http://www.uff.br/direito/index.php?option=com_content&view=article&id=21:normajuridica-interpretacao-e-aplicacao&Itemid=14 NORMA JURDICA. INTERPRETAO E APLICAO.

Desembargador Luiz Roldo de Freitas Gomes Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal Fluminense

(Artigo publicado na Revista Dir. Proc.- Geral de Justia RJ n 31 1990) Sumrio: I - Aplicao da norma jurdica; II - Espcies de interpretao; III - Interpretao clssica. Processos; IV - Interpretao moderna; V - Aspectos atuais da interpretao da lei; Vl Lacunas no Direito Positivo; VII - Analogia; VIII - Princpios gerais de Direito; IX- Equidade. I - Aplicao da Norma Jurdica No ensinamento de Carlos Maximiliano (Hermeneutica e Applicao do Direito, Editora Livraria de O Globo, 1923, p. 11), a aplicao "consiste em enquadrar um caso concreto numa norma jurdica adequada. Submette s prescries da lei uma relao da vida real; procura e indica o dispositivo adaptvel a um facto determinado. Por outras palavras, tem por objecto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano". Distingue-a da Hermenutica (Auslegung, no Direito alemo, termo mais completo, p. 7), que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. A Aplicao no prescinde da Hermenutica (p. 14), mas a pressupe, como a medicao diagnose. "A Hermenutica tem um s objeto: a Lei; a Aplicao, o Direito, no sentido objetivo, e o fato. "A Hermenutica o meio para atingir a aplicao, o momento da atividade do aplicador. Revela o adaptador da doutrina prtica, da cincia realidade: o verdadeiro jurisconsulto. A Interpretao, por sua vez, conforme o mestre, no que acompanha do por Serpa Lopes (Comentrios Lei de Introduo na Cdigo Civil, v. I 2 ed., p. 103), a aplicao da Hermenutica cuja funo descobrir e fixa os princpios que regem a primeira. "Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar." (Carlos Maximiliano, ibidem). 2. Controverte-se quanto oportunidade de constarem de um Cdigo regras de hermenutica, que mais cabem Doutrina e Jurisprudncia, desprovidas de carter imperativo. Nossa Lei de Introduo consagra uma regra daquela natureza no art. 5, ao estabelecer que, "na aplicao da lei", o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum", seguindo a orientao do art. 12 das Disposies sobre a lei em geral do Cdigo Civil italiano.

O Cdigo Civil francs, por exemplo, contm regras de interpretao dos contratos (art. 1.156 a 1.162), elaboradas por Pothier. 3. Interpretar a lei, sublime funo do magistrado, , no dizer do mestre Carlos Maximiliano (ob. cit.. p. 15), "explicar, esclarecer, mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, da frase, sentena ou norma, tudo que na mesma se contm", inclusive o silncio. Dentre as concepes de interpretao, porm, nenhuma se afigura mais singela que a de Clvis Bevilaqua (Teoria Geral do Direito Civil, 7 ed.. p. 37): "Interpretar a lei revelar o pensamento que anima suas palavras". 4. O juiz, nas expresses de Ferrara (Trattato di Diritto Civile Italiano, pp. 195/96), "o intermedirio entre a norma e a vida". a viva vox juris, traduz o comando abstrato da lei em concreto. Como executor, no criador da lei, no aplicar o Direito, atua em trs estgios: a) verifica o estado de fato objeto da controvrsia; b) determina a norma jurdica a aplicar; c) pronuncia o resultado da subsuno da espcie norma. Prope-se um silogismo, em que a premissa maior a lei, a menor a espcie e o resultado a sentena. No se trata de atividade mecnica, porm, eis que, de h muito, no se reduz ao entendimento do mero e frio texto legislativo, no se restringindo sua leitura e chamada interpretao gramatical, afeita aos dados de conhecimento da Flologia. Cumpre-lhe penetrar o sentido e alcance, captando a mens legis e apreendendo sua ratio. Importa dar vida ao texto. Assim, hoje no mais prevalece o brocardo in claris cessat interpretatio. Como j reconheciam os prprios romanos, scire leges non hoc est verbo earum tenere sed vim ac potestatem (Dig., L. I, tt. III, fr. 17). Objeto de interpretao jurdica toda norma, lei, costume, tratado ou deciso judicial (Professor Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol: I, n 38, pp. 125 e segs.). II - Espcies de Interpretao 5. Didaticamente, a interpretao da lei tem merecido classificaes para melhor aplicao de seus mtodos e processos. Assim, por exemplo, reportando-se Tito Fulgncio, em classificaes cujas espcies so abordadas, de uma outra forma, por outros autores (Carlos Maximiliano, Serpa Lopes, dentre vrios), o Prof. Caio Mario da Silva Pereira divide-as em dois grupos, em funo da origem e dos elementos. Quanto ao primeiro critrio, diz-se autntica, judicial ou doutrinria. Em razo do segundo, gramatical, lgica e sistemtica. Saliente-se, entretanto, que a atividade interpretativa, em sua substncia, una. Para Ferrara, a quem assim se apresenta, complexa, de natureza lgica, prtica, implica na induo das circunstncias da vontade legislativa. Os diversos meios somam-se a este fim para obter o sentido legislativo, em ordem a que venha o intrprete a descobrir o real contendo da norma, reconstruindo o pensamento legislativo, descendo da superfcie verbal, expresso to ao gosto

do Min. Orosimbo Nonato, a seu conceito ntimo e o desenvolva em todas as possveis direes. Em sentido amplo, compreende tambm a analogia, que no cria o Direito, porque prossegue vinculada Lei. III- lnterpretao Clssica. Processos 6. Como visto, em face de critrios tradicionais, levando-se em conta a origem, tem-se, inicialmente, a interpretao autntica, tambm denominada pblica (Cunha Gonalves), quando, por via de outra lei, ou pelo costume, se for o caso, determina-se o sentido da norma, cujo texto padece de ambigidades ou falta de clareza. , no mais freqente, a interpretao da lei pela prpria lei, que, por seu contedo de lei pretrita, que esclarece, no vigora apenas para o futuro, mesmo quando completa lacuna da lei anterior. Tem como caracterstica, pois, a eficcia retroativa, remontando seu surgimento a perodo em que ao legislador competia a interpretao da lei. Deve ser da mesma hierarquia da norma interpretada e tambm submete-se inteligncia de suas disposies. 7. Interpretao judicial a que se promove no aplicar, o juiz, a lei espcie. No funo judicial especfica, porm resultado, por conseqncia, da fixao do contedo do preceito invocado. No assume a interpretao sentido normativo. Destarte, smulas, prejulgados e uniformizaes de jurisprudncia no contm norma jurdica, apenas cristalizam a jurisprudncia da Corte. A Smula do Supremo Tribunal Federal, em sua real acepo, no passa de mero instrumento de trabalho que simplifica o julgamento, dispensando a repetio de seus fundamentos (Ag 121-969-6 -AgRg-RJ, Rel. o Ministro Moreira Alves, in "DJU", de 5.2.88, p. 1.839)". Faz-se mister para que a interpretao se tenha por judicial que figure na parte conclusiva da sentena, que faz coisa julgada. Nos Motivos, alm de lhe faltar cunho de generalidade, no desponta perante terceiros nem para outros rgos judicantes. Ocorre diversamente na common law, em que a ratio decidendi vincula valendo mais que como obiter dicta (Prof. Joo de Castro Mendes, Direito comparado, Edio AAFLD, Lisboa, 1982-1983, p. 212). 8. Doutrinria a interpretao que emana da obra do jurista, em trabalha de cunho terico, cuja autoridade depende da de seu autor e de seu esforo em face da lei in abstracto, sem influncia dialtica ou interesse mediato. 9. No tocante aos elementos da interpretao, diz-se gramatical ou literal quando se prende anlise filolgica do texto, sua linguagem; ao significado dos termos, que pode ser outro, tcnico, distinto do comum. Assim, os de posse, boa f, legado, caso fortuito e muitos outros. Correspondendo a estgio primitivo na interpretao das leis, quando suas palavras guardavam sentido mstico e se revestiam de invlucro sacramental, parte do princpio de no

haver termos inteis, ou que conduzam ao absurdo, prestando-se, todavia, pela feil observncia do texto, fraude lei, frustrando-lhe o esprito 10. A interpretao lgica ou racional pesquisa o esprito da disposio, dessume-se de fatores racionais, da gnese histrica, da conexo com outra norma e com o inteiro sistema. Para lev-la a cabo, impe-se atentar para as relaes de vida para que foi criada a norma, que visa satisfazer a exigncias econmicas e sociais que surgem da relao. O fim, porm, no fornece, por si s, o real contedo da norma, porque pode ser alcanado por vrias vias e pode ter havido equvoco do legislador quanto aos meios. O fim, no elegante dizer de Ferrara, o raio de luz que clareia o caminho do intrprete. Da ratio legis distingue-se a occasio legis. conjunto de circunstncias histricas que cerca a criao da Lei, como, por exemplo. a situao de revolta e perturbao interna que precedem a edio de diplomas restritivos a liberdades pessoais. A ratio legis pode mudar com o tempo, conferindo atualidade norma, sendo a base da interpretao evolutiva. 11. Na interpretao sistemtica, o trabalho de comparao do intrprete vai mais longe, buscando a fixao de princpios norteadores do sistema, para, de seu confronto com a norma, dela extrair o significado que com eles se compatibilidade. Isto porque o Direito no um aglomerado de preceitos a esmo, mas um conjunto, orgnico e harmnico, de regras que guardam correlao entre si e se reportam a princpios inspiradores mais elevados, os gerais de Direito. 12. Autores se referem ainda interpretao histrica. que no se revela, todavia, desta espcie nem mtodo de interpretao. Cuida-se de recurso auxiliar no trabalho do intrprete. Diz respeito ainda aos trabalhos preparatrios da Lei, que no assumem atualmente o valor de que antes desfrutavam, na medida em que a mens legis no se identifica com a mens legislaroris, difcil, hoje, de aferir-se diante da heterogeneidade na composio dos rgos legislativos. Constitui, mais, matria interna corporis deles. Comparam-se as tratativas nos contratos. IV- Interpretao Moderna 13. A orientao clssica se fazia obediente Lei. Assim, referem os autores, ocorreu no Direito Romano, em fase inicial, pelo apego forma. somente mais tarde alando-se o jurista abstrao de conceitos e cuidando de regras de hermenutica. De igual modo, sucedeu na Idade Mdia, com a escola de glosadores, psglosadores, tecendo comentrios mais profundos e, mais tarde, com a liberao da forma pela escola culta de Cujcio. Repetiu-se o fenmeno da exegese, presa ao texto, com os comentadores do Cdigo Napoleo.

14. Da a reao que se seguiu com a Escola de Direito Livre, propondo novos mtodos de interpretao, permitindo-se, em alguns pases, ao Juiz corrigir e completar a Lei, guiado por orientaes subjetivas, com a valorao de interesses pelos prprios sentimentos, criando no lugar e ao lado de Direito positvo. No era a Lei que, unicamente, produzia o Direito, mas, a seu lado, a jurisprudncia, os costumes, a equidade, os fatores sociolgicos. Foram seus corifeus, com matizes prprios de opinies, Franois Gny, Bulow, Khler, Kantorowicz, Schlossmann, Erlich, Stammler, que preconizava o Direito Justo, Mayer. No havia acordo, porm, entre os defensores desta corrente: para uns, s pode o juiz criar o Direito no silncio da Lei; para outros, ao procede interpretao lgica; e, para ainda outros, em qualquer caso. 15. Contra a Escola Livre ergueram-se estudiosos vrios, apontando-lhe o grave defeito de comprometer a segurana jurdica, gerando perigoso estado de anarquia. Dentre os opositores. destaquem-se Unger, Dernburg, Hellwing, Polacco, Coviello, Degni, Pacchioni, Brugi. Os Tribunais deviam obedincia Lei e a jurisprudncia no poderia mudar ao sabor das tendncias do dia e das classes e partidos polticos. 16. Os partidrios da Escola Livre, todavia, centravam suas crticas na excessiva abstrao do mtodo tradicional que ficava agrilhoado aos conceitos lgicos e formais, afastando-se da realidade de vida, da natureza das relaes em jogo, do fim do Direito. Em seu modo de ver, no h vontade da Lei, sendo esta a que os homem lhe atribuem, haja vista as constantes mutaes da jurisprudncia. 17. Por evidente que esta concepo no poderia prevalecer quando no fosse pela repartio constitucional dos Poderes, nos pases que a consagram. certo prescrever o art. 4 do Cdigo Civil suo, em tmida aplicao daquelas idias, ter o juiz de decidir de acordo com o direito e a equidade, quando a lei se referir a seu critrio ou a circunstncias ou a motivos poderosos. No entanto, no chancela as teses da Escola Livre. 18. A interpretao, verdadeiramente teleolgica, e no h conceb-la de outra forma, que confere eficcia prtica jurisprudncia, est vinculada Lei, quer pela aplicao lgica, quer pela analgica, cujos germes e meios se contm no Direito positivo. O princpio no inveno do jurista, porm descoberta do Direito, que se encontra latente no Direito positivo. Esta a lio de Ferrara, para quem no se pode conceder ao magistrado um salvoconduto terico para a violao da lei.

Da que, devido a crticas procedentes ao exagero formal da escola tradicional. evoluram os cultores do Direito para mtodos que, preservando a lgica e o valor intrnseco do sistema. levavam, todavia, em conta os dados da realidade. a formarem a espcie espera de deciso. Saleilles, na Frana, que apregoou o mtodo histrico-evolutivo, sustentava dever a interpetrao inspirar-se em fatores sociais, com o sentimento da utitidade social. "Au dl du Code Civit, mais par le Code Civil", proclamava. Segundo Ferrara, trata-se de mtodo verdadeiro, que no se desvia, porm, da inteligncia do tradicional. Repousa sobre dois cnones: a) a ratio legis objetiva; b) atual. Assume, com o evolver do tempo, colorao diversa, sem mudar a Lei, permitindo ao magistrado aplic-la a casos novos, dando-lhe sentido atualizado. 19. O art. 5 da nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil filia-se a essa posio intermdia, ao estabelecer, que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Segundo o Prof. e Desembargador Serpa Lopes. em seus Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil, vol. I, pp. 121 e segs.; os fins sociais dizem algo do sistema teleolgico constituindo-se o Bem Comum, de noo tomista, nas justas exigncias. Por outro lado, autoriza o art. 127 do CPC, a, em casos previstos em lei, decidir o juiz por equidade, como se Legislador fora. V- Aspectos Atuais da Interpretao da Lei 20. A evoluo jurdica, a aproximao de povos de sistemas jurdicos diferentes, sua reunio como na Comunidade Econmica Europia, a informtica, por outro lado, tem introduzido fatores e perspectivas atuais no concernente a formas e mtodos, de interpretao, a partir da concepo de novas fontes jurdicas. Em tema de codificao, por exemplo, o Cdigo Civil portugus, de 1966, alm de alargar a possibilidade de julgamento por equidade, quando haja acordo das partes e a relao jurdica no seja indisponvel (art. 4, b), permite, no art. 10, n 3, ao cuidar da integrao das lacunas da lei, na falta de caso anlogo. ser a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. Prescreve, no art. 8, a obrigao de julgar e o dever de obedincia lei, fixando, em seu n 2, que este no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo. Mas, no art. 9, ao ocupar-se da interpretao da lei, estabelece em seu item 1 no dever cingir-se sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, a pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. Adita, no n 2, no poder, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Este Cdigo, alis, se caracteriza, em tendncia cientfica e moderna, por adotar tipos de formulao mediante conceitos gerais abstratos, na tinha do BGB. Recorre, pois, a clusulas gerais, standards, ou estales jurdicos, isto , critrios valorativos de apreciao, e a conceitos indeterminados para construir hipteses legais. Citem-se como exemplos das primeiras a boa f, os bons costumes, a ausncia de causa justificativa, a equidade, o abuso de direito; de conceitos indeterminados: as demais circunstncias do caso, a diligncia de um bom pai de famlia, a gravidade, a violao grave (Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral da Direito Civil, Coimbra Editora Ltda., 1976, p. 43). Para o saudoso jurista luso, "significa tal introduo de clusulas gerais e conceitos indeterminados um intuito de dotar o Cdigo Civil com uma possibilidade de adaptao s vrias situaes da vida, adaptao fundamentalmente a cargo de jurisprudncia, a quem incumbe concretizar esses critrios e conceitos carecidos de preenchimento (grifos nossos). 21. Juristas europeus tm enfatizado a penetrao do sistema da civil law por conceitos jurisprudncias emanados da commnon law, sobretudo agora em face da almejada unificao europia. Por outro Iado, diante do alargamento do uso da informtica no Direito, ensejando a compilao e sistematizao das decises judiciais, fala-se no deslocamento do eixo do sistema jurdica continental da Lei para aquelas (Prof. Franois Terr, em conferncia sobre: "A Crise do Direito", no V Congresso de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, 1977). No prprio Direito norte-americano, escola de jurisprudncia crtica, a que se filiam tambm professores de Harvard, prope train lawyers to question the law ("Business Week", June 6, 1988, p. 6). Deixa a Lei de ser a alma do reino, como era havida na Idade Mdia (apud Diogo Leite de Campos, in A lnveno do Direito Matrimonial, Coimbra, 1989, p. 60, nota 110). Concede-se, inequivocamente, mais discrio ao juiz, sem descurar da segurana e harmonia do sistema jurdico. 22. Diante destes aspectos, ajusta-se como um critrio apto a atender a tais necessidades o da interpretao pela lgica do provvel, sugerido pelo Prof. Arnaldo Wald ("Os Mtodos Modernos de Interpretao, in "Revista de Direito Civil", n 31, pp. 7 e segs.), em que os juzos de valor so aferidos segundo a categoria do razovel e no conforme os esquemas do racional e da lgica formal. O razovel, nas palavras do mestre, refere-se sempre situao concreta, procura conciliar os princpios de equidade com a segurana jurdica, ante a necessidade de soluo em face do caso concreto, em que entram em relevo os valores econmicos e sociais envolvidos e expressos na norma concreta. Traz colao a opinio do Prof. Miguel Reale (Estudos de Filosofia e Cincia do Direito, So Paulo, Saraiva, 1978, p. 79), do abandono da estrutura lgico-formal, para ser entendida em termos retrospectivos das fontes e prospectivos de modelos, em razo de uma estrutura histrica concreta. O jurista h de se utilizar da elasticidade do modelo para a adequada atualizao, sem menosprezo aos valores essenciais da certeza e da segurana.

Cita o Prof. Arnoldo Wald como exemplos dessa realidade a aplicao do Direito Bancrio e Tributrio, em que guarda maior importncia o resultado econmico do que a forma ou relao jurdica. Consiste na interpretao econmica (Wirtschaftiche Betrachtung-sweise). E este moderno mtodo de interpretar e aplicar o Direito, sobre seguir a luz dos tempos, amolda-se ao preceito do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, quando determina atenda o juiz aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum. E concilia-se com o mtodo histrico-evolutivo. VI - Lacunas no Direito Positivo 24. Controverte-se sobre a existncia de lacunas no Direito positivo e a respeito das formas de preench-las, respectivamente no Direito Pblico e no Direito Privado. Se por lacunas se compreendem vazios insuscetveis de preenchimento, ento no h nelas falar no Direito. Se no recaem sob normas de reenvio, predispostas, neste caso situam-se fora do campo jurdico. A lacuna, entretanto, tal como admitida, verifica-se quando inexiste disposio legal que regula especialmente determinada matria, que pode ser suprida por outra norma por analogia, ou, se tal no ocorre. na lio de Ferrara (ob. cit., pp. 224/32), o fato comporta-se na esfera de liberdade extrajurdica ou juridicamente indiferente, se aquele resultado imprprio ndole da relao. A ordem jurdica tem horror ao vcuo, expressa o mestre italiano. As lacunas, como tais entendidas, comuns no ordenamento jurdico quando situaes novas no so abrangidas por lei preexistente, preenchem-se mediante interpretao e desenvolvimento do contedo legislativo e desaparecem na aplicao. Podem eventualmente ser intencionais; quando o legislador se defrontou com situaes ainda no amadurecidas pra a disciplina legislativa, preferindo deixar sua soluo, provisoriamente, doutrina e jurisprudncia . Pode o juiz, todavia, sempre preench-las base do sistema jurdico, que capaz, em si, de gerar norma para qualquer hiptese. VII -Analogia 25. Ubi eadem est legis ratio, ibi cadem debet esse legis dispositio. o princpio que inspira esta primeira forma de integrao da norma jurdica. No consiste propriamente em fonte de Direito, embora considerada como tal, com carter secundrio, em face da art 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pois que no cria Direito novo, mas limita-se a descobrir o existente. Invocando-a, o juiz desenvolve normas latentes no sistema, em elaborao vinculada lei, pois o Direito, ainda no esclio de Ferrara (ibidem), no apenas o contedo imediato das disposies expressas, porm o virtual de normas no expressas, nsitas ao sistema.

, pois, o "processo lgico pelo qual o aplicador do Direito estende preceito legal a casos no previstos em seu dispositivo" (Prof. Caio Mario, ob. cit., pp. 56/7), que a concebe, como CIvis Bevilaqua (Teoria Geral do Direito Civil, 7 ed., n 30, p.34), como fonte de Direito subsidiria desde as Ordenaes, (L. 3, tt. 69), ao determinarem ao juiz proceder de semelhante a semelhante. Pode apresentar-se de forma simples (analogia legis), a implicar na extenso de uma regra a caso nela no previsto ou de modo complexo (analogia juis). que exige extrair-se, do sistema. um princpio e aplic-lo espcie, sob a inspirao do mesmo pressuposto. Para recorrer-se analogia, mister concorram os seguintes pressupostos (Ferrara): a) a falta de precisa disposio legal para o caso a decidir b) a igualdade jurdica na essncia entre o caso a regular e o regulado (semelhana jurdica dos fatos); c) no caber interpretao extensiva, com que no se confunde. Para aferir-se a semelhana dos fatos, basta se levem em conta os elementos juridicamente relevantes, as notas decisivas, no os acidentais e acessrios. Importa distingui-la, logo, da interpretao extensiva, ambas de conseqncias diferentes. Esta, que se insere no processo de interpretao lgica, pressupe que o seu caso no previsto diretamente na lei se enquadra em seu sentido, apesar de refugir sua letra. Na analogia, j o caso no contemplado, absolutamente, na disposio legal. A primeira completa a letra da lei, a segunda, seu pensamento. Da que, segundo Ferrara (ob. cit., pp. 224/32), em suas insuperveis lies, probe-se a extenso de normas excepcionais s por analogia. no por interpretao extensiva. No se pode tambm recorrer analogia, quando prevalece o argumento a contrario sensu, que exclui casos outros fora dos previstos. 26. Por outro lado, a interpretao extensiva tem lugar exatamente, quando o sentido literal da lei no coincide com sua vontade, que se deduz da interpretao lgica. Deve o pensamento, no caso, triunfar da escama verbal (prior atque potentior est quam vox, mens dicentis 7, 2, D. 33, 10), remata o jurista italiano. Pode a imperfeio lingstica resultar em que tenha dito o legislador mais do que pensava, e traz o texto ao lcito a interpretao restritiva, ou menos do que desejava, e leva-o as margens a interpretao extensiva. Mediante a interpretao extensiva denuncia-se a fraude lei, que se esconde sob a obedincia formal ao texto, violando-Ihe, todavia, o sentido. VIII Princpios Gerais de Direito 27. Constituem ainda fonte subsidiada do Direito, conforme Clvis Bevilaqua (Teoria Geral, p. 36), formando "as regras mais gerais que constituem o fundamento da cincia e da arte do direito; no somente os princpios que dominam o direito nacional, como ainda o conjunto dos preceitos essenciais, que servem de expresso ao fenmeno jurdico."

No Direito anterior, eram tambm fonte subsidiria os princpios de Direito romano, sob a inspirao da boa razo (Iei de 28.8.1772). Constavam, antes do Cdigo Civil; como refere o Prof. Caio Mario (Instituies, cits., pp. 125/38). da obra dos jurisconsultos de nomeada. Com a codificao, passaram a extrair-se dela, em esforo de abstrao apurado. So fonte subsidiria no Cdigo Italiano (art. 12) e no portugus (art. 13). Serviram, no Direito brasileiro, construo da teoria da impreviso, ampliao da responsabilidade civil, da garantia dos direitos pelo mandado de segurana e na extenso do reconhecimento de filhos ilegtimos. em exemplificao do jurista brasileiro. Acrescente-se a vedao do enriquecimento sem causa. Muitos ho de ajudar para sua atualizao e renovao. IX- Equidade 28. Tema atraente, de que se socorrem os magistrados para fazer a justia que o caso exige. J invocada em Roma, em cujo Direito penetrou por influncia da filosofia grega (Mrio Curtis Giodani, Iniciao ao Direito Romano, LJ, p. 17), apresenta-se no perodo clssico sob a inspirao de ideal de justia, no ps-clssico com o sentido de benignidade. benevolncia (Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 5 ed., n 65, pp. 92/3), e contribuiu para a formao do Direito pretoriano. Na Inglaterra, as Cortes de Equity plasmaram outra fonte de Direito, ao lado da common law, introduzindo prescries e institutos que esta no previa. Sendo uma das caractersticas da ltima a tipologia das aes, para obter-se a tutela jurdica em favor de uma situao para a qual no se previra um writ, e que merecia, por justia, ser conhecida. o interessado recorria diretamente ao Rei, representado por seu Chanceler, para pedir-lhe. como merc, que interviesse "para satisfazer sua conscincia e como ato de caridade" (Castro Mendes, ob. cit., pp. 193 e segs.). Da surgiram inmeras regras jurdicas com base em princpios de justia e que, apesar de aplicadas a casos particulares, passaram a constituir regras gerais. que. em mximas, fixaram a posio em face da common law. Dentre estas, destaquem-se: Equity looks to the intent and not to the form; Equity does not allow a statute to he made an instrumenr of fraud; He who comes into equity must come with clean hands (Cf. Lino de Moraes Leme. Direito Civil Comparado, RJ, 1962, pp. 63/4). Demais disso, por seu carter de praticidade, introduziu a equit inovaes no Direito ingls: a execuo especfica dos contratos, a anulao do contrato por vcio de vontade, a cesso de crdito e outras solues jurdicas que a common law no conhecia e para as quais no continha esses remdios. 29. Aristteles definia a equidade como "a mitigao da lei escrita por circunstancias que ocorrem em relao s pessoas, s coisas, ao lugar ou aos tempos" (Apud Carlos Maximiliano, Hermenutica, p. 184).

30. Estabelece o art. 127 do Cdigo de Processo Civil que o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Consistem estes, segundo Edson Prata ("Equidade", em "Revista Brasileira de Direito Processual", vol. 51, pp. 35 e segs.); no art. 1.075, IV, do CPC, ao autorizar aos rbitros para julgarem por equidade; no art. 1.100, Vl, ao cominar nulidade para o laudo arbitral proferido por equidade sem autorizao; no art. 1.095, II, ao erigir como requisito essencial do laudo a meno de que foi a deciso proferida por equidade; no art. 1.109, ao dispensar o juiz, quando decidir no procedimento especial de jurisdio voluntria, de observar o critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. Sustenta o autor no se adstringir a equidade s hipteses elencadas no CPC, dilargando-se sua aplicao como meio de interpretao da norma legal, para justa aplicao ao caso concreto, no dependendo, a este escopo, o julgador, de autorizao expressa, que s se toma necessria quando a aplicar, no lugar do texto legal, concepo adotada por Celso Agricola Barbi. Para Edson Prata, se s se julgar com equidade, quando a lei o autorizar, a contrario sensu, poder-se-ia admitir que se estaria decidindo com iniquidade quando a legislao no a previsse, o que seria um contrasenso. Eis por que, a seu ver, quer diante do CPC, e a despeito tambm do disposto no art. 8 da CLT, julga-se com equidade sempre. 31. Os autores so cautelosos quanto ao julgamento por equidade. Resume o cuidado Carlos Maximiliano (ob. cit., p. 187): "No se recorre Eqidade seno para attenuar o rigor de um texto e o interpretar de modo compatvel com o progresso e a solidariedade humana; jamais ser a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrio positiva, clara e precisa". No se pode recusar seu valor como conceito amortecedor de desgastes e a possveis atritos entre a realidade que muda e o texto que permanece. No para desconhec-lo ou alterar-lhe a forma, mas para manter acesa a chama de sua presena. Permanece atual a prudente recomendao dos Estatutos da Universidade de Coimbra, 1.772, liv. II, tt. Vl, cap. VI, 13, invocada por Carlos Maximiliano (ibidem, p. 115, nota 111): "No transcendam os mesmos magistrados e professores os justos e impreterveis limites das suas faculdades; e no se precipitem no temerario e sacrilego attentado de pretenderem ampliar ou restringir as Ieis pelos seus particulares e proprios dictames, como se dellas pudessem ser arbitros". Mas, inscrita na Conscincia e nos Coraes, persevera a velha e presente advertncia das Escrituras: "Maldito aquele que viola a equidade na causa do estrangeiro, do rfo e da viva." (Deuteronmio, XXVII, 19) ltima atualizao em Seg, 31 de Maio de 2010 17:00