A REENGENHARIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA SOCIEDADE DE RISCOS DA CULPA SOCIALIZAO DOS RISCOS Joyceane Bezerra de Menezes

RESUMO Parte da anlise do conceito e extenso da responsabilidade civil, que transita da culpa ao risco inerente atividade, admitindo-se as modalidades de responsabilidade subjetiva e objetiva, para situar a matria no cenrio da sociedade de risco, ambiente das incertezas, no qual os riscos secundrios no so inteiramente calculveis. Discute-se, nesta ambincia, as novas tendncias da responsabilidade civil, voltada para a ressarcibilidade efetiva dos danos a partir dos elementos tradicionais de reparao associados a novos mecanismos marcados pela socializao da responsabilidade. Ampliam-se os domnios da responsabilidade civil para albergar toda a matria de reparao dos danos. Se a mxima da responsabilidade civil subjetiva a culpa; a palavra de ordem na responsabilidade objetiva a distribuio do nus entre aqueles que recebem o bnus direto da atividade de risco. Na sociedade de riscos, admite-se que a distribuio de riquezas e a distribuio dos efeitos positivos do progresso autorizam a socializao dos riscos, vez que estes so conseqncia inexorvel do avano da cincia, da tecnologia, dos processos produtivos etc. Por esta via, chama-se no apenas a iniciativa privada, mas tambm a coletividade e at mesmo o Estado, a encarar os riscos secundrios da atividade, por meio de instrumentos de responsabilidade coletiva. PALAVRAS-CHAVE: RESPONSABILIDADE CIVIL; DA CULPA AO RISCO; SOCIEDADE DE RISCOS; SOCIALIZACAO DOS RISCOS; NOVOS MECANISMOS DE REPARAO DE DANOS.

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professora adjunto do Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade de Fortaleza UNIFOR, nas disciplinas Direito de Personalidade e Poltica Jurdica e Responsabilidade Civil. Professora adjunto da Universidade Federal do Cear UFC, na disciplina de Direito de Famlia. joyceane@unifor.br.

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ABSTRACT Starting with the analyses of the concept and extension of civil liability, which transits from culpability to the inherent risk of an activity, admitting certain modalities of subjective and objective responsibility, situating the theme in the scenario of a risk society, in which secondary risks are not entirely calculable. In this context, new tendencies in civil liability, focused on the effective reparation of damages through traditional means in association with new mechanisms marked by the socialization of responsibility are discussed. The domain of civil liability is augmented to include relevant matter in reparation of damages. If guilt is the foremost element in subjective civil liability, in objective liability that element is the distribution of burden amongst those who perceive direct benefits from the risk activity. In a risk society, admissibly the distribution of wealth and of the positive effects of progress enable the socialization of risk, these being the inexorable consequence of science, technology, productive processes, etc. In this fashion, not only private initiative, but also society and even the State, is called upon to face up to the secondary risks of activities, through instruments of collective liability. KEYWORDS: CIVIL LIABILITY; GUILT TO RISK; RISK SOCIETY; RISK SOCIALIZATION; NEW MECHANISMS OF REPARATION. INTRODUO O avano da tecnologia, que transcende das variadas tcnicas da engenharia gentica aos mais complexos sistemas de informtica e de informao, gera uma expectativa na otimizao da qualidade de vida do ser humano, ao tempo em que cria um ambiente de incerteza em relao ao futuro. Convive-se com a promessa de vida qualitativa e longeva e o pavor do caos ambiental esgotar as possibilidades do homem na terra. A sociedade industrial se firmou, socializando os efeitos do progresso, quebrando as fronteiras nacionais, distanciando os interlocutores contratuais, mas tambm, ampliando as ocorrncias de danos, cujas origens nem sempre so identificveis de modo inequvoco. Os riscos tornaram-se uma contingncia da sociedade contempornea.

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Em face do distanciamento entre os interlocutores contratuais, que se mensura muito bem a partir da proliferao dos contratos de adeso, do fortalecimento do mercado virtual, da produo transnacional e em razo da multiplicao dos danos, algumas garantias foram erigidas em favor da eqidade, restringindo-se a autonomia da vontade ao bem justia. A disciplina do abuso de direito, de princpios como a funo social, a boa f objetiva, a probidade, a interpretao contratual pr-vulnervel e o fortalecimento da teoria da confiana buscam atenuar as assimetrias entre os interesses dos agentes econmicos e os interesses dos cidados, em geral. Disto, sem dvida, resultou na ampliao dos deveres gerais, no redimensionamento do conceito de ato ilcito e no alargamento dos domnios da responsabilidade civil. Incrementou-se a responsabilidade sem-causa para a facilitao da efetiva reparao dos danos, nas hipteses de atividade de risco, ao passo em que se dilargou a onerao dos agentes econmicos, ameaando as possibilidades de investimento. Isso resvalou na reduo do bem-estar do consumidor, no aumento dos preos em vista das altas taxas de seguro, no desestmulo de certas atividades etc, pois se toda a sociedade lucra com as comodidades do progresso, os riscos naturais da atividade certamente no devem ser encarados apenas pelos agentes econmicos. No possvel contabilizar-se todos os custos dos riscos. Nem se pode mapear os acontecimentos que o futuro reserva, sendo esta uma caracterstica importante da sociedade de riscos. Antony Giddens1 fala de incertezas fabricadas e de riscos manufaturados como resultado da interveno do homem no domnio da natureza. Na sua leitura, fomos apanhados por universo de eventos que no compreendemos plenamente e que parecem em grande parte estar fora de nosso controle2. No se sabe o que o consumo contnuo de alimentos transgnicos poder desencadear na sade dos cidados e no meio ambiente. O uso regular de vrios medicamentos , no raro, surpreendido por resultados de pesquisas que condenam a utilizao de seu principio ativo. No se tem certezas sobre os resultados dos procedimentos com uso de clulas-tronco. Toda essa ambincia de riscos e incertezas provoca reflexes no campo da responsabilidade civil. A mxima de que o beneficirio da atividade deve arcar com os
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GIDDENS, Antony. As consequncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991, p.133. Ibid., p.12.

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custos a ela inerentes reutilizada para indagar-se sobre quem so os beneficirios diretos e indiretos destas atividades. Seria a coletividade beneficiria indireta? Sob esta tica, inquire-se sobre os novos rumos da responsabilidade civil, hipertrofiada pelos deveres gerais e pela necessidade de compensao por danos. Como conciliar o direito ao ressarcimento por danos e o equilbrio financeiro das empresas? chegada a hora da socializao dos riscos, demandando-se nus para alm da iniciativa privada, a fim de atingir outros segmentos da sociedade civil e o prprio Estado? O objetivo do presente estudo analisar as alteraes no campo da responsabilidade civil na passagem da sociedade industrial para a sociedade de risco, seguindo como roteiro as indagaes formuladas, apresentando as tendncias que se avizinham. 1 RESPONSABILIDADE CIVIL E A SUA EXTENSO DA CULPA AO RISCO Os romanos ressaltavam o dever geral de no prejudicar ningum por meio da mxima neminem laedere. O dever jurdico decorre da imposio de uma conduta externa, pelo direito positivo em face das exigncias sociais. Da violao voluntria ou culposa de um dever jurdico, causando-se dano a outrem, decorre o ato ilcito que gera um novo dever jurdico a reparao do dano. Nesta medida, a responsabilidade civil pela reparao do dano no se confunde com obrigao, pois enquanto esta impe um dever primrio, aquela estabelece um dever sucessivo (secundrio) decorrente do descumprimento do dever primrio. Cavallieri Filho3 lembra que h obrigaes de contedo determinado, nas quais o dever jurdico primrio mais facilmente identificvel em face da prpria lei ou do negcio jurdico que lhe d origem; e as obrigaes de contedo indefinido, que apenas apontam a um fim, sem a indicao precisa da conduta a ser seguida, razo pela qual, tm a identificao do dever mais dificultada. A exemplo das ltimas seguem os deveres decorrentes de clusulas gerais como a boa f, a probidade, a funo social dos contratos; alm dos deveres de qualidade, impostos pelo Cdigo de Defesa do

CAVALLIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007,

p.5.

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Consumidor aos fornecedores. bem certo que, da violao dos deveres resultantes destas clusulas gerais, com a ocorrncia de dano, emergir o dever de indenizar, sendo indiferente a perscrutao a cerca do elemento volitivo que moveu esta violao. Em matria de responsabilidade civil, incontroverso que o dever de reparao exsurja em razo do dano causado pelo descumprimento do dever jurdico. Em alguns casos, porm, possvel que venha a emergir em face de dano decorrente de ato lcito4. H qualquer tempo, o titular que autorizou voluntariamente a limitao de seu direito de personalidade (imagem ou privacidade, p.ex.), pode revogar o ato anterior, reservando-se o direito da outra parte indenizao, se ocorrido o dano. As mudanas sociais e econmicas operadas ao longo do sculo XX suscitaram alteraes marcantes no campo da responsabilidade civil. A reparao de danos tema que alcanou foros de cidadania e, no Brasil, recebeu destaque constitucional5. Em razo dos processos sociais diversos, o foco da reparao se transfere da culpa para o dano, visando-se muito mais a ressarcibilidade do que uma espcie de reao punitiva. Nesse contexto, a reparao de dano transcende os limites tradicionais oitocentistas da responsabilidade civil, onde a culpa e o ato ilcito assumiram, historicamente, papel essencial. A responsabilidade objetiva alcana seu espao e se firma em funo do risco da atividade ou mesmo nas hipteses previstas em lei6. Na tentativa de resguardar a lgica francesa na doutrina da responsabilidade civil, alguns autores tentaram redimensionar o conceito de ato ilcito

Ordoqui Castilla defende que a reparao de dano decorrente de ato lcito no mais se comporta no mbito da responsabilidade civil, consistindo em obrigao de compensar dano decorrente de ato lcito. Para Castilla no podemos admitir que el mismo trmino se utilice para individualizar fenmenos jurdicos que son antagnicos totalmente, en la fuente de la obligacin, en sus elementos estructurales y funcionales (CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Obligacion de compensar daos causados por conductas licitas. Revista dos tribunais, So Paulo: RT, ano 85, v.726, p.11-33, abr. 1996). 5 Art.5., V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Art.5., X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Art.37, 6. As pessoas jurdicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 6 O Cdigo Civil Brasileiro dispe no art.927, pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

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e/ou de culpa. Para Caio Mrio7, todas as alteraes que o conceito de ato ilcito sofreu no foi suficiente para resolver o problema da reparao do dano, pois no se conseguiu prescindir do elemento culpa. Ele prprio compreende a culpa como elemento intrnseco ao conceito de ato ilcito. No entanto, para justificar a responsabilidade civil objetiva, admite a figura da culpa em sentido amplo8 que alcana toda espcie de comportamento contrrio ao direito, intencional ou no, imputvel, por qualquer razo, ao causador do dano. Cavallieri Filho9 se contrape, dizendo que, se a culpa, nos termos em que colocada, integrar o conceito de ato ilcito; onde no houver culpa, no haver ato ilcito. A presena da culpa para justificar a responsabilidade, dificultar segundo ele, a ocorrncia da responsabilidade objetiva. Na tentativa de resguardar a relao entre responsabilidade civil e ato ilcito, opta por uma classificao, que abarca o ato ilcito em sentido amplo e o ato ilcito em sentido estrito10. O ato ilcito em sentido estrito corresponde ao conjunto de pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, na qual a culpa elemento intrnseco. Consiste no ato ilcito expresso no art.186, CC/2002. Em sentido amplo, o ato ilcito reporta-se apenas antijuridicidade do ato, sem qualquer referncia ao elemento psicolgico ou subjetivo do agente. O ato contrrio ordem jurdica mesmo sem a verificao da culpa ou dolo, pode ensejar a responsabilidade civil objetiva. Classificao semelhante j se achava em Castanheira Neves11, que aludia a ilicitude formal e ilicitude material, sob a justificativa de que a dimenso da juridicidade do ato no se mensura to somente na perspectiva da validade lgico-ideal, mas tambm em referncia validade jurdica concreta de fundamentao axiolgico normativo.

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.56. O que j havia sido empreendido por Clvis Bevilqua quando asseverava: na culpa h, sempre, a violacao de um dever preexistente. Se esse dever se funda em um contracto, a culpa contractual; se no principo geral do direito que manda respeitar a pessa e os bens alheios, a culpa extra-contractual; ou aquiliana (BEVILAQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil. Comentado por Clovis Bevilqua. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1936, v.1.p.419). 9 CAVALLIERI FILHO, Srgio, op. cit., 2007, p.8. 10 CAVALLIERI FILHO, Srgio, op. cit., 2007, p.10. 11 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Questo-defato-questo-de-direito ou o problema metodolgico da juridicidade: ensaio de uma reposio crtica. Coimbra: Almedina, 1967, v. 1.p.522 e segs.

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Todos estes esforos se empreendem para manter a relao entre responsabilidade civil e ato ilcito, contribuindo para retirar a reparao do dano decorrente de ato lcito dos domnios da responsabilidade civil. Cavallieri12 defende a excepcionalidade da reparao de dano decorrente de ato lcito como matria de reserva legal13. A par das crticas formais apresentadas por autores de escol, importa no importa aos ditames da justia o aprisionamento do direito s categorias, produto abstrato da razo, afinal o direito existe para a sociedade e deve acompanhar s suas demandas, movido por um largo e profundo sentimento de solidariedade social14. Na locuo de Fachin15, os sinos dobram para reconhecer o fim da concepo insular do ser humano e o liame indissocivel entre Direito e crtica na releitura de estatutos fundamentais do Direito Privado. Sugerem que o Direito est para alm das molduras formais e abstratas, podendo sofrer crticas pela doutrina e pela jurisprudncia, num contnuo processo autopoitico. Aguiar Dias dispe que a obrigao civil decorrente da responsabilidade civil, se, sacrificados tirania das palavras, quisermos guardar a significao rigorosa do termo, s pode ser entendida como conseqncia da conjugao destes elementos: imputabilidade mais capacidade. disso que se aproveitam os partidrios mais ardorosos da culpa, esquecidos de que, na verdade, j no de responsabilidade civil que se trata, se
CAVALLIERI FILHO, Srgio, op. cit., 2007, p.9. Exemplo marcante de responsabilidade por ato lcito tem-se no art. 188, do Cdigo Civil Brasileiro: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. [...] Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). 14 MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilcito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941, p.12-13. 15 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.5-6.
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bem que haja convenincia em conservar o nomen juris, imposto pela semntica: o problema transbordou desses limites. Trata-se, com efeito, da reparao do dano16. Para ele17 a questo foi tomada pela prtica e hoje a indagao sobre a separao, pelos signos da teoria, dos institutos responsabilidade civil e reparao de danos, tardia. Todos os casos de reparao do dano, agrade ou no o nome, so tratados por responsabilidade civil18. bom ressaltar que o pano de fundo de suas afirmaes mostrava a passagem da responsabilidade fundada na culpa para admisso da responsabilidade pautada no risco, balizada nos deveres de assistncia, segurana e garantia etc. Na era da solidariedade, defende-se a ampliao da reparao dos danos mesmo para alm da culpa e/ou ilicitude. Cabe a indagao sobre os limites desta engenharia no mbito da responsabilidade civil. Na resposta de Orlando Gomes19, seria adequada a expanso, pois defende a responsabilidade objetiva por dano decorrente de ato lcito. H autores20 que defendem o contrrio, vislumbrando, neste momento, a emergncia da reparao de dano como instituto autnomo, obrigao que impe um dever primrio. 2 A RESSIGINIFICAO DO DIREITO NO PLANO DA PRPRIA ORDEM JURDICA Franois Ewald21 adverte que a experincia contempornea do direito francs permite a mudana do direito sem a necessidade de alterao dos cdigos. A atividade interpretativa da norma pode proporcionar uma adequao social sem a alterao formal do seu contedo. A ordem jurdica admite uma instncia de reflexo sobre si mesma a partir do que chama regra do juzo22. Segundo ele,

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11.ed.. Atualizao e comentrios de Rui Berford Dias. Rio de Jeneiro: Renovar, 2006, p.17. 17 Ibid., p.23. 18 Ibid., p.23. 19 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. So Paulo: Forense, 1999, p.447. 20 CASTILLA,Ordoqui, op. cit., 1996.; CAVALLIERI FILHO, Srgio, op. cit., 2007. 21 EWALD, Franois. Foucault, a norma e o direito. So Paulo: Vega, 2000. 22 Ibid., p.211.

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a regra de juzo no uma regra enunciada por uma instncia, mas sim aquilo que regula o juzo de todas as instncias; no , pois, algo que se aplique, mas aquilo mediante o qual se julga. Uma das caractersticas da prtica do juzo jurdico que a regra do juzo deve ser constantemente explicitada. Lei, doutrina e jurisprudncia, dela precedem e a ela exprimem; todavia, ela no se lhes reduz nunca23.

A partir da regra do juzo um sistema jurdico fechado na sua ordem prpria, interage com o mundo exterior, deparando-se com as transformaes e anseios do ambiente social, de modo a reconciliar dois pontos fundamentais: o transcendental (jurdico) e o emprico (a sociologia das prticas judicirias) em referncia a uma prtica autopoitica. Nessa reconstruo, a atividade interpretativa do direito (norma) poder trazer ressignificados, especialmente quando o processo reflexivo se faz com os princpios gerais de direito aos quais, obrigatoriamente aditam-se, os princpios constitucionais. Pode-se transpor o pensamento de Aguiar Dias para sintetizar esse processo no campo responsabilidade civil, relendo-a como um instituto dinmico,
que tem de adaptar-se, transformar-se na mesma proporo em que envolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou o processo pelo qual, em face de nova tcnica, de novas conquistas, de novos gneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do dano, considerado, em cada tempo, em funo das condies sociais ento vigentes24.

Em face dessa necessidade de dinamizao do direito, Fachin25 elenca alguns desafios para o direito civil contemporneo, aplicvel, ipso facto ao tema em anlise: 1. Aprender a pluralidade das fontes, vencendo o reducionismo codificador; 2. Tomar a questo jurdica como problema social, genuinamente constitucional; 3. Superar a diviso burguesa dos poderes do Estado e admitir que jurisprudncia e doutrina tambm so fontes do Direito;

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Ibid., p.212. DIAS, Jos de Aguiar, op. cit., 2006, p.25 25 FACHIN, Luiz Edson. Questes do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.12.

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4. Compreender o Cdigo Civil a partir de uma operao ideolgica e cultural que deve passar por uma releitura principiolgica, reconstitucionalizando o conjunto de regras que integra esse corpo de discurso normativo; 5. Denunciar a manualstica pedestre que dos Cdigos fez o seu cdigo do pensar por repeties, memorizaes e mitologias simplificadoras; 6. Evitar o simplismo e buscar uma hermenutica emancipatria e uma principiologia constitucional, sem reduzir o que complexo nem identificar o direito lei; 7. Descobrir o direito pela fora criadora dos fatos, aprendendo que o carter ntico do direito est na sociedade e na realidade social, econmica e poltica; 8. Emancipar o Brasil do legado codificador da Idade Moderna da Europa Continental e voltar-se para a dimenso espao-temporal de uma sociedade plural, abandonando a inutilidade de uma codificao sem compromisso com a transformao social. 9. Aprender que a constitucionalizao que retirou o Direito Civil da sonolenta imobilidade no se exaure no advento da promulgao da Constituio de 1988, mas alcana uma viso prospectiva dos princpios constitucionais implcitos e explcitos, num continuum e incessante prestao de contas realidade subjacente ao direito. 10. Vislumbrar a problematizao em um pas que manteve um cdigo ainda contraditrio (moderno e vetusto), dissecando-lhe os paradoxos numa viso histrico-antropolgica-sociologica e econmica. preciso considerar a matria da reparao do dano em face das mudanas impulsionadas pelo desenvolvimento econmico, industrial, tcnico e tecnolgico e suas influncias na conscincia jurdica geral. A estas consideraes, o Direito no poder manter-se alheio sob pena de no evitar o divrcio entre a norma e os fatos. A historicidade do direito implica na sua funo dinamizadora, materializada a partir de um sistema aberto capaz de acompanhar as mudanas sociais, polticas e econmicas. Como anunciava Franois Ewald26, o direito deve se aproximar dos anseios
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EWALD, Franois, op. cit., 2000, p.219.

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e demandas sociais. Nesta perspectiva, as clusulas gerais como a boa f, ordem pblica, bons costumes e funo social so considerados verdadeiros rgos respiratrios do sistema jurdico no campo do direito privado. O preenchimento do seu contedo faz apelo capacidade criativa e responsvel do tribunal, permite adequar a soluo fattispecie concreta, voltando-se para a realizao de uma justia materialmente fundada. De acordo com Monteiro27 e com Azevedo28, o emprego das clusulas gerais pode oferecer riscos, na medida em que ampliando o poder discricionrio do juiz, pode se converter em portas abertas s motivaes de cariz ideolgico que sustentem decises politicamente comprometidas, sendo imprescindvel que, no processo de sua aplicao, intervenham momentos racionais e de objetividade. Se a clusula geral deve constituir uma abertura concretizao de novos valores, deve ser utilizada como um instrumento adequado a que o Judicirio ponha em prtica, num primeiro momento, o plano das valoraes do prprio legislador. 3 A SOCIALIZAO DO DIREITO CIVIL E A REFLEXO SOBRE OS DOMNIOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. O ideal de justia de que a lei deve ser instrumental pressupe o modelo perfilhado pela sociedade por meio das normas constitucionais. Passada a fase do liberalismo econmico, com a imposio das realidades concretas ao formalismo puro, o Estado assumiu um papel intervencionista com a misso de defender a liberdade individual e de proteger os cidados nas suas condies materiais de vida. Assim,
o homem-indivduo cede lugar para o homem-pessoa, pressuposto decisivo, valor fundamental e fim ltimo que preenche a inteligibilidade do mundo humano do nosso tempo, no qual tem de ser reconhecida uma esfera pessoal, de participao e deciso e, simultaneamente, uma esfera social, de solidariedade e corresponsabilidade29.

O direito civil est imbudo do ideal de justia social, interferindo por meio de normas imperativas nas relaes entre particulares, antes domnio exclusivo da
MONTEIRO, Antnio Pinto. Clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2003, p.23. 28 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. Revista de direito do consumidor, So Paulo: RT, no.33, jan./mar. 2000, p.125.
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MONTEIRO, Antnio Pinto, op. cit., 2003, p.39-40,

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autonomia da vontade. Neste contexto, ressaltam-se dois princpios bsicos: o principio da autonomia da vontade e o princpio da responsabilidade civil, cujos contedos se pressupem mutuamente, na justificativa da responsabilidade. Invocam-se os limites da liberdade individual em face do esprito de solidariedade que estabelece o dever (geral) de no expor os outros a mais riscos ou perigos de dano, do que aqueles que so, em principio, inevitveis30. Este dever de preveno do perigo no se esgota nas relaes puramente contratuais. Veja-se o exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro que impe aos fornecedores o dever geral de garantia de qualidade, a fim de por o consumidor a salvo dos riscos (art.8.), proibindo-se, inclusive, o fornecimento de produtos e servios excessivamente perigosos (art.10). O comando de cuidado que se afirmar na positivao da confiana no confinado proteo dos consumidores, estende-se a quaisquer cidados, haja vista que a prpria lei equipara a vtima do evento danoso ao consumidor, para efeito da proteo que liberaliza. Impe ainda o dever de evitar a falha perigosa identificada aps o lanamento do produto no mercado se concretize, lanando mo do recall. Todas essas emanaes de cuidado e zelo se espraiam na teoria da confiana31, gerando deveres que, uma vez descumpridos podem suscitar a responsabilidade civil. No af de evitar a irressarcibiliade, o domnio de uns pela autonomia de outros, o princpio da autonomia privada tem sido alvo de profundas restries. Este dirigismo que busca a equalizao dos princpios da autonomia privada x igualdade material x responsabilidade civil chega, segundo alguns autores32, a ameaar a prpria existncia do Direito Civil. Estas preocupaes sinalizaram para uma preocupao mais concreta no equilbrio entre a autonomia privada x responsabilidade. De forma que, a tendncia expansionista e avassaladora do Estado na sociedade contempornea vem desenvolvimento, atualmente, movimentos contrrios, partindo da conscincia de que h

VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Coimbra: Editora Coimbra, 1980, v.II, p.469. FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da confiana e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2001, p.352. 32 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos tribunais, So Paulo: RT, ano 87, v.747, p.35-55, jan. 1998. e, AZEVEDO, Antnio Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. Revista de direito do consumidor, So Paulo: RT, n..33, p.123-129,. jan./mar. 2000.
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troppo stato para se afirmar a necessidade de libertao da sociedade civil e, mesmo de um urgente retorno ou redescoberta do direito privado33. Mais do que uma reduo quantitativa do espao destinado atuao particular, houve uma mudana de sentido no princpio da autonomia privada. Seus limites e restries encontram justificativa na necessidade de defesa da prpria autonomia privada, a fim de evitar que o exerccio abusivo da autonomia de uns, importe na supresso da autonomia de outros. 4 OS NOVOS MECANISMOS DE REPARAO DOS DANOS NA SOCIEDADE DOS RISCOS No plano especifico da responsabilidade civil igualmente penetrou o esprito da socializao, haja vista as transformaes ocorridas na sociedade. A culpa como pressuposto da responsabilidade representa uma aquisio histrica de importncia intangvel. Em um primeiro momento, a responsabilidade deixa de ser coletiva, objetiva e penal para assumir a feio individual, subjetiva e civil, culminando, nas codificaes oitocentistas, com a consagrao da clusula geral que sobreleva o principio da culpa como fundamento nico da responsabilidade. O princpio da culpa tinha um aspecto funcional em face dos postulados da doutrina econmica do laissez-faire. Parecia mais vantajoso para a economia industrial em expanso, descuidar das pessoas a sacrificar os interesses da empresa34. s empresas recaiam apenas os custos dos danos provocados por culpa ou dolo, pois doutra forma entravar-se-ia gravemente o processo de industrializao, que despontava, desestimulando-se o empreendimento de novas atividades e a utilizao de novas mquinas, decorrentes do progresso econmico e social, por uma lado, mas suscetveis de causar danos, independente de culpa, por outro. Como cresceu o nmero de eventos danosos com o desenvolvimento industrial, a tecnologia passou a representar uma ameaa sobrevivncia. E o princpio

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MONTEIRO, Antnio Pinto, op. cit., 2003, p.52-53. MONTEIRO, Antnio Pinto, op. cit., 2003, p.56.

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de que no h responsabilidade sem culpa foi se revelando inadequado s novas circunstncias sociais, pois figuraria em obstculo ao ressarcimento. Presentemente, os eventos danosos mudaram qualitativa e quantitativamente; a utilizao de meios tcnicos cada vez mais complexos e a organizao de trabalho em grupo fizeram surgir os acidentes annimos, dificultando ou impossibilitando a identificao do causador, muito mais ainda a culpa. As teorias do risco ganharam foros de cidadania, consagrando uma responsabilidade objetiva em largos e importantes setores que dispensa a culpa e at mesmo a ilicitude da conduta. Este alargamento da responsabilidade se faz numa segunda fase da revoluo industrial, quando as empresas j poderiam suportar os riscos de sua atividade, sem a necessidade subsdio pelas prprias vtimas e/ou operrios. O avano e a multiplicidade dos danos associados conscincia coletiva do direito reparao, no presente estgio da sociedade industrial, tambm qualificada por sociedade de risco35, conduzem ao processo de socializao da responsabilidade. Vive-se um mundo de ambivalncia e de risco, onde a dvida rodeia os diversos aspectos e domnios da existncia humana36. Segundo Beck37, o paradigma da sociedade atual, est em questes sobre como evitar ou minimizar os riscos do avanado processo de modernizao, repartindo-se os efeitos secundrios latentes, de forma a no obstaculizar o processo de modernizao nem permitir que tais efeitos ultrapassem os limites do suportvel ecolgico-social-mdica e psicologicamente. Tempera-se o principio clssico da culpa com a admisso da responsabilidade pelo risco, passando a estruturao de um novo e importante mecanismo
De acordo com BECK, na sociedade de risco, o reconhecimento da imprevisibilidade das ameaas provocadas pelo desenvolvimento tcnico-industrial exige a auto-reflexao em relao s bases da coeso social e o exame das convenes e dos fundamentos predominantes da 'racionalidade'. No autoconceito da sociedade de risco, a sociedade torna-se reflexiva (no sentido mais restrito da palavra), o que significa dizer que ela se torna um tema e um problema para ela prpria (BECK, Ulrich. A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da modenizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH,.Scott Traduo: Magda Lopes. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social. So Paulo: UNESP, p.21). 36 FERNANDES, Antnio Teixeira. Nveis de confiana e sociedade de risco. Comunicao apresentada ao Colquio Internacional Terrorismo e Ordem Mundial, realizado de 7 a 8 de abril de 2002, Universidade dos Aores. Disponvel em: <http://ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros/1494.pdf.>. Acesso em 27 mar. 2008. 37 BECH, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Buenos Aires: Editorial Paids, 1998, p.26.
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de ressarcimento: o seguro de responsabilidade. O lesante deixa de suportar individualmente a indenizao, surgindo, em seu lugar, uma coletividade (a companhia de seguros), que toma a seu cargo a reparao dos danos decorrentes do risco da atividade. Mas a indenizao passa a ser uma varivel presente no clculo das atividades, haja vista que o risco a elas inerente. Assim, o seguro distribui os riscos pelo conjunto de segurados e at pelo conjunto do corpo social, uma vez que os prmios a serem pagos pelos empresrios so incorporados aos preos dos produtos, distribuindo-se os custos entre consumidores. O seguro representa uma mutualizao dos riscos, como meio de encarar os danos e evitar a paralisao das atividades. Representa um equilbrio entre o direito ao ressarcimento e a preservao da atividade. Os seguros de responsabilidade tm alcanado importncia tal, que se tornaram de utilizao compulsria em certos domnios de atividade, como no caso do seguro de automvel. A prpria assistncia social, disposta a assegurar a sobrevivncia queles que sofreram danos graves redundantes na sua incapacidade laboral temporria ou permanente informa uma outra modalidade de socializao da responsabilidade. O processo de socializao da responsabilidade vai adiante, com a criao dos fundos de garantia, destinados ao ressarcimento do lesado quando o responsvel desconhecido, no segurado, ou quando verificada a falncia da companhia seguradora, por exemplo. Constitui mais um mecanismo de reparao coletiva38, complementar responsabilidade civil39.

Seria uma alternativa mais vivel que aquela adotada pela Holanda, em julgamento de um caso paradigmtico, que submetia pedido de reparao de danos para mulheres com cncer urogenital, cujas mes ingeriram a droga diethylstilbestrol (DES) no perodo gestacional. Isto porque pesquisadores associaram o uso de tal substncia por mulheres grvidas para evitar o parto prematuro, como importante fator na formao de cncer urogenital em meninas, frutos daquelas gestaes. Como os autores no puderam individualizar as empresas farmacuticas que efetivamente comercializaram o produto na poca, apresentaram o conjunto das companhias que possivelmente haviam fabricado o remdio. A Suprema Corte Holandesa condenou responsabilidade solidria todas as companhias que, no perodo em questo, haviam posto o produto em circulao (PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista. Os confins da responsabilidade civil objetiva nos horizontes da sociedade de risco. Almejando a permanente certeza na contingncia das improbabilidades. Revista de informao legislativa, Braslia: Senado Federal, v. 43, n.170, abr/jun. 2006, p.181-189, p.186 Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_170/R170-12.pdf >. Acesso em: 18 mar. 2008). 39 MONTEIRO, Antnio Pinto, op. cit., 2003, p.60.

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Importa que o direito devolver aos indivduos a segurana perdida com a mecanizao e a industrializao na sociedade, na qual o acidente um acontecimento normal, cujos encargos passam coletividade, como custos do progresso. Nesta tica, a responsabilidade civil por danos relacionados ao risco da atividade ser substituda por mecanismos mais eficazes de reparao social? Tais mecanismos sero tratados nos domnios da responsabilidade civil? Se a matria alcana autonomia, seguir o raciocnio de Ordoqui Castilla40 que defende a necessidade de resguardar a responsabilidade civil na sua ambincia original, emancipando, em contrapartida, a obrigao de reparao de dano. Monteiro41 entende que a necessidade de reparao do lesado ocupa o centro das preocupaes atuais, denunciando a insuficincia e inadequao das tradicionais regras da responsabilidade civil. Defende que at mesmo o Estado deve tomar a cargo os custos pelos riscos do progresso, numa tarefa de solidariedade humana que a um autntico Estado-de-Direito-Social compete garantir. Do campo da responsabilidade civil se emancipariam apenas os casos em que, por razes de segurana humana, se impem sistemas de reparao social mais eficazes e mais consentneos com a natureza dos danos abrangidos. No se trata do fim da responsabilidade civil. Embora autores como Castilla42 pretendem restituir responsabilidade civil a sua pureza sancionatria enquanto instituto de reparao de danos tico-juridicamente imputveis ao lesante. Defende-se que h de se manter a responsabilidade objetiva, fundada no risco, especialmente em face dos deveres gerais das clusulas socializantes do direito privado contemporneo. Tambm mantem-se a responsabilidade subjetiva, em face da culpa e dolo. Ainda que se permitam, a contratao de seguros de responsabilidade pelo industrial/comerciante, relativamente aos riscos esperados e incertos. Na fronteira, criamse os mecanismos paralelos de ressarcimento, como os fundos diversos a fim de encarar

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CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Obligacion de compensar daos causados por conductas licitas. Revista dos tribunais., So Paulo: RT, ano 85, v.726, abr..1996, p.11-23. 41 MONTEIRO, Antnio Pinto, op. cit., 2003, p.62. 42 CASTILLA, Gustavo Ordoqui, op. cit., 1996, p.11-23.

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os danos annimos, para as hipteses de falncia das companhias de seguros, de falncia das empresas e ausncia de patrimnio dos scios. Mas ser difcil contraditar a prtica que a toda reparao de dano v como responsabilidade civil. incuo o debate sobre a fronteira entre reparao de dano e responsabilidade civil, seguindo critrios terico-formais. Associa-se ao pensamento de Aguiar Dias43, para quem o instituto da responsabilidade civil deve acompanhar a evoluo e transformaes da civilizao, com flexibilidade suficiente para oferecer as respostas adequadas s demandas e condies da poca. CONSIDERAES FINAIS Da anlise desenvolvida e considerando as indagaes anteriormente formuladas, conclui-se que: 1. A responsabilidade civil sofreu alteraes profundas a ponto de dividir a doutrina. H os que defendem a emancipao da matria da reparao de danos, na medida em que essa no se comportar como obrigao sucessiva decorrente da violao de dever primrio. Ou seja, quando o dano derivado do exerccio de um direito, da prtica de ato lcito, por exemplo. E h os que entendem que a matria da responsabilidade civil cresceu, compreendendo toda a seara de reparao de danos. Opina-se em favor destes que so indiferentes ao nome juris, apostando que a prtica fez por valer o alargamento da responsabilidade civil. 2. No atual estgio da sociedade industrial, tambm designada por sociedade de riscos, sociedade das incertezas, exsurge a idia de socializao dos riscos entre os que se beneficirios diretos e indiretos da atividade. Seriam beneficirios indiretos, a coletividade e at mesmo o Estado, todos aqueles que alm de expostos aos efeitos negativos do progresso, tambm tem alteraes positivas em sua qualidade de vida. Os avanos do progresso e da tecnologia resultam dos empreendimentos sobre stios desconhecidos, cujos efeitos nem sempre se podem dominar integralmente. Implicam, contraditoriamente, na otimizao da qualidade de vida e na ameaa de surgimento de riscos.
43

DIAS, Jos de Aguiar, op. cit., 2006.

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3.

A responsabilidade coletiva, da qual o seguro de responsabilidade uma modalidade, se apresenta como uma alternativa para equacionar a relao entre autonomia privada e ressarcimento efetivo, reduzindo o encargo que sobrecarregaria apenas a iniciativa privada.

4.

O instituto da responsabilidade civil deve ser flexvel para se adaptar s transformaes da civilizao, e oferecer os instrumentos necessrios a restabelecer o equilbrio desfeito pelo dano compatveis s tcnicas, conquistas, gneros de atividade de cada poca e lugar.

5.

A par da responsabilidade civil em sua concepo tradicional, pautada na culpa e independentemente da responsabilidade pelo risco calculado, na qual o nus recai sobre quem tem o bnus da atividade, avizinham-se novas alternativas que demandam pela socializao dos riscos imprecisos (secundrios e indeterminados), como os seguros de responsabilidade e outras alternativas eficientes ao ressarcimento, a exemplo dos fundos de responsabilidade, a fim de evitar eventual possibilidade de irressarcimento das vtimas.

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