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TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO ACRDO/DECISO MONOCRATiCA REGISTRADO(A) SOB N

ACRDO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 0007535-25.2009.3.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que apelante AMLIA SERRA PARDINI {E OUTROS(AS)) E OUTRO sendo apelado EZIO ANTNIO

WINCKLER FILHO (E OUTROS(AS)) E OUTRO. ACORDAM, em 7 a Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acrdo.

julgamento LUIZ

teve ANTNIO

participao (Presidente)

dos e

Desembargadores MIGUEL BRANDI.

COSTA

So Paulo, 4 de abril de 2012.

MENDES PEREIRA
RELATOR

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PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Voto n 1215 Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 Apelantes: Amlia Serra Pardini e Esplio de Carmelina Serra Apelados: Angela Cristina Costa Torres, Fbio Pernassi Torres, zio Antnio Winckler Filho e Flvia Aparecida Vieira Winckler Comarca: Botucatu 7a Cmara de Direito Privado

PROMESSA DE DOAO - Instrumento particular - Imvel - Valor superior a 30 salrios mnimos que impe a realizao por escritura pblica - Pedido de anulao - No cabimento Comprovao da validade da promessa da doao - Vontade da doadora no maculada que deve prevalecer - Ausncia do requisito do artigo 170 do Cdigo Civil que no enseja nulidade do ato jurdico - Princpios da liberdade contratual, boaf objetiva e conservao dos atos jurdicos Aplicao do instituto da converso - Inteligncia do artigo 170 do Cdigo Civil - Doao inoficiosa - No ocorrncia - Doadora que no deixou herdeiros necessrios - Recurso desprovido.

Vistos. Trata-se de ao declaratria de inexistncia de negcio jurdico, julgada improcedente pela sentena de fls. 338/348, cujo relatrio adotado, tendo o Magistrado a quo entendido que inexistiriam motivos que ensejassem a anulao da doao do imvel descrito na inicial em favor dos rus, condenados os autores no pagamento das verbas de sucumbncia. Irresignados, apelaram os autores (fls. 352/371), pleiteando a reforma do julgado com inverso do resultado.

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Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215 1

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PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Invocaram a nulidade da doao, pois a transmisso de bem de valor superior a 30 salrios mnimos apenas poderia ser realizada por escritura pblica definitiva nos termos do art. 108 do Cdigo Civil. Alegaram que o instituto da converso no seria aplicvel, pois a hiptese no seria relativa a instrumento particular de compra e venda. Tampouco, a promessa de doao seria contemplada pelo direito brasileiro. Relataram que a discrepncia dos valores venais evidenciaria fraude e que a doao teria sido realizada aps o falecimento da doadora. Ao final, disseram que a doao prejudicou os filhos da apelante Amlia. Em contrarrazes (fls. 389/407), os apelados zio Antnio Winckler Filho e Flvia Aparecida Vieira Winckler, defenderam a manuteno do julgado. Disseram que seriam terceiros de boa-f, pois estariam na posse do bem litigioso por fora de transmisso entabulada com a donatria. Alegaram que a doao teria sido validamente constituda. Seria cabvel a converso visando a conservao do ato jurdico. Finalmente, os recorrentes apresentaram prquestionamento em relao as matrias arguidas no apelo, com base nos artigos 5o, inciso XXII da Constituio Federal e, artigos 167 pargrafo 2o, 170, 182, 422, 462, 463, 541 e 1360, do Cdigo Civil. Os demandados Angela Cristina Costa Torres e seu marido, tambm ofertaram contrarrazes (fls. 413/425), dizendo que houve o reconhecimento das apelantes da validade da doao, motivo pelo qual, aplicar-se-ia'a pena de confisso. Mencionaram que seria cabvel a aplicao da converso com finalidade de convalidao da doao por instrumento particular, tendo em vista a comprovao da legalidade do negcio jurdico litigioso. Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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Sustentaram que seria cabvel a promessa de doao, a qual tambm restou confirmada pela prova testemunhai produzida no processo. s fls. 439/444, os rus colacionaram cpia do v. acrdo proferido nos autos da ao anulatria, onde tambm se discute a validade da mesma doao. O recurso foi regularmente processado. Vieram os autos parajulgamento. o relatrio. A questo gira em torno da validade do instrumento particular de doao de imvel copiado s fls. 28/30, celebrado por Carmelina Serra a favor de sua sobrinha Angela Cristina Costa Torres e seu marido Fbio Pernassii Torres, os quais teriam repassado a coisa litigiosa em favor dos demais rus zio Antnio Winckler Filho e Flvia Aparecida Vieira Winckler, ante a inobservncia da solenidade prevista no artigo 108 do Cdigo Civil e, porque no seria cabvel a promessa de doao no direito brasileiro ou, tampouco, a sua convalidao mediante aplicao do instituto da converso. Alm disso, o instrumento teria sido elaborado aps o falecimento da doadora e, em prejuzo do filho da apelante. Entretanto, melhor sorte no resta aos apelantes. A promessa de doao, na espcie, deve ser reconhecida, pois no h qualquer motivo que determine a sua nulidade, pois, no caso, se verifica presente o requisito do artigo 538 do Cdigo Civil: "contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra". Ainda que tal modalidade no se encontre elencada no ro dos direitos reais, isso no implica na sua invalidade. O Cdigo Civil , como se sabe, bastante amplo e abrangente ao tratar da figura do contrato preliminar. Tanto assim que tal instituto vem tratado no Ttulo V do Livro I da Parte Especial do Cdigo (Dos Contratos em geral), e no especificamente com relao a cada tipo contratual. Com base nisso, confirmou-se a construo doutrinria que admite, em princpio, a possibilidade de se Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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pactuar preliminarmente a feitura de qualquer futuro contrato. Trata-se, em verdade, de corolrio do princpio da legalidade (CF, art. 5o, II) e da liberdade contratual consagrada no art. 421 do CC (embora, agora, exercida nos limites da funo social do contrato). Seguindo esse entendimento, seria perfeitamente possvel a confeco de um contrato preliminar de doao - a promessa de doao. Ao menos em tese, a questo parece pacfica. Os maiores problemas surgem quando se perquire sobre a exigibilidade de tal pacto (http://jus.com.br/revista/texto/10726). Na definio de Caio Mrio da Silva Pereira, "chamase doao o contrato em que uma pessoa, por Hberalidade, transfere de seu patrimnio bens ou vantagens para outra que os aceita (...). Pode-se dizer, assim, que promessa de doao o ato pelo qual algum assume a obrigao de doar. Prometida e cumprida a promessa, ter-se- por concluda a doao. Portanto, cumprido o acordo pelo promitente, inexiste dificuldade. Descumprindo-a, a, sim, surge a polmica. (Jander Maurcio Brum, juiz de direito em Minas Gerais, Revista Jurisprudncia Mineira, vol. 153). Contesta-se geralmente a viabilidade jurdica da promessa de doao, isto , a possibilidade de existir contrato preliminar unilateral, visando constituio de Hberalidade futura. Consoante magistrio de Messineo, duas so as razes, uma de ordem histrica, outra de ordem dogmtica, justificativas de semelhante impossibilidade: sempre se entendeu, em todos os tempos, que no podem ser objeto de doao, bens futuros; alm disso, deve esta primar pela espontaneidade, operando-se "nullo jure cogente", o que no se compadece com a carter vinculatrio inerente obrigao de fazer, contida numa promessa de doao. Inexiste, porm, razo para excluir tal promessa, cuja possibilidade jurdica expressamente admitida pelo direito alemo (BGB, art. 2.301). Ela no contraria qualquer princpio de ordem pblica e dispositivo algum a probe. (...) De resto, nosso direito positivo, sem destoar dessa doutrina, contempla casos especficos de promessa de doao: a) a Lei n 2.378, de 24 de dezembro de 1954, art. I o dispe que a famlia do expedicionrio falecido o Governo far doao de casa residencial; b) o antigo Cdigo de Caa (Dec.-Iei n 5.894, de 20-10-1943, art. 18, revogado pela Lei n 5.197, de 3-1-1967, art. 38) preceituava que as sociedades de tiro poderiam abater pombos domsticos em qualquer poca do ano, desde que se obrigassem a doar s casas de caridade parte das aves abatidas. A esto casos expressivos em que se encerram promessas de doao Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2a parte, 34a edio, 2003, editora Saraiva, pg. 137)". Pela promessa de doar, o doador compromete-se a praticar uma liberalidade em benefcio do compromissado donatrio ou de terceiro. Admitia sua validade e eficcia, dentro dos princpios gerais dos contratos preliminares, investe-se o beneficirio no direito de exigir o cumprimento do prometido. (...) Destarte, admitida a teoria do pr-contrato no ordenamento para os pactos em geral, no existe, em tese, obstculo para a promessa de doar. No suficientemente no argumento em contrrio, afirmando que, se o doador pretende fazer liberalidade que o fao logo e no em momento posterior. (...) Em suma, a promessa de contratar doao, a nosso entender, deve ser admitida quando emanar de vontade lmpida e sem vcios e seu desfecho no ofender qualquer princpio jurdico. Conclui-se que inexiste razo para excluir tal promessa... (Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Contratos em espcie, volume 3, editora Atlas S/A., So Paulo, 2007, pginas 113/114). No caso, no ficou demonstrada ausncia de manifestao volitiva da doadora, pois o instrumento particular (fs. 28/30) produziu seus jurdicos e legais efeitos a favor dos donatrios. "Segundo Vicente Ro, "o ato jurdico fundamentalmente ato de vontade e para que ele se aperfeioe faz-se mister que essa vontade, efetivamente se externe livre e consciente. Os elementos volitivos compreendem a vontade propriamente dita, a vontade de declarar e a vontade do contedo da declarao, requisito essencial dos atos jurdicos. (Ato Jurdico, 3 a edio, editora Revista dos Tribunais, SP, 1994, pg. 112)". Embora o reconhecimento das firmas no instrumento litigioso tenha se realizado aps o falecimento da doadora, certo que a dpao ocorreu em momento anterior a morte, pois a inteno da doadora de doar em vida seu patrimnio aos sobrinhos, restou sobejamente apurada pela prova testemuihal e pelo prprio instrumento de doao colacionado (fls. 28/30). Alm disso, a ausncia do reconhecimento de fi si s no impe a nulidade do negcio jurdico, na medida em que, a valida contedo no restou derruda por nenhuma contraprova produzida no proces Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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Neste sentido, confiram-se os principais trechos dos depoimentos das testemunhas. Clara Serra Costa (fls. 250/251) enfatizou que irm da falecida Carmelina Serra e que esta ltima em vida doou quatro imveis a favor dos quatro filhos da testemunha. A depoente inclusive foi testemunha no instrumento de doao. Ressaltou que a doadora confirmou sua inteno de doar seus bens em vida. Carmelina residiu at o dia de seu falecimento na casa da testemunha e nutria afeto aos sobrinhos. A testemunha confirmou que estava presente no dia da celebrao do ato da doao e que os donatrios no teriam se preocupado em realizar o registro do documento naquela oportunidade. Mas, tomaram a providncia, assim que alienaram referidos imveis. As doaes foram assinadas em dias distintos, mas no distantes no tempo. Osvaldo Costa (fls. 252) disse que a finada era sua cunhada e que esta ltima doou para seus quatro filhos um lote de terreno para cada um. O depoente esclareceu que tambm foi testemunha no documento de doao juntamente com a esposa Clara. Informou que Carmelina residiu em sua residncia por mais de quinze anos, a qual foi responsvel juntamente com a sogra da testemunha, pela criao dos filhos do depoente. Revelou que a doao ocorreu pouco antes do falecimento de Carmelina. A testemunha descreveu que orientou seus filhos a no registrarem o instrumento porque acreditava que seria desnecessrio. Ressaltou que tal providncia s foi realizada na oportunidade da venda dos imveis. Maria Sophia Padovan Di Lello (fls. 254), descreveu que no presenciou a doao, mas confirmou que Carmelina teria confidenciado sobre a inteno de doar imveis em favor dos sobrinhos e que teria conseguido seu intento ainda em vida. Disse que Carmelina assim o fizera porque queria o bem de seus sobrinhos. Juliano Bueno Ferreira Leonel (fls. 255), apenas confirmou que teria presenciado a aquisio do imvel pelo requerido zio. Luiz Gonzaga Molina (carta precatria - fls.J 291), salientou que teria conhecido Carmelina, porm aquela nunca lhe revelou a respeito de doao dos imveis. Confirmou que Carmelina residia com a irm Clara 4\pom o cunhado Osvaldo. Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO Pelo que se infere da prova testemunhai, houve a clara inteno de Carmelina doar seus bens aos sobrinhos pelos quais tinha mais afinidade, sendo que os negcios jurdicos correram exatamente da mesma forma, ou seja, por instrumento particular (fls. 28/30, 37/38, 43/44 e 49/50). Pertinente, no caso, a transcrio do trecho do v. acrdo proferido na referida ao anulatria da lavra do Preclaro Desembargador Carlos Henrique Miguel Trevisan: DOAO - Imvel Instrumento particular Valor superior a 30 salrios mnimos - Ao anulatria fundada na inobservncia da forma obrigatria - Artigo 108 do Cdigo Civil - Dvida em relao livre manifestao de vontade da doadora - Sentena de improcedncia - Aplicao do princpio da converso e da conservao dos negcios jurdicos - Artigo 170 do Cdigo Civil Elementos de prova insuficientes a revelar a existncia de vcio de consentimento - Vontade da doadora que deve ser preservada - Apelao desprovida. (...) Nem mesmo o fato de outras trs doaes terem sido realizadas (fls. 38/39, 44/46 e 52/53), com as mesmas caractersticas de modo, tempo e lugar, beneficiando os filhos da irm da doadora, Clara Serra Costa, em aparente prejuzo outra irm que ocupa o plo ativo da ao, se mostra suficiente a sugerir que os atos de transferncia de patrimnio eram contrrios inteno da falecida Carmelina Serra. Neste particular, relevante mencionar no ser incomum a adoo de conduta semelhante por outras famlias, qual seja, a doao de bens por pessoas idosas a parentes que com elas tinham mais proximidade e afinidade, sobretudo no eplogo da vida, at mesmo como fQrma externar gratido queles que as amj lhes proporcionaram conforto. As desci dos apelantes fundadas nas inconsisti relao aos valores venais menciona^ Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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contratos itens 20 a 28 da petio inicial e 70 a 80 da apelao confrontam com a j mencionada inexistncia de indcios acerca da veracidade da afirmao de que a vontade da doadora estava em desarmonia com o contedo do contrato de doao, motivo pelo qual delas no possvel extrair a concluso de que os instrumentos particulares foram confeccionados somente no ano de 2006, aps o falecimento daquela. Em suma, o instrumento de doao cuja validade se questiona est dotado de elementos materiais aptos a produzir efeitos, ou seja, nada faz crer que no tenha decorrido da inteno, isenta de vcios, de se praticar a liberalidade, evidenciada pelos elementos de prova coligidos aos autos (artigo 538 do Cdigo Civil). Resta saber se a doao sem escritura pblica de valor superior ao limite de trinta salrios mnimos na poca da celebrao (R$ 8.000,00) pode ser convalidada ante o teor do art. 108 do Cdigo Civil. A presuno que os contratantes teriam celebrado outro negcio jurdico se tivessem certeza a respeito da nulidade em torno do instrumento particular de doao, dessa forma, a regra da converso do ato judicial prevista no artigo 170 do Cdigo Civil aplicvel na espcie. Some-se a isso, a boaf dos contratantes no ato da celebrao da avena. Sobre o tema pontificava o mestre Alpio Silveira, "Se a obrigao de conduzir-se com boa f constitui um pressuposto iniludvel da celebrao e eficcia dos atos jurdicos, o exerccio dos direitos individuais, seja qual for sua fonte ou origem, no escapa a esse princpio, que decorre, tanto aqui como em outros terrenos, como lei nelutvel" (A Boa F no Direito Civil. So Paulo: Typ. Paulista, 1941, p. 155). O Cdigo Civil positivou, pela primeira! vez no ordenamento jurdico ptrio, em seu art. 170, o instituto da converso substancial do negcio jurdico. (...) A produo dos efeitos jurdicos , sem dvida, o qujbWlariza o negcio jurdico. Tanto assim que a doutrina criou o princpio da conservao, pelo qual, mesmo havendo alguma imperfeio busca-se a extrao de algurmfefeitos Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO do negcio jurdico realizado. De tal princpio surge a reduo do negcio jurdico, pelo qual, havendo nuldade parcial do ato praticado, reduz-se o mesmo, suprindo a parte infringida. Tambm, a converso do negcio jurdico que, pressupondo um negcio totalmente nulo, o converte em outro negcio jurdico." (Revista de Direito Privado, Ano 7, 2006, Coord. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, editora Revista dos Tribunais, pginas 147/148)". A converso, portanto, opera (ao menos na Iiteralidade do Cdigo) no especfico terreno das nulidades: a aplicao do art. 170 do novo Cdigo Civil pressupe que se haja identificado um negcio jurdico nulo; e a converso funciona como expediente tcnico de que se vale o legislador para, em alguma medida, possibilitar o reconhecimento de efeitos a um negcio concreto que, de outro modo, no produziu efeito algum. Muito significativamente, o art. 170 se segue ao dispositivo segundo o qual o negcio nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo" - como se o legislador, aps ter condenado o negcio nulo a danao eterna, houvesse, no obstante, oferecido s partes uma "tbua de salvao" capaz de preserv-lo, ainda que com eficcia reduzida (Direito Civil e Processo, Carlos Roberto Barbosa Moreira, Coord. Araken de Assis, Estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim, editora Revista dos Tribunais, pg. 141). A converso um instrumento til nova dogmtica contratual (destacando-se, assim, a aplicao do instituo da converso no campo contratual), porquanto se liga ao princpio da boa-f objetiva, impedindo que se frustrem, ao menos parcialmente, os efeitos pretendidos com a atuao jurdiconegocial das partes (A parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civil-Constitucional, Coord. Gustavo Tepedino, editora Renovar, Rio de Janeiro-So Paulo, 2002, pg. 342). Improvada a afirmao que o instrumento dd doao fora confeccionado aps a morte da doadora, pois a prova produzida diz exatamente o contrrio. Alm disso, sobre a questo, as apelantes ficaram apenas no campo das meras alegaes. Finalmente, no h que se falar em prejuzo olfilho da apelante Amlia, por conta da doao, pois no herdeiro necessrio da doWbra (fls. 04). Ademais, a prova dos autos esclareceu que o interesse da doadora era jtamente beneficiar aqueles sobrinhos com os quais convivia e por eles tinha mais a ^ o a d e e considerao. Apelao Cvel n 0007535-25.2009.8.26.0079 - Botucatu - Voto 1215
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Neste sentido, a lio do ilustre Professor Carlos Roberto Gonalves: "Doao inofciosa - a que excede o limite que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento". O artigo 549 do Cdigo Civil declara nula somente a parte que exceder tal limite, e no toda a doao. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispe da metade de seus bens, pois a outra pertence de pleno direito aos referidos herdeiros (CC, art. 1.846). O artigo 549 visa preservar, pois, a legtima dos herdeiros necessrios. S tem liberdade plena de testar e, portanto, de doar quem no tem herdeiros dessa espcie, a saber: descendentes, ascendentes e cnjuge. (Direito Civil brasileiro, volume 3, editora Saraiva, 9a edio, pgina 293)". Assim, por qualquer ngulo que se analise a questo, no h como acolher a anulao da doao realizada em favor da apelada, a qual deve prevalecer. Por derradeiro, diante do acima expendido, tem-se que no restaram malferidos os preceitos normativos, mencionados pelos rus, isto , nos artigos 5o, inciso XXII da Constituio Federal e, artigos 167 pargrafo 2o, 170, 182, 422, 462, 463, 541 e 1360, do Cdigo Civil Diante do oAosto, nega-se provimento ao recurso.

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