CP 125727

Universidade do Estado do Rio de Janeiro Centro de Cincias Sociais Faculdade de Direito
DEMOCRACIA E PLURALISMO NA ESFERA COMUNICATIVA: UMA PROPOSTA DE REFORMULAO DO PAPEL DO ESTADO NA GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSO
CHRISTIANO DE OLIVEIRA TAVEIRA
Rio de Janeiro 2010
Tese apresentada ao Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito para obteno do ttulo de Doutor em Direito Pblico.
Orientadora: Prof. Dra. Ana Paula de Barcellos
Rio de Janeiro 2010
Tese apresentada ao Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito para obteno do ttulo de Doutor em Direito Pblico. Aprovado em __________________________________ Banca Examinadora: ____________________________
_____________________________________________ Prof. Dra. Ana Paula de Barcellos (Orientadora) Faculdade de Direito da UERJ _____________________________________________ Prof. Dra. Jane Reis Gonalves Pereira Faculdade de Direito da UERJ _____________________________________________ Prof. Dr. Ricardo Ldi Faculdade de Direito da UERJ _____________________________________________ Prof. Fernando Lemme Weiss Faculdade de Direito da UCAM _____________________________________________ Prof. Jos Ribas Vieira Faculdade de Direito da PUC-RJ / UFRJ Rio de Janeiro 2010
(...) A Constituio de 1988, sem prejuzo de outras consideraes, representou a superao de uma perspectiva autoritria, onisciente e no pluralista do exerccio do poder. Como reao eloqente prtica histrica da cesura poltica, ideolgica e artstica no pas, o constituinte dedicou especial nfase liberdade de expresso a compreendidas a liberdade de manifestao do pensamento e de criao (art. 5, IV e IX) e ao direito informao (art. 5, XIV) (...)(Lus Roberto Barroso)1
BARROSO, Lus Roberto. Cigarro e liberdade de expresso. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 647 - 650.
RESUMO
TAVEIRA, Christiano de Oliveira. Democracia e Pluralismo na Esfera Comunicativa: Uma Proposta de Reformulao do Papel do Estado na Garantia da Liberdade de Expresso. 2010. Tese (Doutorado em Direito Pblico) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.
A presente tese tem por objetivo propor uma reformulao do papel do Estado na garantia da liberdade de expresso. Em um primeiro momento, expem-se as principais premissas tericas em torno do carter multifuncional do princpio da liberdade de manifestao do pensamento, sua anlise histrica em sede de Direito Comparado e a sua posio preferencial no processo de ponderao. Demonstra-se, em um segundo momento, a possibilidade de conflito entre a liberdade de expresso e os demais bens constitucionais. Na Terceira Parte, elabora-se uma sntese das principais idias em torno da concepo democrtica, ilustrando a atuao da jurisprudncia estrangeira e a possibilidade de instituio de uma doutrina da equidade no ordenamento brasileiro.
Palavras-chave: Liberdade de Expresso; Democracia e Pluralismo; Reformulao do Papel do Estado.
ABSTRACT
TAVEIRA, Christiano de Oliveira. Democracia e Pluralismo na Esfera Comunicativa: Uma Proposta de Reformulao do Papel do Estado na Garantia da Liberdade de Expresso. 2010. Tese (Doutorado em Direito Pblico) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.
This thesis intends to restructure States way of act on the guarantee of freedom of expression. First of all, will be presented the main theories about the multi-faced character of fundamental rights. After that, will be demonstrated that free speech can be in conflict with other constitutional principles. Finnaly, a synthesis of the main ideas around the democratic ideal, illustrated by precedent cases of foreign Courts, showing that is possible to institute a fairness doctrine in Brazil.
Keywords: Free Speech; Balancing; Preferred Position; States Responsibility.
SUMRIO
PARTE I
PARTE GERAL. PREMISSAS TERICAS.
1. Nota Introdutria. Apresentao e Plano de Trabalho ........................................ p. 9. 1.1. Localizao do Tema. O Carter Multifuncional dos Direitos Fundamentais e a Liberdade de Expresso ......................................................................................... p. 15. 1.2. Democracia e Liberdade de Expresso. Notas Sobre a Fundamentao Filosfica da Liberdade de Manifestao do Pensamento e o Princpio Democrtico .......... p. 19. 1.3 Anlise Histrica da Liberdade de Expresso no Ordenamento Jurdico Brasileiro. Consideraes em Torno do Princpio da Incensurabilidade ................................ p. 28. 1.4. Uma Medida a ser Combatida: Teoria dos Princpios, Estado de Exceo e a Aniquilao da Liberdade de Expresso ............................................................... p. 40. 1.5. Notas Sobre a Posio Preferencial da Liberdade de Expresso na Jurisprudncia Constitucional Americana. Clear and Present Danger, Balancing e Preferred Position .................................................................................................................. p. 48. 1.6. Ponderao de Interesses e Hierarquia Axiolgica no Constitucionalismo Brasileiro. Doutrina e Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal .................... p. 58. 1.7. A Identificao do Contedo Relevante da Informao. Princpios e Fins do Ordenamento Constitucional ................................................................................. p. 65.
PARTE II
A CONCEPO LIBERTRIA DA LIBERDADE DE EXPRESSO. A LIBERDADE DE EXPRESSO E OS DEMAIS BENS CONSTITUCIONAIS.
2. Nota Introdutria ............................................................................................... p. 78. 2.1. Livre Iniciativa e Liberdade de Informao. Proporcionalidade e a Excessiva Imposio de Obrigaes Positivas s Empresas Privadas ................................... p. 79. 2.2. Finalidades Pblicas Constitucionais no Setor Comunicativo. A Eficcia Jurdica do Artigo 221 da Constituio Federal de 1988 .................................................... p. 90.
2.3. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e os Limites Liberdade de Informao .......................................................................................................... p. 105. 2.4. Um Estudo de Caso. A Controvrsia Acerca do Discurso Pornogrfico e a Relativizao da Liberdade de Expresso ........................................................... p. 124. 2.5. Limites Liberdade Discursiva no Sistema Constitucional Brasileiro. Os Valores ticos e Sociais da Famlia e a Proteo Infncia e Adolescncia ................... p. 139.
PARTE III
LIBERDADE DE EXPRESSO, DEMOCRACIA E PLURALISMO NA ESFERA COMUNICATIVA. LIBERDADE DE EXPRESSO VERSUS LIBERDADE DE EXPRESSO.
3.1. Direito de Informao e Liberdade de Expresso nos Estados Unidos da Amrica. A Controvrsia em Torno da Fairness Doctrine ............................................. p. 148. 3.2. A Dimenso Objetiva da Liberdade de Expresso e Informao na Alemanha .............................................................................................................................. p. 166. 3.3. O Pluralismo nos Meios de Comunicao e o Entendimento do Conselho Constitucional Francs ........................................................................................ p. 177. 3.4. Democracia, Pluralismo e Liberdade de Expresso no Ordenamento Brasileiro .............................................................................................................................. p. 188. 3.5. A Responsabilidade do Estado na Garantia da Liberdade de Expresso. Esboo de Uma Teoria .......................................................................................................... p. 199. 3.6. Fundamentos Tericos de Restries Liberdade de Expresso. Teorias dos Direitos Fundamentais e a Aplicao Prtica da Doutrina dos Limites Imanentes
.............................................................................................................................. p. 207. 3.7. Democracia e Pluralismo na Esfera Comunicativa. Propostas para uma Atuao Adequada dos Poderes Constitudos ................................................................... p. 212.
SNTESE CONCLUSIVA
BIBLIOGRAFIA
PRIMEIRA PARTE
1. Nota Introdutria. Apresentao e Plano de Trabalho.
O presente trabalho tem como finalidade analisar a importncia da liberdade de expresso em suas mltiplas dimenses como instrumento essencial na concretizao de direitos fundamentais e da prpria democracia.
Pretender-se- demonstrar, ao longo da exposio, a necessidade de se promover uma redefinio do papel dos atores estatais, no cenrio contemporneo, como agentes atuantes na implementao das finalidades elencadas na Constituio Federal de 1988, no que se refere ao regime comunicativo.
Cuidar-se-, em outros termos, de analisar a estreita conexo entre os limites de interveno do Poder Pblico na esfera privada comunicativa e a garantia in totum da liberdade de expresso, princpio constitucional disposto no inciso IV, do artigo 5, da Magna Carta.
Cabe registrar, todavia, a ttulo preliminar, - e esse um ponto relevante para o desenvolvimento da tese -, a existncia de inmeras propostas de distino terminolgica entre os conceitos de liberdade de expresso, liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de comunicao, liberdade de informao e direito de informao.
A doutrina nacional e estrangeira extremamente controvertida quanto ao tema. Assim, por exemplo, h quem sustente que as liberdades de expresso e de comunicao derivam da liberdade de pensamento2. Por outro lado, argumenta-se que o termo liberdade de expresso consistiria em um gnero, do qual seriam espcies a liberdade de
Cf. FAVOREU, Louis (Org.). Droit des liberts fondamentales. Paris: Dalloz, 2000, pp. 221 222. V., no mesmo sentido, RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Liberdade de Expresso e Liberdade de Informao. Limites e Formas de Controle. Curitiba: Juru, 2009, p. 54.
manifestao do pensamento, de opinies ou de conscincia3. Por sua vez, a Declarao dos Direitos do Homem espelha a ideia de que a liberdade de expresso abrangeria a liberdade de pensamento4. Curiosamente, a Constituio da Repblica Brasileira no faz meno expressa nomenclatura liberdade de expresso, se valendo, genericamente, da locuo manifestao do pensamento.
Tratando-se, contudo, de conceitos intimamente relacionados, sujeitos a inmeras discusses no meio acadmico, optou-se, ao ngulo da concepo clssica, por utilizar indistintamente o(s) termo(s) liberdade de manifestao do pensamento, tradutor da liberdade de expresso (gnero), que teria como espcies a liberdade de informao (abrangente, na esfera comunicativa empresarial, da liberdade de imprensa) atrelada ao direito de emitir opinies e informaes e o direito de informao, relacionado especialmente aos destinatrios da mensagem, opinio ou informao.
O ineditismo da presente obra se calca na necessidade de avano, no mbito acadmico nacional, do estgio atual da discusso em torno da eficcia jurdica da liberdade de manifestao do pensamento5. Mais do que uma mera abordagem das hipteses de restringibilidade luz da tcnica da ponderao de interesses da liberdade de
Cf. FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao. Teoria e proteo constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 53: (...) A opo pelos termos liberdade de expresso e comunicao justificase, em primeiro lugar, pelo fato de o termo liberdade de expresso (gnero) substituir os conceitos liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de manifestao da opinio, liberdade de manifestao da conscincia (espcies), podendo-se, pois, empregar a frase liberdade de expresso para abranger as expresses de pensamento, de opinio, de conscincia, de idia, de crena ou de juzo de valor (...). Preceitua o artigo 11 da Declarao: (...) A livre comunicao dos pensamentos e opinies um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidado pode ainda falar, escrever, publicar livremente, podendo responder ao abuso dessa liberdade dentro dos casos determinados pela lei (...).
Convm assinalar, entretanto, que o tema ora proposto democracia, pluralismo e liberdade de expresso - j foi tangenciado em outras obras da doutrina brasileira. Veja-se, nesse sentido, FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulao das redes eletrnicas de comunicao: rdio, televiso e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009 (tese de livre-docncia em Direito Econmico pela Universidade de So Paulo); FARACO, Alexandre Ditzel. Controle da qualidade da radiodifuso Mecanismos de aplicao do artigo 221, IV, da Constituio Federal. In: Revista de Direito Pblico da Economia, volume 14, 2006, pp. 7 36; FARACO, Alexandre Ditzel; PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva; COUTINHO, Diogo Rosenthal. Universalizao das telecomunicaes: uma tarefa inacabada. In: Revista de Direito Pblico da Economia, volume 2, 2003, pp. 9 58; COMPARATO, Fbio Konder. A democratizao dos meios de comunicao de massa. In: COMPARATO, Fbio Konder. Direito Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001; PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva. Anlise de concentrao econmica no setor de comunicao: defesa da concorrncia, democracia e diversidade na esfera pblica. In: Revista de Direito da Concorrncia, volume especial, 2003, pp. 56 87; BITELLI, Marcos Alberto SantAnna. O direito da comunicao e da comunicao social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; ALMEIDA, Andr Mendes de. Mdia eletrnica: seu controle nos EUA e no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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expresso, prope-se, de forma concreta, uma remodelao do papel do Estado como agente protetor das citadas liberdades.
Em suma, o ponto nodal desse trabalho agregar j conhecida viso libertria da liberdade de expresso que implica uma posio de absteno do Poder Pblico -, uma vertente denominada democrtica, significativa na doutrina e jurisprudncia estrangeiras.
A intrincada questo objeto de intenso debate na doutrina norteamericana desde a dcada de 1960, sendo at hoje alvo de estudos em universidades de renome (como Yale e Harvard, entre outras)6.
Da mesma forma, o tema permanece aceso na Europa, onde alguns pases j adotam, h anos, mecanismos de garantia e controle da diversidade plural nos meios de comunicao de massa7. Na Alemanha e Frana, por exemplo, se encontramos mais variados julgados em tal sentido.
No Brasil, no entanto, talvez por um relativo recente processo de redemocratizao do pas, a discusso sobre o alcance da liberdade de expresso ainda se cinge ao seu aspecto eminentemente defensivo. Aps anos de ditadura militar, o Estado ainda visto como um inimigo das liberdades, sobremaneira quando se trata de hipteses eventuais de restrio liberdade de imprensa.
Nada obstante, a despeito da escassez literria acerca do tema, h de se ressaltar que a Carta de 1988, ao lado da garantia de um discurso livre, expressamente preceitua outros valores e interesses constitucionais no menos importantes, como a vedao do anonimato, pluralismo poltico, acesso informao, direito de resposta e outros princpios informadores da Ordem Social.
Confira-se, nesse sentido, BAKER, Edwin. Media, markets, and democracy. West Nyack: Cambridge University Press, 2001; KANG, Jerry. Communications law and policy. New York: Foundation Press, 2005. Notadamente sobre a relao entre democracia e a liberdade discursiva, v., por todos, DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?. Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2006; e FISS, Owen. Liberalism divided. Boulder: Wetsview Press, 1996.
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V., por todos, KELLY, Mary J. et al. Media in Europe. London: Sage, 2004.
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Por se tratar de assunto recente e relativamente delicado -, diversos princpios constitucionais prprios da esfera comunicativa tm sido pouco explorados no somente pela doutrina publicista, como tambm pelos demais Poderes Constitudos: Executivo, Legislativo e Judicirio.
Nesse passo, o infundado receio de um retorno censura, to em voga na imprensa brasileira, parece impedir a verdadeira proteo de bens constitucionais, como a prpria capacidade de emitir opinies. Como consequncia de uma inrcia estatal, constata-se, no ramo comunicativo ptrio, uma primazia do poderio econmico de determinados agentes privados, capaz de esvaziar a liberdade de expresso e, por conseguinte, outros direitos fundamentais dela decorrentes de grupos com menor voz ativa8.
Almeja-se, ao fim dessa tese, estabelecer a necessidade de uma atuao positiva do Estado, com a finalidade de se preservar uma igualdade de chances na esfera comunicativa, essencial ao funcionamento apropriado do regime democrtico. Para tanto, cuidar-sede demonstrar a postura que se julga adequada para um comportamento dos Poderes Constitudos na busca de um equilbrio entre as concepes libertria e democrtica da liberdade de expresso.
Quanto ao plano de trabalho, optou-se por dividir a obra em trs partes bem definidas: em primeiro plano, uma Parte Geral contendo as premissas tericas a serem desenvolvidas; em segundo, sob o influxo de uma concepo libertria, uma Parte que aborda as hipteses de coliso entre a liberdade de expresso e os demais bens constitucionais; e, por fim, uma Terceira Parte a explorar a influncia e possibilidade de aplicao da concepo democrtica no ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, os fundamentos hbeis a sustentar a restrio da liberdade da expresso (de minorias com maior
FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulao das redes eletrnicas de comunicao: rdio, televiso e internet. Op. cit., p. 43: (...) No possvel ignorar que a atividade de comunicao social se insere no escopo de proteo de uma das liberdades mais caras democracia: a liberdade de expresso. Mas ao se reconhecer que a liberdade de expresso, associada a uma grande concetrao do poder, distorce o processo democrtico (e o exerccio da mesma liberdade por outras pessoas), no admissvel conceb-la em termos to absolutos a ponto de negar a possibilidade de regulao dos meios de comunicao social (o que acabaria por preservar estruturas de poder antidemocrticas e privilegiar a expresso de algumas poucas vozes em detrimento de outras). Adverte o autor, por outro lado: (...) Mas a regulao e fixao de limites a esse poder devem ser pensadas de forma a evitar que, sob a justificativa de proteger a democracia, se pretenda eliminar a independncia que os meios de ocmunicao devem ter em relao ao Estado (...).
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poder econmico), para fins de proteo da prpria liberdade (de maiorias com menor voz ativa).
De forma mais detalhada, objetiva-se, na Primeira Parte, contextualizar, de forma breve, a liberdade de expresso em meio moderna perspectiva multifuncional dos direitos fundamentais, estabelecendo a necessidade de conciliao entre o seu status negativus traduzido no dever de absteno estatal na esfera comunicativa e o status civitatis, onde se imputa ao Estado de um dever de regulao, para fins de promoo da prpria liberdade de expresso e informao.
Algumas premissas tericas importantes sero desenvolvidas nessa Parte inicial. Analisar-se-, nesse passo: (i) o aporte jusfilosfico da liberdade de expresso, luz do princpio democrtico, ou seja, a engenhosa relao entre as teorias procedimentalistas do discurso e a importncia da liberdade de expresso como instrumento crucial ao funcionamento da democracia; (ii) o regime constitucional das liberdades comunicativas no Brasil, em especial, os contornos do denominado princpio da incensurabilidade prvia; (iii) a necessidade de se repelir tentativas de invocao de um estado de exceo, capaz de comprometer o ncleo essencial da liberdade de expresso; (iv) em casos de utilizao da tcnica da ponderao de interesses (balancing), a posio de preferncia (preferred position) da liberdade discursiva (free speech) na jurisprudncia constitucional norteamericana; (v) a possibilidade de imposio de hierarquia axiolgica, no mbito brasileiro, ao princpio da liberdade de manifestao do pensamento; (vi) a identificao do chamado contedo relevante do discurso, luz dos princpios e finalidades do texto constitucional brasileiro.
Cuidar-se-, na Segunda Parte, tendo em considerao a vertente libertria, dos principais princpios constitucionais hbeis a relativizar, em concreto, a posio prima facie, em tese, da liberdade de expresso. Vai se examinar, portanto, com propriedade: (i) o conflito entre a livre iniciativa, na qualidade de fundamento da Repblica, e a liberdade de informao, adotando-se como norte a aplicao do teste da proporcionalidade em sentido econmico; (ii) a eficcia jurdica do princpios dispostos no artigo 221, da Constituio Federal de 1988, aplicveis programao das empresas de radiodifuso sonora e de imagens, passando-se pela polmica atual em torno do estabelecimento de cotas pelo legislador infraconstitucional; (iii) os limites impostos, na 13
esfera comunicativa, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, caso em que vai se construir trs standards especficos de ponderao; (iv) um estudo de caso minucioso envolvendo o tema mais atual enfrentado na jurisprudncia norte-americana, qual seja, a esfera de proteo constitucional do discurso pornogrfico; (v) a aplicao do caso anterior ao ordenamento jurdico brasileiro, luz dos valores ticos e sociais da famlia, e da proteo infncia e adolescncia.
Na Terceira Parte, vai se tratar com profundidade o tema central da tese, qual seja, a possibilidade e necessidade - de aplicao da concepo democrtica da liberdade de expresso, efetuando-se um cotejo analtico das principais decises proferidas pelos Tribunais Constitucionais acerca do tema. Investigar-se-, nesse passo: (i) o aspecto hierrquico-axiolgico do free speech no ordenamento norte-americano, onde a Primeira Emenda desfruta, at a presente data, de uma posio preferencial (preferred position) no processo de ponderao, narrando-se a evoluo jurisprudencial da Suprema Corte em torno da denominada doutrina da equidade (fairness doctrine), desde o seu surgimento e ascenso, at a sua queda, j na dcada de 1980; (ii) a aplicao da dimenso objetiva da liberdade de expresso na Alemanha, e as consequncias da adoo da teoria mediata da eficcia dos direitos fundamentais inter privatos para o estudo em foco; (iii) a atuao do Conselho Constitucional francs, na qualidade de rgo responsvel pelo controle prvio de constitucionalidade das leis e atos normativos, cujas decises espelham de forma cabal a preocupao com a difuso da informao na esfera comunicativa; (iv) a ntima relao entre democracia, pluralismo e liberdade de expresso no Brasil, enumerando-se os fundamentos jurdicos capazes de sustentar a adoo, no cenrio nacional, da fairness doctrine; (v) a redefinio da responsabilidade do Estado na garantia da liberdade de expresso; (vi) os fundamentos tericos, luz das teorias dos direitos fundamentais, para a imposio de restries liberdade de expresso; (vii) considerando o pluralismo na esfera comunicativa, as propostas para uma atuao adequada dos Poderes Constitudos.
Por fim, uma observao merece ser ressaltada. Adianta-se, desde j, que, por bvio, devido amplitude do tema proposto, por fins puramente didticos, alguns pontos no menos importantes relativos liberdade de expresso deixaram de ser abordados. Assim, por exemplo, optou-se em no se adentrar com a profundidade merecida (por serem dignos, talvez, de estudos to complexos) a questes extremamente controvertidas como Internet e espao ciberntico, bem como hate speech (discurso do dio) e o commercial 14
speech (liberdade de propaganda). Nem por isso, contudo, se absteve de cit-los em situaes oportunas.
1.1. Localizao do Tema. O Carter Multifuncional dos Direitos Fundamentais e a Liberdade de Expresso.
Segundo a doutrina de Direito Pblico, os direitos fundamentais constituem posies jurdicas concernentes aos indivduos (e, em certos caso, s pessoas jurdicas)9, exercendo, perante o Estado e os demais atores privados, uma ampla variedade de funes na ordem jurdica10.
Passa-se, a ttulo preliminar, para fins de compreenso da tese defendida, a discorrer sinteticamente sobre a usual sistematizao dos direitos fundamentais tambm qualificados de direitos pblicos subjetivos - identificados nas mltiplas relaes abrangendo o Estado e o cidado.
Destaca-se, inicialmente, como escrito pioneiro em torno do assunto, em que se coloca a viabilidade de se exigir do ente pblico certos direitos a chamada sindicabilidade , a obra Sistema Dei Diritti Pubblici Subbiettivi, de autoria de GEORG JELLINEK11.
Em sua clssica teoria, de vis eminentemente positivista, JELLINEK formula a existncia de quatro status representativos do ponto de vista de qual pode ser considerada a situao de direito pblico de um indivduo: status subiectionis, status
V., sobre os atributos dos direitos fundamentais, TORRES, Ricardo Lobo. A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais. In: Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, volume XII, p. 350. O autor enumera os seguintes traos diferenciadores dos direitos fundamentais: preexistncia, medida em que no seriam criados pela ordem positiva, mas apenas assim reconhecidos; imprescritibilidade e inalienabilidade; oponibilidade erga omnes, uma vez que a todos dado o dever jurdico de sua observncia; e auto-aplicabilidade, atributo expressamente consignado no pargrafo 1 do artigo 5 da Constituio Brasileira de 1988. Sobre a perspectiva multifuncional dos direitos fundamentais, v., na doutrina brasileira, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001.
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JELLINEK, Georg. Sistema Dei Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Societ Editrice Libraria, 1912.
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libertatis, status civitatis e status activae civitatis, que podem ainda espelhar outros quatro aspectos: passivo, ativo, negativo e positivo12.
O status subiectionis, tradutor da subordinao individual ao Estado, abrangeria a esfera dos deveres do indivduo perante o ente estatal passiven Status no qual excluda a sua autodeterminao e personalidade absoluta13.
O status libertatis, a seu turno, exibiria a capacidade do Estado de fornecer prestaes, limitando a sua esfera de atividade em prol do bem do indivduo, senhor absoluto e livre do imperium. Aqui se reconheceria o aspecto negativo status negativo - includo na liberdade individual14.
O cunho formal e individualista da doutrina de JELLINEK fica suficientemente claro na sua descrio do status civitatis, que representa as prestaes estatais diretamente exigveis. Para o autor, o indivduo no teria qualquer pretenso atividade do Estado, podendo somente demandar que se tenha observncia a seus interesses de fato15. Diversamente do status libertatis, o status civitatis se relacionaria ao aspecto positivo da classificao proposta, vale dizer, para o indivduo, traduziria uma necessidade de ao positiva do Estado, constituindo tudo aquilo que pode formar objeto de um dar, fazer ou prestar estatal16.
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Ibidem, p. 98.
Ibidem, p. 96 97: (...) Uma personalit assoluta dellindividuo, non subordinata, in massima, in alcuna maniera all volont dello Stato una concezione incompatibile con la natura dello Stato, e che si riscontra soltanto nella mistica personalit prestatale, della speculazione del diritto naturale. Ogni personalit adunque relativa, cio a dire limitata (...). (...) Uma personalidade absoluta do indivduo, no subordinada de nenhuma maneira vontade do Estado uma concepo incompatvel com a natureza do Estado, e que se encontra na mstica personalidade pr-estatal, da especulao do direito natural. Cada personalidade relativa, isto , limitada (...) traduo livre. Ibidem, p. 97: (...) Al membro dello Stato appartiene perci uno status, nel qual egli signore assoluto, una sfera libera dallo Stato, una sfera che esclude l mperium. Questa la sfera della libert individuale, dello status negativo, dello status libertatis, nella quale gli scopi strettamente individuali sono adempiuti mediante la libera attivit dellindividuo (...). (...) Ao membro do Estado compete portanto um status, no qual ele senhor absoluto, uma esfera livre do Estado, uma esfera que exclui o imperium. Esta a esfera da liberdade individual, do status negativo, do status libertatis, na qual os escopos individuais so cumpridos mediante a livre atividade do indivduo (...) traduo livre.
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Ibidem, p. 127 128. Ibidem, p. 134.
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Por ltimo, ter-se-ia no status activae civitatis uma dimenso do aspecto ativo, intimamente ligado ao exerccio dos direitos polticos. Caberia ao Estado, nessa hiptese, promover uma condio mais elevada fruio da cidadania ativa17.
Apoiando-se na supracitada classificao tetrapartite, reconhecida como marco terico de vital importncia para o processo de concretizao dos direitos fundamentais, almejar-se- comprovar que, em se tratando de fundamentao das relaes envolvendo cidados e o Poder Pblico, o direito de liberdade de expresso pode ser classificado, a depender da situao em concreto, como um status negativus quando representar um dever de absteno do Estado na esfera comunicativa ou um status civitatis no caso de imputao ao Estado de um dever de atuao para promoo da prpria liberdade de expresso e informao. Tais posies, h de se frisar desde j, no seriam excludentes, mas complementares, conforme detalhar-se- linhas adiante.
Na esteira da teoria de JELLINEK, a doutrina publicista moderna vem avalizando a tese de uma multifuncionalidade dos direitos fundamentais, de forma a no admiti-los como meros direitos de defesa contra os poderes pblicos, nem como simples direitos subjetivos pblicos. Nesse contexto, torna-se de extrema complexidade a tarefa de estabelecimento de uma pronta classificao dos direitos fundamentais, em contraposio tradicional concepo de subdiviso dos direitos em geraes ou dimenses. Existe, no entanto, razovel consenso no sentido de se estabelecer uma distino entre direitos de defesa ou de cunho eminentemente defensivo e direitos prestacionais ou de cunho eminentemente prestacional.
Segundo o clssico posicionamento de origem liberal, os direitos fundamentais encerrariam, em um primeiro momento, direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Sob essa condio, almejariam a limitao do poder estatal, remetendo-se tradicional absteno por parte dos poderes pblicos, traduzindo para esses um dever de
Ibidem, p. 98: (...) L attivit dello Stato possibile soltanto mediante l azione individuale. In quanto lo Stato riconosce all individuo la capacita di agire per conto dello Stato, lo promuove ad uma condizione pi elevata, pi qualificata, alla cittadinanza attiva. Questa lo status attivo, lo status activae civitatis, nel quale l individuo autorizzato ad esercitare i cos detti diritti politici, nel loro stretto significato (...). (...) A atividade do Estado possvel apenas mediante a ao individual. Enquanto o Estado reconhece ao indivduo a capacidade de agir por conta do Estado, lhe promove a uma condio mais elevada, mais qualificada, cidadania ativa. Este o status ativo, o status activae civitatis, no qual o indivduo autorizado a exercitar desta maneira os direitos polticos (...) traduo livre.
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respeito com os bens e interesses da pessoa humana18. Atrelados ao status negativus e status libertatis, englobariam os direitos de cunho defensivo, precipuamente, os denominados direitos de primeira dimenso ou direitos negativos, incluindo-se os direitos vida, liberdade, igualdade, propriedade tpicos direitos individuais - bem como os direitos polticos e algumas garantias fundamentais, entre outros.
Em um primeiro ngulo, a liberdade de expresso, na qualidade de verdadeira liberdade pblica, seria revestida de tal condio, medida em que estabeleceria ao Estado um dever de no fazer, tal como por exemplo, um dever de no censurar previamente a liberdade de manifestao de pensamento, de no cercear a liberdade de expresso e opinio ou, do ponto de vista econmico, de no impor excessivas obrigaes positivas s empresas difusoras de informao, como empresas de radiodifuso sonora e de imagens (emissoras de rdio e televiso).
Ao lado da condio de direitos de defesa, vincular-se-ia a concepo dos direitos fundamentais como direito a prestaes, em que caberia ao Estado a tarefa de implementar as condies fticas para o efetivo exerccio das liberdades fundamentais. Sob esse prisma, caracterizado especialmente pelo advento do Estado Social de Direito, exigir-seia dos poderes pblicos uma postura ativa, ou seja, uma atuao positiva do Estado na proteo de determinados direitos, a ser garantida pela entrega de prestaes materiais19. Atrelados ao status positivus e civitatis de Jellinek, englobariam precipuamente os direitos de segunda dimenso, ou direitos positivos.
Aqui tambm poderia se enquadrar a liberdade de expresso, no mais sob uma perspectiva defensiva, de liberdade pblica, mas sob uma tica democrtica. A liberdade de expresso serviria, nesse aspecto, como uma ferramenta para a fruio de outros direitos
V., a respeito, VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2002, p. 174: (...) Os direitos de defesa ou direitos de impedir caracterizar-se-iam por implicarem, da parte do Estado, um dever de absteno: absteno de agir e, por isso, dever de nointerferncia ou de no-intromisso, no que toca s liberdades propriamente ditas, em que se resguarda um espao de autodeterminao individual; absteno de prejudicar e, ento, dever de respeito, relativamente aos bens, designadamente pessoais (vida, honra, bom nome, intimidade), que so atributos da dignidade humana individual (...). Ibidem, p. 174: (...) Os direitos a prestaes, ao contrrio, imporiam ao Estado o dever de agir, quer seja para proteco dos bens jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais conta a actividade (excepcionalmente, a omisso) de terceiros, quer seja para promover ou garantir as condies materiais ou jurdicas de gozo efectivo desses bens jurdicos fundamentais (...).
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fundamentais, de direitos polticos e, at mesmo, a prpria liberdade de expresso. Mais do que isso, subsistiria ao Estado um dever de agir ainda que interferindo na ordem econmica - para assegurar a promoo de princpios constitucionais como o pluralismo e a garantia efetiva do Estado Democrtico de Direito.
Em resumo, conforme assinala J. J. GOMES CANOTILHO, os direitos fundamentais desempenhariam suas funes sob uma dupla perspectiva: constituiriam, em um plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para o Poder Pblico, proibindo a sua ingerncia na esfera jurdica individual; ao mesmo passo, em um segundo plano, denominado jurdico-subjetivo, implicariam o poder de exercer positivamente outros direitos fundamentais20.
Cuidar-se-, no decorrer dessa exposio, da perspectiva objetiva do direito de informao, traduzida em um dever prima facie de absteno do Estado na esfera de liberdade de expresso em seu aspecto individual, passando-se, em um segundo momento, a uma perspectiva subjetiva, situao em que o Poder Pblico deve exercer papel essencial fruio de outros direitos fundamentais, como o direito de informao e a prpria liberdade na esfera comunicativa. Cabe repetir: ao contrrio do que supostamente poder-se-ia fazer crer, ambas as perspectivas no so meramente antagnicas, mas complementares. Essa a ideia crucial a ser oportunamente desenvolvida.
1.2. Democracia e Liberdade de Expresso. Notas Sobre a Fundamentao Filosfica da Liberdade de Manifestao do Pensamento e o Princpio Democrtico.
Antes de se proceder, de forma especfica, investigao principiolgica da liberdade de manifestao do pensamento, faz-se mister pontuar a estreita conexo, luz da filosofia do Direito Constitucional, entre a liberdade de expresso e o princpio democrtico. Em outros termos, objetiva-se, no presente tpico, tecer breves notas em torno da fundamentao jusfilosfica da liberdade de expresso e de seu importante papel como condio procedimental da democracia.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2002, pp. 405 - 406.
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Pretender-se- demonstrar, como premissa terica, que o alcance de uma igualdade de chances na esfera comunicativa somente se afigura possvel mediante uma moderna justificao da liberdade de expresso, de forma a abranger tanto a sua dimenso autnoma (ou seja, como liberdade pblica constitutiva21) como instrumental.
Partindo-se, portanto, de um modelo democrtico deliberativo, plenamente aplicvel ao modelo constitucional brasileiro, h de se provar que, adjacente concepo libertria, a possibilidade de restrio ao princpio da liberdade de manifestao do pensamento (a ser analisado, com maiores detalhes, na Segunda Parte do trabalho) ser vivel em caso de ausncia de igual respeito aos demais cidados integrantes da comunidade poltica22. Confira-se a seguir.
A questo da fundamentao dos direitos fundamentais comporta discusso das mais acirradas na moderna doutrina publicista, que certamente escapariam ao objeto precpuo do presente estudo23. possvel, contudo, se identificar algumas importantes teorias
A concepo de liberdade de expresso como liberdade constitutiva desenvolvida por RONALD DWORKIN, para quem o denominado free speech deveria ser entendido como essencial condio de uma sociedade considerada justa. Cf. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law. Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp. 199 200. V. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 166. Estabelecendo uma contraposio entre o modelo substantivo de democracia deliberativa de John Rawls e o modelo procedimental de Habermas, o autor trata da liberdade e da igualdade como condies para a cooperao na deliberao democrtica.
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Na doutrina contempornea, persiste uma dvida ainda maior entre a possibilidade ou no de se estabelecer uma fundamentao dos direitos humanos e/ou fundamentais. De um lado, uma matriz subjetivista, partindo da idia de que os juzos de valor (em especial os morais) no dizem respeito ao mundo do ser, sendo, portanto, impossveis de verificao, nega qualquer viabilidade de fundamentao racional. Para essa concepo, informadora de todo o positivismo jurdico, no se afiguraria possvel realizar-se a tarefa de fundamentao dos direitos, inclusive como a prpria ordem jurdica. De outro giro, uma matriz considerada objetivista afirma a existncia de uma ordem de valores, regras ou princpios que possuem validez objetiva, absoluta e universal, independentemente da conscincia valorativa dos indivduos. Essa concepo, defensora da possibilidade de fundamentao, subdivide-se em jusnaturalista - identificada com os pressupostos do Direito Natural - ou tica, identificada com os valores e exigncia ticas que respaldam os direitos humanos. Uma anlise pormenorizada do tema pode ser encontrada em SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas. Fundamentando os Direitos Humanos: Um Breve Inventrio. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 113 134.
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que certamente podem vir a contribuir para a construo de um aporte mnimo filosfico para a ntima relao entre a liberdade de expresso e o princpio democrtico24.
Em primeiro plano, cumpre ressaltar a concepo de ROBERT ALEXY, que em obra especfica, busca fundamentar os direitos humanos pela teoria do discurso, instituindo duas etapas distintas, quais sejam, a substanciao das regras do discurso e, em momento posterior, a respectiva justificao dos direitos fundamentais. Para o autor, a teoria do discurso pode ser caracterizada como uma teoria do procedimento. A seu ver, uma norma somente vlida se for o resultado de um certo procedimento, qual seja, de argumentao25. Apoiando-se, por conseguinte, na mxima de que vlidas so as normas que os possveis afetados podem concordar como participantes em discursos racionais, aduz que se as regras do discurso so vlidas, os direitos fundamentais podem ser assim justificados26. Atravs do princpio discursivo, portanto, poderiam ser fundamentados direitos como a liberdade de expresso e a prpria liberdade de informao, medida em que haveria de ser garantida uma pretenso igualitria de formao de opinio pelos cidados.
Servindo de base concepo de ALEXY, tem-se, ainda no plano da filosofia do direito, a teoria do discurso habermasiana27. Partindo de um conceito amplo de razo, JRGEN HABERMAS defende que as questes prticas podem ser decididas racionalmente. A base de sua teoria seria, portanto, uma pragmtica universal que tentaria
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Destaca-se, nesse particular, os modelos de legitimao descritos por RICARDO LOBO TORRES, que enfoca, dentre as diversas propostas de classificao, as teorias teolgica, teleolgica, contratual e democrtica. Explica, nesse ponto, que enquanto o primeiro modelo vincularia lei divina a lei humana, na legitimao teleolgica vai se buscar identificar alguma finalidade que possa justificar o ordenamento jurdico. O terceiro modelo, por sua vez, atrelado aos ideais de Hobbes, Locke e Rousseau, propugnaria uma legitimao contratual intermediada pela trade liberdade, igualdade e fraternidade. Por ltimo, a legitimao democrtica, corrente no mundo hodierno, vem a suscitar discusses das mais complexas, envolvendo a racionalidade jurdica e discursiva. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 408 420.
ALEXY, Robert. Discourse Theory and Human Rights. In: Challenges to Law at the end of the 20th. Century (17th IVR World Congress). Bologna, 1995, v. II. 1995, p. 22: () Discourse theory is a procedural theory of practical correctness. According to it, a norm is correct and therefore valid, if it is or might be the result of a certain procedure that of rational practical discourse. A discourse is a procedure of argumentation (...). V., ainda, sobre o tema, ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 244.
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Ibidem, p. 23.
Uma vasta abordagem da teoria do discurso de Habermas encontrada em MAIA, Antnio Cavalcanti. Direitos Humanos e a Teoria do Discurso do Direito e da Democracia. In: MELLO, Celso D. de Albuquerque; TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, volume 2, pp. 3 - 81.
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reconstruir os pressupostos racionais, implcitos no uso da linguagem28. Em sua tica, os direitos fundamentais seriam exemplos de uma moral universalista no sentido de formas de vida racionalizadas, a ponto de permitir o discernimento de juzos morais universais propiciando motivaes para a transformao do agir moral29.
Tendo o pluralismo como vetor norteador de sua teoria normativa, HABERMAS elabora um modelo de democracia deliberativa30, cujas condies procedimentais abarcariam justamente direitos fundamentais. A democracia seria o ncleo de um sistema jurdico, formado por uma gnese de direitos e gerados por um processo circular em que o cdigo do direito e o mecanismo de sua produo se confundem, resultando na produo de um direito legtimo31. Ao ngulo democrtico, os direitos fundamentais poderiam ser enquadrados na seguinte classificao:
(i) direitos fundamentais resultantes da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao;
(ii) direitos fundamentais resultantes da configurao politicamente autnoma do status de membro de associao voluntria de parceiros de direito;
(iii) direitos fundamentais resultantes de imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual;
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ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica. Op. cit., p. 236.
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V. NASCIMENTO, Rogrio Soares do. A tica do Discurso como Justificao dos Direitos Fundamentais na Obra de Jrgen Habermas. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 486.
Sobre os princpios da democracia deliberativa habermasiana, v. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. Cf. PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria Democrtica dos Direitos Fundamentais. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). Temas de Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 137: (...) Para Habermas, a produo do direito ocorre por meio de um processo de representao abstrata internalizado concretamente, em que os cidados se impem, obrigatria e reciprocamente os direitos que regularo a sua convivncia com os meios utilizados no direito positivo. Esses direitos, considerados in abstrato, formam o cdigo jurdico e determinam as categorias do status das pessoas (...).
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(iv) direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, em que os civis exercitam sua autonomia poltica, por meio dos quais criam o direito legtimo;
(v) direitos fundamentais a condies de vida garantidas social e economicamente, na medida de necessidade de aproveitamento dos direitos elencados de (i) a (iv)32.
Em meio classificao proposta, HABERMAS aduz que os trs primeiros conjuntos de direitos seriam relacionados garantia de uma autonomia privada, ao passo que os direitos (iv) e (v) sintetizariam a possibilidade de exerccio de uma autonomia pblica.
Categorizando os direitos fundamentais como verdadeiros direitos de participao, a liberdade de expresso em especial, do ponto de vista do emissor da mensagem poderia ser enquadrada no item (iv), caso em que a democracia serviria de sustentculo na promoo de uma igualdade subjetiva e objetiva no processo de formao de expresso de opinies.
O modelo deliberativo procedimental de HABERMAS, erigido na sua tese de fundamentao dos direitos fundamentais a partir de uma tica do discurso, e decorrente de um princpio de universalizao, no intuito de legitimar a prtica discursiva e a norma33, em muito se aproxima do embasamento da concepo de ALEXY e sua teoria da argumentao34. Denota, em linhas gerais, a complexidade em se alcanar uma fundamentao para os direitos fundamentais, problema que ainda se encontra aceso doutrina jurdica moderna35.
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HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, Volume I, pp. 159 160.
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NASCIMENTO, Rogrio Soares do. A tica do Discurso como Justificao dos Direitos Fundamentais na Obra de Jrgen Habermas. Op. cit., p. 495.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2001. V., do mesmo autor, Derecho y Razn Prtica. BEFDP, Mxico, 2002, pp. 20-24. Cabe, nesse passo, registrar, outra distinta teoria dos direitos fundamentais, de autoria de ERNSTWOLFGANG BCKENFRDE, que pode ser resumida a cinco categorias. Em primeiro lugar, mediante uma denominada teoria denominada liberal ou do Estado de Direito Burgus, os direitos fundamentais seriam concebidos como direitos de liberdade do indivduo perante o Estado, se estabelecendo para assegurar, frente
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Tendo, portanto, como base, as diversas teorias de fundamentao dos direitos fundamentais at ento propostas, possvel vislumbrar uma interseo entre todas as concepes jusfilosficas, qual seja, a importncia de estabelecimento de um processo igualitrio na formao de opinio, para fins de garantia e desenvolvimento do regime democrtico. Tanto na teoria do discurso de ROBERT ALEXY, de carter procedimental, onde somente quem pode falar pode participar de um discurso, quanto no modelo habermasiano, em que os direitos fundamentais devem ser considerados como direitos participao com igualdade de chances, observa-se a importncia da promoo tanto pelo Estado como pelos atores privados da liberdade de expresso lato sensu como instrumento essencial democracia participativa.
Pois bem. Uma vez analisadas algumas importantes teorias de fundamentao dos direitos fundamentais, importa, nessa quadra da exposio, situar algumas consideraes em torno do princpio democrtico e sua conexo com a liberdade de expresso. Adianta-se desde j, no entanto, ser impossvel se proceder a uma anlise exaustiva
ameaa estatal, mbitos importantes da liberdade individual e social especialmente expostos a ela. Os direitos fundamentais teriam, portanto, como ponto de partida, o princpio da distribuio, apresentando-se como emanao e concretizao desse princpio e enfocados como normas de distribuio de competncias entre o indivduo (sociedade) e o Estado. Em segundo lugar, consoante uma teoria institucional, os direitos fundamentais deixariam de exprimir o cunho eminentemente defensivo em relao ao Estado, para assegurar um mbito de liberdade individual e social em que os indivduos, do ponto de vista jurdico, poderiam atuar a seu arbtrio, segundo o carter de princpios objetivos de ordenao para os mbitos vitais por eles protegidos. Diferentemente da teoria liberal, a liberdade deixa de ser indefinida (liberdade sem mais) para se tornar uma liberdade orientada a determinados interesses concretamente realizao do sentido objetivo-institucional dessa garantia. Uma terceira teoria, identificada como axiolgica, teria como ponto de partida a teoria da integrao de RUDOLF SMEND. Dentro dessa concepo, os direitos fundamentais se apresentariam como fatores constitutivos de um processo de integrao de uma comunidade de valores. A determinao do contedo de um direito fundamental se converteria em uma questo de averiguao do sentido do valor nele configurado. BCKENFRDE enumera, ainda, duas teorias peculiares, qualificadas como teoria democrtico-funcional e teoria dos direitos fundamentais do Estado Social. A primeira hiptese destaca a funo pblica e poltica dos direitos fundamentais, sendo esses entendidos como fatores constitutivos de um livre processo de produo democrtica. Para essa concepo, haveria uma prevalncia dos direitos com referncias de ndole democrtica, quais sejam o direito liberdade de opinio, de imprensa e de reunio ou associao. Em relao ao contedo da liberdade, esse se determinaria pela funo a que serve, passando a ser uma liberdade para, tal como na teoria institucional. Por derradeiro, uma chamada teoria do Estado Social pretenderia superar o desdobramento entre a liberdade jurdica e a real. Para tal posio, os direitos fundamentais no teriam to somente um carter delimitador negativo, mas atuariam como facilitadores de prestaes sociais pelo Estado, devendo este procurar os pressupostos necessrios para a realizao da liberdade neles contida. Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden Baden, 1993, pp. 48 64. Em obra distinta, Bckenfrde examina com mais profundidade o que classifica como princpios estruturais da democracia, a saber: autodeterminao e auto-governo populares; deteno popular do poder; igualdade de direitos de participao; sistema majoritrio de deciso; e representao. O terceiro princpio, consistente na igualdade de direitos polticos de participao, abrangeria direitos como o sufrgio, elegibilidade e comunicao. Esse ltimo, concretizado na liberdade de expresso, seria componente essencial ao funcionamento do regime democrtico. Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le Droit, ltat et la Constitution Dmocratique. Paris, LGDJ, 2000, p. 286.
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do tema, que por si s mereceria ser objeto de trabalho singular, buscando-se to-somente nesse tpico abrir caminho para pequenas luzes em torno da vertente democrtica da liberdade de expresso. o que passa a fazer.
Estabelecer com preciso um conceito exato de democracia revela-se tarefa das mais rduas para no dizer impossvel para o mbito acadmico. Certo que, em se tratando de enunciado de extrema generalidade, no so raros os estudos que abordam o carter multifuncional do princpio democrtico36.
Com efeito, a terminologia democracia apresenta diversas variaes ao longo de todo o processo histrico evolutivo da sociedade antiga e moderna, tanto do ponto de vista filosfico como da prpria cincia do direito37.
O significado original do termo democracia remonta Grcia Antiga, que o conceituava como governo do povo(demos = povo e kratein = governo). De acordo com HANS KELSEN, a essncia do fenmeno poltico designado pelo termo era a participao dos governados no governo, o princpio de liberdade no sentido de autodeterminao poltica; e foi com esse significado que o termo foi adotado pela teoria poltica da civilizao ocidental38.
V., nesse sentido, por todos, VIEIRA, Jos Ribas (Org.). Temas de Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Elementos da filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
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Em dissertao afeta ao direito democracia luz do neoconstitucionalismo, adverte FERNANDO BARBALHO: (...) a referida impreciso conceitual da democracia deriva do prprio dinamismo que a evoluo histrica imprimiu ao sistema poltico em questo e, mesmo situando a anlise em determinado momento especfico, v-se que a prtica democrtica delineada de diferentes formas, segundo a realidade que marca a vida de cada grupo social que se aventura pelo caminho do governo sujeito interferncia e participao popular. Portanto, a variao conceitos e prticas em torno da idia de democracia, alm de ser um fato histrico, revela-se como imperativo estrutural deste regime, especialmente nestes dias de consagrao do pluralismo em todas as suas formas, possibilitando a constante adaptao do regime poltico s constantes mutaes sociais e culturais que se apresentam em ritmo cada vez mais acentuado (...). Cf. MARTINS, Barbalho Fernando. Do Direito Democracia. Neoconstitucionalismo, Princpio Democrtico e a Crise no Sistema Representativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 41 42.
KELSEN, Hans. A Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 140 141: (...) evidente que, tanto na Antiguidade quanto em nossa poca, um governo do povo desejado pelo fato de tal governo ser, supostamente, para o povo. Um governo para o povo significa um governo que atua no interesse do povo. Mas a questo relativa ao que seja o interesse do povo pode ser respondida de maneiras diversas, e aquilo que o prprio povo acredita ser seu interesse no constitui, necessariamente, a nica resposta possvel. Pode-se at mesmo duvidar da existncia de algo como uma opinio do povo sobre o seu prprio interesse e de uma vontade do povo dirigida para sua realizao. Portanto, um governo pode autoconsiderar-se um governo para o povo e,
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Entretanto, no s na clebre frase de Lincoln (governo do povo, pelo povo e para o povo) em que consiste a democracia. Um dos principais pilares de sustentao do princpio democrtico reside no s na soberania popular, como tambm no festejado princpio majoritrio. Em uma sociedade democrtica, no processo de tomada de decises polticas, h de prevalecer a vontade da maioria, respeitando-se, evidentemente, a opinio de uma minoria. Justamente nesse ponto se encaixa a difundida concepo contramajoritria dos direitos fundamentais, previstos em quase todos os sistemas jurdicos constitucionais39.
A observao extremamente pertinente em relao liberdade de expresso e de informao. Em uma sociedade marcada pela diversidade cultural, uma viso limitada da democracia assume que as decises polticas devem ser efetuadas em conformidade com a vontade da maioria. Por outro lado e esse o entendimento perfilhado no presente trabalho -, o ideal democrtico no deveria se limitar a uma aplicao cerrada do princpio majoritrio, havendo de se permitir, em nome do pluralismo, que tambm uma corrente minoritria com menos voz ativa - possa a vir a exprimir suas opinies. Nesse passo, um verdadeiro Estado Democrtico seria aquele que proporcionasse a todos os cidados, em igualdade de condies, uma possibilidade de expressar seus pensamentos40.
na verdade, o que se d com todos os governos ainda que no possa ser, absolutamente, um governo do povo (...). Endossa, nesse particular, KELSEN que (...) de fato, a existncia da maioria pressupe, por definio, a existncia de uma minoria. Disto resulta no tanto a necessidade, mas principalmente a possibilidade de proteger a minoria contra a maioria. Esta proteo da minoria a funo essencial dos chamados direitos fundamentais e liberdades fundamentais, ou direitos do homem e do cidado, garantidos por todas as modernas constituies das democracias parlamentares (...). Cf. KELSEN, Hans. A Democracia. Op. cit., p. 97.
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A problemtica acima mencionada endossada por RONALD DWORKIN que, analisando com proficincia as dimenses do conceito de democracia e sua interdependncia com a liberdade de expresso, pontifica que: (...) A democracia est extraordinariamente em alta no mundo inteiro. Todavia h discordncia com relao ao sentido da democracia. (...) A democracia, dizemos todos, significa governo exercido pelo povo, e no por alguma famlia, classe social, tirano ou general. Mas pode-se entender governo exercido pelo povo de duas maneiras radicalmente distintas. Em uma delas a concepo majoritarista significa o governo exercido pelo maior nmero de pessoas. Nessa viso majoritarista, o ideal democrtico repousa na compatibilidade entre a deciso poltica e a vontade da maioria, ou pluralidade de opinio. Podemos elaborar diversas verses dessa teoria geral da democracia. Uma delas a verso populista: o Estado democrtico, segundo esta verso, at o ponto em que o governo aprova as leis ou procura exercer a poltica que tenha, na poca, a aprovao do maior nmero de cidados. Uma verso mais sofisticada da concepo majoritarista, porm, afirma com veemncia que a opinio da maioria no conta como sua vontade, a no ser que os cidados tenham tido uma oportunidade adequada de se informar e deliberar sobre os assuntos. O Estado democrtico, nessa teoria mais elaborada, quando suas instituies do total oportunidade aos cidados e, ento, permitem que a maioria deles escolha os representantes cujas polticas respeitam sua vontade. Essa teoria requintada claramente mais atraente do que a populista (...). Cf. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 501- 502.
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Utilizando-se,
portanto,
do
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denominado
argumento
cooperativo,
essencial ao modelo democrtico-deliberativo , poder-se-ia conceber a liberdade de expresso no somente como um direito fundamental autnomo, mas como um fator de legitimao do princpio democrtico42. Ressalta-se, nesse contexto, que a doutrina publicista moderna relativamente harmnica ao afirmar ser a liberdade de expresso e, correlatamente, a liberdade de informao - uma condio essencial da democracia43.
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V. SUNSTEIN, Cass. Designing Democracy. What Constitutions Do. New York: Oxford University Press, 2001, p. 239: (...) A deliberative democracy, operating under a good constitution, responds to political disagreements not simply by majority rule but also by attempting to create institutions that will ensure reflection and reason-giving. Some disagreements can be dispelled by getting clear on the facts. Others can be handled by delegating decisions to people who are especially trusted, perhaps because they are specialists in the topic at hand. Sometimes deliberation will show that one or another view really cannot be sustained, and people will change their minds accordingly. One of the points of constitutional arrangements is to protect the process of reason-giving, ensuring something like a republic of reasons ().
Aduz, nesse particular, PAULO MURILLO CALAZANS: (...) se verdade que a liberdade de expresso se assenta, ainda na Modernidade, como direito de ndole negativa isto , como direito de proteo do indivduo contra eventuais abusos de poder por parte do Estado, fundado na considerao de que o Estado existe seno para assegurar aos cidados seu bem-estar e o respeito sua condio de homem tout court -, tambm verdade que ela se aproxima, tanto mais, da categoria dos direitos polticos de participao ativa na vida poltica da comunidade, ingerindo no exerccio do poder e, mesmo, conformando-o (...). Em meio classificao proposta por JELLINEK, o autor qualifica a liberdade de expresso como uma derivao do status activae civitatis. Nada obstante, vislumbra no somente uma vertente absentesta da liberdade de expresso perante o Poder Pblico equivalente ao denominado status subiectionis -, como tambm uma dimenso democrtica do aludido direito, atrelada ao status activae civitatis, responsvel pela fruio de outros direitos, como os de cunho poltico. Registra, nesse ponto: (...) H uma exigncia intrnseca ao processo democrtico de formao de vontade e produo decisria que o permanente intercmbio de informaes entre os membros da comunidade poltica, com o fito de permitir a constante reavaliao das diversas percepes e pontos de vista acerca dos assuntos postos em pauta na discusso poltica e, da mesma forma, contribuir para que as decises afinal tomadas estejam revestidas do mnimo de fundamentao racional que se espera de decises que iro afetar a vida de todos aqueles que, direta ou indiretamente, participam da comunidade. Neste contexto, o asseguramento da liberdade de liberdade de expresso, sob a tica da reversa do direito informao que se pode e que se pretende receber, tem natureza eminentemente difusa, posto que as informaes veiculadas no espao pblico atingem destinatrios que no podem ser identificados individualmente ou, sequer, coletivamente, e os interesses que necessitam receber a tutela necessria para sua manuteno consubstanciam-se no prprio processo democrtico em si, cuja titularidade inequivocamente meta-individual (...). Cf. CALAZANS, Paulo Murillo. A liberdade de expresso como expresso da liberdade. In: Temas de Constitucionalismo e Democracia. VIEIRA, Jos Ribas (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 84 85. Sobre a importncia da difuso de informao, sustenta BERNARD CRICK: (...) proclamaes so tpicas de autocracias, e jornais de modernas democracias. O efetivo funcionamento dos regimes democrticos acaba dependendo mais e mais de as pessoas terem acesso a informao razoavelmente segura sobre como o Estado gerido e como o Estado capaz de apurar as necessidades e as reaes pblicas de forma razoavelmente precisa. Da a necessidade objetiva de neutralidade e objetividade em publicaes oficiais, em comparao com o fato de todo ser visto como propaganda ou como segredos de estado em regimes totalitrios (...). Cf. CRICK, Bernard. Democracy. A Very Short Introduction. New York: Oxford, 2002, pp. 97 98. No original: (...) Proclamations are typical of autocracies, newspapers of modern democracies. The effective working of democratic regimes comes to depend more and more on people having acess to reasonably accurate information about how the state is run and on the state being able to assess public needs and reactions reasonably accurately. Hence the objective need for neutrality and objectivity in official publications, in stark comparison to all knowledge being seen as either propaganda or as secrets of state in totalitarian regimes (...).
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guisa de concluso, uma ressalva merece ser efetuada. Se, por um lado, no h como se desconsiderar o fato de que no h igualdade sem liberdade e vice-versa, ou seja, que a liberdade de expresso somente vem a ser verdadeiramente protegida atravs de uma igualdade comunicativa, certo que, a despeito de seu carter de fundamentalidade, mesmo ela pode vir a ser ponderada em determinados casos. De fato, conforme demonstrarse- adiante, a eventual posio prima facie da liberdade de expresso em um sistema democrtico no a conduz a um status de prioridade absoluta44.
1.3. Anlise Histrica da Liberdade de Expresso no Ordenamento Jurdico Brasileiro. Consideraes em Torno do Princpio da Incensurabilidade.
No ordenamento jurdico brasileiro, a liberdade de expresso nem sempre esteve presente de forma literal nos textos constitucionais. Na primeira Constituio brasileira, a Carta Imperial de 1824, eminentemente marcada pela centralizao poltica e pela existncia de um Poder Moderador, a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados encontrava previso no artigo 179, cujo inciso IV previa expressamente a liberdade de comunicao, a liberdade de imprensa e a inexistncia de censura45.
Na primeira Constituio da Repblica, de 1891, dentro de um ttulo prprio dedicado declarao de direitos e garantias fundamentais, se encontrava a liberdade de manifestao de pensamento pela imprensa, sem dependncia de censura, respondendo cada cidado pelos abusos cometidos na forma prescrita em lei46.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Op. cit., p. 166: (...) No sistema democrtico, a liberdade goza de uma forte prioridade prima facie, decorrente de seu status de condio para a cooperao na deliberao democrtica, no de uma prioridade absoluta. Por conseguinte, tambm pode ser ponderada (...). Este o teor do artigo 179, 4 da Carta de 1824: Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-los pela Imprensa, sem dependncia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exerccio deste Direito, nos casos, e pela frma, que a Lei determinar. O artigo 72 12 da Constituio de 1891 disciplinava que: Em qualquer assumpto livre a manifestao do pensamento pela imprensa, ou pela tribuna, sem dependncia de censura, respondendo cada um pelos abusos que commeter nos casos e pela frma que a lei determinar.
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Em sentido oposto, a Constituio de 1934, sob influncia da Constituio de Weimar, de 1919, permitia expressamente a possibilidade de censura prvia nos casos de espetculos e diverses pblicas, como se infere do artigo 113, n 9, ipsis litteris: Em qualquer assumpto livre a manifestao do pensamento, sem dependncia de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um pelos abusos que commetter, nos casos e pela frma que a lei determinar. No permitido o anonymato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos independe de licena do poder pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social..
Poucos anos mais tarde, aps a instituio do perodo histrico conhecido como Estado Novo, iniciado pela Era Vargas, consignou-se expressamente, no captulo dos direitos e garantias individuais da Carta de 1937, uma limitao expressa ao direito de manifestao do pensamento, permitindo-se ao governo promover uma ingerncia direta na imprensa, regida poca por lei especial47.
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Artigo 122, 15, da Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937: Art 122 - A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 15) todo cidado tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condies e nos limites prescritos em lei. A lei pode prescrever: a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurana pblica, a censura prvia da imprensa, do teatro, do cinematgrafo, da radiodifuso, facultando autoridade competente proibir a circulao, a difuso ou a representao; b) medidas para impedir as manifestaes contrrias moralidade pblica e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas proteo da infncia e da juventude; c) providncias destinadas proteo do interesse pblico, bem-estar do povo e segurana do Estado. A imprensa reger-se- por lei especial, de acordo com os seguintes princpios: a) a imprensa exerce uma funo de carter pblico; b) nenhum jornal pode recusar a insero de comunicados do Governo, nas dimenses taxadas em lei;
c) assegurado a todo cidado o direito de fazer inserir gratuitamente nos jornais que o informarem ou injuriarem, resposta, defesa ou retificao; d) proibido o anonimato; e) a responsabilidade se tornar efetiva por pena de priso contra o diretor responsvel e pena pecuniria aplicada empresa;
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A restaurao do regime democrtico trazida pela Constituio de 1946 reintroduziu a liberdade de expresso no ordenamento nacional. No entanto, a exemplo da Carta Republicana de 1891, novamente se fez expressa ressalva quanto possibilidade de censura de espetculos e diverses pblicas, bem como de atos subversivos da ordem poltica e social48.
Posteriormente, j sob a gide da Constituio de 1967, uma vez vigentes os chamados Atos Institucionais, a liberdade de informao seria totalmente restrita, haja vista o controle macio do Estado nos meios de comunicao. A redao do 8 do artigo 150 da Carta vedava a propaganda de guerra ou subverso da ordem49, comando que viria a ser repetido no 8 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1 de 1969.
Observa-se, assim, que at o advento do recente perodo de redemocratizao do pas, as declaraes de direitos constantes nas Leis Fundamentais no faziam qualquer previso do conceito de informao como direito a ser tutelado pelo Estado, o que somente ocorreria com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que
f) as mquinas, caracteres e outros objetos tipogrficos utilizados na impresso do jornal constituem garantia do pagamento da multa, reparao ou indenizao, e das despesas com o processo nas condenaes pronunciadas por delito de imprensa, excludos os privilgios eventuais derivados do contrato de trabalho da empresa jornalstica com os seus empregados. A garantia poder ser substituda por uma cauo depositada no principio de cada ano e arbitrada pela autoridade competente, de acordo com a natureza, a importncia e a circulao do jornal; g) no podem ser proprietrios de empresas jornalisticas as sociedades por aes ao portador e os estrangeiros, vedado tanto a estes como s pessoas jurdicas participar de tais empresas como acionistas. A direo dos jornais, bem como a sua orientao intelectual, poltica e administrativa, s poder ser exercida por brasileiros natos.
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Artigo 141, 5, da Constituio de 1946: A constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concerntes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 5. livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe.
O artigo 153 previa, no pargrafo 8: livre a manifestao de pensamento, de convico poltica ou filosfica, bem como a prestao de informao independentemente de censura, salvo quanto a diverses e espetculos pblicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros, jornais e peridicos no depende de licena da autoridade. No sero, porm, toleradas a propaganda de guerra, subverso da ordem ou de preconceitos de religio, de raa ou de classe, e as publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes.
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assinala de forma expressa a garantia de liberdade de manifestao do pensamento - liberdade de expresso (artigo 5, inciso IV), independentemente de censura ou licena (artigo 5, inciso IX) e o direito de acesso informao (artigo 5, inciso XIV).
Em meio ao atual modelo ptrio, a vertente libertria de uma liberdade pblica de expresso acarreta o reconhecimento de um dever imputado ao Poder Pblico de se abster de praticar qualquer ato atentatrio liberdade de informao em sua mltipla perspectiva, ou seja, h de ser coibida qualquer forma de censura na esfera civil e social, tanto no que diz respeito s manifestaes artsticas quanto na seara comunicativa50. No mbito constitucional brasileiro, tal pensamento vem a ser corroborado pela redao do artigo 5, incisos IV e IX, ipsis litteris:
Art. 5. (...) IV livre a manifestao de pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.
Distintamente da Carta Constitucional anterior, de 1967-196951, o texto fundamental em vigor somente permite uma restrio liberdade de expresso nos casos expressamente previstos no disposto na Ordem Social, especificamente no teor do artigo 220 e pargrafos, in verbis:
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Pargrafo 1. Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. Pargrafo 2. vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
V., a respeito da dimenso defensiva da liberdade de expresso, MENDES, Gilmar Ferreira et. alli. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 351: (...) A liberdade de expresso, enquanto direito fundamental, tem, sobretudo, um carter de pretenso a que o Estado no exera censura. No o Estado que deve estabelecer quais as opinies que merecem ser tidas como vlidas e aceitveis; essa tarefa cabe, antes, ao pblico a que essas manifestaes se dirigem. Da a garantia do art. 220 da Constituio brasileira. (...) Estamos, portanto, de um direito de ndole marcadamente defensiva direito a uma absteno pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a liberdade do indivduo (...). O artigo 8, inciso VIII, alnea d da Carta de 1967-1969 preceituava ser competncia da Unio organizar a Polcia Federal com a finalidade de prover a censura de diverses pblicas.
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exceo do disposto na parte final do artigo 220 como, por exemplo, a possibilidade de reparao por dano imagem, intimidade ou a honra -, a Constituio Federal de 1988 no permite nenhuma forma de controle prvio da produo intelectual ou artstica. Em outros termos, a regra geral a ampla liberdade de expresso ou de informao jornalstica, no se tolerando a subordinao das exibies e publicaes a qualquer espcie de licena prvia, bem como a instituio ainda que discreta - de censura a priori. No dizer de LUS ROBERTO BARROSO:
(...) A Constituio de 1988, sem prejuzo de outras consideraes, representou a superao de uma perspectiva autoritria, onisciente e no pluralista do exerccio do poder. Como reao eloqente prtica histrica da censura poltica, ideolgica e artstica no pas, o constituinte dedicou especial nfase liberdade de expresso a compreendidas a liberdade de manifestao do pensamento e de criao (art. 5, IV e IX) e ao direito informao (art. 5, XIV). (...) Em todos os tempos e lugares, a censura jamais se apresenta como instrumento da intolerncia, da prepotncia ou de outras perverses ocultas. Ao contrrio, supe-se a virtude contra o vcio e, de regra, destri em nome da segurana, da moral, da famlia, dos bons costumes. Na prtica, todavia, ela oscila entre o arbtrio, o capricho, o preconceito e o ridculo (...)52.
Pode-se afirmar, portanto, aps a trajetria histrica anteriormente narrada, que mediante uma alentada anlise dos dispositivos constitucionais em vigor, no se afigura admissvel no ordenamento jurdico atual a instituio de uma censura prvia divulgao de pensamentos e opinies, tanto do ponto de vista individual quanto do coletivo53.
Dois acrdos emblemticos do Supremo Tribunal Federal bem ilustram a questo. Destaca-se, em primeiro lugar, o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
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BARROSO, Lus Roberto. Cigarro e liberdade de expresso. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 647 - 650. MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 80: (...) A censura algo danoso e que deve ser a todo custo extirpada das sociedades democrticas. Ela sempre foi usada pelo Estado como meio eficaz de represso ideolgica ou poltica. Mesmo no caso em que a censura encontra fundamento em certos valores ela sempre utilizada como um instrumento de manipulao, seja ela poltica ou ideolgica, de um determinado grupo sobre outro, normalmente do grupo dominante sobre os demais (...). Tambm sobre a censura, destaca-se MENDES, Gilmar Ferreira et. alli. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 351: (...) Convm compreender que censura, no texto constitucional, significa ao governamental, de ordem prvia, centrada sobre o contedo de uma mensagem. Proibir a censura significa impedir que as idias e fatos que o indivduo pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovao de um agente estatal (...).
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869-2 Distrito Federal -, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica em face de dispositivo da Lei n 8.069 de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), que previa possibilidade de suspenso da programao, por at dois dias, de emissora de rdio ou televiso que, sem a autorizao devida, divulgasse total ou parcialmente nome, ato ou documento de procedimento judicial relativo criana ou adolescente a que se atribua ato infracional54.
Sustentava-se, em sntese, que diversamente das Constituies anteriores, o 1 do artigo 220 do texto constitucional vigente preceituaria que nenhuma lei poderia constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica, sendo, ainda, vedada qualquer forma de censura, nos termos do respectivo 2.
Em seu pronunciamento, o Advogado-Geral da Unio justificou a edio da norma com base na coibio de divulgao de informaes jornalsticas contrrias ao interesses das crianas e adolescentes, caso em que deveria prevalecer os seus direitos dignidade, respeito e intimidade garantidos a todos os cidados.
Na esteira do voto condutor proferido pelo Ministro Relator Ilmar Galvo, entendeu-se que as limitaes passveis de serem opostas liberdade de manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas, deveriam estar estabelecidas, de modo explcito ou implcito, na prpria Constituio, o que no seria a hiptese da legislao infraconstitucional atacada55. Advertiu-se, ademais, que a possibilidade de apreenso de jornal ou suspenso de
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ADIN julgada em 04 de agosto de 1999. Cuidava-se, mais especificamente, de inconstitucionalidade do artigo 247, 2, da Lei 8.069 de 1990, assim reproduzido:
Art. 247. Divulgar total ou parcialmente, sem a autorizao devida, por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo criana ou adolescente a que se atribua ato infracional. 2. Se o fato for praticado por rgo de imprensa ou emissora de rdio ou televiso, alm da pena prevista neste artigo, a autoridade judicial poder determinar a apreenso da publicao ou a suspenso da programao da emissora por at dois dias, bem como da publicao do peridico por at dois nmeros. A liberdade de manifestao do pensamento comporta, segundo o texto da Constituio da Repblica Brasileira de 1988, restries expressamente estabelecidas, como, por exemplo, a vedao ao anonimato e restries expressamente autorizadas, ou seja, prescritas por normas infraconstitucionais fundamentadas em competncias explcitas na Lei Fundamental. Colhe-se, ad exemplum tantum, a hiptese do estado de stio, cuja decretao possibilita a limitao de liberdades pblicas clssicas, como a liberdade de locomoo e a liberdade de expresso. Confira-se, acerca do tema, PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Uma Contribuio ao Estudo das Restries aos Direitos Fundamentais na Perspectiva da Teoria dos Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 209 210.
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sua publicao, bem como a suspenso da programao da emissora, seriam sanes que no puniriam o autor do escrito, ou seja, o responsvel pela matria jornalstica incriminada, mas os leitores, que se valem dos peridicos como instrumento de informao. A medida impugnada, portanto, seria manifestamente inadequada, por contrariar o direito pblico informao sobre fatos e idias. Assim sendo, o Colendo Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ao56.
Duas notas, em verdade, merecem ser objeto de reflexo. Primeiramente, alm da reserva constitucional argida pelo Supremo Tribunal Federal para a restrio da liberdade de manifestao do pensamento, assinala-se a salutar magnitude do direito de informao dos leitores. Em outros termos, mais do que a prpria liberdade de informao prpria dos emissores da mensagem (meios de comunicao divulgadores da notcia), sobressai, no caso em apreo, a ofensa ao direito dos destinatrios (leitores ou espectadores) em receber a informao desejada57.
Secundariamente, infere-se que a deciso, ainda que de forma no explcita, adotou como fundamento jurdico hbil invalidao da norma, a violao ao
Eis a ementa do acrdo: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL 8069/90. LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO, DE CRIAO, DE EXPRESSO E DE INFORMAO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIO. 1. Lei 8069/90. Divulgao total ou parcial por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo criana ou adolescente a que se atribua ato infracional. Publicidade indevida. Penalidade: suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros. Inconstitucionalidade. A Constituio de 1988 em seu artigo 220 estabeleceu que a liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrer qualquer restrio, observado o que nela estiver disposto. 2. Limitaes liberdade de manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrio que h de estar explcita ou implicitamente prevista na prpria Constituio. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Sobre a existncia de um direito de informao, vale a leitura de CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti. Direito de Informao e Liberdade de Expresso. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999, pp. 152 154. V., tambm do mesmo autor, Liberdade de Informao e o Direito Difuso Informao Verdadeira. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, pp. 88 90: (...) A imprensa tem de ser acessvel ao pblico, porque desempenha um servio pblico. Essa participao do pblico fundamentada no pluralismo da sociedade democrtica (...). A previso legal de acesso aos rgos da imprensa implica a diversidade de opinies, na formao de uma opinio pblica livre e na atenuao da dominao da imprensa por parte de grupos economicamente fortes (...).
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suprincpio da adequao58, uma vez que a medida (ou sano) aplicada pela legislao no seria apta a produzir os efeitos que pretenderia alcanar, ou seja, evitar o desrespeito honra, dignidade e intimidade das crianas e adolescentes objeto da notcia59.
Em segundo lugar, sublinha-se recente e clebre julgamento do Supremo Tribunal Federal quanto validade da Lei n 5.250 de 1967 (conhecida como Lei de Imprensa), que versava sobre as limitaes liberdade de informao jornalstica. Cuidavase, em verdade, de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, em que se discutia o regime constitucional da liberdade de imprensa60.
Alegava-se uma incompatibilidade entre a legislao infraconstitucional supracitada anterior ao advento da Constituio Federal de 1988, da o cabimento da via eleita e os dispositivos constitucionais da liberdade de manifestao do pensamento, de informao, de expresso artstica, cientfica, intelectual e comunicacional, que, por emanarem do princpio da dignidade da pessoa humana, seriam superiores aos bens de personalidade.
O acrdo, da lavra do Eminente Ministro Relator Carlos Ayres Britto, abordava inicialmente e essa a parte que ora nos interessa - o direito plena liberdade de imprensa como categoria jurdica proibitiva de qualquer espcie de censura prvia. Tangenciando, pois, a relao de inerncia entre a liberdade de imprensa e o chamado pensamento crtico, admitiu-se que o exerccio concreto da primeira asseguraria ao profissional de jornalismo o direito de criticar qualquer pessoa, ainda que em tom severo, notadamente em se tratando de agentes governamentais. Seria, portanto, invlida eventual
Do ponto de vista acadmico, parte da doutrina publicista utiliza a terminologia subprincpio da idoneidade para designar essa primeira parte do exame da proporcionalidade. V. sobre o ponto, NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no autorizadas pela constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, pp. 738 e seguintes.
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SCHREIBER, Simone. A Publicidade Opressiva de Julgamentos Criminais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 127: (...) Ilmar Galvo acolheu a argio de inconstitucionalidade do dispositivo, por entender que a medida restritiva no se prestava ao propsito de assegurar s crianas e aos adolescentes o direito dignidade e noexplorao, pois seria adotada apenas aps o fato, e permitiria a vedao de veiculao de programas no ofensivos, que no possussem nenhuma relao com o propsito alegado (ou seja, o Ministro fez um exame de adequao primeira etapa do teste de proporcionalidade para constatar que a restrio liberdade de expresso no era adequada para realizar o direito contraposto) (...). ADPF 130 DF (Distrito Federal) Relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 30 de abril de 2009.
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tentativa de censura a priori de tais mensagens, ainda que com amparo em legislao infraconstitucional ou mediante autorizao judicial61.
Na mesma toada, se registrou que o denominado ncleo duro da atividade jornalstica seria imune a qualquer forma de censura prvia. Transcreve-se, por oportuno, trecho lapidar da ementa da deciso, in verbis:
NCLEO DURO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIO PARCIAL DE LEGISLAR. (...) A uma atividade que j era "livre" (incisos IV e IX do art. 5), a Constituio Federal acrescentou o qualificativo de "plena" ( 1 do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prvia, diz respeito essncia mesma do jornalismo (o chamado "ncleo duro" da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de contedo da manifestao do pensamento, da informao e da criao lato sensu, sem o que no se tem o desembaraado trnsito das ideias e opinies, tanto quanto da informao e da criao. Interdio lei quanto s matrias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de incio e de durao do concreto exerccio da liberdade, assim como de sua extenso ou tamanho do seu contedo. Tirante, unicamente, as restries que a Lei Fundamental de 1988 prev para o "estado de stio" (art. 139), o Poder Pblico somente pode dispor sobre matrias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-fora de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, no cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas. As matrias reflexamente de imprensa, suscetveis, portanto, de conformao legislativa, so as indicadas pela prpria Constituio, tais como: direitos de resposta e de indenizao, proporcionais ao agravo; proteo do sigilo da fonte ("quando necessrio ao exerccio profissional"); responsabilidade penal por calnia, injria e difamao; diverses e espetculos pblicos; estabelecimento dos "meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente" (inciso II do 3 do art. 220 da CF); independncia e proteo remuneratria dos profissionais de imprensa como elementos de sua prpria qualificao tcnica (inciso XIII do art. 5); participao do capital estrangeiro nas empresas de comunicao social ( 4 do art. 222 da CF); composio e
Eis a redao da ementa do acrdo: RELAO DE INERNCIA ENTRE PENSAMENTO CRTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTNCIA NATURAL DE FORMAO DA OPINIO PBLICA E COMO ALTERNATIVA VERSO OFICIAL DOS FATOS. O pensamento crtico parte integrante da informao plena e fidedigna. O possvel contedo socialmente til da obra compensa eventuais excessos de estilo e da prpria verve do autor. O exerccio concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender crticas a qualquer pessoa, ainda que em tom spero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crtica jornalstica, pela sua relao de inerncia com o interesse pblico, no aprioristicamente suscetvel de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada.
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funcionamento do Conselho de Comunicao Social (art. 224 da Constituio).
Ao final, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ao, vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Ferreira Mendes e a Ministra Ellen Gracie, que a julgavam improcedente quanto a alguns dispositivos da lei atacada, e o Ministro Marco Aurlio, que a julgava improcedente in totum. Importa tecer, nesse momento, uma importante considerao sobre a deciso. Pode-se afirmar, indubitavelmente, que a doutrina constitucionalista unssona ao refutar o controle prvio do contedo das matrias jornalsticas. Eventuais abusos cometidos sob o manto da liberdade de expresso devem ser reparados mediante os meios previstos no prprio ordenamento constitucional, alm, por bvio, da reparao na esfera penal62. Todavia, mesmo no cabendo ao Poder Pblico, em uma primeira anlise, proibir, independentemente de deciso judicial, a divulgao da informao, certo que, consoante demonstrar-se- oportunamente, a definio prvia do que deve preferencialmente ser veiculado guisa de contedo encontra conformao no corpo da Constituio brasileira. O ponto ser objeto de maior reflexo em tpico posterior. Remarca-se, por ora, a importncia axiolgica firmada em sede jurisprudencial em torno da no censura.
A incensurabilidade prvia, no entanto, no traduz uma possibilidade irrestrita de divulgao de opinies, imagens e editoriais sem qualquer dever correlato do emissor da informao. Com efeito, o prprio texto constitucional prev mecanismos compensatrios por abusos a serem cometidos sob o escudo da liberdade de expresso.
Parcela da doutrina defende a possibilidade, em situaes absolutamente extremas, da interdio da divulgao da informao. Nesse sentido, por exemplo, colhe-se a posio de LUS ROBERTO BARROSO in Liberdade de expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. In. SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 90: (...) O uso abusivo da liberdade de expresso e de informao pode ser reparado por mecanismo diversos, que incluem a retificao, a retratao, o direito de resposta e a responsabilizao, civil ou penal e a interdio da divulgao. Somente em hipteses extremas se dever uitilizar a ltima possibilidade. Nas questes envolvendo honra e imagem, por exemplo, como regra geral ser possvel obter reparao satisfatria aps a divulgao pelo desmentido por retificao, retratao ou direito de resposta e por eventual reparao do dano, quando seja o caso. J nos casos de violao da privacidade (intimidade ou vida privada), a simples divulgao poder causar um mal de um modo irreparvel. Veja-se a diferena. No caso de violao honra: se a imputao de um crime a uma pessoa se revelar falsa, o desmentido cabal minimizar a sua conseqncia. Mas no caso da intimidade, se se divulgar que o casal se separou por disfuno sexual de um dos cnjuges - hiptese que em princpio envolve fato que no poderia ser tornado pblico no h reparao capaz de desfazer efetivamente o mal causado (...).
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Assim, por exemplo, observa-se que o inciso IV do artigo 5 veda expressamente o anonimato; o inciso V assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; e o inciso X contempla a responsabilidade pelo dano material ou moral decorrente da violao da intimidade, vida privada e honra das pessoas.
Especificamente na esfera comunicativa, tendo em conta a experincia constitucional brasileira, a doutrina identifica alguns mecanismos legtimos de controle dos meios de comunicao, quais sejam63:
(i) um controle administrativo, a ser exercido por rgo do Poder Executivo, desde que no haja restrio ao contedo da expresso, ou seja, haveria que se tolerar to-somente a utilizao de meios razoveis capazes de minimizar o risco de acesso mensagem por parte do pblico incapaz64;
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de expresso, censura e controle da programao de televiso na Constituio de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002, pp. 341 387. Tendo como norte da exposio o princpio fundamental da liberdade de expresso e a vedao a qualquer forma de censura, bem como o regime constitucional da liberdade de expresso em programas de rdio e televiso, constata o autor que vige no pas ampla liberdade de expresso, estando proibida a censura sob qualquer forma. Tanto a mera interpretao semntica do texto, como os elementos histrico e teleolgico conduziriam a tal resultado. Insere-se, nesse contexto, a intrincada questo da classificao indicativa dos programas veiculados em meios de comunicao de massa, notadamente a televiso. Adotando-se como bssola interpretativa o princpio da incensurabilidade, sustenta a doutrina constitucionalista que, malgrado seja possvel um controle administrativo, revelar-se-ia inadmissvel qualquer tentativa de submisso prvia do contedo dos programas a serem transmitidos a rgo integrante do Poder Executivo. Cf., nesse sentido, BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de expresso, censura e controle da programao de televiso na Constituio de 1988. Op. cit., p. 387. Conclui o autor, no citado artigo, que a liberdade de expresso a compreendida a liberdade de pensamento e o direito informao foi tratada com especial destaque na Constituio de 1988; em relao televiso, nenhum controle autoriza o exame prvio de contedo, como condio para o exerccio da liberdade de expresso. Nessa linha, aduz no ser legtima, vista do regime constitucional da liberdade de expresso, a exigncia de prvia submisso ao Ministrio da Justia dos programas a serem exibidos pela emissora, no sendo, portanto, compatvel com a Constituio a previso do artigo 254 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) que prev a punio de transmisso de espetculo em horrio diverso do autorizado. Simetricamente, leia-se BARROSO, Lus Roberto. A rua e a televiso. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp. 516 - 517: (...) certo que a mesma vedao defensora que protege a liberdade de expresso em geral vale tambm para as emissoras de televiso. Porm, em relao a elas, a Constituio prev um mecanismo que busca fornecer aos pais e aos responsveis informao adicional sobre o contedo da programao, de modo a orientar sua deciso acerca do que seus filhos devem ou no assistir. Esse mecanismo a denominada classificao indicativa, pela qual se informa, ao incio de cada programa, com base em orientao do Ministrio da Justia, a faixa etria para qual determinada atrao no recomendada (...). Por achar que isso no suficiente embora a Constituio no admita interveno maior que essa -, h quem defenda que o Ministrio da Justia possa no apenas fazer a classificao indicativa, mas impor, tambm, horrio de exibio dos programas. Em lugar de as emissoras definirem as faixas horrias de sua programao e os pais e responsveis tomarem suas decises e fazerem suas escolhas, o Estado, paternalisticamente, desempenharia ambos os papis. Para poupar-nos dos riscos, viveria nossas vidas (...).
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(ii) um controle judicial, consubstanciado no princpio do acesso justia, disposto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal;
(iii) um controle pelas prprias emissoras, isto , uma autoregulamentao, efetuada, no mbito nacional, atravs de um Cdigo de tica da Radiodifuso Brasileira, aprovado em julho de 1993 pela Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso (ABERT)65;
(iv) um controle social, previsto no artigo 224 da Constituio de 1988, a ser exercido por um Conselho de Comunicao Social66.
A possibilidade de restrio de carter instrumental liberdade de expresso cingiria somente a um controle exercido: (i) pelo Poder Judicirio, na hiptese de proteo de direitos civis e constitucionais do cidado; (ii) pelo Poder Legislativo, nos estritos termos do artigo 220 da Constituio Federal, onde o pargrafo 3 dispe que compete lei federal estabelecer os meios que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente; (iii) em sede administrativa, pelo Estado, cuja regra de conduta seria a inao67..
Assinala-se a parte preambular do mencionado Cdigo, in verbis: Os empresrios da Radiodifuso Brasileira, congregados na Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso (ABERT), considerando suas responsabilidades perante o pblico e o Governo, declaram que tudo faro na execuo dos servios de que so concessionrios ou permissionrios, para transmitir apenas o entretenimento sadio e as informaes corretas espelhando os valores espirituais e artsticos que contribuem para a formao da vida e do carter do povo brasileiro, propondo-se sempre a trazer ao conhecimento do pblico os elementos positivos que possam contribuir para a melhoria das condies sociais. Por outro lado, na execuo da tarefa que lhes foi atribuda, exigiro total respeito ao princpio da liberdade de informao, independente de cesura, juntamente com a imprensa, no aceitando quaisquer outras restries que no sejam as determinadas pelas leis em vigor e as estabelecidas pelo presente Cdigo, neste ato aprovado pela unanimidade dos associados. A ineficincia do Conselho de Comunicao Social ser oportunamente debatida na Terceira Parte do trabalho. Em artigo sobre a anlise da legitimidade da exibio, independentemente de autorizao de eventuais envolvidos, de programas ou matrias jornalsticas, LUS ROBERTO BARROSO procura estabelecer critrios para a resoluo de conflitos de direitos fundamentais envolvendo a liberdade de expresso. Enfrentando de forma ousada o tema da coliso de direitos fundamentais luz da moderna interpretao constitucional, o autor admite a restrio adequada da liberdade de expresso, assinalando alguns parmetros para a ponderao de bens na hiptese de coliso entre direitos da personalidade e a liberdade de informao, entre os quais: a veracidade do fato; a licitude do meio empregado na obteno da informao; a personalidade pblica (ou estritamente privada) da pessoa objeto da notcia; o local do fato; a natureza do fato; a existncia de interesse pblico na divulgao em tese; a existncia de interesse pblico na divulgao de fatos relacionados com a atuao de
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No bastasse, subjacente a uma viso absolutamente libertria da liberdade de expresso constitucionalmente estampada pela Carta atual, se revela evidente a necessidade de se transcender a concepo meramente subjetiva da liberdade de expresso para se alcanar uma essencial proteo do instituto. Importa esclarecer, desde j: o simples fato de, ao ngulo do denominado princpio da incensurabilidade, no se admitir um controle prvio do contedo da informao ou opinio a ser veiculada, no eleva a liberdade de expresso a um carter absoluto. O infundado temor de retorno censura no pode servir de sustentculo para a emisso de qualquer conduta ou opinio. Adianta-se, nesse passo, que, em nosso ponto de vista, mesmo o contedo da regulao pode e deve ainda que a ttulo excepcional ser regulado pelo Poder Pblico.
Ademais, como demonstrar-se- mais adiante, o princpio da liberdade de manifestao do pensamento pode ser restringido na hiptese de imperiosa proteo de outros interesses constitucionais, como a prpria liberdade de expresso, em sua perspectiva objetiva68. Exatamente nessa esteira de pensamento se ressalta a importncia de uma anlise de sua concepo democrtica, objeto de exame na parte subsequente.
1.4. Uma Medida a ser Combatida: Teoria dos Princpios, Estado de Exceo e a Aniquilao da Liberdade de Expresso.
Antes de se proceder a uma investigao mais detalhada acerca da eventual possibilidade de conflito entre a liberdade de expresso e os demais bens constitucionais, fazse mister pontuar, sinteticamente, tema atual e importante para o estudo da restrio dos
rgos pblicos; e a preferncia por sanes a posteriori, que no envolvam a proibio prvia da divulgao. Tais standards serviriam de guia para o intrprete no exame das circunstncias do caso concreto, permitindo, desta forma, conferir certa objetividade nas suas escolhas. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. In. SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 63 99. FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e de Comunicao. Teoria e Proteo Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2004, p. 78: (...) Pode-se, portanto, dizer que o princpio da incensurabilidade no obsta a atuao do Poder Pblico para concretizar a liberdade de expresso e comunicao na vida social. Ademais, no h contradio entre o princpio em questo e a restrio do mbito de proteo da liberdade de expresso e comunicao, quando necessrio para resguardar os cidados ou a coletividade de eventuais abusos cometidos por essa liberdade. A proibio de censura no se confunde com imunidade absoluta da liberdade de expresso e comunicao (...).
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direitos fundamentais, qual seja, a invocao de um chamado estado de exceo constitucional, usualmente utilizado como justificativa para um afastamento temporrio de liberdades pblicas69.
Passa-se, nesse passo, a se examinar tal drstica hiptese de violao frontal ao ncleo essencial da liberdade de expresso e de informao em seu aspecto de norma-regra e, por conseguinte, ao anteriormente citado princpio da incensurabilidade.
Uma vez admitida, em concreto, a viabilidade de restrio liberdade de manifestao do pensamento que, como cedio, tem natureza principiolgica em nome de outros valores constitucionais, h de se verificar, luz da conhecia teoria dos princpios, os limites ao emprego da ponderao de interesses em nome do estado de exceo ou de emergncia.
Pois bem. De acordo com a doutrina clssica, o conflito aparente de regras pode ser solucionado mediante a utilizao de trs critrios clssicos: (i) hierrquico (a regra superior prevalece sobre a inferior); (ii) cronolgico (a regra posterior revoga a anterior); (iii) e da especialidade (a regra especial prevalece sobre geral).
Nesta esteira de pensamento, e j sob a influncia do movimento pspositivista, que passou a reconhecer de forma inequvoca a normatividade dos princpios, RONALD DWORKIN, em passagem que se tornou clebre, vem a apontar como critrio peculiar das chamadas normas-regras a sua aplicao sob a base do tudo ou nada (all or nothing)70. Significa dizer, servindo-se do mtodo da subsuno (fato norma), uma regra deve ser aplicada de forma cerrada, podendo ser cumprida ou descumprida.
Um estudo mais abrangente sobre o tema pode ser encontrado em TAVARES, Marcelo Leonardo. Estado de Emergncia e o Controle do Poder em Situao de Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. O autor analisa, na obra, os limites e possibilidades jurdicas da implantao das denominadas medidas de exceo impostas em sociedades democrticas, estabelecendo parmetros para a restrio dos direitos fundamentais. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39: (...) A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica (...). As regras so aplicvels maneira do tudoou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a reposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso (...). V, sobre o Ps-Positivismo e a sua estreita correlao entre o Direito e a Moral, PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao. A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2002 e SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y postivismo. Mxico: Fontammara, 1997.
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De outra banda, em estudo efetuado por outro dos maiores expoentes do ps-positivismo, responsvel pela ruptura da lgica-formal hegemnica sob o manto do positivismo, ROBERT ALEXY desenvolveu com extrema propriedade uma teoria dos direitos fundamentais, em que sedimentou a formulao de que, por possurem uma dimenso de peso, os princpios - ao contrrio das regras - poderiam ser ponderados diante de um caso concreto71.
No entanto, em estudos ainda mais atuais, pode-se notar uma significativa mudana na clssica concepo at ento proposta. Assim que diversos autores de renome j comeam a propugnar uma viabilidade em carter absolutamente excepcional de ponderao de regras.
No cenrio acadmico brasileiro, por exemplo, em trabalho dedicado ao tema da ponderao de interesses72, ANA PAULA DE BARCELLOS, sob a inspirao da doutrina estrangeira, identifica hipteses em que as regras, embora aplicveis ao caso concreto, gerariam uma soluo injusta e inadequada. Em sua concepo, o intrprete poderia deixar de aplicar uma regra por consider-la injusta se demonstrasse uma de duas situaes: (i) que o legislador, ao disciplinar a matria, no anteviu a hiptese que ora se apresenta perante o intrprete; (ii) que a incidncia do enunciado normativo hiptese concreta produz uma norma inconstitucional, de tal modo que, ainda que o legislador tenha cogitado do caso concreto, sua avaliao deve ser afastada por incompatvel com a Constituio73..
Cogita, ainda, a ilustre doutrinadora, de outra situao singular, que a que mais diretamente nos interessa: trata-se da circunstncia de a regra ser aparentemente vlida, porm em que ela vem a incidir sobre uma hiptese particular que diversa das situaes-tipo
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V. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2007, pp. 70 - 79. Sobre os critrios distinitivos entre regras e princpios, confira-se, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2002. Na doutrina brasileira, veja-se VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Malheiros Editores, 2003, pp. 31 55. O autor sublinha, no entanto, que a atividade de ponderao no seria um mtodo privativo de aplicao de princpios, podendo tambm ocorrer na hiptese de regras que convivem em abstrato, mas que concretamente podem entrar em conflito. V., ainda, acerca da distino forte e fraca entre as duas espcies normativas, PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 90 115.
BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
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Ibidem, p. 221.
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para as quais foi planejada. Em resumo, no caso em que a situao especfica no estava nas cogitaes razoveis do legislador74.
Contextualizando tal breve explanao luz da liberdade de manifestao do pensamento, cabe indagar: haveria uma possibilidade de ponderao de regras ou seja, de uma restrio ao prprio ncleo essencial da liberdade de expresso em detrimento de outro valor ou regra constitucional? Poder-se-ia admitir o afastamento de uma regra assecuratria da liberdade de expresso por um motivo supralegal, tal como, por exemplo, um estado de exceo? Qual seria, ademais, o alcance de tal conceito? o que se passa a descrever. Em obra tangenciadora do tema75, CARL SCHMITT descreve a possibilidade de declarao de um chamado regime de exceo, a ser efetuado pela pessoa detentora do poder poltico em uma nao. Haveria, para o autor, uma legitimidade de invocao de exceo para solucionar conflitos decorrentes de situaes de emergncia, de tal forma que uma nao no poderia ter sua responsabilidade limitada ao domnio da lei. Como conseqncia, seria legtima, dessa forma, uma abolio provisria da Separao de Poderes em prol de uma concentrao de poderes nas mos do Chefe do Executivo76.
Conceituando o instituto, GIORGIO AGAMBEN define o estado de exceo como um problema situado no limite (indeterminado) entre a poltica e o direito, ou seja, como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal. A exceo seria o dispositivo original graas ao qual o direito se refere vida e a inclui em si por meio de sua prpria suspenso. Seria, assim, uma suspenso do direito77.
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Ibidem, p. 229.
V., nesse sentido, SCHMITT, Carl. Political Theology. Four Chapters on the Concept of Sovereignty. George Schwab (trans.). Chicago: University of Chicago Press, 2005. V., ainda, SCHMITT, Carl. The Concept of the Political. George Schwab (trans.). Chicago: University of Chicago Press, 1995. Entre 1934 e 1948, a teoria do estado de exceo veio a experimentar um grande sucesso em meio ao debate sobre uma denominada ditadura constitucional. V., a respeito, ROSSITER, Clinton. Constitutional Dictatorship. New Brunswick and London: Transaction Publishers, 2002. AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Editora Boitempo, 2004, pp. 12 13: (...) Segundo opinio generalizada, realmente o estado de exceo constitui um ponto de desequilbrio entre direito pblico e fato poltico (Saint-Bonnet, 2001, p. 28) que como a guerra civil, a insurreio e a resistncia situa-se numa franja ambgua e incerta, na interseco entre o jurdico e o poltico (Fontana, 1999, p. 16). A questo dos limites torna-se ainda mais urgente: se so fruto dos perodos de crise poltica e, como tais, devem ser compreendidas no terreno poltico e no no jurdico-constitucional (De Martino, 1973, p. 320), as medidas excepcionais encontram-se na situao paradoxal de medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal
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Na doutrina americana, o assunto veio a ser desenvolvido com mestria em coletnea organizada por MARK TUSHNET78, em que se sublinha a inevitabilidade das suspenses da legalidade em ocasies especiais, como, por exemplo, em tempos de guerra. Em artigo dedicado questo da emergncia como ocasio prpria para decises extralegais, afirma o autor que os elaboradores da Constituio no podem antecipar todas as formas de emergncia que
podem vir a surgir.
Em suas palavras:
(...) Constitution designers cannot anticipate all the forms of emergency that will arise and prompt governing elites to expand their power, perhaps beyond the limits that the constitution designers imposed. At best, constitution designers will use the crises they have experienced to develop some general criteria identifying crises, but even such modeling will inevitably fall short (...)79.
Observa-se, nesse ponto, que a doutrina estrangeira admite a designao de um estado de exceo para situaes de justificada restrio de liberdades civis. Em casos de guerra declarada, por exemplo, poder-se-ia cogitar de um estado de caos no qual se entenderia razovel uma reduo do grau de fundamentalidade de determinados direitos80.
Nesse sentido, o estado de exceo vem a permitir que certas liberdades civis sejam limitadas, quando diante de certas situaes excepcionais, para se manter a ordem. Em ultima instncia, todavia, o fundamento para a restrio destas liberdades civis a prpria proteo dos direitos fundamentais, eis que se entende que a situao excepcional de caos poderia causar violaes muito maiores aos seres humanos que aquelas parcimoniosas restries momentneas. o que ocorre, em muitos casos, em assuntos de interesse e segurana nacional.
(...). V., ainda, AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life. Stanford: Standford University Press, 1998. TUSHNET, Mark (Org.). The Constitution in Wartime: Beyond Alarmism and Complacency. Durham: Duke University Press, 2005. TUSHNET, Mark. Emergencies and the Idea of Constitucionalism. In. TUSHNET, Mark (Org.). The Constitution in Wartime: Beyond Alarmism and Complacency. Durham: Duke University Press, p. 45.
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Sob a gide da Constituio de Weimar, que expressamente o previa em seu artigo 48, o designado estado de exceo foi utilizado mais de duzentos e cinqenta vezes para justificar a restrio de direitos fundamentais. No Brasil, por sua vez, a prpria Carta de 1988 prev em seu artigo 5, inciso XLVII, alnea a, a instituio da pena de morte em tal situao, ainda que se constitua o direito vida como clusula ptrea, em tempos de normalidade.
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Veja-se, a propsito, o exemplo norte-americano. Aps o atentado de 11 de setembro de 2001, promulgou-se no pas o USA Patriot Act, que permite ao Attorney General manter custodiado o estrangeiro suspeito de atividades que ponham em perigo a segurana nacional dos Estados Unidos81. Da mesma forma, a military order, promulgada em novembro do mesmo ano, autoriza uma deteno indefinida e instaurao de processo perante as comisses militares especiais. Ou seja, sob o pretexto de combate ao terrorismo, e debaixo de um manto de um estado de exceo, haveria, do ponto de vista poltico-jurdico, uma possibilidade de afastamento de regra constitucional e subverso do devido processo legal, constante na Carta de Direitos (Bill of Rights) da Constituio Americana de 1787.
Para os fins desse trabalho, todavia, talvez o exemplo mais emblemtico seja o caso venezuelano, em especial a Reforma Constitucional proposta pelo Presidente Hugo Chvez, objeto de diversas crticas no cenrio internacional.
Dentre as alteraes formuladas pela Assemblia Nacional Constituinte Venezuelana, as consideradas mais polmicas eram as que transformavam os artigos 337, 338 e 339 da Carta de 1999, que definem as regras para a decretao e funcionamento dos estados de exceo. O artigo 337 em vigor preceitua que podem ser restringidas garantias da Constituio, exceto o direito vida, comunicao e a proibio da tortura; o direito ao processo legal, informao e aos demais direitos humanos intangveis (grifos nossos). Com a reforma, o Presidente passaria a ter o direito de decretar estados de emergncia sem limite temporal, independentemente de ratificao pelo Tribunal Constitucional82. Uma vez decretado um estado de exceo, os cidados seriam privados de direitos at ento intocveis, como a liberdade de expresso.
Em outras palavras, estar-se-ia legitimando, do ponto de vista constitucional, uma possibilidade de restrio integral a um direito de acesso informao,
Confira-se, a respeito, ETZIONI, Amitai. How Patriotic is the Patriot Act?: Freedom Versus Securitiy in the Age of Terrorism. New York: Amitai Etzioni Books, 2004. O autor traa, na obra, um paralelo entre a perda de liberdades clssicas na era do bioterrorismo e os limites da proteo da segurana nacional (nation building). V., ainda, IBBETSON, Paul A. Living Under the Patriot Act: Educating a Society. Indiana: AuthorHouse, 2007. Pela nova redao do artigo 337, somente o direito defesa, integridade e a no ser condenado a mais de trinta anos continuariam a ser intangveis. Da mesma forma, o artigo 339 da proposta prev caber ao Presidente suspender a medida.
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em nome de uma suposta exceo configurada nica e exclusivamente pelo Chefe do Executivo.
O tema tambm no escapa jurisprudncia brasileira. No julgamento do Agravo Regimental interposto na Reclamao 3.034-2 Paraba, em que se impugnava o seqestro de bens do Estado da Paraba, para fins de quitao de precatrio resultante de ao de cobrana proposta por cidad em desfavor do Estado-Membro, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau entendeu, em nome de um estado de exceo, pelo deferimento da medida (sequestro), admitindo-se uma quebra da ordem cronolgica de pagamento, em razo de doena grave e incurvel da beneficiria do mesmo. Confira-se trecho da deciso:
(...) O Supremo entende, de modo uniforme, que cabe o seqestro unicamente se houver preterio ao direito de preferncia, o que no se verificou no caso destes autos. (...) Da porque, at pra ser coerente com o que tenho reiteradamente afirmado neste Plenrio, eu haveria de votar no sentido de dar provimento ao agravo. Ocorre, no entanto, que a situao de fato de que nestes autos se cuida consubstancia uma exceo. Com efeito, estamos diante de uma situao singular, exceo, e, como observa CARL SCHMITT, as normas s valem para as situaes normais. A normalidade da situao que pressupem um elemento bsico do seu valer. (...) O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado da normalidade, uma zona de indiferena capturada pela norma. De sorte que no a exceo que se subtrai a norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar exceo apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo. A esta Corte, sempre que necessrio, incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. Ao faz-lo, no se afasta do ordenamento, eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo. (...) Sendo assim, no quadro da exceo considerado, nego provimento ao agravo e julgo improcedente a reclamao (...).
Apesar dos argumentos tecidos na referida deciso e a evidente relevncia do direito em jogo o direito proteo da sade -, entende-se que a questo submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal deve ser analisada com parcimnia.
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Como se sabe, a existncia da modalidade de regras constitucionais traz certeza e segurana ao ordenamento jurdico, haja vista o seu carter imediatamente descritivo, estabelecendo obrigaes e proibies a serem cumpridas por seus destinatrios. Nessa toada, admitir de forma irrestrita e genrica a possibilidade e adoo, em concreto, da ponderao de regras, alm de causar um estado de verdadeira anarquia no sistema constitucional, pode acabar por conceder ao operador do Direito um cheque em branco para legitimar o seu descumprimento83. Da porque h de ser repelida qualquer tentativa de abuso sob o manto do designado estado de exceo.
A questo se torna ainda mais crtica no ordenamento brasileiro. Primeiramente, porque, a despeito dos artigos 136 e 137 (que estabelecem os mecanismos do estado de defesa e estado de stio), a Constituio de 1988 no regulamenta nenhuma espcie de estado de exceo84. Tampouco se vislumbra, em tempos atuais, no territrio nacional, situaes emergenciais aptas a traduzir um estado de anormalidade.
Imagine-se o perigoso precedente ocasionado pela deciso: um magistrado entende vivel a possibilidade de no incidncia de uma regra constitucional (no caso supracitado, o artigo 100 da Constituio da Repblica de 1988) para proteo de um direito sade; outro membro de qualquer dos Poderes passa a estabelecer uma censura aos meios de comunicao de oposio ao governo (como, inclusive, j ocorre em diversas sociedades democrticas, como no exemplo venezuelano). Cada uma das autoridades pblicas teria uma justificativa para legitimar uma medida excepcional e, assim, permitir a violao, em um caso concreto, a um direito fundamental de importante estatura axiolgica, tal como a liberdade de expresso.
Veja-se que no h que se cogitar in casu de uma aplicao da tcnica de ponderao de interesses, uma vez que no se est diante de compresses recprocas entre
V. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, pp. 100 148. O artigo 136 da Constituio Federal atribui ao Presidente da Repblica a faculdade de decretao de estado de defesa para a preservao ou restabelecimento da ordem pblica ou paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional. J o artigo 137 cuida da decretao de estado de stio em casos de comoo grave de repercusso nacional ou de declarao de estado de guerra. Nessa hiptese, o inciso III, do artigo 139, da Lei Maior, prev expressamente a possibilidade de imposio de restries prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso. Cuida-se, entretanto, por opo do legislador constituinte originrio, de dispositivo sujeito reserva de lei.
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bens constitucionais, mas de uma verdadeira supresso por completo de um direito fundamental. A medida extrema, a nosso ver, revelar-se-ia nitidamente inconsistente.
O grande desafio da atualidade, portanto, consiste justamente na necessidade de se coibir uma instituio desmedida de um regime de exceo, sob pena de, mais do que uma mera ponderao de regras, se promover um completo esvaziamento dos direitos fundamentais em especial da liberdade de expresso -, at mesmo no que diz respeito ao seu ncleo essencial. Mais do que um simples alarme, est-se, modernamente, diante de perigosos precedentes mundo afora, como se assinalou no exemplo norte-americano e venezuelano. A depender a configurao de uma exceo de um pensamento de um governante, ou mesmo de um magistrado, o que seria uma medida ltima passaria a se tornar uma regra, um paradigma da ordem jurdica. Em outras palavras, deslocar-se-ia um meio de carter provisrio e excepcional para uma tcnica de deciso permanente85. Esse o perigo a ser combatido.
1.5. Notas Sobre a Posio Preferencial da Liberdade de Expresso na Jurisprudncia Constitucional Americana. Clear and Present Danger, Balancing e Preferred Position.
Tendo em considerao a viso clssica a respeito das liberdades pblicas, observou-se no tpico anterior que, ao ngulo eminentemente defensivo, reside, ao menos aprioristicamente, um dever de absteno por parte do Poder Pblico no controle da esfera comunicativa. Em outros termos, luz dos comandos constitucionais atualmente em vigor no ordenamento brasileiro, no h como se sustentar a possibilidade de estabelecimento, em qualquer esfera de poder, de uma censura prvia da liberdade de expresso em sua mltipla perspectiva. H de se examinar, no entanto, e esse o escopo do presente tpico, qual o comportamento da doutrina e jurisprudncia em matria de restrio a direitos fundamentais, notadamente quando existente um conflito aparente de normas constitucionais relacionadas liberdade de expresso.
V. CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de indeterminao entre o poltico e o jurdico. In. FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Crtica da modernidade: dilogos com o direito. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2005, p. 93 107.
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Passa-se, a seguir, a tecer breves notas acerca de eventual posio da liberdade de expresso no processo de utilizao da ponderao de interesses, investigando, com base sobretudo na experincia constitucional americana, sobre a existncia ou no de uma hierarquia axiolgica na ordem jurdica, bem como se delimitando a possibilidade de aplicao das teorias desenvolvidas em sede de Direito Estrangeiro na ordem jurdica brasileira.
Salienta-se, desde j, que no se pretende, nesse momento, se aprofundar em todos os temas possveis atinentes liberdade de expresso, mas to-somente sublinhar, em linhas gerais, o relevo da evoluo jurisprudencial da Corte Suprema ao longo dos tempos e, especificamente para os objetivos aqui pretendidos, a controvrsia formulada em torno da posio preferencial de tal liberdade.
Do ponto de vista do Direito Comparado, pode-se afirmar que em nenhum outro sistema constitucional do mundo, a liberdade de expresso encontra tanta proteo jurdica como nos Estados Unidos da Amrica86. A origem normativa remota da liberdade de expresso se relaciona, em primeiro momento histrico, ao Bill of Rights da Inglaterra, de 1689, em que se verificava a existncia de uma liberdade parlamentar (that the freedom of speech and debates or proceedings in Parliament ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament) e, em segundo momento, Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cujo artigo 11 preceituava que todo cidado pode falar, escrever e imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade.
No Direito Americano, subjacente ao texto original da Constituio de 1787, tem-se o chamado Bill of Rights, denominao conferida ao conjunto das dez primeiras emendas, consistentes, ao menos em um primeiro momento, em protees dos cidados frente interferncia governamental. A Primeira Emenda, datada de 1791, consagra em seu texto, entre outros direitos (como liberdade de religio free exercise clause -,
V. ROSENFELD, Michel. Spreading Liberal Constitutionalism: An Inquiryy into the Fate of Free Speech in New Democracias. In The Migration of Constitutional Ideas. Cambridge University Press, 2005, Working Paper 144, p. 06: (...) American freedom of speech is the optimal example of a liberal right, and as the paramount right within the American constellation of constitucional rights, it both anchors and serves as the paramount symbol of, the most liberal of liberal societies (). Disponvel em Social Science Research Network at http://ssrn.com/abstract=870444. Acesso em 28 de fevereiro de 2010.
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direito de reunio right of assembly, e direito de petio right to petition), a liberdade de expresso ou de imprensa87.
A primeira teoria acerca da liberdade de expresso somente surgiu com a edio dos Alien and Sedition Acts, datado de 1798, traduzidos em legislaes efetuadas contra revolucionrios franceses88. O ato, que no chegou a ser examinado pela Suprema Corte, estabelecia a pena de multa ou priso para cidados que criticassem o governo americano, seu Presidente ou o Congresso Nacional.
Ocorre que, a despeito da expressa previso constitucional desde o sculo XVIII, certo que somente aps a Primeira Guerra Mundial se veio a formar verdadeira polmica no que tange interpretao a ser efetuada em relao ao alcance da Primeira Emenda89. A edio do Espionage Act, de 1917, e do Sediction Act, de 1918, contribuiu para a formao das anlises tericas inicialmente debatidas perante as instncias inferiores, at a posterior apreciao pela Suprema Corte da validade de condutas ou discursos contrrios ao engajamento de americanos na Primeira Grande Guerra90.
O primeiro emblemtico julgamento da Suprema Corte data de 1919 Schenk versus United States91 -, ocasio em que se estabeleceu as primeiras matrizes sobre a liberdade de expresso. O caso versava sobre a condenao do ento Secretrio-Geral do Partido Socialista Americano Charles Schenk -, que, com base no Espionage Act, havia sido
Eis o texto literal da Primeira Emenda: Congress shall make no law respecting and establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, oro f the press; or the right of the people peacebly to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. (O Congresso no legislar definindo uma preferncia por uma religio ou proibindo-lhe o livre exerccio, restringindo a liberdade de expresso, de imprensa ou o direito dos cidados de se reunirem pacificamente e dirigir ao Estado peties para obter reparao de prejuzos sofridos traduo livre). LEVY, Leonard. Legacy of Supression: Freedom of Speech and Press in Early American History. Cambrige: The Belknap Press of Harvard University Press, 1960, pp. 176 309 Apud ROHRER, Daniel Morgan. Freedom of Speech and Human Rights: na International Perspective. Dubuque, Iowa: Kendall/Hunt, 1979, p. 1.
89 88
87
V., a respeito, FARBER, Daniel. The First Amendment. New York: The Foundation Press, 2003.
O ato de espionagem de 1917 conferia ao Presidente da Repblica, em nome da segurana nacional, a possibilidade de expulso de estrangeiros do territrio americano, no tendo sido sequer utilizado. J o ato de sedio de 1918 vedava, na esteira do Alien Act e Sediction Act do final do sculo XVIII, a possibilidade de veiculao de qualquer escrito falso ou malicioso contra o Presidente ou o Congresso Nacional. V. a propsito, BARENDT, Eric. Freedom of Speech. New York: Oxford University Press, 2005, p. 163.
91
90
249 U.S. 47 (1919).
50
censurado por promover a distribuio de panfletos, na regio da Filadlfia, contra o alistamento de americanos na Primeira Guerra Mundial. A despeito de mantida a condenao imposta na Corte inferior, a deciso veio a ser fortemente marcada pelo desenvolvimento da primeira teoria em torno dos standards envolvendo a liberdade de expresso, qual seja, a doutrina do perigo real e iminente (clear and present danger).
A locuo foi inicialmente empregada no voto condutor do Justice Oliver Wendell Holmes, que em passagem que se tornou clebre, veio a promover uma distino pontual entre o discurso (intent) e a conduta praticada (attempt)92. Entendeu-se que a liberdade de expresso deveria ser considerada sob a tica de uma nocividade diante de circunstncias especiais que autorizassem a sua restrio93. No caso em cotejo, por exemplo, haveria de se examinar se o fato de se estar em tempo de guerra poderia ser crucialmente levado em considerao para o exerccio regular dos direitos constitucionais. Assim sendo, a prtica de cada ato dependeria das circunstncias de sua realizao.
Em sntese, a doutrina do perigo real e iminente, de vis nitidamente libertrio, preceituava que, devido proteo especial conferida Primeira Emenda, haveria de ser configurada em cada caso concreto a necessidade de uma conduta expressiva que pudesse atingir a segurana social, para fins de validade do cerceamento do discurso. No bastaria, portanto, uma mera apreciao da m tendncia (bad tendency) do teor da manifestao, mas um fundado receio de que seus efeitos seriam reais e atuais, aptos a gerar potencialmente atos violentos iminentes.
A tese apresentada no festejado voto de Oliver Holmes veio a ser retomada no mesmo ano pela Suprema Corte, quando do julgamento de Abrams versus United States94. Cuidava-se, na ocasio, de condenao de indivduo Jacob Abrams responsvel
92
Sobre a importncia do pensamento do Justice Holmes no desenvolvimento do free speech na jurisprudncia americana, v. WHITE, Edward. Oliver Wendell Holmes Jr.. Oxford: Oxford University Press, 2006.
Mesmo sendo adepto de uma concepo libertria da liberdade de expresso, certo que, nas palavras de Holmes, a proteo de um discurso deveria ser condicionada normalidade do tempo e lugar. Assim, por exemplo, a mais rgida garantia da liberdade de expresso no protegeria um homem que falsamente gritasse fogo em um teatro. No original: (...) The most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theatre and causing a panic. It does not even protect a man from an injunction against uttering words that may have all the effect of force ().
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250 U.S. 616 (1919).
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pela distribuio de panfletos, na cidade de Nova York, criticando o envio de tropas americanas Rssia. Na mesma toada da deciso proferida anteriormente em Schenk, a Corte manteve a condenao de instncia inferior, se abstendo de avaliar a gravidade ou perigo do discurso traduzido pela panfletagem em perodo de guerra. Registrou-se, no entanto, a m tendncia da manifestao. Novamente o voto dissidente de Holmes acompanhado do Justice Brandeis foi no sentido de que a divulgao do discurso sob ataque no comprometeria efetivamente a atuao norte-americana na guerra, razo pela qual no poderia o Congresso pretender limitar a liberdade de expresso, excluindo as posies contrapostas de um livre mercado de ideias (marketplace of ideas)95.
J na dcada de 1920, outros dois julgamentos seriam merecedores de destaque pela meno expressa doutrina do perigo real e iminente. No julgamento de Gitlow versus New York (em 1925)96 e Whitney versus California (1927)97, a Corte, em postura absolutamente tmida proteo da liberdade de expresso, validou legislao que suprimia do mbito do Poder Judicirio a possibilidade de utilizao da doutrina, de tal forma que a aferio da nocividade do discurso haveria de ser contornada pelo legislador, que poderia classificar determinadas condutas como atentatrias segurana nacional.
Anos mais tarde, no incio da dcada de 1950, durante o perodo da Guerra Fria e no pice da reao anticomunista, a tcnica do clear and present danger veio a ser objeto de reformulao pela Suprema Corte Americana. Novamente de forma refratria
95
A expresso especialmente utilizada pela corrente defensora da concepo democrtica da liberdade de expresso, em especial por OWEN FISS. O tema ser oportunamente retomado na Terceira Parte do presente trabalho.
268 U.S. 652 (1925). O caso envolvia a condenao de Benjamin Gitlow, membro do Partido Socialista, pela prtica de suposto crime de anarquia legal. Nos termos do voto do Justice Sanford, a liberdade de expresso e de imprensa, garantidas constitucionalmente, no asseguraria um direito absoluto de falar ou publicar, sem responsabilidade, atos subversivos do governo. No original: (...)It is a fundamental principle, long established, that the freedom of speech and of the press which is secured by the Constitution, does not confer an absolute right to speak or publish, without responsibility, whatever one may choose, or an unrestricted and unbridled license that gives immunity for every possible use of language and prevents the punishment of those who abuse this freedom. Reasonably limited, it was said by Story in the passage cited, this freedom is an inestimable privilege in a free government; without such limitation, it might become the scourge of the republic (...). That a State in the exercise of its police power may punish those who abuse this freedom by utterances inimical to the public welfare, tending to corrupt public morals, incite to crime, or disturb the public peace, is not open to question (...). de bom proveito assinalar que o julgamento ocorreu durante perodo conturbado ps- revoluo russa de 1930 (denominado Red Scare Era), poca em que se predominava uma proibio do sindicalismo. V., sobre o caso, APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 112 113.
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274 U.S. 357 (1927).
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garantia plena da liberdade de expresso, dois julgados da poca espelham a substituio da aplicao da doutrina difundida por Holmes e Brandeis pela usual tcnica da ponderao de interesses (ad hoc balancing of interests). No julgamento de American Communications Association versus Douds98, em 1950, a Corte entendeu como constitucional, em nome de uma suposta liberdade comercial, clusula de legislao (Labor Management Relactions Act) que estabelecia juramento anticomunista para a permisso de participao de sindicatos em processo de negociao coletiva. O argumento sustentado pela maioria era no sentido de que a condio prevista no referido ato no violaria a Primeira Emenda, mas, ao revs, almejaria, em verdade, garantir o livre comrcio interestadual99.
Ano mais tarde, em 1951, novamente se veio a mitigar a doutrina do perigo real e iminente em Dennis versus United States, em que a Corte manteve a condenao, com base no Smith Act de 1940100, de lder do Partido Comunista Americano que defendia a derrubada do governo. Abstraindo-se completamente eventual posio de preferncia da liberdade de expresso, no foi aquilatado qualquer risco ou perigo iminente da conduta praticada, conferindo-se, no caso em tela, primazia s relativizaes estabelecidas pelo legislador infraconstitucional101.
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339 U.S. 382 (1950).
Reproduz-se, por oportuno, trecho do voto condutor do Chief Justice Vinson: (...) Government's interest here is not in preventing the dissemination of Communist doctrine or the holding of particular beliefs because it is feared that unlawful action will result therefrom if free speech is practiced. Its interest is in protecting the free flow of commerce from what Congress considers to be substantial evils of conduct that are not theproducts of speech at all (...) In otherwords, does not interfere with speech because Congress fears the consequencesof speech; it regulates harmful conduct which Congress has determined is carried on by persons who may be identified by their political affiliations andbeliefs (...). As Sees 2 e 3 da Lei Smith preceituavam ser ilegal para qualquer pessoa defender conscientemente ou intencionalmente a derrubada ou destruio de qualquer governo dos Estados Unidos pela fora ou violncia, ou o assassinato de qualquer funcionrio do governo.
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A defesa do standard do clear and present danger foi exposta nos votos dissidentes dos Justices Hugo Black e William Douglas. Para Black, a Lei Smith configuraria uma hiptese evidente de virulenta censura prvia da expresso e da imprensa, sendo, portanto, inconstitucional. Em sua tica, no haveria, no caso em foco, receio expresso que a defesa da doutrina comunista colocasse em risco a segurana da Repblica. Tal como exposto no voto do Justice Douglas, assinala-se a caracterizao da Primeira Emenda como a pedra angular do governo americano.
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Em verdade, como se depreende de uma anlise conjunta dos votos proferidos pelo Justice Frankfurter ao longo de todo o perodo do McCarthismo, a Suprema Corte procedeu a um esvaziamento da doutrina do clear and present danger, ao argumento de que, do ponto de vista da deliberao democrtica, a tarefa precpua de estabelecimento das medidas restritivas liberdade de expresso deveria ficar a cargo do legislador infraconstitucional102. Em outros termos, se adotando postura nitidamente conservadora (marcada pela autoconteno judicial), contrria ao ativismo judicial, passou a se defender, em hipteses como as acima descritas, a adoo do balancing test, motivo pelo qual haveria de se prestigiar a vontade do legislador (mens legislatoris)103.
A tcnica do perigo real e iminente, embora de extrema importncia para a trajetria da garantia do free speech ao longo da jurisprudncia constitucional norteamericana, no mais manejada pela Suprema Corte. Evidencia-se, no momento, no que concerne ao controvertido tema da hierarquizao dos direitos fundamentais, a difundida doutrina da posio preferencial da liberdade de expresso, aplicada at os dias atuais e ora objeto de anlise.
Como se sabe, na hiptese de coliso de direitos fundamentais enumerados em sede constitucional, se recorre tcnica da ponderao de bens ou interesses (balancing) com a finalidade de resoluo de um aparente conflito entre normas104. Importa esclarecer:
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Nos termos do voto do Justice Franfurter, a responsabilidade primria para ajustar os interesses que concorrem na situao de necessidade pertenceria ao Congresso Nacional. No original: (...) Primary responsibility for adjusting the interests which compete in the situation before us of necessity belongs to the Congress. The nnature of the power to e exercised by this Court has been delineated in decisions nor charged with the emotional appeal of situations such as that now before us (...) Cf. SHREIBER, Simone. A Publicidade Opressiva de Julgamentos Criminais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, p. 74: (...) O impacto da guerra fria no provocou apenas a flexibilizao da regra do clear and present danger. Em outros precedentes envolvendo a Primeira Emenda, a Suprema Corte rejeitou explicitamente o uso daquele standard e passou a aplicar a tcnica do balancing of interests ou ad hoc balacing of interests. O uso do balancing se apia no argumento de que o julgamento de casos envolvendo a liberdade de expresso no deve descurar dos interesses contrapostos que igualmente merecem proteo. Na verdade, a tcnica do clear and present danger tambm utiliza ponderao. Mas ela parte da concepo de que o free speech possui peso abstrato maior por causa de sua posio preferencial no ordenamento jurdico, premissa que refutada pelos defensores do ad hoc balancing (...). A adoo de um modelo constitucional de regras e princpios, prprio da grande maioria das Constituies, conduz, invariavelmente, a uma insuficincia dos mtodos clssicos utilizados para resoluo de conflitos entre normas constitucionais. Em determinados casos de tenses normativas, os critrios clssicos da hierarquia, cronologia e especialidade podem se revelar inadequados para uma otimizao dos interesses constitucionais em disputa. Ganha relevo, nesse contexto, a tcnica da ponderao de interesses, atualmente adotada em larga escala pela jurisprudncia. V., a respeito, BARCELLOS, Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005.
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no raramente, no sendo suficiente a aplicao tradicional do mtodo puramente subsuntivo, prprio de um modelo de regras, o intrprete e operador do Direito deve se valer, diante de um caso concreto, da denominada ponderao, que, em sntese, consiste na imposio recproca de compresses recprocas em torno dos bens em questo, de tal forma que a restrio imposta a um bem ou interesse deve ser a mnima suficiente para salvaguarda do contedo essencial do outro105.
A denominada doutrina da posio preferencial (preferred position) significa, em resumo, que na hiptese de coliso entre direitos fundamentais, alguns devem possuir uma dimenso de peso superior a outros, devendo tal hierarquia ser considerada pelos intrpretes quando da adoo da ponderao de bens (balancing test). Dependendo, portanto, da natureza do direito fundamental em foco, o julgador deve aplicar um padro mais rgido escrutnio estrito (strict scrutiny) - ou mais ameno para aferio da validade imposta restrio do direito. Nas palavras de LETCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL:
(...) A doutrina da posio preferencial significa, pois, a hierarquizao dos Direitos Fundamentais protegidos pelo devido processo legal e a insero de alguns em posio privilegiada em relao a outros. Em que pese todos possurem carter de fundamentabilidade, uns so apostos em local cimeiro, tomados como de maior peso de per si. Ento, os Direitos Fundamentais que assumem o mais alto posto na hierarquizao correspondem aos dotados de posio preferencial. Diante da privao destes, usar-se- o escrutnio estrito; na ausncia deles, usar-se- o teste da mera razoabilidade (...)106.
Na
jurisprudncia
norte-americana,
principal
marco
para
desenvolvimento da doutrina se deu no festejado julgamento United States versus Carolene Products Co.107, no ano de 1938, em que a Suprema Corte passou a se valer de diferentes critrios para aferio da constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. O
Cf. SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 102. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de Direitos Fundamentais: A Doutrina da Posio Preferencial na Jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana. In Revista Seqncia, n 48, julho de 2004, p. 100. Merece reproduo, na mesma linha, valiosa observao de SIMONE SHREIBER: (...) A doutrina da posio preferencial enfraquece (ou mesmo inverte) a presuno de constitucionalidade de leis restritivas, exigindo a demonstrao de que o interesse pblico que se pretende realizar extremamente relevante (compelling), e que no h meio menos restritivo para atingir aquele fim (...). In A Publicidade Opressiva de Julgamentos Criminais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, pp. 79 80.
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304 U.S. 144 (1938).
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caso envolvia a validade encampada pela Corte - de legislao federal que regulamentava a comercializao de leite e derivados, que supostamente acarretaria uma violao ao princpio do devido processo legal em sua dimenso substantiva. Na clebre nota de rodap n 4, registrada no voto do Justice Stone108, se assinalou que, em virtude de sua presuno de constitucionalidade, as normas relativas s atividades econmicas somente poderiam ser invalidadas se as restries impostas por seus comandos no possussem um legtimo interesse contraposto. Em outras palavras, o Judicirio, no exerccio de sua atividade legislativa negativa, deveria, em princpio, prestigiar as opes legtimas feitas pelo Legislativo. Por outro lado, em se tratando dos direitos individuais clssicos dispostos nas dez primeiras emendas constitucionais da Carta de 1787 o Bill of Rights preferencial110.
109
-, o controle de constitucionalidade exercido pelos julgadores
deveria ser mais rigoroso (escrutnio estrito), justamente por causa de sua posio
Em verdade, o julgado acima descrito no cuidava especificamente da liberdade de expresso, tendo a aludida nota feito meno expressa aos direitos individuais clssicos em geral. Historicamente, o termo posio preferencial somente veio a ser pioneiramente cunhado no julgamento de Jones verus Opelika111, do ano de 1942, em que se
No original: (...) There may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten Amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within the Fourteenth. (...) It is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the Fourteenth Amendment than are most other types of legislation (...). As liberdades pblicas contidas nas dez primeiras emendas Constituio Americana abrangem, ainda, para fins de configurao de uma posio privilegiada no teste da razoabilidade, as chamadas liberdades no enumeradas, ou seja, os direitos no qualificados pelo texto constitucional como fundamentais, mas assim caracterizados pela Suprema Corte. Confira-se, a propsito, TRIBE, Laurence; DORF, Michael. On Reading the Constitution. Cambridge: Harvard University, 1991.
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SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 156: (...) A partir de tal precedente, a jurisprudncia americana desenvolveu critrios diferenciados para aferir a inconstitucionalidade das normas. Quando se trata de norma editada para regulamentar alguma atividade econmica, exerce-se um controle judicial menos rigoroso, mais tolerante com os critrios adotados pelo Legislativo e Governo na formulao das polticas pblicas. Quando, porm, cuida-se de legislao que interfira com os direitos individuais clssicos, tais como a liberdade de comunicao e liberdade de religio, o controle muito mais rgido (strict scrutiny), sendo consideradas suspeitas todas as restries a tais liberdades. No basta mais a simples razoabilidade da legislao para justificar a sua constitucionalidade. S as restries absolutamente indispensveis para o atendimento das necessidades pblicas essenciais e indeclinveis (compelling) so toleradas (...). 316 U.S. 584 (1942).
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56
discutia a conduta de cidado Lee Jones membro da sociedade conhecida como Testemunhas de Jeov, acusado de violar estatuto de Alabama, por promover a comercializao de livros sem a devida taxa de licena. Conforme se extrai do voto condutor do Chief Justice Stone, entendeu-se que, no caso em apreo, a exigncia de licena prvia para venda de livros configuraria uma violao liberdade de imprensa e de religio, que desfrutariam de uma posio preferencial112.
A expresso viria a ser ratificada em outro importante julgamento Thomas versus Collins113, onde a Suprema Corte, por apertada maioria, invalidou a condenao de Roland Thomas, presidente de empresa de aeronaves e implementos agrcolas, acusado de desrespeitar legislao estadual do Texas que exigia a sindicalistas a obteno de licenciamento especial para a sua organizao. Invocando violao Primeira Emenda, o voto do Justice Rutledge bem sintetiza a doutrina, in verbis:
(...) O caso nos confronta novamente com o dever, que o nosso sistema atua nesta Corte, de dizer onde termina a liberdade individual e comea o poder do Estado. Escolhas nestes limites, agora como sempre delicadas, o so, talvez, ainda mais quando a usual presuno sustentando a legislao ponderada coma posio preferencial conferida no nosso esquema para as grandes, as indispensveis liberdades democrticas asseguradas pela Primeira Emenda. Essa prioridade confere a estas liberdades uma santidade e uma posio que no admitem intruses dbias. E o carter do direito, no o da limitao, que determina qual padro governa a escolha (...)114.
Reproduz-se, por oportuno, trecho do voto condutor proferido pelo Chief Justice Stone: (...) The First Amendment is not confined to safeguarding freedom of speech and freedom of religion against discriminatory attempts to wipe them out. On the contrary the Constitution, by virtue of the First and the Fourteenth Amendments, has put those freedoms in a preferred position. Their commands are not restricted to cases where the protected privilege is sought out for attack. They extend at least to every form of taxation which, because it is a condition of the exercise of the privilege, is capable of being used to control or suppress it (...).
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323 U.S. 516 (1945).
Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de Direitos Fundamentais: A Doutrina da Posio Preferencial na Jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana. In Revista Seqncia, n 48, julho de 2004, pp. 112 113. No original: (...) The case confronts us again with the duty our system places on this Court to say where the individual's freedom ends and the State's power begins. Choice on that border, now as always delicate, is perhaps more so where the usual presumption supporting legislation is balanced by the preferred place given in our scheme to the great, the indispensable democratic freedoms secured by the First Amendment. That priority gives these liberties a sanctity and a sanction not permitting dubious intrusions. And it is the character of the right, not of the limitation, which determines what standard governs the choice (...).
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BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 185:
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Cabe repisar, em suma: desde a evoluo da doutrina do perigo real e iminente at a adoo, pela Suprema Corte Americana, da teoria da posio preferencial, se admite no constitucionalismo norte-americano um escalonamento dos direitos fundamentais, notadamente quando em tela a proteo dos direitos elencados na Primeira Emenda, tal como a liberdade de expresso.
Existe razovel consenso, entretanto, que no possuindo tal liberdade um carter absolutista, pode a mesma ser restringida, diante de um caso concreto, por interesses traduzidos em finalidades pblicas de alta carga axiolgica (designados na doutrina americana como compelling interest). Ocorrendo tal hiptese, no h de se adotar qualquer standard peculiar de controle de constitucionalidade (como, por exemplo, o escrutnio estrito), mas a usual tcnica da ponderao de bens (balancing).
Convm analisar, nessa quadra da exposio, se a experincia da jurisdio constitucional norte-americana pode ou no ser aplicada no mbito brasileiro e, em caso positivo, em que medida. o que se passa a discorrer.
1.6. Ponderao de Interesses e Hierarquia Axiolgica no Constitucionalismo Brasileiro. Doutrina e Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Tendo como paralelo a trajetria jurisprudencial americana em matria de liberdade de expresso, o primeiro ponto a ser examinado nesse tpico diz respeito possibilidade ou no de hierarquizao normativa ou axiolgica dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro. A se admitir tal tese, h de se investigar se, nos mesmos moldes da experincia constitucional americana, seria vivel a adoo, no plano interno, da doutrina da posio preferencial. Confira-se.
Conforme j assinalado, na eventual hiptese de uma coliso aparente entre normas constitucionais, os critrios clssicos para resoluo de conflitos entre regras podem se revelar insuficientes. Com efeito, em se tratando de normas de mesma hierarquia (ou seja, com estatura constitucional), editadas em um mesmo momento (em que no seria possvel a aplicao do critrio cronolgico) e que no apresentem relao de especialidade (regra especial prevalecendo sobre a geral), no raramente vai se estar diante de tenses de difcil 58
equacionamento para o intrprete e operador do Direito. A questo ganha contornos ainda mais especiais ao se considerar as caractersticas da Constituio da Repblica Brasileira de 1988, de cunho analtico e compromissrio, ou seja, marcada por um texto denso e aglutinador de diferentes ideologias.
Insere-se, nesse contexto, o papel a ser desempenhado pelo princpio de interpretao constitucional conhecido como unidade hierrquico-normativa. Em apertada sntese, o princpio tem como tarefa precpua o reconhecimento de contradies entre as normas constitucionais e, diante de tal fato, o alcance de uma possvel harmonizao, mediante auxlio da tcnica da ponderao de bens ou interesses115.
De forma mais especfica, tendo em conta normas promulgadas originariamente com o texto constitucional, parte-se da premissa que, justamente em virtude do princpio da unidade, no h como se cogitar de uma hierarquia normativa entre os comandos constitucionais. Em outros termos, se rejeita no ordenamento brasileiro a idia de superioridade normativa entre regras e princpios estabelecidos pelo constituinte originrio ou, eventualmente, de cogitao de um direito suprapositivo, anterior e acima dos prprios valores constitucionais, tal como perfilhado pela jurisprudncia alem116. Essa a posio consagrada em sede doutrinria e ratificada pelo Supremo Tribunal Federal117.
A tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias foi desenvolvida por OTTO BACHOFF no incio da dcada de 1950, a partir de aula proferida em Heidelberg. Sustenta-se, atravs de uma concepo jusnaturalista, prpria do ordenamento alemo, a existncia de um direito supralegal, fundamentado em valores e princpios do Direito Natural, ainda que no positivados no texto constitucional. V., a respeito do tema, BACHOFF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?. Coimbra: Almedina, 1994. Ao Direta de Inconstitucionalidade 815 Distrito Federal; Relator Ministro Moreira Alves; julgada em 28 de maro de 1996. Eis a ementa do julgamento: Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafos 1 e 2 do artigo 45 da Constituio Federal. - A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossvel com o sistema de Constituio rgida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao as outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por impossibilidade jurdica do pedido.
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Por outro lado, cabe ressaltar que, a despeito da ausncia de superioridade normativa, parece evidente que determinados comandos constitucionais detm um maior grau de importncia valorativa na tbua constitucional. No se nega, por exemplo, que os princpios fundamentais da Repblica esculpidos no artigo 1 da Carta de 1988 e.g., o princpio democrtico, federativo (caput) e a dignidade da pessoa humana (inciso IV) - so dotados de maior relevncia na tarefa de interpretao constitucional. Da mesma maneira, sobressai a eficcia interpretativa dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais sensveis (previstos no inciso VII do artigo 34), qualificados doutrinariamente como preceitos fundamentais, para fins de cabimento de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)118. No h como se refutar, portanto, a existncia de uma hierarquia axiolgica entre certas normas constitucionais119.
A observao, no entanto, merece temperamentos. No bastasse o princpio da unidade, na prtica, se afigura demasiadamente difcil a identificao a priori de uma escala cerrada de valores constitucionais120. Rotineiramente se depara, em face de casos concretos, com conflitos aparentes entre os fundamentos da Repblica e direitos fundamentais, trazendo-se tona, do ponto de vista hermenutico, escolhas difceis (hard cases) para o intrprete. Na mesma linha, so freqentes as hipteses de tenso entre os prprios princpios fundamentais (assim, por exemplo, um conflito entre a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa, dispostos nos incisos III e IV do artigo 1 da Constituio de 1988, respectivamente). Notadamente quanto ao tema da liberdade de expresso, tambm so usuais as colises entre a liberdade de manifestao do pensamento (abrangente da liberdade de informao e do direito de informao) e direitos como a honra, imagem e
V. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001. BARROSO, Lus Roberto. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Hipteses de cabimento. In Temas de Direito Constitucional, Tomo II, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Cf. BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 187: (...) Porque assim , deve-se reconhecer a existncia, no Texto Constitucional, de uma hierarquia axiolgica, resultado da ordenao dos valores constitucionais, a ser utilizada sempre que se constatarem tenses que envolvam duas regras entre si, uma regra e um princpio ou dois princpios (...). ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Politicos Y Constitucionales, pp. 130 131: () Quien habla de un orden jerrquico de valores tiene, por lo pronto, que decir qu valores tienen que ordenarse de acuerdo con su jerarquia (). Puede discutirse acerca de qu valores son relevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales y qu valores no lo son. La posibilidad de que surja una polmica como esta dificulta la creacin de un orden de valores que contenga todos y slo aquellos valores que puedan ser relevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales, es decir, la creacin de un orden de valores completo y cerrado ().
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intimidade. Por tais motivos, se defende desde j ser absolutamente invivel a enumerao taxativa de uma gradao de valores na tbua constitucional121.
Na esfera do Direito Internacional, se situa outro argumento contrrio hierarquizao dos direitos fundamentais. A posio consolidada na doutrina internacionalista parte da premissa terica de que tais direitos seriam caracterizados por sua interdependncia e indivisibilidade. No haveria, dessa forma, espao para uma distino ou formulao prvia de seus graus axiolgicos, havendo de ser rejeitada qualquer espcie de hierarquia ou primazia entre as suas dimenses122.
Sob o influxo de tais ponderaes, algumas concluses podem ser extradas at o presente momento. Primeiramente, a doutrina unssona ao no admitir uma hierarquia normativa entre os comandos constitucionais, em razo do princpio da unidade. Distintamente do ordenamento alemo, o Supremo Tribunal Federal rejeita a tese de um direito suprapositivo, calcado em valores provenientes do Direito Natural. Secundariamente, a despeito da manifesta importncia axiolgica de alguns preceitos constitucionais, no h como se estabelecer previamente, de forma precisa, uma escala de valores na tbua constitucional. Resta, todavia, analisar a possibilidade de, ao menos em tese, se propor uma primazia de algum dispositivo relacionado liberdade de expresso, na esteira da posio firmada na jurisprudncia norte-americana.
Tomando como ponto de partida o extenso rol de direitos fundamentais prescrito em sede constitucional, se constata a presena de um bloco de direitos de personalidade que podem atuar, em casos concretos, em contraposio. Veja-se, a propsito,
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CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti. Direito de Informao e Liberdade de Expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 107: (...) Na verdade, no deve haver gradao alguma. Se todos os direitos mencionados tm previso constitucional, se o constituinte entendeu de elev-los todos mesma categoria de direitos fundamentais, no h como estabelecer antecipadamente uma tabela para resolver os conflitos que podem surgir a esse respeito. Especialmente nesse campo, a sensibilidade do intrprete deve aflorar para sopesar, caso a caso, quando um direito deve preponderar e o outro ceder. Somente uma ponderao entre esses bens, procedida casuisticamente, pode levar a bom termo a tarefa (...).
MELLO, Celso D. de Albuquerque. A Proteo dos Direitos Humanos Sociais nas Naes Unidas. In Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 221: (...) A tendncia que mais se afirma atualmente a idia de indivisibilidade dos direitos humanos. Assim, na 1a. Conferncia Mundial dos Direitos Humanos (Teer, 1968), j se afirma a indivisibilidade dos direitos humanos. Em 1977, resoluo da Assemblia Geral da ONU afirma a mesma indivisibilidade dos direitos humanos. Esta resoluo de n 32 uma das mais importantes da AG e afirma: a) os direitos humanos so indivisveis; b) so inalienveis; c) afirma a obrigatoriedade dos direitos econmicos e sociais, etc. Em 1986, nova resoluo afirma a indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos (...).
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que, em primeiro plano, tm-se no artigo 5 da Carta de 1988 direitos diretamente relacionados liberdade de expresso, tais como a livre manifestao do pensamento e a liberdade de imprensa e de manifestao artstica e, de outro, direitos como a intimidade, honra, imagem e vida privada. Ao ngulo instrumental, pode se relacionar ainda a liberdade de expresso ao direito de acesso informao e ao princpio democrtico.
Por bvio, em um processo de ponderao, somente as circunstncias casusticas serviro para definir ou, ao menos, auxiliar na fundamentao da melhor deciso possvel a opo entre um ou outro direito fundamental123. No entanto, de maneira perfunctria, possvel assinalar que, em tese, em razo das opes ideolgicas do constituinte originrio brasileiro, o sistema de liberdades afetas manifestao do pensamento desfruta, preferencialmente, de uma posio de primazia em relao aos demais bens constitucionais de personalidade.
Isso porque, em primeiro lugar, o atual regime de comunicao social no admite a censura prvia do discurso (o denominado princpio da incensurabilidade), razo pela qual h de se permitir a veiculao da notcia para, em um segundo momento, se verificar sobre eventual responsabilidade e indenizao por dano moral decorrente de violao ao contedo essencial dos demais direitos de personalidade. Secundariamente, torna imperioso evidenciar o carter instrumental da liberdade de informao, ou seja, a sua tarefa de ferramenta para o exerccio de outros direitos e, em ltima ratio, para o regular funcionamento da democracia124.
Na doutrina ptria, a posio preferencial da liberdade de expresso vem sendo reconhecida por diversos autores, entre os quais LUS ROBERTO BARROSO125 e
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Em valiosa obra sobre o tema, ANA PAULA DE BARCELLOS subdivide a tcnica da ponderao de interesses em trs etapas: primeiramente, a identificao dos enunciados normativos em questo; secundariamente, a identificao dos fatos relevantes; e, por fim, a prolao da deciso. V. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005. FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, pp. 142 - 143: (...) A liberdade de expresso e comunicao, consagrada em textos constitucionais sem nenhuma forma de censura prvia, constitui uma das caractersticas das atuais sociedades democrticas. Essa liberdade considerada inclusive como termmetro do regime democrtico (...). BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. Op. cit., pp. 82 83: (...) Na verdade, tanto em sua manifestao individual, como especialmente na coletiva, entende-se que as liberdades de informao e de expresso servem
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EDILSOM PEREIRA DE FARIAS126. Tambm no seio da jurisprudncia, essa a posio recentemente sedimentada no mbito do Supremo Tribunal Federal127.
Uma derradeira advertncia deve ser tecida. Como trivialmente sabido, a posio peculiar da liberdade de expresso deve ser considerada prima facie, ou seja, importa dizer que tal liberdade possui, em meio a um balancing, uma dimenso de peso mais elevada que outros direitos de personalidade de mesma estatura. Tal fato, contudo, no a ala a uma condio de direito fundamental absoluto, uma vez que, como j afirmado e corroborado pelos Tribunais Superiores, no h bem ou interesse constitucional insuscetvel de relativizao128.
de fundamento para o exerccio de outras liberdades, o que justifica uma posio de preferncia preferred position em relao aos direitos fundamentais individualmente considerados. Tal posio, consagrada originariamente pela Suprema Corte americana, tem sido reconhecida pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol e pela do Tribunal Constitucional Federal alemo. Dela deve resultar a absoluta excepcionalidade da proibio prvia de publicaes, reservando-se essa medida aos raros casos em que no seja possvel a composio posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade. A opo pela composio posterior tem a inegvel vantagem de no sacrificar totalmente nenhum dos valores envolvidos, realizando a idia de ponderao (...). FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Op. cit., p. 175: (...) A liberdade de expresso e comunicao, uma vez que contribui para a orientao da opinio pblica na sociedade democrtica, estimada como um elemento condicionador da democracia pluralista e como premissa para o exerccio de outros direitos fundamentais. Em conseqncia, no caso de pugna com outros direitos fundamentais ou bens de estatura constitucional, os tribunais constitucionais tm decidido que, prima facie, a liberdade de expresso e comunicao goza de preferred position (...). Confira-se trecho da ementa do acrdo proferido na ADPF 130 DF (Distrito Federal) Relator Ministro Carlos Britto, julgamento em 30 de abril de 2009: PONDERAO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DO CONTEDO LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. No julgamento da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade 2566 Distrito Federal, Relator o Ministro Sydney Sanches, o Supremo Tribunal Federal, analisando o tema do proselitismo na programao das rdios comunitrias, entendeu como vlido o pargrafo 1, do artigo 4, da Lei 9.612 de 1998. Asseverou-se, na ocasio, que a liberdade de informao no traduziria um direito absoluto, ilimitado e ilimitvel. Confira-se a ementa do julgado: EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARGRAFO 1 DO ARTIGO 4 DA LEI N 9.612, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1988, QUE DIZ: " 1 - VEDADO O PROSELITISMO DE QUALQUER NATUREZA NA PROGRAMAO DAS EMISSORAS DE RADIODIFUSO COMUNITRIA". ALEGAO DE QUE TAL NORMA INFRINGE O DISPOSTO NOS ARTIGOS 5, INCISOS VI, IX, E 220 E SEGUINTES DA CONSTITUIO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR. 1. Para bem se conhecer o significado que a norma impugnada adotou, ao vedar o proselitismo de qualquer natureza, nas emissoras de radiodifuso comunitria, preciso conhecer todo o texto da Lei em que se insere.
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Nesse sentido, lastreando-se da experincia norte-americana, possvel se identificar, em face de circunstncias e fatos concretos, outros interesses constitucionais de alta carga valorativa (compelling interests) capazes de promover, na adoo da ponderao, um reequilbrio dos bens em disputa. Ou seja, em outras palavras, de anular a posio de primazia da liberdade de expresso. Alguns exemplos podem ser colhidos:
(i) luz da concepo democrtica da liberdade de expresso, o princpio democrtico (artigo 1 da Constituio);
(ii) na qualidade de princpio fundamental da Repblica, a dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio);
(iii) em meio teoria dos limites imanentes, a prpria liberdade de expresso de minorias socialmente e economicamente desfavorecidas;
(iv) ao ngulo do direito de informao (dos destinatrios da mensagem ou discurso), o acesso informao;
2. Na verdade, o dispositivo visou apenas a evitar o desvirtuamento da radiodifuso comunitria, usada para fins a ela estranhos, tanto que, ao tratar de sua programao, os demais artigos da lei lhe permitiram a maior amplitude e liberdade, compatveis com suas finalidades. 3. Quis, portanto, o artigo atacado, to-somente, afastar o uso desse meio de comunicao como instrumento, por exemplo, de pregao poltico-partidria, religiosa, de promoo pessoal, com fins eleitorais, ou mesmo certos sectarismos e partidarismos de qualquer ordem. 4. Ademais, no se pode esquecer que no h direitos absolutos, ilimitados e ilimitveis. 5. Caber, ento, ao intrprete dos fatos e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos concretos, no controle difuso de constitucionalidade e legalidade, nas instncias prprias, verificar se ocorreu, ou no, com o proselitismo, desvirtuamento das finalidades da lei. Por esse modo, podero ser coibidos os abusos, tanto os das emissoras, quanto os do Poder Pblico e seus agentes. 6. Com essas ponderaes se chega ao indeferimento da medida cautelar, para que, no final, ao ensejo do julgamento do mrito, mediante exame mais aprofundado, se declare a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da norma em questo. 7. Essa soluo evita que, com sua suspenso cautelar, se conclua que todo e qualquer proselitismo, sectarismo ou partidarismo tolerado, por mais facciosa e tendenciosa que seja a pregao, por maior que seja o favorecimento que nela se encontre. 8. Medida Cautelar indeferida.
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(v) sob a tica do debate em torno da pornografia e hate speech, o princpio constitucional da isonomia;
(vi) do ponto de vista econmico, em se tratando da concentrao de mercado, a proibio de formao de monoplio e oligoplio;
(vii) os princpios setoriais definidos no artigo 221 da Constituio;
(vi) em vista da Ordem Social, a proteo infncia e juventude. . Como h de se demonstrar, oportunamente, nos tpicos subsequentes, cada um desses interesses pode representar um limite legtimo para a liberdade de expresso, mitigando - em concreto - a posio, em tese, preferencial de tal liberdade.
1.7. A Identificao do Contedo Relevante da Informao. Princpios e Fins do Ordenamento Constitucional.
Questo das mais controvertidas atinentes problemtica da limitao da liberdade de expresso diz respeito eventual possibilidade e necessidade de identificao de um contedo relevante no discurso ou informao a ser veiculada. Sob o prisma normativo, a Constituio da Repblica Brasileira de 1988, a exemplo de outras Cartas, no estabelece qualquer distino prvia entre um dever de garantia, em maior ou menor grau, da opinio ou mensagem tida como mais ou menos relevante para a sociedade.
Uma leitura apressada do ttulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais poderia levar a crer, ao menos superficialmente, a uma idia de impossibilidade de regulao do discurso na esfera nacional. Isso porque, ao contrrio de outras hipteses j ventiladas, o constituinte originrio no autorizou nenhuma restrio direta ou indireta ao princpio geral de liberdade de expresso, o que por si s j bastaria para inibir qualquer dos Poderes a faz-lo. Assim, por exemplo, em uma anlise prvia, o Poder Executivo ou, mais especificamente, o Ministrio da Justia ou Comunicao Social no poderia cercear a informao transmitida por determinado meio de comunicao, ao argumento de se tratar de fato no relevante para a opinio pblica. Eventuais disposies normativas elaboradas por 65
representantes do Poder Legislativo poderiam ser taxadas de inconstitucional pelo mesmo motivo. Tampouco caberia ao Poder Judicirio faz-lo por determinaes judiciais. Essa inicial afirmativa, no entanto, merece algum temperamento.
Versando-se sobre a liberdade de expresso lato sensu, parece claro que, excetuadas as hipteses de tipicidade penal, a mera exteriorizao de idias ou opinies no impressas ou divulgadas por empresas de radiodifuso sonora ou de imagens, seria intangvel de qualquer forma de regulao prvia ou a posteriori estatal, tendo-se em conta tosomente o critrio da relevncia do discurso. De outra banda, a se considerar a liberdade de informao stricto sensu, prpria dos meios de comunicao de massa, ou seja, os principais difusores da formao de convices, a tradicional concepo, de ndole libertria, suscetvel de relativizao129.
De forma concisa, portanto, suas correntes de pensamento podem se formar sobre o tema. Em primeiro plano, por conta do regime constitucional brasileiro, em que vigora de forma genrica a plena liberdade de informao, a liberdade de expresso somente poderia ser restringida pelas hipteses taxativamente prescritas na Lei Fundamental, onde no consta a maior ou menor relevncia do discurso. Tal concepo, extremamente vinculada ao status negativus da liberdade de expresso, parte da premissa terica de que o exerccio do direito de informar exige to-somente uma atuao negativa estatal para a concreta garantia da liberdade130.
Em segundo plano, abstraindo-se a sua viso meramente libertria, por uma concepo democrtica, a proteo da liberdade de expresso, enquanto elemento essencial para a formao da opinio pblica, deveria ser analisada ao ngulo de sua importncia para a democracia. Ou seja, a sua to festejada posio de preferncia sobre outros direitos
JORGE MIRANDA promove uma distino pontual entre a liberdade de expresso, gnero abrangente de qualquer exteriorizao da vida prpria das pessoas: crenas, convices, ideias, ideologias, opinies, sentimentos, emoes, actos de vontade e a liberdade de informao, espcie que traduz a interiorizao de algo externo. V. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Tomo IV. Coimbra: Editora Coimbra, 2000, pp. 453 454. FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e de Comunicao. Teoria e Proteo Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 86: (...) No fio dessas consideraes, o direito fundamental de informar entendido como uma liberdade negativa ou como um direito de defesa dirigido principalmente contra o Poder Pblico (...). Ou seja, nessa perspectiva de liberdade negativa, o exerccio do direito de informar exige simplesmente uma ao negativa traduzida no dever de terceiros de abster-se de impedir a comunicao realizada pelos titulares daquele direito fundamental (...).
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constitucionais ligados personalidade somente viria a incidir em casos de relevncia ou pertinncia do discurso131.
A se adotar a primeira posio, prxima linha jurisprudencial da Suprema Corte Americana, se conferiria liberdade de expresso um carter de quase absolutismo, o que poderia, na prtica, ocasionar certas distores no processo da ponderao de bens. A no atribuio de grau para o discurso proferido no desqualificaria ou reduziria a pretensa dimenso de peso ou hierarquia axiolgica imposta ao princpio na usual tcnica do balancing. Nesse passo, por exemplo, mediante um juzo prvio, a possibilidade ou validade de veiculao de uma notcia totalmente irrelevante, vulgar ou nitidamente contrria aos padres morais comunitrios, sem nenhum contedo pblico para a formao de opinio, poderia prevalecer sobre a honra ou intimidade de pessoa vilipendiada com o fato amplamente divulgado em meio de comunicao de massa de grande circulao.
A segunda posio, por sua vez, tambm pode ser passvel de inmeras objees, sintetizadas nos seguintes argumentos: (i) o carter de abertura e impreciso em torno de um conceito de relevncia de discurso; (ii) a dificuldade em se proceder a uma categorizao dos graus de relevncia; (iii) a tnue delimitao entre um espao de relevncia e a censura. Confira-se a seguir.
A primeira objeo formulada pelos crticos da segunda corrente doutrinria reside no fato de se afigurar absolutamente inconcebvel a delimitao precisa acerca da expresso discurso de interesse pblico ou relevante, para fins de preferncia na proteo da liberdade de expresso. Na ausncia de um conceito claro e de uma estrutura jurdica determinada, bem como de critrios seguros que pudessem garantir a objetividade de uma deciso judicial por meio do balancing, acabaria sendo incua qualquer tentativa de se criar um standard de ponderao atinente relevncia da informao132. Significa dizer, no
Esse o ponto de vista adotado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol. A preferncia da liberdade de expresso e informao, decidida casuisticamente por um juzo de ponderao, se identifica com o contedo da informao veiculada. A veracidade e a transcendncia pblica seriam os elementos condicionadores de seu exerccio lcito. V. AZPITARTE, Miguel. Libertad de expresin y jurisprudencia constitucional. El caso espaol. In SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 253 170. V., no mesmo sentido, SHREIBER, Simone. A Publicidade Opressiva de Julgamentos Criminais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, pp. 83 84. Na verdade, o argumento o mesmo desenvolvido para uma das objees formuladas sobre a teoria dos princpios e o uso da tcnica da ponderao de interesses, denominado por CARLOS BERNAL PULIDO de indeterminao conceitual: (...) La objecin mantiene que no existen criterios jurdicos que garanticen la
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existindo qualquer previso constitucional ou infraconstitucional definida pelo legislador sobre a matria, no seria possvel delegar tal atividade ao magistrado em sua tarefa interpretativa.
O argumento, em nosso entender, no merece total acolhimento. Partindose da premissa terica de que no sendo o Direito uma cincia exata, desenvolvida em raciocnios cartesianos, seria de fato invivel um esforo de se definir previamente uma frmula infalvel capaz de apontar um conceito de discurso relevante133. Existem, no entanto, critrios hbeis a justificar a identificao de contornos acerca do tema.
A atribuio de relevncia a determinadas mensagens ou informaes deve, em um primeiro momento, considerar os padres adotados por um senso comum da sociedade, a partir de sua histria e cultura134. Lastreando-se na experincia e costumes de uma sociedade, seria possvel reconhecer notoriamente alguns fatos como de relevante interesse pblico. Muito embora no seja recomendvel a adoo de padres como moralidade e bons costumes, apenas para citar alguns, parece fora de dvidas que certos discursos possuem, por assim dizer, um grau determinante para o processo de formao de opinio pblica.
objetividad de la ponderacin, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse para controlar las decisiones judiciales en donde se ponderan principios (). ALEXY, Robert. Teora de los derechos fondamentales. Madri: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007 (Estudio Introductoria, p. XXXIX). Insta assinalar, nesse passo, uma importante distino entre uma denominada lgica formal e o papel hodienarmente desempenhado pela teoria da argumentao, essencial ao manejo do balancing. A lgica formal se fundamenta em um raciocnio lgico-dedutivo, ou demonstrativo, onde a passagem das premissas para a concluso necessria: se as premissas so verdadeiras, ento a concluso necessariamente tambm o ser. A argumentao, por outro lado, se fundamenta no terreno do simplesmente plausvel, isto , os argumentos retricos no estabelecem verdades evidentes, provas demonstrativas, e sim mostram o carter razovel, plausvel, de uma determinada deciso ou opinio. V. PERELMAN, Cham. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao. A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1996. V., ainda, PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 472: (...) Por que o jurista deve recorrer a raciocnios alheios demonstrao matemtica? , acima de tudo, porque deve tratar de questes de fato, que no podem resultar de raciocnios puramente formais (...). Na doutrina brasileira, leia-se CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao Uma Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 198: (...) Uma deciso razovel no corresponde ao mero subjetivismo ou paixo, mas a um tipo de racionalidade, intersubjetiva, que se utiliza da tcnica argumentativa e se define pelo consenso. Muito embora o ideal de cincia, caracterstico do mundo moderno, tenha excludo do campo da lgica o pensamento opinativo, no significa que esse tipo de pensamento seja intuitivo ou irracional. O pensamento opinativo aquele formulado em torno de opinies comuns e amplamente aceitas em determinada comunidade; idias, portanto, admitidas como provveis na qualidade de verossmeis, porque podem ser tomadas como verdade para efeitos de raciocnio (...). BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, pp. 116 117.
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o caso, em um exemplo inicial, do discurso poltico. Quando um cidado ou meio de comunicao jornal, impresso ou peridico veicula uma opinio ou notcia sobre assunto envolvendo um agente pblico ou um fato diretamente relacionado ao exerccio de suas funes, se est, por bvio, contribuindo para o mercado de idias essencial em um regime democrtico135. A dimenso de peso a ser atribuda em uma informao nessa esfera deve ser amplamente significativa, para fins de restrio da liberdade de informao. Da mesma forma, h de sobressair, em outro exemplo, o discurso religioso. Alm da indiscutvel importncia do tema para a formao moral e espiritual do cidado, estar-se- diante de assunto tutelado por outro dispositivo constitucional especfico, qual seja, a liberdade de crena136. Haveria, ainda, outros casos de notria importncia social, tais como discursos cvicos, educacionais ou mesmo relativos a lazer (esportes, novela, etc).
Observa-se, assim, a partir desses exemplos, que um primeiro standard a ser possivelmente formulado para a identificao do contedo relevante da informao se apoiaria no carter instrumental da liberdade de expresso. Ou seja, nas hipteses em que a emisso da mensagem ou discurso consistir em ferramenta crucial para o exerccio de outras liberdades pblicas (como, e.g., o pleno exerccio dos direitos polticos, a garantia da liberdade religiosa ou concretizao de direitos sociais), deve ser atribudo um maior grau ou dimenso de peso no manejo da ponderao de bens. Em contraposio, em caso de coliso de direitos, para se admitir a anulao da posio preferencial da liberdade de manifestao do pensamento, o interesse pblico (compelling interest) em um caso concreto deve ser de grande intensidade, sob pena de aplicao do escrutnio estrito na validade da medida. Apenas para ilustrar o raciocnio, nos exemplos acima citados, a liberdade de veiculao de
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RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Liberdade de Expresso e Liberdade de Informao. Limites e Formas de Controle. Curitiba: Juru Editora, 2009, p. 69: (...) Por ser na seara do debate poltico onde com maior freqncia se tende a restringir indevidamente a liberdade de expresso, precisamente neste campo que ela adquire maior relevncia e , por isso, considerada essencial nas sociedades democrticas (...). Embora j se tenha afirmado que ela uma liberdade espiritual, no se pode negar que se encontra firmemente vinculada liberdade poltica e ao processo democrtico, na medida em que possibilita ao cidado a faculdade de investigar e criticar (...).
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RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Liberdade de Expresso e Liberdade de Informao. Limites e Formas de Controle. Op. cit., p. 70: (...) A liberdade de expresso possui tambm extraordinria importncia para o discurso de contedo religioso, tanto que, historicamente, o surgimento da liberdade de expresso significou, essencialmente, a oportunidade de ouvir e ler livremente a palavra de Deus (...). Um estudo alentado sobre os aspectos crticos e conceituais da liberdade religiosa, bem como a sua estreita conexo entre os demais direitos individuais, pode ser encontrado em SILVA NETO, Manoel Jorge. Proteo Constitucional e Liberdade Religiosa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
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notcia de cunho poltico, religioso ou social, somente poderia ser mitigada ou restringida, em uma circunstncia ftica, por interesse constitucional de maior preponderncia, tal como segurana nacional137. A simples invocao de um direito de personalidade como a honra, imagem e intimidade no seria suficiente para tanto138.
Outro critrio hbil a amparar a identificao de um discurso relevante seria, alm da notoriedade e do carter instrumental da liberdade de expresso, a existncia de enunciados normativos que imputariam ao emissor da mensagem um dever de prestar a informao. Aqui tambm no h espao para maiores questionamentos, uma vez que o interesse pblico constante do discurso decorre de expressa previso legal. Alguns exemplos poder ser destacados nos mais variados ramos do Direito.
No mbito do Direito do Consumidor, ressalta-se a exigncia legal de informao adequada nos produtos a serem consumidos; no mbito do Direito do Trabalho, tem-se a o dever de informao acerca da gesto e lucro da empresa; no mbito do Direito Ambiental, existe a imposio de informao prvia sobre o impacto ambiental de qualquer medida a ser tomada pelo Poder Pblico. Na esfera dos direitos sociais tambm se colhe sugestiva ilustrao. Assinala-se, nesse ponto, a importncia da informao como instrumento de controle da responsabilidade do Estado. Considera-se, assim, que a produo de informao sobre as polticas implementadas no campo social constitui pressuposto para a
Exemplo emblemtico de interesse de Estado hbil a justificar uma restrio liberdade de expresso consiste, sob a tica militar, na segurana nacional. Em sede de Direito Estrangeiro, destaca-se o precedente New York Times Co. versus United States, julgado pela Suprema Corte Americana em 1971 (403 U.S. 713, 1971). O caso, conhecido como The Pentagon Papers, envolvia um conflito entre a liberdade de imprensa e a segurana do Estado, durante a vigncia da Guerra do Vietn. Consoante voto (opinion) do Chief Justice Warren E. Burger, a liberdade de expresso no se revestia de um carter absoluto, razo pela qual a restrio prvia ao trabalho da imprensa seria absolutamente possvel, desde que em nome do interesse pblico. Essa posio, entretanto, restou vencida pela maioria da Corte que, na esteira do voto do Justice Hugo Black, ratificou o papel essencial da liberdade de imprensa em uma democracia. V., a respeito, SOUTO, Joo Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos. Principais Decises. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 134 150: (...) Em linhas gerais (abstraindo-se o caso especfico) ambos os Justices - Burger e Hugo Black tm razo em suas observaes acaerca da Primeira Emenda. A Liberdade de Imprensa sagrada, verdadeiro alicerce da Democracia. Por outro lado, no existe direito absoluto, e no se pode desconsiderar a relevncia da segurana nacional. Qual a soluo? Ela reside numa linha tnue que impe ao hermeneuta perquirir cada situao especfica, analisando o caso concreto, sopesando valores e adotando a deciso que melhor atende aos interesses da sociedade (...).
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Esse, inclusive, o posicionamento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 130. O tema j foi objeto de anlise em tpico anterior.
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vigilncia e fiscalizao do Poder Pblico, obrigando-o formulao de um plano de ao apto a promover um avano progressivo na garantia de tais direitos139.
Em todos esses casos, como se observa, a relevncia do discurso pode ser deduzida no por mero subjetivismo por parte do intrprete, mas em decorrncia de imperativo legal. No se est diante de mero ponto de vista, fato notrio ou padro costumeiro, mas de uma inteno advinda de opo do legislador (mens legislatoris), que deve ser prestigiada.
A questo no escapa, ainda, da apreciao do legislador constituinte originrio. Observando os comandos do artigo 221 da Constituio Federal de 1988, que elencam os princpios aplicveis programao de emissoras de rdio e televiso, tambm se pode compendiar discursos relevantes, ou seja, no mesmo sentido das finalidades constitucionais. o caso do discurso com finalidade educativa, artstica, cultural ou informativa (inciso I); que promova a cultura nacional e regional (inciso II); ou que respeite os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (inciso IV).
De todo o exposto, se constata que a aferio de relevncia da informao consiste em tarefa difcil, porm no impossvel de ser delineada. A maior dificuldade no reside em definir o que ou no relevante, mas ao contrrio, em destacar o que irrelevante. Explica-se.
Consoante afirmado at aqui, existe razovel consenso em se extrair de uma opinio ou informao, de acordo com o senso comum ou em decorrncia de imperativo legal, o seu grau de importncia ou interesse pblico. Nessa denominada zona consensual se inserem discursos polticos, religiosos, acadmicos, de controle social, entre
Em estudo minucioso sobre o tema, VICTOR ABRAMOVICH e CHRISTIAN COURTIS, insignes professores da Universidade de Buenos Aires, enumeram algumas obrigaes estatais a serem cumpridas em respeito ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Com relao a um direito moradia adequada, por exemplo, se reconhece uma obrigao do Estado de implementar uma vigilncia eficaz da situao habitacional em sua jurisdio, necessitando-se produzir informaes acerca dos principais problemas enfrentados pelos grupos considerados em situao vulnervel ou desvantajosa. Quanto ao direito proteo da sade, pontuam a obrigao do Estado de garantir o acesso informao sobre questes relativas sade reprodutiva, sade materna (e a necessidade de reduo da mortalidade infantil), e a sade sexual. Por ltimo, observam os autores a obrigao de formulao de planos detalhados de implementao progressiva de um direito educao primria obrigatria e gratuita, de forma a alcanar a efetividade dos direitos consagrados no aludido Pacto. Cf. ABRAMOVICH, Victor e COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Madri: Editorial Trotta, 2004, pp. 84 - 85.
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outros casos. Por outro lado, no se nega a existncia de uma denominada zona cinzenta, em que poder haver dvidas acerca da relevncia ou no de um discurso. Em uma sociedade plural, marcada por diversas ideologias e culturas, ser demasiadamente dificultoso se proceder a uma identificao de uma informao como mais ou menos relevante. De forma mais acentuada, deslocar tal rdua tarefa para o crivo do Judicirio, na qualidade de intrprete qualificado das leis, poderia colocar em risco o prprio contedo principiolgico da liberdade de expresso, uma vez que permitir-se-ia ao magistrado um intenso poder discricionrio em definir o que poderia ou no ser veiculado.
Insere-se, nesse particular, a segunda objeo formulada pela corrente libertria, qual seja, a dificuldade em se estabelecer uma categorizao ou hierarquizao do discurso, conforme o seu grau de relevncia ou interesse pblico. Aqui tambm o ponto merece maiores reflexes.
No dizer de JANE REIS GONALVES PEREIRA, categorizar significa delinear os contornos dos direitos e, a partir, das categorias gerais formuladas, qualificar as situaes de fato, enquadrando-as na classe pertinente. Em outras palavras, categorizar entender as normas jurdicas como tipos, os quais devem ser correlacionados s questes fticas de modo a definir seus casos de aplicao140.
Na questo em tela, caberia indagar a possibilidade de, diante de determinadas situaes, se proceder ao enquadramento de um discurso como relevante ou irrelevante, ou seja, mais ou menos protegidos pela liberdade de expresso. E, como h pouco se afirmou, ao menos para a denominada zona cinzenta em que h controvrsia sobre a relevncia da informao a resposta parece ser negativa. Aduzir categoricamente que determinado discurso totalmente irrelevante, em nosso ponto de vista, uma tarefa que somente poderia ser efetuada pelo legislador (o que ainda assim poderia gerar algum tipo de controvrsia), mas jamais por um membro do Judicirio, haja vista a ausncia de autorizao de restrio direta ou indiretamente constitucional.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 234. O instituto da categorizao se aproxima, entre outros, da concepo terica de KLAUS GUNTHER, que prope uma anlise crtica da tcnica ponderativa. V., do autor, The sense of appropriateness: application discourse in morality and law. New York: State Universitiy of New York Press, 1993.
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Quanto hierarquizao, o raciocnio h de ser distinto. Sob o prisma doutrinrio, a corrente defensora da hierarquizao no nega a existncia de conflitos entre normas constitucionais, mas rejeita ab initio a utilizao da tcnica da ponderao de interesses. Defende-se, nessa linha, a confeco de um escalonamento entre os dispositivos constitucionais, em conformidade com a sua importncia valorativa141.
Aplicando-se tal teoria ao caso em cotejo, de bom proveito ressaltar que, em se tratando de conflito aparente entre normas constitucionais, j se afirmou em tpicos anteriores, que a despeito do princpio da unidade da Constituio, a liberdade de expresso goza, em tese, de uma posio preferencial sobre os demais interesses constitucionais concernentes personalidade. Resta saber se dentro de tal liberdade, possvel se estabelecer uma gradao entre os discursos ou informaes noticiadas, conforme o seu grau de relevncia. Aqui a resposta nos parece ser parcialmente positiva.
J se afirmou a possibilidade de se proceder qualificao de um discurso como nitidamente relevante, mediante uma zona de consenso. Em nossa concepo, poderia se suscitar uma hierarquia ou, nas palavras de ROBERT ALEXY, um sistema de preferncia entre essa espcie de discurso e a restante142. Na prtica, se quer afirmar que o escrutnio estrito seria diretamente proporcional ou seja, tanto maior - relevncia do interesse (discurso ou informao) protegido. Assim, por exemplo, assuntos de notrio interesse social (poltica, religio, educao, entre outros), situados na zona de consenso teriam uma maior dimenso de peso do que os demais.
J no que se refere zona cinzenta, a despeito de no se tratar de critrio totalmente seguro, tambm se afiguraria conveniente a designao de standard para eventual aplicao de peso a um discurso quando do uso da ponderao de bens. Desta forma, por
V. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo em los derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000, p. 107. V, ainda, BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 66: (...) Para os defensores da hierarquizao, os conflitos normativos existem e so inexorveis. Nada obstante, a forma de resolv-los no deve ser a ponderao. A proposta dessa corrente de pensamento ser a construo de uma tabela hierrquica ou de importncia entre os enunciados normativos inclusive e especialmente os constitucionais. Assim, diante do conflito, o intrprte dispor de um elemento objetivo para decidir, fornecido pelas diferentes posies dos enunciados em disputa na escala hierrquica. As disposies normativas mais bem situadas nessa escala deveriam preponderar sobre as que ocupam posies menos graduadas (...).
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ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prctica. Revista Doxa, volume 5, 1988, p. 149. Cuida-se, na viso do autor, de um sistema de prioridades prima facie.
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mais que se defenda a importncia de determinados discursos ou opinies para o desenvolvimento do mercado de idias, pode-se concluir que mensagens ou discursos dissonantes das finalidades constitucionais como, por exemplo, de teor injurioso, que possam fomentar a discrdia, segregao, animosidade entre as pessoas ou mesmo que possam vir a formar uma espcie de juzo negativo entre certos segmentos sociais -, teriam, em tese, uma reserva de ponderao ou grau de restringibilidade maior do que outras mensagens ou discursos no notoriamente relevantes.
Exemplificando, a informao com teor de preconceito ou dio (hate speech) ou de alto teor ofensivo dignidade humana (como a difamao, violncia, obscenidade e pornografia) teria em tese, repita-se um menor grau de proteo em relao a outros interesses constitucionais em afinidade com o bem-estar social143. Em tais hipteses, para a anulao da posio preferencial, no seria imprescindvel a demonstrao, em concreto, de um compelling interest.
Doutrinariamente, no entanto, no se trata propriamente de uma hierarquizao, vez que no se nega o uso da ponderao nem se prope a construo de uma tabela rgida de enunciados normativos, mas o que se sustenta a adoo de um escalonamento (ou sistema de preferncias), dentro de um mesmo princpio constitucional liberdade de expresso -, entre os discursos, conforme os valores essencialmente protegidos em sua emisso.
Em suma: quanto maior for a quantidade de normas assecuratrias de direitos fundamentais subjacentes a um discurso, maior deve ser a sua proteo. Em termos principiolgicos, o contedo essencial da liberdade de expresso deve aumentar conforme a natureza da mensagem veiculada - quanto mais prxima for da zona de consenso - e, em contraposio, para a anulao, em concreto, de sua posio preferencial, maior dever ser o interesse cogente (compelling interest).
BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Op. cit., pp. 73 74: (...) Ora, as constituies contemporneas em geral, e a brasileira em particular, consagram o homem, sua dignidade e seu bem-estar como centro do sistema jurdico. Se assim, perfeitamente possvel conceber uma preferncia de carter prima facie para as disposies constitucionais diretamente relacionadas com esses fins constitucionais, em contraste com outras que apenas indiretamente contribuem para a dignidade humana. Nesse sentido, ainda que no se trate de hierarquia, a preferncia atribuda s normas que diretamente produzem o bemestar das pessoas e protegem seus direitos poder ser um parmetro de orientao para o intrprete no emprego da ponderao (...).
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Um ponto merece ser sublinhado. A proposio acima formulada no tem o condo de esvaziar o contedo essencial da liberdade de expresso. No se defende aqui a proibio do discurso tido como no notoriamente relevante, o que indubitavelmente consistiria em aniquilao da incensurabilidade. Ao revs, justamente com a finalidade de se garantir a liberdade de expresso em sua completude, que se propugna uma distino, do ponto de vista axiolgico, entre o discurso relevante situado em uma zona de consenso e o situado em uma zona cinzenta. Alis, o que j ocorre na prtica dos tribunais quando do uso da ponderao de bens144.
Por fim, a terceira objeo a ser invocada para uma eventual proposta de conexo entre a posio preferencial da liberdade de expresso e o contedo relevante da informao veiculada, diz respeito linha tnue existente entre a possibilidade de restrio da referida liberdade e um temor de censura.
A prevalecer um entendimento de que somente o discurso de contedo relevante desfrutaria de uma acentuada dimenso de peso, poder-se-ia levar a crer que seria permitido, sob o rtulo da ausncia de interesse pblico da mensagem ou opinio, uma censura da informao transmitida. Em um exemplo concreto, ao mesmo tempo que se poderia imputar a restrio de uma obra de contedo no nitidamente relevante (situado na supracitada zona cinzenta), como um filme violento, obsceno ou contrrio dignidade humana, iria se admitir, posteriormente, uma censura a outras matrias tidas como no convenientes. Da porque o interesse pblico ou relevante deveria, para uma parcela da doutrina, ser presumido145.
Segundo KARL LARENZ, na apreciao de conflitos, quando o julgador no dispe de nenhuma mxima geral de experincia, acaba ponderando fatos, conforme juzos baseados em sua percepo, juzos baseados na interpretao da conduta humana, juzos proporcionados pela experincia social e seus prprios juzos de valor. Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 399 413. BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. Op. cit., pp. 86 87: (...) Quando se faz referncia necessidade de se atender ao requisito do interesse pblico no exerccio da liberdade de informao e de expresso, na verdade se est cuidando do contedo veiculado pelo agente. Isto : procura-se fazer um juzo de valor sobre o interesse na divulgao de determinada informao ou de determinada opinio. Ocorre, porm, que h um interesse pblico da maior relevncia no prprio instrumento em si, isto , na prpria liberdade, independentemente de qualquer contedo. No custa lembra que sobre essa liberdade que repousa o conhecimento dos cidados acerca do que ocorre sua volta; sobre essa liberdade, ao menos em Estados plurais, que se deve construir a confiana nas instituies e na democracia. O Estado que censura o programa televisivo de m qualidade pode, com o mesmo
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Embora se possa anuir, ao menos parcialmente, com tal assertiva, a objeo formulada tambm merece reflexo. Como j explicitado, embora no se negue a importncia do carter instrumental da liberdade de informao, se entende vivel a construo de um sistema de preferncias entre os discursos veiculados. O interesse cogente (compelling interest) a ser suscitado para a restrio de uma mensagem afinada com os princpios fundamentais constitucionais no pode ter o mesmo grau de excepcionalidade de o necessrio para a mitigao de uma mensagem no notoriamente relevante. No primeiro caso, a divulgao do discurso repousa em um quase absolutismo, ao passo que, no segundo, existe um espao maior de relativizao.
Traz-se um breve exemplo comparativo para sistematizao do raciocnio. Imagine-se que um jornal de grande circulao venha a publicar, com base em denncias de corrupo, uma matria contrria a um governante acusado em escndalo. Tratando-se de uma pessoa pblica, titular de mandato eletivo, se afigura notrio o contedo relevante da informao noticiada, especialmente por envolver outros princpios constitucionais, como a democracia e direitos polticos correlatos. O interesse a ser invocado pelo governante para uma no divulgao da matria deve estar calcado de uma intensa carga valorativa (e.g., interesse de Estado), no se admitindo uma anulao da posio preferencial da liberdade de informao com base em um mero interesse privado ligado a um direito de personalidade (honra, por exemplo). Pode-se afirmar que, em virtude de sua dimenso de peso, a liberdade de expresso, nessa hiptese, quase absoluta. Ou, em outros termos, a presuno de interesse pblico da informao se reveste de um carter quase absolutista.
Imagine-se, por outro lado, que determinado peridico venha a publicar matria esclarecendo a quantidade de casos amorosos de uma determinada pessoa que, a rigor, no se trata de uma grande personalidade pblica (no seria, assim, uma autoridade pblica ou artista consagrado). Nota-se claramente que, nessa hiptese, no h de ser conferido o mesmo grau de proteo ao discurso proferido no exemplo anterior. O interesse pblico na divulgao da notcia se reveste de um carter relativo ou, em outros termos, cuida-se de uma presuno relativa, suscetvel de restrio por um interesse privado de menor carga valorativa.
instrumental, censurar matrias jornalsticas inconvenientes, sem que o pblico exera qualquer controle sobre o filtro que lhe imposto (...).
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Uma derradeira observao se afigura pertinente. Passados mais de vinte anos da promulgao da Constituio da Repblica em vigor, no mais de justifica, na esfera comunicativa, o temor de retorno censura. Em meio a tantas crises e sobressaltos institucionais, possvel ressaltar a intensa proteo conferida especialmente pelo Poder Judicirio liberdade de expresso nos mais variados conflitos normativos. A pretensa invocao da censura para a restrio de qualquer discurso no pode servir de escudo para o cometimento de abusos frequentemente ocorridos em matria de imprensa. A liberdade de informao continua sendo a regra, quanto a isso no repousa maiores dvidas. H, no entanto, de se atentar para as excees, com o propsito nico de justamente se proteger in totum as liberdades pblicas constitucionais.
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SEGUNDA PARTE
2. Nota Introdutria.
Cuidou-se at o presente momento de se estabelecer as premissas tericas relativas liberdade de manifestao de pensamento na qualidade de norma-princpio constitucional, desde a sua fundamentao filosfica (desenvolvida na Primeira Parte do trabalho), at a sua posio preferencial no processo de ponderao (balancing), ocasio em que, lastreando-se na experincia jurisprudencial norte-americana, veio a se propor uma pontual distino axiolgica entre determinadas categorias de discurso.
Da mesma forma, j se investigou, anteriormente, no tpico dedicado ao denominado princpio da incensurabilidade, o ncleo duro da liberdade de expresso, especialmente no que concerne liberdade do emissor da mensagem ou opinio, trazendo-se baila, ainda, breves notas em torno do estado de exceo constitucional e o fundado temor de violao ao ncleo essencial da liberdade de manifestao do pensamento.
Pretende-se, nessa quadra da exposio, se delinear algumas notas sobre a possibilidade de conflito entre a liberdade de expresso e os demais bens ou interesses constitucionais. Em outros termos, passar-se- a delimitar as hipteses de relativizao da liberdade discursiva em face de outros comandos previstos na Constituio da Repblica.
Optou-se, para fins de sistematizao, em subdividir o tema em quatro tpicos distintos: em primeiro lugar, analisar-se-, luz da proporcionalidade econmica, o conflito aparente entre o princpio fundamental da livre iniciativa e a liberdade de informao, na qualidade de espcie da liberdade de expresso; secundariamente, ainda no que toca liberdade empresarial, h de se tratar da eficcia princiolgica do artigo 221 da Lei Fundamental, que preceitua as finalidades pblicas das empresas de radiodifuso sonora e de imagens; em terceiro lugar, vai se examinar as hipteses de coliso entre a liberdade de expresso e o princpio da diginidade da pessoa humana, e sua correlao com os demais bens de personalidade; e, por fim, em minucioso estudo de caso, abordar-se- talvez a mais atual controvrsia doutrinria e jurisprudencial enfrentada no ordenamento norte-americano no
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campo da liberdade do discurso: a questo da pornografia e o conflito com o princpio da igualdade, tambm presente na Constituio brasileira.
2.1. Livre Iniciativa e Liberdade de Informao. Proporcionalidade e a Excessiva Imposio de Obrigaes Positivas s Empresas Privadas.
Em tpicos anteriores, j se teve a oportunidade de tecer, luz da teoria dos princpios, um dever prima facie imposto ao Poder Pblico de se proteger a liberdade de expresso mediante uma no censura prvia. No h, nesse aspecto, maiores dvidas quanto ao denominado status negativus assumido pela liberdade de informao (prpria do emissor da mensagem) enquanto direito fundamental clssico. Sucede que, conforme h de demonstrar linhas adiante, em determinados casos concretos excepcionais, a liberdade discursiva poder ser mitigada frente a outros interesses de equivalente (ou superior) estatura valorativa. No bastasse tal assertiva, situaes haver em que o Estado, na qualidade de agente garantidor do discurso, ter um poder-dever de atuar na esfera comunicativa, com a finalidade ltima de resguardar a prpria liberdade de expresso em sua completude.
Impende destacar, nesse momento, e esse o ponto que diretamente interessa, uma importante hiptese de violao liberdade de expresso na qualidade de norma-regra. Trata-se, nesse passo, de uma eventual invaso do ncleo essencial do princpio da liberdade de informao e, do ponto de vista empresarial, da livre iniciativa, em virtude da ao estatal desproporcional na ordem econmica. Sintetizando a controvrsia, a questo a ser respondida : na hiptese de primazia da concepo democrtica da liberdade de expresso, at que ponto seria legtima a interveno do Poder Pblico na liberdade empresarial das empresas de comunicao, para fins de proteo da prpria democracia? Em nome de uma garantia do processo democrtico de formao de opinio, qual seria o limite ou chamada reserva de ponderao da liberdade de imprensa? Como equacionar, em meio a uma ponderao de interesses, o respeito democracia, ao pluralismo, diversidade cultural, liberdade de expresso e prpria livre iniciativa? o que se vem a discorrer a seguir.
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luz da ordem econmica, o primeiro aspecto a ser evidenciado de um direito fundamental se relaciona sua funo de defesa ou liberdade146. No Brasil, a
Constituio da Repblica de 1988 define como princpio fundamental da ordem econmica, ao lado da valorizao do trabalho, a livre iniciativa, prescrita no inciso IV, do artigo 1, e reproduzida no caput do artigo 170. Decompe-se a mesma, segundo o texto constitucional, em diversos subprincpios, tais como: a propriedade privada (artigo 5, inciso XXII), liberdade de empresa (artigo 170, caput), livre concorrncia (artigo 170, inciso IV) e liberdade de contratao (artigo 5, inciso II).
Extrai-se da leitura dos aludidos dispositivos um carter eminentemente liberal das decises polticas do legislador constituinte originrio, razo pela qual possvel se afirmar, ao menos em nvel perfunctrio, que eventual interveno do Estado na ordem econmica deve se dar de forma absolutamente excepcional, sendo certo que as limitaes livre iniciativa devem estar autorizadas pelo prprio texto constitucional147. Incluem-se, neste contexto, as hipteses de restrio da propriedade privada e demais princpios setoriais expressos no artigo 170, tais como funo social da propriedade (inciso III), defesa do consumidor (inciso V), defesa do meio ambiente (inciso VI), reduo das desigualdades regionais (inciso VII) e a busca do pleno emprego (inciso VIII).
Confirmando-se, pois, a opo do constituinte originrio pela adoo de uma economia de mercado, resta absolutamente evidente caber aos agentes privados o papel central da iniciativa na ordem econmica, possuindo deveres (de observncia aos comandos constitucionais) e direitos qualificados como fundamentais148, como o direito de liberdade de empresa e o direito subjetivo ao lucro149.
Existe razovel consenso na doutrina contempornea no sentido de que os direitos fundamentais, uma vez submetidos interpretao constitucional, traduziriam uma presuno geral em favor da liberdade do cidado frente ao Estado. Trata-se, nesse particular, da conhecida mxima do in dbio pro libertate. V., nesse sentido, PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitution. Madri: Editorial Tecnos, 1999, pp. 315 e seguintes. V. BARROSO, Lus Roberto. A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. In. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Volume XI, pp. 43 - 68. Ressalta, ainda, o doutrinador, no que concerne ao aspecto histrico, que a Carta de 1988, ao contrrio da anterior, no mais concede ampla competncia ao legislador ordinrio na matria, elencando de forma expressa no prprio texto as hipteses de interveno econmica do Estado. A doutrina moderna praticamente unssona ao reconhecer a titularidade de direitos fundamentais por pessoas jurdicas. V, a respeito, MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica Editora, 2000, pp. 165 e seguintes.
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Em se tratando, primeriamente, da liberdade de empresa, merece destaque o proficiente ensinamento de GASPAR ARIO ORTIZ, para quem, em uma economia de mercado, tal liberdade possuiria uma dupla faceta, consistente: (i) na liberdade de criao de empresas; (ii) no direito livre direo da empresa em uma economia150. Registra o autor, nesse ponto, que o princpio geral a livre entrada a todas as atividades econmicas, devendo eventual reserva estar justificada segundo a Constituio (como por exemplo, no caso de essencialidade do servio, declarao de reserva de domnio do servio pblico, monoplios naturais, etc). Da mesma forma, o contedo essencial da liberdade de empresa abrangeria a sua liberdade de organizao (escolha do nome, composio, etc) e de direo (de produo, de poltica de preos e contrataes, etc)151.
certo, entretanto, que a liberdade de empresa, como as demais liberdades, comporta restries para a defesa de outros bens e interesses constitucionais (como no caso do respeito aos direitos dos trabalhadores e dos consumidores, bem como respeito s leis do mercado), exigindo, portanto, a regulao de seu exerccio sobre os aspectos gerais ou externos, mediante medidas de polcia administrativa; e internos, mediante a denominada regulao econmica do mercado. Frise-se, mesmo constituindo um fundamento da Repblica, subordinando, pois, toda a ao no mbito estatal, a livre iniciativa, tal como qualquer outro princpio, no se reveste de natureza absoluta, podendo ser ponderada mediante outros valores estampados na Constituio Federal152.
Ao Estado, por outro lado, caber a implementao de polticas pblicas para a consecuo das finalidades determinadas pelo texto constitucional, seja fiscalizando atos da iniciativa privada, seja agindo de forma direta na economia, atravs de incentivos e mecanismos de fomento. V., a respeito, PETTER, Lafayete Josu. Princpios Constitucionais da Ordem Econmica. O significado e o alcane do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Sobre o ponto, v., ainda, SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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ARIO ORTIZ, Gaspar. Princpios de Derecho Pblico Econmico. Granada: Ed. Comares e Fundacin de Estudios de Regulacin, 1999, p. 255. Ibidem, p. 260.
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Essa, inclusive, a posio dominante do Supremo Tribunal Federal. Cf. STF, DJU 12 de maio de 2000, MS 23452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello: OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto.
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Aclaradas, em apertada sntese, as hipteses excepcionais legitimadoras de interveno do Estado na ordem econmica, cumpre analisar, neste momento, a questo sob uma perspectiva jurdico-subjetiva. Significa perguntar: basta que o Poder Pblico se abstenha de qualquer forma de interveno no mercado para que se promova a garantia de uma autntica liberdade de expresso? Ou, ao revs, sob o prisma do princpio democrtico e do pluralismo, tornar-se-ia imperiosa uma atuao positiva do Estado para implementao, no tocante esfera comunicativa, dos princpios-fins traados na Constituio da Repblica? Existem parmetros que podem ser estabelecidos como limites atuao estatal? Confira-se.
Remonta aos idos do liberalismo clssico, inspirado na tradicional mxima mercadolgica do laissez faire, laissez passer153, a viso de que o Estado seria um inimigo natural da liberdade. Realmente, a se considerar o momento histrico ento vivido, no resta dvida de que a interveno estatal demasiada, sobretudo na esfera econmica, acarretaria srios problemas nesta ordem. Atualmente, contudo, superado o estigma arraigado do Estado Liberal154, passa a se considerar a necessidade de auxlio do Poder Pblico para que este se torne, em vez de inimigo da liberdade, um verdadeiro aliado na sua promoo. Cresce em importncia, ao longo do sculo XX, a figura do Estado Regulador, emissor de comandos e proibies nas mais diversas reas155. Emerge, ainda, uma outra esfera de atuao estatal ainda mais peculiar, tambm objeto do presente estudo, qual seja, a dimenso do Estado Alocador, nas palavras de OWEN FISS156.
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A doutrina do laissez faire foi o fundamento de interpretao da Suprema Corte Norte-Americana no final do sculo XVIII, quando comeou a se delinear a doutrina do devido processo legal substantivo. Para a referida Corte, o desenvolvimento seria melhor fomentado com a menor interferncia possvel do Poder Pblico nos negcios privados. V, a respeito, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1998, pp. 201 202.
V. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Editora Malheiros, 2001. V., ainda, GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 1997.
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V. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2002.
FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Rio de Janeiro: Editora Renovar, p. 267: (...) H, entretanto, uma outra esfera de atuao do Estado que cresceu em importncia ao longo do sculo XX, na qual o Estado no age como um regulador, mas como um alocador. Sob este perfil, o Estado concede licenas, constri e aluga apartamentos, contrata e demite pessoas, compra livros para bibliotecas, financia e coordena universidades e prov dinheiro para as artes. Algumas dessas atividades no possuem uma conexo visvel com a liberdade de expresso, mas muitas tm, seja porque subsdios so destinados a agentes discursivos (speakers), seja porque a obteno de benefcios, como empregos ou passaportes, est ligada a certas questes afetas ao discurso (...).
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Apesar da crescente adeso doutrinria, a perspectiva ativista do Estado Alocador encontra forte resistncia dos adeptos do liberalismo clssico, que consideram como abusiva e indevida qualquer ingerncia estatal na ordem econmica. Nada obstante, o que se procura evidenciar nesse trabalho a necessidade de sublinhar a relevncia da atuao do Poder Pblico como agente alocador de recursos para garantia da diversidade econmica e, conseqentemente, da liberdade de expresso. O que se visa demonstrar que, em hipteses excepcionais, o financiamento pblico de agentes discursivos vem a ser o nico instrumento hbil para se alcanar o pretendido desenvolvimento econmico e social157.
Analisando, nesse passo, a possibilidade de utilizao do Direito como instrumento de transformao social, CALIXTO SALOMO FILHO, em proficiente artigo dedicado ao assunto, estabelece um conceito de democracia econmica, essencial para a modificao radical de uma sociedade. Criticando a tradicional concepo sobre desenvolvimento econmico, aduz o autor que os processos de desenvolvimento dependem de instituies e valores, sendo necessrio introduzir no sistema social duas caractersticas bsicas: (i) primeiramente, preciso que todos sejam capazes de exprimir suas preferncias econmicas; (ii) secundariamente, preciso que existam meios de transmisso dessas preferncias158.
Nessa linha de pensamento, a regulao da atividade econmica deve buscar que todos conheam suas preferncias e tenham igual direito de voto no campo econmico. O conhecimento da melhor escolha econmica da sociedade seria, ento o valor fundamental para o processo de desenvolvimento. Para tanto, identifica o autor trs princpios bsicos que devem reger o esforo desenvolvimentista: (i) o princpio redistributivo, segundo o qual o desenvolvimento econmico somente poderia ser obtido pela difuso do conhecimento econmico; (ii) a diluio dos centros de poder econmico e poltico, com a conseqente difuso de informaes por toda a sociedade; (iii) o estmulo cooperao e eliminao do individualismo exacerbado159.
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O tema ser objeto de maiores reflexes na Terceira Parte do trabalho.
SALOMO FILHO, Calixto. Direito como Instrumento de Transformao Social e Econmica. In. Revista de Direito Pblico da Economia. Volume 1. So Paulo: Editora Frum, pp. 20-21.
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Ibidem, pp. 29-30.
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Traduzindo as idias-chave estabelecidas pelo aludido doutrinador, extraem-se algumas premissas bsicas a serem adotadas no campo da regulao.
Primeiramente, destaca-se a eventual ineficincia do Estado como agente distante e abstrato, sendo imperiosa uma aproximao dos gestores pblicos com os problemas econmicos e sociais. H de se ter em conta, nesse passo, no possuir mais o Estado contemporneo uma mera funo de limitador de condutas160, mas com atribuio de fomentar e implementar polticas pblicas com maior eficincia, atendendo, assim, ao princpio disposto no caput do artigo 37 da Constituio da Repblica161.
Secundariamente, almeja-se a reduo da concentrao econmica dos agentes particulares, de forma a alcanar uma igualdade jurdica material entre os mesmos. Com efeito, o elevado grau de centralizao do poder econmico evita a disperso dos fluxos de capital, no permitindo os efeitos multiplicadores do consumo e restringindo o desenvolvimento social. Surge aqui o papel dplice do Estado, seja na represso do abuso do poder econmico162, seja na garantia de canais de transmisso de forma difusa na sociedade, atuando como agente catalisador do acesso informao163.
Sobre a funo estatal de conformao da sociedade, v. DAROCA. Eva Desdentado. La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: privatizacin, huida de la regulacin pblica y administraciones independientes. Valencia: Ed. Tirant lo Blanche, pp. 53 55. Para um aprofundamento do conceito de princpios e, em especial, do princpio constitucional da eficincia, v. SAMUEL ESPNDOLA, Rui. Conceito de Princpios Constitucionais. Elementos tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: Revista dos Tribunais,1998; BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004; DIAS, Jefferson Aparecido. Princpio da Eficincia & Moralidade Administrativa. Curitiba: Juru Editora, 2004; ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994; e MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 152. No plano constitucional, prev o pargrafo 4 do artigo 173 da Constituio Federal que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. No plano infraconstitucional, a Lei Federal n. 8884 de 1994 (conhecida como Lei Antitruste) regulamenta as infraes ordem econmica. Perfilhando desse entendimento, defende CALIXTO SALOMO FILHO o que denomina de redistribuio setorial. Como forma de conferir eficincia ao Estado, explica que a redistribuio pode ser direta, como ocorre, por exemplo, quando a regulao exige dos grandes produtores ou monopolistas que estendam seus servios a consumidores (ou candidatos a consumidores) que a eles no tm acesso. Chamada de universalizao de servios, , em regra, no lucrativa, pois implica em estender a rede at consumidores longnquos e sem poder aquisitivo. Cf. SALOMO FILHO, Calixto. Direito como Instrumento de Transformao Social e Econmica. Op. cit., p. 33.
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Cumpre, nesse momento, tecer uma importante premissa. Como j adiantado anteriormente, em se tratando de direitos de natureza econmica, tendo o legislador constituinte brasileiro de 1988 optado por uma economia de mercado, elevando o corolrio da livre iniciativa a princpio fundamental da Repblica (artigo 1, inciso IV, da Carta Magna), qualquer hiptese de restrio entrada ou permanncia de determinada empresa no mercado deve constituir medida de carter excepcional.
Sucede que, em situaes de anormalidade do mercado, no sendo satisfatria a autorregulao pelos atores privados, configurar-se- legtima uma limitao estatal ao regime de liberdade econmica, que pode ocorrer de duas maneiras: seja impondo obrigaes positivas aos particulares; seja alternativamente, atuando o prprio Estado como agente difusor dos valores econmicos, propiciando a diversidade na esfera pblica e privada atravs da informao.
Versando sobre os limites e possibilidades de imposies de obrigaes positivas s empresas privadas, ALEXANDRE ARAGO adverte para o risco de violao ao ncleo essencial da livre iniciativa para o caso de uma quantidade excessiva de obrigaes de fazer. Aduz o renomado administrativista:
(...) certo que, exercendo uma atividade com fortes liames com as necessidades da coletividade, e j estando ultrapassada a viso oitocentista de poder de polcia, pode o Estado fazer com que a empresa contribua para o atendimento do interesse pblico setorialmente definido, indo alm das obrigaes meramente negativas de no ferir o interesse pblico geral. (...) O que no pode, seja pela quantidade de obrigaes impostas, por sua excessiva onerosidade, ou em razo de as obrigaes possurem caractersticas propriamente assistenciais ou estatais, fazer com que a empresa se substituta ao Estado no cumprimento de suas funes constitucionais (...)164.
Vale esclarecer: afigura-se justo e legtimo, por exemplo, que uma determinada empresa de radiodifuso de imagens seja obrigada a cumprir uma portaria do Ministrio da Justia informando, por exemplo, a faixa etria recomendvel para se assistir a um determinado programa de televiso. Por outro lado, uma empresa de telecomunicaes no pode, em nome de uma suposta garantia do direito constitucional de acesso informao,
ARAGO, Alexandre. Atividades Privadas Regulamentadas. In. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE. Editora Frum, volume 9, 2005, p. 240.
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ser obrigada a fornecer de forma absolutamente gratuita para uma camada hipossuficiente da populao, um servio de natureza privada. Ou, em outro exemplo, com base em um suposto respeito ao artigo 221 da Constituio Federal de 1988 que enumera os princpios aplicveis produo e programao das emissoras de rdio e televiso ser uma empresa do ramo instada a transmitir em metade de sua grade programas totalmente incompatveis com a sua autonomia editorial ou diversos do segmento inicialmente proposto. Em qualquer uma das situaes narradas, h de ser preservado o contedo essencial da liberdade de empresa (e, conseqentemente, da prpria livre iniciativa), que apresenta natureza de regra.
Por bvio, a definio exata de uma fronteira entre o ncleo essencial de um princpio e o seu espao sujeito ponderao (reserva de ponderao) consiste em tarefa de difcil equacionamento165. Nada obstante, afigura-se til a observncia de dois usuais princpios (ou metanormas) identificadores de um ponto timo da interveno estatal na ordem econmica, quais sejam, a subsidiariedade e a proporcionalidade.
Um primeiro importante parmetro a ser considerado envolve o festejado princpio da subsidiariedade que, em linhas gerais, diz respeito relao entre nveis de concentrao de poder e respectivos nveis de interesses a serem satisfeitos. De acordo com DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO:
(...) A subsidiariedade escalona atribuies em funo da complexidade do atendimento dos interesses da sociedade. Assim, cabe primariamente aos indivduos decidirem e atuarem para satisfazer com seus prprios meios tudo o que se refira aos respectivos e inerentes interesses individuais; secundariamente, aos grupos sociais menores, decidirem e atuares para a satisfao dos respectivos interesses coletivos; terciariamente, aos grupos
A identificao precisa do ncleo essencial de cada norma-princpio consiste em tarefas das mais rduas a serem desempenhadas diante de um caso concreto. Debruando-se sobre o tema, ANA PAULA DE BARCELLOS ressalta duas concepes, denominadas absolutas ou relativas. Uma primeira teoria, chamada absoluta ou do ncleo duro, sustenta que o ncleo de cada direito corresponde a um contedo normativo que no pode sofrer restrio ou ser relativizado em nenhuma circunstncia e, por isso mesmo, esse contedo deve ser delimitado em abstrato para cada direito. Por esse ngulo, antes mesmo de iniciar o processo de ponderao, o intrprete j saberia quais prerrogativas dos direitos envolvidos no podem sofrer restrio. Uma segunda teoria, chamada relativa ou do ncleo flexvel, sustenta que o contedo essencial de um direito somente pode ser visualizado diante do caso concreto, sendo certo que, somente aps a tcnica da ponderao, poder-se-ia identificar o que seria afinal o ncleo. Cf. BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 142 143. Abstraindo-se eventuais crticas a serem formuladas acerca de ambas as concepes, tem-se o entendimento que, ao contrrio do previsto pela teoria absoluta, afigura-se praticamente invivel a pronta identificao de um limite (contedo) objetivo e prestabelecido para a atuao do operador do direito. Da porque, valendo-se da clebre expresso de ALEKSANDER PECZENIC, seria impossvel a formulao de juzo all things considered capaz de prever todas as situaes relativas ao contedo essencial de cada direito fundamental.
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sociais maiores, decidirem e atuarem em prosseguimento de seus respectivos interesses coletivos de maior abrangncia; e, quaternariamente, sociedade civil, como um todo, decidir e atuar apara realizao de seus fins gerais. Somente aquelas demandas que por sua prpria natureza, em razo da complexidade e da necessidade de uma ao concentrada e imperativa, inclusive com a centralizao coacta de recursos, no puderem ser atendidas pela prpria comunidade devero ser cometidas s organizaes polticas que atuaro, portanto, subsidiariamente sociedade166.
Ao ngulo do Direito Pblico, o princpio da subsidiariedade implicaria a vedao de interveno do Estado na esfera empresarial da rea de comunicao social, salvo nos casos de imprenscidibilidade de regulao. Em outras palavras, a titularidade sobre as atividades privadas do ramo de imprensa dos agentes particulares, no cabendo Administrao Pblica se valer de poderes decisrios sobre o seu estabelecimento, permanncia, desenvolvimento e extino167.
Existiro situaes concretas, contudo, tais como as deficincias do mercado, que ensejaro um poder-dever de incidncia da regulao social e econmica168. Haveria, nestes casos, fortes argumentos favorveis edio de normas reguladoras. Em estudo dedicado s funes destas normas169, CASS R. SUNSTEIN elabora uma srie de respostas s falhas de mercado, destacando, dentre outras, a formao de monoplios ou cartis; problemas de ao coletiva; questes de coordenao e custos de negcios; e, por fim, a falta de informao suficiente.
Discorrendo sobre a eficcia da regulao para os casos de insuficincia de informao na esfera econmica, SUNSTEIN estabelece distines entre os mtodos de interveno no mercado, ressaltando hipteses em que a premissa reguladora consistir na
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001, p. 20. Cf. MORENILLA, Jos Maria Souvirn. La Actividad de la Administracin y el Servicio Pblico. Granada: Editora Colmares, 1998, pp. 623 624.
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SUNSTEIN, Cass. Free Markets and Social Justice. New York: Oxford University Press, 1997, p. 284: (...) Sometimes markets fail because people are deceived or lack information. Regulatory agencies commonly respond by requiring correction or full disclosure (...).
SUNSTEIN, Cass. As Funes das Normas Reguladoras. In. Revista de Direito Pblico da Economia. Volume 3, pp. 33 65.
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divulgao da informao e, de outro lado, hipteses excepcionais em que justificar-se- a proibio da revelao da informao. Em seus dizeres:
(...) se a informao for insuficiente, a regulao estatal ser uma resposta sensata. Em vez de proibir o negcio, o melhor recurso consiste em prover a informao que o mercado no produz por si mesmo. No interesse da autonomia e bem-estar, a premissa reguladora deve ser em favor da divulgao da informao, e no da proibio do negcio. No entanto, por vezes, o fornecimento de informao ser em si mesmo to custoso que no desejvel que o Estado intervenha de forma alguma no mercado. Quando a revelao da informao for muito cara e ineficaz, se comparada a uma proibio categrica, melhor proibir. Se o comportamento relevante envolver riscos que nenhuma pessoa razovel e informada correria, e se o fornecimento de informao for custoso, perfeitamente apropriado proibir a conduta em vez de simplesmente exigira revelao das informaes (...)170
Observa-se, assim, nem sempre ser eficaz ao Estado acreditar que a soluo ideal esteja em revelar a informao, sendo certo que, em algumas situaes, a proibio direta ser uma soluo natural. Trata-se, entretanto, de medida dramtica de natureza absolutamente excepcional.
Ao largo das falhas de mercado, h de se ressaltar a importncia de um segundo parmetro limitador da interveno estatal, isto , o princpio da proporcionalidade, cuja aplicao ao Direito Pblico Econmico pode ser subentendida mediante os seguintes enunciados enumerados por ALEXANDRE ARAGO: (i) a restrio liberdade do mercado deve ser apropriada realizao dos objetivos sociais perquiridos elemento adequao dos meios aos fins; (ii) o Estado deve impor a menor restrio possvel, de forma que, dentre as vrias medidas aptas a realizar a finalidade pblica, opte pela menos restritiva liberdade de mercado; (iii) a restrio imposta ao mercado deve ser equilibradamente compatvel com o benefcio social visado, isto , mesmo que aquela seja o meio menos gravoso, deve, em uma relao decreto-legislao racional tendo em vista a finalidade pblica almejada, valer a pena- proporcionalidade em sentido estrito.171
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Ibidem, p. 39 40. ARAGO. Alexandre. Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, pp. 130 131.
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Dissecando-se a trade formulada, podem ser alcanadas algumas breves concluses: (i) sob o prisma da adequao, deve haver uma correlao lgico-racional entre a distoro a ser corrigida e a medida a ser tomada172; (ii) sob o prisma da vedao do excesso, qualquer interveno ou restrio h de ser realizada da forma menos gravosa possvel, sob pena de violao ao subprincpio da exigibilidade ou necessidade173. Importa dizer: no se afigura coerente, em nome de uma suposta proteo da liberdade de expresso e acesso informao, restringir de tal forma a autonomia editorial de uma empresa, caso exista outro meio alternativo dotado de igual ou maior idoneidade do que o meio empregado; (iii) sob o prisma da proporcionalidade em sentido estrito, as vantagens obtidas com a difuso dos feixes de informao devem ser superiores aos nus causados aos agentes privados na seara comunicativa.
Em resumo, guisa de concluso: sendo a liberdade de empresa (e de expresso e informao) a regra, qualquer medida estatal, com o propsito de regulao da comunicao, que venha a atingir um dos trs subprincpios da proporcionalidade, deve ser invalidada, sob pena de ofensa ao(s) direito(s) fundamental(is) dos prprios particulares, especialmente pessoas jurdicas do ramo comunicativo174. Obviamente, na aplicao da trade da proporcionalidade, devem ser considerados outros interesses e finalidades constitucionais, essenciais ao regular funcionamento do regime democrtico. o que se passa a discorrer a seguir.
BARROSO, Lus Roberto. A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. Op. cit., p. 68.
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O subprincpio da exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit) tambm usualmente conhecido como princpio da proporcionalidade em sentido amplo, princpio da menor ingerncia possvel ou, na denominao da doutrina portuguesa, de princpio da proibio do excesso. V., a respeito, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 259 e seguintes.
De forma esquematizada, o denominado teste da proporcionalidade, usualmente suscitado pela doutrina publicista, e devidamente ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, preceitua que para a validade da medida restritiva da liberdade de iniciativa e, consequentemente, da liberdade de expresso -, esta deve atender anlise do grau de adequao, ou seja, h se ser garantido o ncleo essencial do interesse em contraposio; da necessidade, comprovada pela ausncia de outro meio igualmente eficaz, porm menos gravoso; e proporcional em sentido estrito, quando justificada a compensao do interesse constitucional protegido. Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Liberdade de Expresso, de Informao e Propaganda Comercial. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (Orgs). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: renovar, 2006, p. 257.
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2.2. Finalidades Pblicas Constitucionais no Setor Comunicativo. A Eficcia Jurdica do Artigo 221 da Constituio Federal de 1988.
Apesar de no ser dotada de um carter absoluto, tal como qualquer direito fundamental, a liberdade de expresso consiste em um dos pilares axiolgicos da Constituio Federal. No que se refere sua dimenso coletiva, possvel se extrair, segundo o modelo constitucional brasileiro, uma regra geral em tese em favor da liberdade de informao. Por bvio, contudo, tal liberdade pode em concreto ser mitigada diante de outros bens ou interesses constitucionais igualmente relevantes (compelling interests).
Questo que se reveste de grande importncia, mas que tem sido pouco abordada no mbito acadmico, diz respeito existncia de vetores constitucionais que podem indicar e, assim, limitar o contedo da informao a ser veiculada. J se investigou em tpicos anteriores eventuais limitaes do discurso, ou seja, o que no pode ser veiculado. Cabe, nesse momento, percorrer as imposies de discurso, isto , o que deve ser veiculado.
Passa-se a examinar, nessa quadra, a liberdade de informao no mais sob o ngulo de uma faculdade, mas como um dever. Em termos mais precisos, analisar-se-, luz dos dispositivos constitucionais em vigor, as hipteses em que a informao deve deixar de ser uma mera faculdade e passa a constituir um poder-dever dos emissores da mensagem, notcia ou opinio. Esse o escopo do presente tpico.
Promulgada em um perodo marcado pela redemocratizao do pas, a Carta Republicana Brasileira de 1988 traduziu um esforo evidente em se resguardar a liberdade de manifestao do pensamento como norma-princpio de elevado status valorativo. Entretanto, a proteo de tal liberdade em acentuado nvel, sem a respectiva previso de mecanismos de regulao pelo Poder Pblico, nem sempre pode trazer somente benefcios para a populao. No campo da liberdade de imprensa, o debate ainda mais tormentoso. Em geral, qualquer imposio estatal na esfera comunicativa gera, desde o incio, acusaes e crticas sob o rtulo de censura175.
PIERANTI, Octavio Penna. Polticas pblicas para radiodifuso e imprensa. Rio de Janeiro: Editora FGV (Fundao Getlio Vargas), 2007, pp. 76 77: (...) inegvel o avano que representa a Constituio Federal
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Tomando-se a liberdade de expresso como um direito individual na esfera privada, no existe no ordenamento brasileiro qualquer legislao que imponha ao cidado um dever de emitir certa espcie de discurso com base em uma denominada carta de princpios. Vale dizer, quando um indivduo emite uma opinio, o faz despido de qualquer parmetro estabelecido a priori pelo legislador.
O mesmo no pode ser afirmado quanto ao setor comunicativo em sua dimenso coletiva, notadamente em se tratando das empresas de radiodifuso sonora e de imagens. Em decorrncia de sua ampla capacidade de influncia e formao de opinies, dado o nmero substancial de seus destinatrios, o texto constitucional brasileiro estabeleceu um tratamento diferenciado para estes meios de comunicao de massa176. O artigo 220 da Constituio Federal traz, por exemplo, normas especficas para jornais, impressos e espetculos pblicos. J o artigo 221 que mais nos interessa nesse momento - preceitua uma srie de princpios a serem atendidos pela programao de emissoras de rdio e televiso, quais sejam: a preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas (inciso I), a promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao (inciso II), a regionalizao da produo cultural, artstica e
de 1988 em comparao com as suas antecessoras. Nunca uma Carta Magna garantira, com tamanha clareza, a liberdade de expresso, encarada como direito fundamental, em ntida oposio ao carter que lhe fora reservado pelo regime militar e em consonncia com interpretaes democrticas desse conceito, notadamente a da Unesco. Alm de garantir essa liberdade, a Constituio Federal podou dois tradicionais mecanismo usados pelo Estado para exercer presso sobre a imprensa: a elevao de impostos (ou a criao de novas taxas) sobre peridicos e a possibilidade de cancelamento da licena das publicaes (...). A garantia dessas liberdades no foi acompanhada, porm, de mecanismo de regulao. A liberdade de expresso e, consequentemente, a de imprensa em si no garantem a democratizao das comunicaes, sendo no raro interpretadas, como lembra Arbex Jnior, com direito que tm os donos das empresas de comunicao de escolher o que ser veiculado e publicado. A forma como a liberdade de expresso afirmada no principal documento legal do pas e sobretudo a inexistncia, no art. 220, de mecanismos de regulao a serem operados pelo Estado tm funcionado, segundo Castro, como uma negao dos empresrios necessidade de estabelecer limites. Criado o fosso legal, torna-se mais difcil para o Estado formular e implementar polticas referentes ao contedo informativo dos meios de comunicao, pois quaisquer medidas que venham de encontro aos interesses do empresariado correm o risco de ser prontamente acusadas de inconstitucionais e de estar violando a liberdade de expresso (...). V. BARROSO, Lus Roberto. CONSTITUIO, COMUNICAO SOCIAL E AS NOVAS PLATAFORMAS TECNOLGICAS. In: Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 12, novembro/dezembro/janeiro, 2008. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/reade.asp. Acesso em 03 de janeiro de 2010. Aduz o autor: (...) A razo para o tratamento constitucional diferenciado para os meios de comunicao de massa intuitiva. que eles tm imensa capacidade de influenciar a formao da opinio, da ideologia e da agenda social, poltica e cultural de um determinado povo. Alm disso, oferecem maior risco potencial de leso a direitos subjetivos que a Constituio quer proteger, como a vida privada, a honra, a imagem, os direitos autorais, dentre outros. Por isso, a Carta de 1988 dedicou especial ateno aos meio que, poca de sua promulgao, eram capazes de veicular mensagens a um pblico amplo, caracterizando-se como meios de comunicao de massa (...) (p. 4).
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jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei (inciso III) e o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (inciso IV).
Sob o prisma da usual classificao das normas constitucionais, o citado comando, na qualidade de norma-princpio setorial da Ordem Social, representa uma norma de princpio programtico, ou seja, espelha um programa de governo, uma finalidade pblica a ser alcanada na esfera comunicativa177. Conhecidas pela fluidez na prescrio de seus enunciados, o constituinte, nas denominadas normas programticas, em vez de editar uma regra de aplicao concreta, traa apenas uma linha diretora que h de direcionar o Poder Pblico178.
Em relao aos efeitos imediatos operados, as normas programticas informam, desde a sua concepo, o legislador na edio de leis, bem como a sua respectiva aplicao pelo Executivo e interpretao pelo Judicirio. Embora no prevejam diretamente um direito subjetivo a ser tutelado, tais normas so revestidas de uma eficcia negativa, traduzido em um dever tambm imposto a entes particulares - de absteno prtica de atos contrrios ao programa nelas contido179.
Constituindo frutos do Estado intervencionista do primeiro ps-guerra, as normas programticas ingressaram na ordem econmica e social para reduo das desigualdades existentes. Estabelecendo programas de ao para o Poder Pblico, ora podem definir direitos sociais e ora vm a projetar comportamentos estatais, a serem efetivados progressivamente. Cf. REIS, Jos Carlos Vasconcellos. As Normas Constitucionais Programticas e o Controle do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45: (...) A afirmao dos fins do Estado no texto constitucional, atravs das normas programticas, se deu, assim, paralelamente positivao dos direitos sociais, econmicos e culturais, para alm dos direitos individuais clssicos. A proximidade entre essas duas classes de normas constitucionais as programticas e as definidoras de direitos sociais no se restringe, porm, coincidncia histrica, mas reside, tambm e sobretudo, em sua ndole e desiderato. Tais normas apresentam em comum o seu papel de conformar a ordem econmica e social a certos postulados de justia social e realizao de espiritual, para proteger os indivduos das desigualdades de cunho econmico e elevar-lhes as condies de vida (...). por demais conhecida, no mbito do Direito Constitucional, a classificao proposta por JOS AFONSO DA SILVA, em sua festejada obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais (So Paulo: Malheiros, 2002). O autor concebe as normas programticas como aquelas normas constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado (p. 138). BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 320: (...) A eficcia negativa implica a paralisao da aplicao de qualquer norma ou ato jurdico que esteja em contrariedade com o princpio constitucional em questo. Dela pode resultar a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, seja em ao direta com sua retirada do sistema -, seja em controle incidental de inconstitucionalidade com sua no-incidncia no caso concreto. Tambm outros atos jurdicos, administrativos ou privados, esto sujeitos a tais efeitos negativos (...). Em outra obra, o mesmo autor identifica outros efeitos imediatos das normas programticas: assim, revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o princpio que substanciam; carreiam um
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Aplicando-se tal raciocnio ao supracitado artigo 221 da Constituio da Repblica, se deduz que, ao contrrio dos demais desdobramentos da liberdade da expresso, em se tratando especificamente da programao de empresas de rdio e televiso, no existe, a priori, uma liberdade absoluta de informao. Nesse particular, a liberdade no vai ser to-somente restringida por outros bens e interesses constitucionais de alta carga axiolgica, mas pelo simples fato de existir norma expressa no texto da Lei Fundamental direcionando o discurso a ser veiculado.
Assim, por exemplo, programas que contenham cenas de violncia gratuita e obscenidade, bem como canais com programas exclusivamente estrangeiros, certamente contrariaro programas contidos em alguns incisos do referido dispositivo (no h como se cogitar, e.g., de uma finalidade educativa ou informativa de um filme de contedo estritamente pornogrfico; da mesma forma, no h como se sustentar a promoo da cultura nacional brasileira em canais com programao pautada exclusivamente pela indstria norteamericana).
Ao contrrio do que se possa ventilar, no se cuida, em tais hipteses concretas, de um incentivo ou retorno censura, mas de uma modalidade de eficcia de norma-princpio constitucional a ser respeitada na esfera comunicativa180. A autorizao para a invalidao de determinada norma ou ato que contrarie o efeito pretendido pelo artigo 221 da Constituio Federal decorre justamente de sua eficcia negativa181.
Adjacente a tal modalidade, de se ressaltar, ainda, ao ngulo principiolgico, uma denominada eficcia interpretativa a ser extrada do referido
juzo de inconstitucionalidade para os atos normativos posteriores; conferem ao administrado um direito de se opor ao cumprimento de atos contrrios ao seu sentido; servem como vetores interpretativos nas prestaes jurisdicionais. Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 122. Sobre as modalidades de eficcia dos princpios constitucionais, v. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Op. cit., pp. 318 320. V. BARROSO, Lus Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 369.
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dispositivo constitucional. No dizer de LUS ROBERTO BARROSO, a eficcia interpretativa consiste em que o sentido e alcance das normas jurdicas em geral devem ser fixados tendo em conta os valores e fins abrigados nos princpios constitucionais. Funcionam eles, assim, como vetores da atividade do intrprete, sobretudo na aplicao de normas jurdicas que comportam mais de uma possibilidade interpretativa. Entre duas solues plausveis, deve-se prestigiar a que mais adequadamente realize o princpio federativo, ou a que melhor promova igualdade ou a que resguarde mais intensamente a liberdade de expresso182.
De tal premissa terica decorre questo extremamente controvertida, atualmente em debate na sociedade brasileira: a imposio de cotas ou percentuais para a transmisso de certos programas pautados pelos princpios definidos em sede constitucional - por parte de emissoras de rdio e televiso183.
Subjacente ao seu carter de programaticidade, o artigo 221 da Constituio Federal traduz uma norma de eficcia limitada, que, como se sabe, depende de uma legislao infraconstitucional posterior (interpositio legislatoris) para a implementao de seus plenos efeitos.
Justamente com a finalidade de se conferir efetividade a tal comando, se encontra em tramitao, no Congresso Nacional, projeto de lei apresentado pela ento Deputada Federal Jandira Feghali (Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 59 de 2003), que visa regulamentao do disposto no inciso III, do artigo 221, da Constituio Federal, no que se refere regionalizao da programao cultural, artstica e jornalstica e produo independente nas emissoras de rdio e televiso.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Op. cit., pp. 319. O tema, em verdade, no totalmente novo no cenrio comunicativo brasileiro. O artigo 38 da Lei n 4.117 de 1962 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes) j previa, em sua alnea h, que as emisses de radiodifuso, inclusive televiso, devero cumprir sua finalidade informativa, destinando um mnimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmisso de servio noticioso.
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Em sntese, o aludido projeto - at a presente data pendente de apreciao na Comisso de Cincia, Tecnologia, Inovao, Comunicao e Informtica do Congresso Nacional dispe:
(i) em primeiro plano, sobre a obrigatoriedade de veiculao, pelas emissoras de televiso, de condies (cotas ou percentuais) relativas a programas culturais ou jornalsticos a serem produzidos nos estados onde se localizem as suas sedes ou afiliadas (artigo 1)184;
(ii) em segundo plano, sobre uma cota de 40% (quarenta por cento) de veiculao de programas de produo independente (artigo 2)185;
(iii) terciariamente, sobre a imposio s operadoras de televiso por assinatura a disponibilidade, em sua grade, de canal inteiramente dedicado veiculao de produo cultural e educativa brasileira (artigo 5)186;
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Artigo 1. As emissoras de televiso ficam obrigadas a veicular, no horrio de cinco s vinte e quatro horas, programas culturais, artsticos e jornalsticos totalmente produzidos e emitidos nos estados onde esto localizadas as sedes das emissoras e/ou suas afiliadas, nas seguintes condies: I vinte e duas horas semanais, no caso de emissoras que atendem reas geogrficas com mais de um milho e quinhentos mil domiclios com televisores; II dezessete horas semanais, no caso de emissoras que atendem reas geogrficas com menos de um milho e quinhentos mil domiclios com televisores; III dez horas semanais, no caso de emissoras que atendem reas geogrficas com menos de quinhentos mil domiclios com televisores. 1. Os valores estabelecidos nos incisos I e II deste artigo devero, no prazo de cinco anos, alcanar respectivamente trinta e duas horas e vinte e duas horas, com o aumento, ao final de cada ano, de suas horas no primeiro caso e de uma hora no segundo. 2. No caso da Amaznia Legal, os valores estabelecidos sero atendidos considerando-se programas produzidos e emitidos na regio. Artigo 2. No caso das emissoras de televiso, pelo menos quarenta por cento das horas semanais estabelecidas no art. 1 devero ser obrigatoriamente cumpridos com a veiculao de produo independente. nico. Do total reservado produo independente, pelo menos quarenta por cento devero ser destinados apresentao de documentrios, de obras audiovisuais de fico e de animao, incluindo teledramaturgia, e at cinco por cento apresentao de obras audiovisuais de publicidade comercial. Artigo 5. As operadoras de servio de televiso por assinatura devero destinar, em sua grade, canal inteiramente dedicado veiculao de produo cultural e educativa brasileira, sendo que, no mnimo sessenta por cento da respectiva programao dever ser fornecida mediante contrato, por produtores independentes, para exibio pela operadora.
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(iv) em quarto plano, sobre uma cota de 20% (vinte por cento) de tempo de transmisso, pelas emissoras de rdio, de veiculao de programao musical ou jornalstica de carter nacional, e de 10% (dez por cento) para a de carter regional (artigo 6)187;
(v) por derradeiro, sobre a aplicao de penalidades para o no cumprimento dos percentuais mnimos fixados pela legislao, que podem variar desde uma mera advertncia at a suspenso da concesso (artigo 7)188.
Consoante se verifica, a proposio tem como objetivo precpuo a regulamentao de dispositivo constitucional referente regionalizao da programao de emissoras de rdio e televiso. Em outros termos, se restringe, segundo a imposio de condies (percentuais) mnimas, a liberdade de informao e comunicao de tais empresas.
Entre outras crticas ao projeto, o parecer da Comisso de Constituio e Justia, da lavra do Senador Csar Borges, sublinha: a distoro entre a programao de veiculao obrigatria (programao de carter regional) e a que deve ser apenas alvo de estmulo (produo independente); a impreciso dos conceitos mencionados; bem como a falta de razoabilidade (adequao) do aspecto territorial econmico189. Como ponto nodal,
Artigo 6. As emissoras de rdio so obrigadas a destinar, diariamente, pelo menos vinte por cento de seu tempo de transmisso para a veiculao de programao musical ou jornalstica de carter nacional e dez por cento para a de carter regional. Artigo 7. O no cumprimento dos percentuais mnimos fixados nesta lei por parte das emissoras de rdio e televiso implicar, sucessivamente, a aplicao das seguintes penalidades: I advertncia; II multa; III suspenso da concesso por at vinte e quatro horas, no caso da primeira reincidncia; IV suspenso da concesso por at trinta dias, a cada reincidncia. Em consultoria jurdica prestada acerca do projeto, assim concluiu LUS ROBERTO BARROSO: (...) O outro dispositivo constitucional sobre o tema o inciso II do mesmo art. 221, que prev a regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei. O sentido do texto constitucional nesse ponto no unvoco. Uma primeira leitura que o harmoniza com o restante do sistema do qual ele faz parte, a que compreende a regionalizao como um conceito material, isto : a produo cultural, artstica e jornalstica deve abordar temas regionais e a cultura regional, podendo a lei estabelecer percentuais mnimos para a veiculao de programas com essa espcie de contedo. Nessa linha, so aplicveis aqui as mesmas objees antes apresentadas ao projeto de lei com fundamento no art. 221, II. Ao pretender impor a veiculao compulsria de programas produzidos nos Estados, o projeto erra o alvo constitucional, que no se ocupa aqui de prestigiar o local onde a produo se desenvolve, e sim o contedo regional dessa produo (...).
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entretanto, se registra que a postura de se definir limites ou cotas mnimas ou mximas , em matria de programao, se confrontaria com o princpio da liberdade de expresso.
Data venia, em que pese a formulao de eventuais crticas estrutura e conceitos definidos no citado projeto de lei, o que poderia ser objeto de amplo debate, se entende, do ponto de vista jurdico constitucional, no haver na hiptese qualquer violao ao contedo essencial do princpio da liberdade de expresso (ou mesmo da livre iniciativa) dos entes do setor comunicativo.
Em verdade, a proposio em foco tem o condo de apenas concretizar norma-princpio constitucional de carter programtico (ou seja, de eficcia limitada). A despeito de constituir a liberdade de expresso um pilar da Lei Fundamental, a sua restrio decorre, nesse caso especfico programao de emissoras de rdio e televiso de autorizao explcita do constituinte originrio. Importa sublinhar: o interesse excepcional (compelling interest) contraposto liberdade de expresso, hbil a anular a sua posio preferencial em tese, deflui do prprio texto constitucional.
Naturalmente, a definio estrita do percentual a ser estabelecido, em sede infraconstitucional, para a veiculao de programao sonora e televisiva, consiste em ponto sujeito a maiores discusses. Embora se sustente, em uma primeira leitura, a adequao do projeto em debate s finalidades constitucionais, poder-se-ia aquilatar de eventual inconstitucionalidade em razo da proibio do excesso190. No entanto, diante das cotas
A imposio de percentuais elevados para a veiculao de programas em conformidade com o artigo 221 da Constituio da Repblica, mas contrrios ao desejo das emissoras de rdio e televiso, poderia, obliquamente, incorrer em ofensa ao fundamento da livre iniciativa ou ao princpio da proporcionalidade, notadamente quanto ao subprincpio da necessidade. Esse conceito, anlogo proibio do excesso, aplicao da menor desvantagem possvel ou da interveno mais restringida possvel indica que, em tal hiptese, em caso de restrio a princpio constitucional, deve ser utilizado o meio menos gravoso possvel para o titular do direito fundamental. V., a respeito, NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, pp. 741 e ss. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madri: Centro de Estudios Polticos Y Constitucionales, 2003, p. 734 e VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 114: (...) O exame da necessidade envolve a verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. Nesse sentido, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigao: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequao dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados (...).
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sugeridas, parece evidente no existir, no caso vertente, violao ao ncleo essencial da livre iniciativa ou mesmo da liberdade de informao.
Soma-se a tal argumento o fato de as empresas de radiodifuso sonora e de imagens operarem sob a forma de concesso gratuita do Poder Pblico, que pode dispor, em carter absolutamente excepcional, uma vez atendida a proporcionalidade em sentido econmico, de mecanismos regulatrios da informao a ser veiculada.
Sustenta-se, desta forma, que a ulterior converso do projeto em lei ordinria ainda sujeito a substitutivos para correes pontuais teria no somente amparo constitucional, como serviria para otimizar norma-princpio disposta no artigo 221 da Constituio da Repblica. Assim sendo, seria possvel compendiar os seguintes argumentos em favor da proposta;
(i) no sendo dotada de carter absoluto, a liberdade de expresso no caso concreto, a liberdade de programao poderia ser restringida nas hipteses diretamente expressas no texto constitucional;
(ii) a edio de legislao ordinria regulamentando a programao de emissoras de rdio e televiso teria o propsito de concretizar comando constitucional de carter programtico (artigo 221 da Lei Fundamental), otimizando seu mandamento nuclear191;
(iii) a imposio de cotas ou percentuais mnimos na grade de programao de empresas de radiodifuso sonora e de imagens atende eficcia interpretativa do artigo 221 da Constituio Federal192, que serve de compelling interest para a restrio to-
A conhecida concepo dos princpios como mandamentos de otimizao foi desenvolvida por ROBERT ALEXY, em seu esforo de formulao de um critrio distintivo entre estes e as regras. Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos Y Constitucionales, 2007, pp. 67 68: (...) El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas (). BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Op. cit., pp. 368 - 369: (...) A eficcia interpretativa significa, muito singelamente, que se pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam
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somente nesse caso especfico da liberdade de expresso, sem que se cogite de violao de seu contedo essencialmente protegido;
(iv) soma-se a isso o fato de tais empresas atuarem sob a forma de concesso gratuita por parte do Estado, o que lhe garante a ttulo excepcional, frise-se o estabelecimento de mecanismos de regulao da informao transmitida193.
Ao lado da eficcia interpretativa do referido artigo 221 da Lei maior, a limitao liberdade de informao especificamente, nesse caso, de programao mediante a imposio de cotas ou percentuais a serem fixadas na esfera da legislao infraconstitucional encontra, ainda, supedneo em outras finalidades implcitas do texto constitucional.
Nesse sentido, o projeto em discusso atende, entre outras metas: (i) a valorizao da cultura nacional perante produes estrangeiras194; (ii) a garantia de acesso a produtores independentes, com extrema importncia prtica, porque, em princpio, despidos de maiores interesses econmicos, o que garante a imparcialidade do processo de formao de
interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que esto vinculadas (...). A eficcia interpretativa poder operar tambm dentro da prpria Constituio, em relao aos princpios; embora eles no disponham de superioridade hierrquica sobre as demais normas constitucionais, possvel reconhecer-lhes uma ascendncia axiolgica sobre o texto constitucional em geral, at mesmo para dar unidade e harmonia ao sistema. A eficcia dos princpios constitucionais, nessa acepo, consiste em orientar a interpretao das regras em geral (constitucionais e infraconstitucionais), para que o intrprete faa a opo, dentre as possveis exegeses para o caso, por aquela que realiza melhor o efeito pretendido pelo princpio constitucional pertinente (...). Apesar de no expressamente previstos como tal pela Constituio Federal, os servios de radiodifuso sonora e de imagens podem ser considerados servios pblicos a serem explorados Unio, ou mediante concesso ou permisso (essa, inclusive, a posio consagrada no Superior Tribunal de Justia no julgamento do Mandado de Segurana n 5.307/DF). Trata-se de exemplo clssico de prestao descentralizada (delegao) de execuo de servio a particular, sob condies e controle do Estado. V., nesse sentido, ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, p. 151. MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra, 2002, pp. 643 644: (...) A tendncia para impor determinadas quotas em matria de programao tem diversas justificaes. Do ponto de vista cultural, a mesma prende-se com a proteco dos valores vulnerveis, nomeadamente perante a hegemonia das produes norte-americanas. Do ponto de vista econmico, detecta-se por vezes um raciocnio de tipo proteccionista apostado na defesa de indstrias de produo audiovisual em formao. Ambos os argumentos apontam para a necessidade de conferir uma proteco especial a valores culturais cuja produo e difuso nunca poder aspirar s economias de escala dos mercados econmico e publicstico (...).
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opinio195; (iii) o regular funcionamento da trade programtica, subdividida em informao, educao e entretenimento196.
De forma explicitada, a ratio legis da proposta garante a valorizao e defesa da cultura nacional (conforme o disposto no artigo 215 da Constituio da Repblica e, em especial, o inciso I)197, a democratizao do acesso aos bens de cultura (inciso IV) e, como um todo, o fortalecimento do princpio democrtico, essencial proteo da liberdade de expresso.
Todo o raciocnio empreendido para se advogar a viabilidade jurdica de uma proposio legislativa definidora de cotas em programao de rdio e televiso merece, todavia, ser temperado em matria de prestao de servio televiso a cabo (por assinatura).
Sobre o ponto, se encontra em andamento no Congresso Nacional projeto de lei que estabelece uma srie de obrigaes positivas ao servio de TV por assinatura no Brasil198. Entre outras limitaes, a proposio enumera um sistema de cotas para a programao televisiva de contedo nacional, a ser veiculada em horrio nobre (prime time)
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Ibidem, p. 644 645: (...) As quotas traduzem a garantia de um direito de acesso a determinados produtores de programas (producer acess) (...). Elas consistem numa obrigao de transmisso de programas destituidos de interesse econmico, porque desprovidos de interesse publicstico junto das audincias (...).
Em artigo sobre a liberdade de programao televisiva, JNATAS MACHADO enumera diversos princpios relativos ao contedo da programao que, em tese, teriam o condo de promover uma esfera de discurso aberta. Destacam-se, nessa linha, o princpio da cooperao entre o Estado e os concessionrios de servio pblico, o princpio da excelncia de programao, o princpio democrtico, o princpio do Estado de direito e o princpio do Estado social, o princpio do pluralismo e o princpio da valorizao cultural da populao. Calha ressaltar, contudo, que alm dos princpios constitucionais explcitos, a conformao da liberdade de programao em matria televisiva regida, no sistema portugus, por dispositivos da Lei Geral de Televiso LGT, que regulamenta a denomina trade programtica. V. MACHADO, Jnatas. Liberdade de programao televisiva: notas sobre os seus limites constitucionais negativos. In: SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 101 154. V. BARROSO, Lus Roberto. CONSTITUIO, COMUNICAO SOCIAL E AS NOVAS PLATAFORMAS TECNOLGICAS. Op. cit., pp. 12 13: (...) Outro objetivo visado pelo constituinte de 1988 com a disciplina dos meios de comunicao de massa foi assegurar espaos para as manifestaes da cultura nacional. No se ignora, por certo, que a formao e a evoluo de uma cultura, bem como sua relao com as demais, devem ser pautadas por processos abertos e dinmicos. Mas todos os pases democrticos, simultaneamente preservao da liberdade de expresso e da livre circulao de idias, cuidam tambm de assegurar que seus valores culturais, sociais e comportamentais no sejam artificialmente descaracterizados pela imposio massificada de referenciais externos (...). Trata-se do Projeto de Lei n 29 de 2007, de relatoria inicial do Deputado Federal Paulo Bornhausen (DEM SC), que fixa regras para o setor de televiso por assinatura. Registra-se que a proposta original, posteriormente objeto de diversas alteraes, no inclua em sua redao a poltica de cotas no referido servio.
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por todos os canais, inclusive internacionais. Em apertada sntese, as crticas ao projeto podem ser assim resumidas199:
(i) as cotas traduziriam uma ingerncia indevida na atividade de TV por assinatura;
(ii) para a satisfao dos percentuais legalmente exigidos, haveria um aumento do custo da mensalidade dos assinantes e, em contrapartida, a reduo da quantidade de canais j existentes;
(iii) por via indireta, impor-se-ia uma obrigao a consumidores de adquirirem e assistirem a canais definidos pelo Poder Pblico;
(iv) a proposta no atingiria os efeitos pretendidos, por privilegiar a quantidade e no a qualidade da programao nacional, desestimulando determinados segmentos de canais brasileiros.
Pois bem. Diversamente do Projeto de Lei n 59 de 2003, que regulamenta a programao de televiso aberta, a proposta em tela merece, em nosso ponto de vista, ser analisada com mais prudncia, do ponto de vista jurdico. Explica-se.
O primeiro argumento a ser suscitado como bice validade da proposio encontra fundamento no texto constitucional. Como antes afirmado, a limitao da liberdade de informao ou comunicao das empresas de televiso, em matria de programao, se ampara na eficcia negativa e interpretativa do artigo 221 da Constituio da Repblica que, obviamente, se refere televiso aberta (uma vez que sequer existia, no territrio brasileiro, uma difuso do servio de TV a Cabo). Tratando o projeto de lei, portanto, de uma mitigao de liberdade pblica (liberdade de expresso e informao), certo que, mediante
Uma compilao dos principais argumentos contrrios proposta pode ser encontrado em manifesto da Associao Brasileira de TVs por Assinatura (ABTA), contido no stio eletrnico www.liberdadenatv.com.br. Acesso em 03 de janeiro de 2010.
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uma interpretao restritiva e gramatical200, no haveria, para o servio de televiso por assinatura, uma autorizao direta ou indireta no ordenamento constitucional201.
Essa, no entanto, no parece, em nosso entendimento, ser a melhor interpretao para se verificar a validade ou no do projeto legislativo. Apesar de se reconhecer, sob o prisma literal, que o servio de televiso por assinatura no consiste propriamente em um servio de radiodifuso de imagens202, subordinado, assim, eficcia do artigo 221 da Constituio Federal, outros mtodos interpretativos se afiguram, em linha de princpio, mais eficazes para a resoluo da controvrsia.
Embora o texto constitucional brasileiro somente faa expressa meno ao servio de rdio e televiso, evidente que a inteno do legislador constituinte de 1988 (mens legislatoris) era preservar determinados valores relativos a uma identidade nacional (cultura ptria, proteo da famlia, da infncia e juventude, entre outros) na seara dos meios de comunicao de massa, de grande alcance na sociedade. Ocorre que, conforme registrado, no existiam poca da elaborao da Lei Maior, meios tecnolgicos mais avanados, como a televiso por assinatura e internet, s para citar exemplos dos mais emblemticos.
Haveria, desta forma, de se proceder a uma definio do regime jurdico desses meios comunicativos mais modernos. Mediante uma interpretao literal, a eficcia interpretativa do artigo 221, como j afirmado, no alcanaria essas novas plataformas
Existe razovel consenso doutrinrio no sentido de que as normas contempladoras de direitos fundamentais merecem ser interpretadas de forma extensiva. Por outro prisma, no caso de restringibilidade de liberdades pblicas como a liberdade de expresso dever-se-ia utilizar uma interpretao restritiva. V. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 197 e seguintes. Ressalta-se, nesse particular, a concepo de ROBERT ALEXY acerca dos tipos de restrio a direitos fundamentais. Para o autor, tais direitos somente poderiam ser restringidos mediante normas de estatura constitucional. Confira-se: (...) Los derechos fundamentales, em tanto derechos de rango constitucional, pueden ser restringidos slo mediante, o sobre la base de, normas com rango constitucional. Por ello, las restricciones de derechos fundamentales son siempre o bien normas de rango constitucional o normas de rango inferior al de la Constitucin, que normas de rango constitucional autorizan a imponer restricciones. Las restricciones de rango constitucional son directamente constitucionales; las restricciones de rango inferior a la Constitucin, indirectamente constitucionales (...). ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 248 249. Como bem adverte LUS ROBERTO BARROSO, a radiodifuso se subordina a uma classificao peculiar dentro dos meios de comunicao de massa. Embora venha a integrar um conceito amplo de telecomunicao previsto na Lei n 9.472 de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes) -, a Carta de 1988 confere um tratamento distinto ao servio de radiodifuso sonora e de imagens e o servio geral de telecomunicaes. V. BARROSO, Lus Roberto. CONSTITUIO, COMUNICAO SOCIAL E AS NOVAS PLATAFORMAS TECNOLGICAS. Op. cit., pp. 5 6.
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tecnolgicas. Por outro lado, por uma interpretao qualificada de evolutiva, seria possvel uma adaptao do aludido dispositivo aos avanos da vida real203. Nesse sentido, uma vez existindo, cada vez mais, outros meios capazes de transmitir mensagens e informaes de largo alcance, similares s empresas de radiodifuso sonora e de imagens, restaria indubitvel que tambm eles deveriam se submeter aos mesmos princpios constitucionais da Ordem Social, inclusive aos fins do artigo 221204. Entendimento em sentido oposto, ou seja, no caso em foco, que permitisse uma diferenciao entre a televiso aberta e a televiso por assinatura (fechada), acarretaria, indiretamente, uma ofensa ao princpio da isonomia205.
Em uma primeira impresso, portanto, seria perfeitamente possvel admitir como vlida, pelos mesmos argumentos utilizados para o controle de programao da televiso aberta, eventual limitao ao servio de televiso por assinatura.
Um ponto, porm, merece ser debatido para fins de se aquilatar a constitucionalidade da medida. Como sabido, toda obrigao positiva imputada s empresas do ramo comunicativo deve ser pautada pelo princpio da proporcionalidade. Deveria se verificar, nesse aspecto, a adequao das medidas previstas no projeto, bem como a sua necessidade e proporcionalidade em sentido estrito206.
A interpretao constitucional evolutiva, tambm conhecida como mutao constitucional traduz uma alterao informal da Constituio. Segundo LUS ROBERTO BARROSO, consiste ela na atribuio de novos contedos norma constitucional, sem modificao do seu teor literal, em razo de mudanas histricas ou de fatores polticos e sociais que no estavam presentes na mente dos constituintes. Cf. BARROSO, Lus Roberto. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 137. V. BARROSO, Lus Roberto. CONSTITUIO, COMUNICAO SOCIAL E AS NOVAS PLATAFORMAS TECNOLGICAS. Op. cit., p. 20: (...) Ora bem: j foram enunciadas, anteriormente, as finalidades constitucionais que inspiram toda a disciplina da comunicao social, destinada originalmente s empresas de radiodifuso a preservao da soberania, da identidade e da cultura nacionais, a livre formao da opinio pblica interna e a viabilidade efetiva da eventual responsabilizao por ilcitos. fora de dvida, assim, que se h outros meios de comunicao de massa oferecendo programao equivalente de rdio e televiso, sem se sujeitarem ao regime jurdico vigente, haver um manifesto esvaziamento dos propsitos constitucionais (...). Ibidem, p. 24: (...) Ora, parece bvio que o elemento que levou o constituinte a regular destacadamente o rdio e a televiso no foi o fato de serem transmitidos atravs da tcnica de radiodifuso. A tecnologia empregada na hiptese , a rigor, indiferente. O importante, por natural, era, e , o fato de tratar-se de meios de comunicao de massa. Ademais, as outras tecnologias, hoje equiparveis radiodifuso, no existiam ou no eram viveis poca da elaborao da Carta, ou simplesmente no se cogitava de equipar-las televiso ou ao rdio. A Constituio, na verdade, no discriminou entre situaes diversas: ela tratou de todo o fenmeno existente poca. Diante da nova conjuntura de fato, porm, interpretar a Constituio de modo a impor apenas aos servios de radiodifuso uma disciplina especfica e um conjunto de restries, e no aplic-los s demais tecnologias equiparveis, geraria uma violao evidente ao princpio da isonomia (...). Em outros termos, a proposio legislativa em tela haveria de ser submetida ao teste da razoabilidade. Sobre o tema, h vasta literatura doutrinria no Brasil. V., entre outros, BARROS, Suzana de Toledo. O
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Sucede que, no caso especfico da televiso por assinatura, justamente por existir uma cobrana do servio, o mero telespectador da televiso aberta passa, na televiso fechada, condio de consumidor. Nesse sentido, a se comprovar cabalmente um aumento exorbitante no custo das mensalidades essa a principal crtica das empresas do ramo ao projeto -, incidiria in casu uma patente violao proteo do consumidor, protegida pelo artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal207.
Soma-se a tal fato a possibilidade de diminuio da quantidade de canais at ento existentes, o que naturalmente implicaria ofensa ao princpio do pluralismo, fundamento da Repblica previsto no artigo 1 da Lei Maior, e ao acesso informao, disposto no inciso XIV, do artigo 5.
Alternativamente ao contedo do projeto em foco, algumas medidas menos onerosas poderiam ser tomadas pelo Poder Pblico, inclusive atravs de propostas legislativas substitutivas. Assim, por exemplo, poder-se-ia, por exemplo, formular campanhas educativas para a valorizao da cultura nacional, especialmente no mbito comunicativo. Da mesma forma, autoridades governamentais poderiam somar esforos para a promoo de investimentos estrangeiros em produes nacionais, valorizando, nesse passo, o trabalho (artigo 193 da Constituio Federal) e o pleno emprego (artigo 170, inciso VIII, da
princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996; BARROSO, Lus Roberto. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. In: SOARES, Jos Ronald Cavalcanti (Org.). Estudos de Direito Constitucional: homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: LTr, 2001; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de direito constitucional. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; e TORRES, Ricardo Lobo. A legitimao dos direitos humanos e os princpios da ponderao e da razoabilidade. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 397 449. Mais especificamente sobre a aplicao da proporcionalidade no mbito da liberdade de imprensa, leia-se SOUZA, Srgio Ricardo. Controle Judicial dos Limites Constitucionais Liberdade de Imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 125 148. No que se refere proteo do consumidor na esfera comunicativa, comunga-se aqui da mesma opinio de LUS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO, que sustenta a aplicao dos princpios gestores do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078 de 1990) ao direito de informao. Por esse ngulo, a informao prestada atravs do meio televisivo e do rdio seria inserida no disciplina da referida legislao, ante a redao dos artigos 6, inciso X e 22, in verbis: Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral; Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. V. CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti. Liberdade de Informao e o Direito Difuso de Informao Verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 213 - 218.
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Constituio Federal). Do ponto de vista tributrio, incentivos fiscais poderiam ser estimulados, se aperfeioando mecanismos j existentes em sede infraconstitucional208.
Entende-se, desta forma, que tais idias melhor se adequariam s finalidades constitucionais. Distintamente do projeto relativo programao da televiso aberta, a proposta ora criticada, em nossa concepo, embora dotada de razoabilidade externa, poderia ser questionada ao ngulo interno209.
2.3. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e os Limites Liberdade de Informao.
Elencada na Constituio de 1988 atual como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, inciso III), a dignidade da pessoa humana representa um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo210. Trata-se, do ponto de vista jusfilosfico, da identificao do imperativo categrico de IMMANUEL KANT211, que reafirma a ideia do homem como um fim em si mesmo212.
No plano infraconstitucional, desde a promulgao da Carta Constitucional em vigor, cada vez mais vasta a elaborao de normas e decretos regulamentando, por exemplo, a fruio de direitos ligados valorizao da cultura. Destaca-se, nesse contexto, a edio da Lei n 8313 de 1991, que instituiu o Programa Nacional de Apoio Cultura (PRONAC). Tendo como finalidade precpua a captao e canalizao de recursos para o setor, destina-se a contribuir para facilitar, a todos, os meios para o livre acesso s fontes da cultura (artigo 1, inciso I). Possui, ainda, como objetivo o apoio a projetos dotados de contedo cultural que enfatizem a diversidade cultural brasileira (artigo 4, inciso III). Quanto designada razoabilidade interna, pode-se suscitar a ausncia de uma relao proporcional entre o meio empregado implantao de uma poltica de cotas em sede de televiso por assinatura e a sua finalidade, qual seja, a promoo de uma diversidade na esfera comunicativa. Externamente, contudo, pode-se sustentar a compatibilidade do projeto com as finalidades prescritas no texto constitucional. Sobre o tema, confira-se BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 206 207. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 252: (...) A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito quanto com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a esse princpio ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao, um smbolo do novo tempo. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar (...). V. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 107: (...) Pode-se dizer que, para Kant, o homem um fim em si mesmo e no uma funo do Estado, da sociedade ou da nao dispondo de uma dignidade ontolgica. O Direito e o Estado, ao contrrio, que devero estar organizados em benefcio dos indivduos
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Juridicamente, o contedo da dignidade da pessoa humana se relaciona estreitamente com o sentido nuclear dos direitos fundamentais213, consistindo, portanto, em princpio informador de toda a sua eficcia irradiante para o texto constitucional214. Assume, nesse passo, papel de destaque na nova feio constitucionalista desenhada ps 2 guerra mundial, considerado o marco histrico para o resgate da proteo internacional dos direitos humanos215.
(...). Para uma anlise pormenorizada da obra de KANT, leia-se FERRY, Luc. Kant. Uma leitura das trs crticas. Rio de Janeiro: Difel, 2009. Ibidem, p. 250: (...) A dignidade da pessoa humana o valor e o princpio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao prximo. Todas as pessoas so iguais e tm direito a tratamento digno. A dignidade da pessoa humana a idia que informa, na filosofia, o imperativo categrico kantiano, dando origem a proposies ticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a mxima da sua conduta pudesse transformar-se em uma lei universal; b) cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como um meio para realizao de metas coletivas ou de metas individuais. As coisas tm preo; as pessoas tm dignidade. Do ponto de vista moral, ser muito mais do que ter (...). SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, pp. 89 90: (...) A dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais de todas as dimenses (ou geraes, se assim preferirmos). Assim, sem que se reconheam pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-se- lhe negando a prpria dignidade (...). SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 59 60: (...) Nessa linha, o princpio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. A despeito do carter compromissrio da Constituio, pode ser dito que o princpio em questo o que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idia de respeito irrestrito ao ser humano razo ltima do Direito e do Estado (...). PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 10 11: (...) No esforo de reconstruo dos direitos humanos do Ps-Guerra, h, de um lado, a emergncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, de outro, a emergncia da nova feio do Direito Constitucional ocidental, aberto a princpios e a valores, com nfase no valor da dignidade humana (...). Por sua vez, no mbito do Direito Constitucional ocidental, testemunha-se a elaborao de textos constitucionais abertos a princpios, dotados de elevada carga axiolgica, com destaque ao valor da dignidade humana (...). FBIO KONDER COMPARATO enaltece a dignidade humana como fundamento dos direitos humanos. Sublinhando as caractersticas essenciais inerentes a cada ser humano, como a liberdade, autoconscincia, sociabilidade, historicidade, unicidade existencial, preconiza o entendimento moderno de considerar o homem como fundamento de validade do ordenamento jurdico. Sustenta o doutrinador, com propriedade: (...) a dignidade de cada homem consiste em ser, essencialmente, uma pessoa, isto , um ser cujo valor tico superior a todos os demais no mundo. O pleonasmo da expresso direitos humanos, ou direitos do homem, assim justificado, porque se trata de exigncias de comportamento fundadas essencialmente na participao de todos os indivduos no gnero humano, sem ateno s diferenas concretas de ordem individual ou social, inerentes a cada homem (...) A posio jurdica que engendra a titularidade dos direitos humanos , pura e simplesmente, a existncia do homem, sem necessidade alguma de outra preciso ou concretizao (...). Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos. Revista Consulex. Volume 48, dezembro de 2000, pp. 60 61.
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Sob a tica ps-positivista, se reconhece que o princpio da dignidade da pessoa humana possui como ncleo elementar o chamado mnimo existencial, formado pelas condies materiais bsicas para a existncia da pessoa, ou seja, o conjunto de circunstncias materiais mnimas a que todo homem tem direito216.
Na doutrina brasileira, o princpio vem sendo tema de intensa explorao no meio acadmico217. Em sede de Direito Pblico, se reconhece a dignidade humana como uma das justificaes tericas para a fruio de diversos direitos fundamentais, como a livre manifestao do pensamento218. Por outro lado, na rea civilista, se vincula a dignidade proteo dos direitos constitucionais de personalidade, como a honra, imagem, intimidade e privacidade219. Constata-se, assim, que em sua mltipla dimenso, a dignidade da pessoa
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BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, volume 54, 2001, p. 72: (...) Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspecto dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos (...). TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 36: (...) No qualquer direito mnimo que se transforma em mnimo existencial. Exige-se que seja um direito a situaes existenciais dignas. (...) Sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia do homem e desaparecem as condies iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condies materiais da existncia no podem retroceder aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados (...). O autor elabora, na referida obra, um estudo detalhado sobre o mnimo existencial, passando por temas como a sua positivao e teoria, conceito e estrutura normativo.
V., entre outras obras, BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 e ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. O enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. V. FARIAS, Edilsom. Coliso de Direitos: A Honra, a Intimidade, A Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expresso e Comunicao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, pp. 58 64. Em meio a uma perspectiva do novo Direito Civil-Constitucional, os direitos de personalidade poderiam ser subdivididos em dois blocos: primeiramente, os direitos integridade fsica, tais como o direito vida; secundariamente, os direitos integridade moral, como a honra, imagem e privacidade. V., sobre o tema, TEPEDINO, Gustavo. Tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 1998. Para uma anlise da proteo do nome, imagem e honra como elementos da personalidade, v. SOUZA, Srgio Ricardo. Controle Judicial dos Limites Constitucionais Liberdade de Imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 42 - 55.
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humana atua como fundamento da liberdade de expresso e, concomitantemente, como agente limitador da mesma220.
Em um primeiro momento, a designao da liberdade de expresso como direito me (cluster right) relaciona o seu exerccio como condio elementar para a subsistncia do indivduo, ou seja, sua existncia digna221. Do conceito lato de liberdade de expresso derivam outras subespcies como a liberdade de opinio, de informao, de imprensa e de radiodifuso, entre tantas. Aduz-se, desta forma, que tais liberdades pblicas, referentes esfera comunicativa, seriam corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana222.
De outro vis, em um segundo momento, h de se reconhecer que no sendo a liberdade de expresso como qualquer outro princpio constitucional revestida de um carter absoluto, a dignidade humana acaba por constituir uma das principais limitaes liberdade do discurso (free speech). Nessa toada, h quem sustente que, sendo o princpio, na prtica, um dos fundamentos para a imposio de limitaes negativas liberdade de informao, seria por demais inadequado idealiz-lo como uma das justificativas tericas da liberdade de expresso223.
V. MACHADO, Jnatas. Liberdade de programao televisiva: notas sobre os seus limites constitucionais negativos. In: SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 135. V., no mesmo sentido, MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 361: (...) Todavia, a medida em que o princpio da dignidade da pessoa humana pode funcionar como critrio de limitao das liberdades de comunicao deve ser objecto de um rigoroso controlo. Em primeiro lugar, porque, se certo que a dignidade humana pode constituir um limite s liberdades da comunicao, tambm o que estas se deduzem daquele valor fundamental (...). A expresso de autoria de JNATAS MACHADO. In: Liberdade de programao televisiva: notas sobre os seus limites constitucionais negativos. Op. cit., p. 105.
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MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Op. cit., p. 359: (...) A liberdade de expresso em sentido amplo, como instrumento de autodefinio e autodeterminao individual, tem o seu escoramento na dignidade da pessoa humana, enquanto referida a sujeitos livres e responsveis, dotados de competncias racionais e moral-prticas insusceptveis de instrumentalizao, objectivao ou comodificao (...).
Em obra dedicada ao reconhecimento das justificaes tericas para a liberdade do discurso, GUY E. CARMI sublinha trs argumentos em tal sentido: por um modelo clssico, a liberdade de expresso seria fundamentada na verdade, na autonomia e na democracia. A dignidade humana, por sua vez, tantas vezes invocada como fundamento para a limitao do free speech, acabaria sendo uma inimiga da liberdade, ou seja, um verdadeiro Cavalo de Tria. CARMI, Guy E. Dignity The enemy from within: a theoretical and comparative anlisis of human dignity as a free speech justification. 4articlesrevised.doc, 2007, pp. 974 - 975: (...) The nexus between
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Poder-se-ia questionar, diante de tal assertiva, se tal paradoxo no induziria existncia de uma ruptura no sistema jurdico, ante a aparente contradio que poderia advir de um conflito entre bens constitucionais correlatos. No entanto, o equacionamento do problema pode ser alcanado mediante a adoo de uma interpretao sistemtica e da tcnica da ponderao de interesses (ad hoc balancing), tantas vezes manejada pelos intrpretes do Direito224. Uma anlise comparativa entre as experincias constitucionais norte-americana e alem bem ilustra a questo225.
Conforme j registrado anteriormente, a liberdade de expresso desfruta, no ordenamento americano, de uma posio preferencial em relao aos demais bens constitucionais. Salvo rarssimas hipteses como, e.g., em casos de discursos obscenos226-, prevalece, ao ngulo do emissor da mensagem, o princpio geral da liberdade de informao. A concepo libertria da liberdade de expresso, predominante nos Estados Unidos da Amrica, se calca em duas premissas bsicas de seu modelo constitucional: em primeiro lugar, tem como alicerce o carter garantista da Primeira Emenda da Carta de 1787, conferido ao longo da histria jurisprudencial da Suprema Corte; em segundo lugar, funda-se na centralidade ocupada pela autonomia da vontade, nos termos desenvolvidos pelo liberalismo clssico227.
human dignity and freedom of expression is problematic in nature. The inadequacy of human dignitiy as a principle justification for freedom of speech is reviewed for Frederick Schauer, who remarks that there is little to be gained by thinking of the right to freedom of speech as but the instantiation of a more general right to dignitiy (). Disponvel em http://ssrn.com/abstract=896162. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 205: (...) Como j foi dito a outro propsito, pertence essncia dos princpios gerais de Direito que eles entrem, com freqncia, em conflito entre si, sempre que, tomados em cada um, apontem em solues opostas. Deve-se, ento, encontrar um compromisso, pelo qual se destine, a cada princpio, um determinado mbito de aplicao. Trata-se, pois, aqui de caracterstica, acima elaborada, da mtua limitao dos princpios (...). V., sobre o tema, KROTOSZYNSKI, Ronald J. The First Amendment in Cross-Cultural Perspective: a Comparative Legal Analysis of the Freedom of Speech. New York: New York University Press, 2006.
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O tema ser objeto de exame em separado, em tpico oportuno.
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Ressalta-se, nesse particular, entendimento filosfico que defende a possibilidade de restringibilidade de direitos fundamentais to-somente por direitos de cunho individual e no por padres comunitrios. V. RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. So Paulo: tica, 2000, p. 348.
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O ordenamento alemo, a seu turno, marcado por dois traos marcantes de seu constitucionalismo: primeiramente, a previso expressa do princpio da dignidade da pessoa humana no corpo da Lei Fundamental228; secundariamente, a imposio do Tribunal Constitucional de uma ao estatal (state action) para assegurar as liberdades individuais contra a prtica de atos a elas atentatrios, mesmo quando cometidos nas relaes privadas229. A partir dessas caractersticas, pode se estabelecer as principais distines entre o tratamento jurdico conferido liberdade de expresso na Alemanha e nos Estados Unidos, essencialmente importante para a proposta aqui abordada.
Em virtude da expressa adoo de uma raiz jusnaturalista230, a jurisprudncia sedimentada pelo Tribunal Constitucional alemo - particularmente desenvolvida aps o advento da Lei Fundamental de Bonn concebe a Constituio como uma ordem objetiva de valores231. Nesse passo, se extrai do texto constitucional uma intensa carga axiolgica que deve orientar o ordenamento jurdico e pautar todo o processo hermenutico. Por esse aspecto, os direitos fundamentais assumiriam uma dplice dimenso: em um primeiro momento, constituiriam direitos subjetivos dos cidados perante o Estado (ou
A Constituio Alem de 1949, estabelece, logo em seu primeiro artigo, dentro do captulo dedicado aos direitos fundamentais, a proteo da dignidade do ser humano, verbis: Artigo 1. Dignidade do ser humano, carter obrigatrio dos direitos fundamentais para o poder pblico. 1. A dignidade do ser humano intangvel. Todos os poderes pblicos tm a obrigao de respeit-la e proteg-la. 2. Em conseqncia, o povo alemo reconhece ao ser humano direitos inviolveis e inalienveis como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justia no mundo. 3. A liberdade da pessoa inviolvel. Alteraes de seus direitos somente podem ser provocadas, em virtude de uma lei.
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ALFORD, Roger P. Free speech and the case for constitucional exceptionalism. In: Michigan Law Review, vol. 106, pp. 1076 1077.
Influenciado pelas barbries cometidas durante o perodo nazista, o Tribunal Constitucional alemo passou a reconhecer, aps o trmino da Segunda Guerra, a existncia de um direito suprapositivo, acima do Estado, calcado em um Direito Natural. Se admite, assim, que uma norma constitucional originria pode ser invalidada, caso venha a violar algum desses valores transcendentais.
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V. Sentena de 20 de dezembro de 1960, BVerfGE, 12.
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seja, limitaes estatais); e, em segundo momento, traduziriam uma ordem objetiva de valores, capaz de orientar toda a atuao do Poder Pblico232.
Prevista no artigo 1 da Lei Fundamental, a dignidade da pessoa humana se coloca como o valor central do Direito Constitucional germnico, dela derivando o exerccio de todos os demais direitos fundamentais bsicos, dentre os quais a liberdade de expresso. Diferentemente, portanto, da experincia norte-americana, que atribui s liberdades consignadas na Primeira Emenda uma posio preferencial, na jurisprudncia constitucional alem, a dignidade humana considerada o mais fundamental de todos os direitos do homem, no podendo ser violada em qualquer circunstncia233.
Em razo da ordem de valores, no processo de ponderao (balancing) adotado pela Corte Constitucional, quanto mais prximo da dignidade humana se situar o interesse constitucional, maior dever ser o seu grau de proteo conferido pelo Estado. Assim, por exemplo, no ordenamento alemo, a liberdade de expresso e de religio tambm ocupam papel de destaque. Entretanto, na hiptese de conflito aparente entre tais liberdades e a dignidade humana, essa que, devido sua posio de primazia, vai possuir uma posio jurdica prima facie234.
Dois emblemticos julgados ratificam tal posicionamento. No julgamento de caso conhecido como soldados assassinos de Lebach, em que se discutia a possibilidade de veiculao, por parte de emissora de televiso, de exibio de documentrio acerca de crime de grande repercusso social, a Corte se deparou com um conflito entre a liberdade de expresso (em especial, a liberdade de imprensa) e a dignidade da pessoa humana
V. BCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos, 1993, pp. 96 138.
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CARMI, Guy E. Dignity versus liberty: the two western cultures of free speech.. 2008, pp. 47 48. Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1246700. Acesso em 28 de fevereiro de 2010.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, 586: (...) Haver que dizer, sem vacilar, que vida humana e, do mesmo modo, dignidade humana, corresponde uma escalo superior ao de outros bens, em especial os bens materiais. O Tribunal Constitucional Federal d claramente uma prevalncia valorativa, mesmo frente a outros direitos fundamentais, aos direitos de liberdade de opinio e de liberdade de informao, por causa do seu <significado, pura e simplesmente constitutivo> para a convivncia democrtica (...).
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(intangibilidade da esfera ntima de cidado condenado pelo delito). Sob o argumento de que a exibio da imagem poderia prejudicar substancialmente o processo de reintegrao do indivduo sociedade, uma vez que seria transmitida pouco antes do cumprimento da pena imposta ao acusado, o entendeu o Tribunal Constitucional, com lastro no princpio da proporcionalidade, que naquele caso especfico, a liberdade de informao televisiva deveria ser restringida pelo direito honra e privacidade do cidado235.
BVerfGE 35, 203. Apesar de reconhecer uma posio de preferncia, em tese, da liberdade de informao sobre a proteo da personalidade, asseverou a Corte Constitucional que nem sempre seria legtima a divulgao de imagens hbeis identificao de autor do crime. Veja-se, nesse passo, que apesar de o artigo 5 da Lei Fundamental de Bonn garantir a liberdade de imprensa e a liberdade de informao por rdio, televiso e cinema (pargrafo 1), preceitua expressamente que esses direitos tm por limites os preceitos das leis gerais, as disposies legais para proteo da juventude e o respeito da honra (pargrafo 2). O caso Lebach representa, segundo a jurisprudncia, hiptese tpica de proteo da dignidade humana fundamentada em um denominado direito ao esquecimento. Deciso muito semelhante da Corte alem, proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, reproduz o raciocnio empreendido. Discutia-se a possibilidade de veiculao de matria jornalstica a respeito de famoso episdio ocorrido no Rio de Janeiro, popularmente conhecido como chacina da candelria. Cuidava-se, portanto, de tpico conflito aparente entre a liberdade de informao e o direito vida privada, intimidade e imagem de indivduo considerado suspeito do crime. Em grau de Embargos Infringentes, o Tribunal manteve a condenao a ttulo de dano moral e imagem, sob o fundamento de que a centralidade da dignidade da pessoa humana passava por um direito de ser deixado em paz, na locuo da jurisprudncia norte-americana. Confira-se, por oportuno, a respectiva ementa do acrdo, in verbis: Embargos Infringentes. Indenizatria. Matria televisivo-jornalstica: "chacina da Candelria". Pessoa acusada de participao no hediondo crime e, (sic) alfim, inocentada. Uso inconsentido de sua imagem e nome. Conflito aparente entre princpios fundamentais de Direito: Informao "vs" Vida Privada, Intimidade e Imagem. Direito ao esquecimento e direito de ser deixado em paz: sua aplicao. Proteo da identidade e imagem de pessoa no-pblica. Dados dispensveis boa qualidade jornalstica da reportagem. Dano moral e dano imagem: distino e autonomia relativa. Indenizao. Quantificao: critrios. 1. Trata-se de ao indenizatria por dano moral e imagem, fundada no em publicao caluniosa ou imprecisa, mas no s revolver de fatos pretritos que impactaram drasticamente a esfera da vida privada do autor - acusado que fora, injustamente, de participao na autoria de crime de inglria lembrana, a "chacina da Candelria". Por isto mesmo, no aproveita r a alegao de cuidado com a verdade dos fatos e sua no distoro - alegao que, conquanto veraz, no guarda relao com a causa de pedir. 2. Conquanto inegvel seja o interesse pblico na discusso aberta de fatos histricos pertencentes memria coletiva, e de todos os pormenores a ele relacionados, por outro lado contestvel a necessidade de revelarem-se nome completo e imagem de pessoa envolvida, involuntariamente, em episdio to funesto, se esses dados j no mais constituem novidade jornalstica nem acrescem substncia ao teor da matria vocacionada a revisitar fatos ocorridos h mais de dcada.No leviano asseverar que, atendido fosse o clamor do autor de no ter revelados o nome e a imagem, o distinto pblico no estaria menos bem informado sobre a Chacina da Candelria e o desarranjado inqurito policial que lhe sucedeu, formando uma vergonha nacional parte. 3. Recorre-se ao juzo de ponderao de valores para solver conflito (aparente) de princpios de Direito: no caso, o da livre informao, a proteger o interesse privado do veculo de comunicao voltado ao lucro, e o interesse pblico dos destinatrios da notcia; e o da inviolabilidade da intimidade, da imagem e da vida privada. A desfigurao eletrnica da imagem do autor e o uso de um pseudnimo (como se faz, em observncia a nosso ordenamento, para proteo de menores infratores) consistiria em sacrifcio mnimo liberdade de expresso, em favor de um outro direito fundamental que, no caso concreto, merecia maior ateno e preponderncia. 4. Das garantias fundamentais intimidade e vida privada, bem assim do princpio basilar da dignidade da pessoa humana, extraram a doutrina e a jurisprudncia de diversos pases, como uma sua
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De forma semelhante, em disputa judicial envolvendo a publicao de livro de romance denominado Mephisto, de Klaus Mann, novamente colocou-se em conflito a liberdade de expresso (especificamente a liberdade de manifestao artstica) e o direito de personalidade da honra236. Discutiu-se, no caso em apreo, se a veiculao de obra que supostamente ofendesse a imagem de indivduo (o ento falecido diretor teatral Gustav Grnder) poderia ser proibida, em virtude de proteo constitucional de bens de personalidade. Utilizando-se da ponderao de interesses, houve unanimidade quanto ao fato de a liberdade de expresso artstica no se revestir de um carter ilimitado237. Todavia, a divergncia apontada pelos julgadores dizia respeito valorao dos fatos envolvidos na ponderao. Por apertada maioria, entendeu o Tribunal que, apesar do texto constitucional proibir a censura, e a liberdade artstica no se sujeitar aos limites das leis gerais do item 2,
derivao, o chamado "direito ao esquecimento", tambm chamado pelos norte-americanos de "direito de ser deixado em paz". Historicamente, a construo desses conceitos jurdicos fez-se a bem da ressocializao de autores de atos delituosos, sobretudo quando libertados ou em vias de o serem.Se o direito ao esquecimento beneficia os que j pagaram por crimes que de fato cometeram, com maior razo se deve observ-lo em favor dos inocentes, involuntariamente tragados por um furaco de eventos nefastos para sua vida pessoal, e que no se convm revolver depois que, com esforo, a vtima logra reconstruir sua vida. 5. Analisado como sistema que , nosso ordenamento jurdico, que protege o direito de ressocializao do apenado (art. 748 do CPP) e o direito do menor infrator (arts. 17 e 18 do ECA), decerto proteger tambm, por analogia, a vida privada do inocente injustamente acusado pelo Estado. 6. O direito de imagem no se confunde com o direito honra: para a violao daquele, basta o uso inconsentido da imagem, pouco importando se associada ou no a um contedo que a denigra.No sendo o autor pessoa pblica, porque a revelao de sua imagem j no traz novidade jornalstica alguma (pois longnqua a data dos fatos), o uso de sua imagem, a despeito da expressa resistncia do titular, constitui violao de direito a todos oponvel, violao essa que difere da ofensa moral (cf. art. 5, V, da CF). 7. Tomando em linha de conta a centralidade do princpio da dignidade da pessoa humana, a severidade dos danos decorrentes da exibio do programa televisivo na vida privada do autor (relanado na persona de "suspeito" entre as pessoas de sua convivncia comunal), e o contedo punitivo-pedaggico do instituto da indenizao por dano moral, a verba aparentemente exagerada de R$ 50.000,00 se torna adequada - tanto mais em se tratando do veculo de comunicao de maior audincia e, talvez, de maior porte econmico. Desprovimento do recurso (Processo n 2009.005.00079, 19 Cmara Cvel, Relator Des. Marcos Alcino A. Torres, julgado em 26 de maio de 2009). BVerfGE 30, 173. O artigo 5.3 da Lei Fundamental dispe que so livres as expresses artstica e cientfica, a investigao e o ensino.
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LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Op. cit., p. 584: (...) Todos estavam de acordo em que o art. 5., pargrafo 3, da Lei Fundamental, atribui ao artista, como indivduo, um direito fundamental e que este direito fundamental no est sujeito aos limites das leis gerais, das disposies legais para proteco da juventude e do direito honra pessoal, mencionados no art. 5, pargrafo 2, da Lei Fundamental. Isto no significa, contudo, que o direito fundamental da liberdade artstica no tenha qualquer limite, mas to-s que os seus limites haveriam de estar determinados pela prpria Constituio. A liberdade artstica pode, por isso, entrar em conflito com a tambm jurdico-constitucionalmente protegida esfera da personalidade. Todos os juzes estiveram de acordo em que, num tal caso, tinha que haver lugar a uma ponderao <sobre a base das circunstncias concretas do facto em questo> (...).
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do artigo 5 da Lei Fundamental, a diminuio da dignidade humana do cidado, por possuir uma significativa dimenso de peso, justificaria uma proibio divulgao da obra.
Depreende-se, dessa forma, que apesar de ostentar, em tese, uma posio prima facie em relao a bens de personalidade, certo que, diante de um caso concreto que envolva preferencialmente a dignidade da pessoa humana, no ordenamento alemo, essa desfrutar de uma primazia sobre a liberdade de expresso e demais direitos correlatos (liberdade de opinio, de imprensa, de manifestao artstica, entre outros).
No constitucionalismo brasileiro, uma corrente doutrinria defende posicionamento anlogo. De forma mais parcimoniosa, sustenta-se que o princpio da dignidade da pessoa humana, por consistir no epicentro axiolgico da Constituio da Repblica, haveria de ser reconhecido como o principal critrio na aplicao da ponderao de bens constitucionais238.
Por outro lado, notadamente na esfera comunicativa, cumpre ressaltar a existncia de posio mais radical que se aproxima da jurisprudncia constitucional germnica - que defende a prevalncia absoluta da dignidade da pessoa humana em qualquer hiptese de conflito entre bens constitucionais239. Em razo de sua supremacia axiolgica, o
V. SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 74: (...) Assim, a dignidade da pessoa humana afirma-se como o principal critrio substantivo na direo da ponderao de interesses constitucionais. Ao deparar-se como (sic) uma coliso concreta entre princpios constitucionais, tem o operador do direito de, observada a proporcionalidade, adotar a soluo mais consentnea com os valores humanitrios que este princpio promove (...). No mesmo sentido, v. BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 251: (...) Nesse contexto, a deciso de tomar como critrio para a ponderao a preferncia das normas que diretamente promovem a dignidade humana justifica-se amplamente com a Carta de 1988. absolutamente tranqilo na doutrina e na jurisprudncia que a Constituio fez uma opo material clara pela centralidade da dignidade humana e, como conseqncia dieta, dos direitos fundamentais (...). Sobre o tema, confira-se, ainda, na doutrina nacional, SANTOS, Fernando Ferreira. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002; e SILVA, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. In: Revista de Direito Administrativo. Volume 212, 1998, pp. 89 94.
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RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Liberdade de Expresso e Liberdade de Informao. Limites e Formas de Controle. Curitiba: Juru Editora, 2009, pp. 93 94: (...) O princpio da dignidade da pessoa humana, assim como o princpio da inviolabilidade humana, indeclinvel, indisponvel e irrenuncivel e no depende, para sua aplicao, de qualquer acolhimento pelo texto constitucional. Trata-se de limitao absoluta, o que implica a prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana em qualquer caso de conflito com os direitos liberdade de expresso e de informao. Desse modo, toda forma de expresso ou informao cujo contedo
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princpio teria o condo de proscrever discursos a ela atentatrios, independentemente de previso expressa nos textos constitucionais240.
Ainda que persuasivo, o raciocnio que eleva a dignidade da pessoa humana a um status absoluto no nos parece amplamente satisfatrio. Primeiramente, porque, como amplamente repetido, resta pacificado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a ausncia de direitos absolutos mesmo os fundamentos da Repblica na Constituio da Repblica de 1988. Ademais, a prtica demonstra que, a partir da conjuntura de certos fatos e fundamentos, mesmo a dignidade humana pode ser relativizada241.
Dessa forma, no campo comunicativo, justamente com a finalidade de se repelir compresso desproporcional s liberdades pblicas atinentes difuso da informao, e em decorrncia do regime estabelecido pela Carta de 1988, se advoga a concepo relativa do princpio da dignidade da pessoa humana, que a despeito de desfrutar, em tese, de uma
atente contra a dignidade da pessoa humana deve ser terminantemente proibida, pois o direito informao existe em funo do desenvolvimento da personalidade e no para a sua destruio (...). Ibidem, p. 94: (...) Nesse diapaso, evidente que a propaganda de guerra ou de terrorismo ou a apologia do dio racial, nacional ou religioso devem ser totalmente proscritas, independentemente da sua proibio nos ordenamentos jurdicos (...). Perfilhando do entendimento que admite a possibilidade de limites e restries dignidade da pessoa humana, INGO SARLET, em obra dedicada ao referido princpio, questiona o seu carter absoluto, infenso a qualquer tipo de relativizao. Pontua o Autor, luz de diversos exemplos, que situaes existem em que necessariamente haver necessidade de uma ponderao de bens em rota conflitiva, no caso, do mesmo bem (dignidade). Cf. SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Op. cit., pp. 124 125. No mesmo sentido, tem-se a posio de RICARDO LOBO TORRES: (...) Ao tempo do Estado de Bem-Estar Social, que prosperou nas dcadas de 50 a 70 e durante o qual a doutrina defendia a generalizao do conceito de direitos fundamentais sociais, a dignidade humana era apontada como princpio absoluto, insuscetvel de ponderao e colocado no patamar superior da hierarquia estabelecida pela Constituio. Nipperdey defendeu esse ponto de vista na Alemanha, ao fito de permitir que dele se extrassem diretamente todas as conseqncias no plano dos direitos sociais e do mnimo existencial, assuntos sobre os quais a Constituio de Bonn silenciara. J.J. Gomes Canotilho incumbiu-se de divulgar a idia no mundo luso-brasileiro. No Brasil, Daniel Sarmento aderiu tese. Com a mudana do paradigma jurdico e tico trazido pelo Estado Democrtico de Direito, houve profunda modificao na problemtica da dignidade humana: a) j no princpio hierarquicamente superior, pois se abre ponderao; b) dela se irradiam no s os direitos fundamentais, mas tambm os sociais. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Escritos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Renovar, 2003, p. 13. V, a propsito, TAVEIRA, Christiano de Oliveira. Interpretao e Eficcia dos Direitos Fundamentais: a Responsabilidade do Estado na Garantia dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Universidade do Estado do Rio de Janeiro (mimeo), 2004.
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evidente primazia axiolgica no ordenamento brasileiro, no a ala, em concreto, a um patamar absoluto no processo ponderativo242.
No se descura aqui, a toda evidncia, da magnitude da dignidade humana na tbua constitucional. No entanto, por consistir na matriz da liberdade de expresso, a impreciso e plasticidade em torno da delimitao de seu contedo pode conduzir a subjetivismos e arbitrariedades, pondo-se em risco a prpria liberdade de informao. Como bem adverte JNATAS MACHADO:
(...) Por se tratar de um conceito de contornos abertos, disputado e contestado por inmeras ontologias, mundividncias, epistemas e concepes da vida e o bem, o conceito de dignidade da pessoa humana deve ser utilizado pelos operadores do jurdico com especial prudncia e conteno, quando se trata de restringir as liberdades comunicativas. Isso, a fim de impedir a sua transformao num expediente retrico de racionalizao autoritria da restrio da liberdade de expresso das minorias e dos indivduos, contra as suas prprias e autnomas razes, convices e aspiraes (...)243.
Pois bem. Tomando-se em conta uma anlise comparativa das experincias constitucionais norte-americana e alem a respeito das liberdades comunicativas, possvel, em um primeiro momento, se afirmar que: (i) aproximando-se da jurisprudncia desenvolvida pela Suprema Corte americana, e consoante recentemente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, na hiptese de coliso de princpios constitucionais, a liberdade de expresso a despeito de no se revestir de um carter absoluto - possui um carter de preferncia, em tese, sobre os direitos de personalidade; (ii) na esteira jurisprudencial formada pelo Tribunal Constitucional alemo, em virtude de sua previso expressa no artigo 1 da Constituio Federal Brasileira de 1988, que elenca os princpios fundamentais da Repblica, a dignidade da pessoa humana funciona, ao mesmo tempo, como fonte e limitao da liberdade de expresso. Assim sendo, devido sua posio prima facie, pode o princpio fundamental ostentar interesse relevante (compelling interest) hbil a restringir as liberdades
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Comungando da mesma posio, assinala-se FARIAS. Edilsom Pereira. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 167: (...) A categoria histrica da pessoa humana estimada atualmente como o mais eminente de todos os valores, porque constitui a fonte e a raiz de todas os demais. Contudo, ela no deve ser vista como um valor absoluto, no sentido de prevalecer sempre sobre os outros em todas e quaisquer circunstncias (concepo individualista-burguesa). necessrio compatibiliz-la com outros valores sociais e polticos da coletividade (concepo personalista) (...).
MACHADO, Jnatas. Liberdade de programao televisiva: notas sobre os seus limites constitucionais negativos. Op. cit., p. 133. O autor chama particular ateno para a importncia do tema na experincia constitucional alem, em discusses afetas proibio da pornografia e do sexo telefnico.
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comunicativas. Advoga-se, contudo, com amparo na doutrina majoritria, a tese da relatividade da dignidade humana, de tal sorte que, em circunstncias fticas especficas, pode no constituir justificativa suficiente para anulao da posio de preferncia da liberdade de expresso. o que se passa a discorrer.
A partir de um cotejo analtico das decises judiciais tangenciando o conflito liberdade de expresso (e, sobretudo, de imprensa) versus dignidade da pessoa humana, se conclui que no existe, no ordenamento brasileiro, um parmetro seguro para delimitao da prevalncia de um ou outro princpio constitucional. Nada obstante, vista de todas as premissas tericas at ento delineadas, se afigura vivel a construo de ao menos trs standards orientadores da processo ponderativo aplicvel a tais hipteses.
Inicialmente, o primeiro standard a ser utilizado diz respeito potencialidade de difuso do meio veiculador do discurso ou mensagem. No todo e qualquer discurso que, em nome de uma garantia da dignidade da pessoa humana, poder ser objeto de restrio. Naturalmente, h de se estabelecer uma distino entre a opinio transmitida em meios mais reservados, de natureza privada, e a veiculada em canais de grande poder de difuso ou rgos pblicos.
Assim, por exemplo, quando um indivduo expressa a sua opinio particular acerca de determinado assunto em um ambiente familiar ou em um meio com pouca capacidade de difuso, parece bvio que essa forma de expresso no poder ser objeto de censura, mesmo que a posteriori. A liberdade de expresso, em tal hiptese, assume uma dimenso de peso superlativa. Em sentido diverso, quando um peridico de grande circulao regional ou nacional emite uma mensagem polmica, de controvertido teor quanto s finalidades constitucionais, parece natural que, devido ao alto poder de difuso comunicativa, em tal hiptese, a liberdade de expresso de informao, mais precisamente poder assumir uma dimenso de peso inferior dignidade humana da pessoa ou grupo social ofendido.
Insere-se, nesse contexto, a pontual distino realizada pela doutrina entre a expresso de uma ideia e a informao. No primeiro caso, a mera opinio pessoal pode ser despida de caractersticas elementares a deveres normativos, como verdade, igualdade e solidariedade. J no segundo caso, em se tratando de uma informao, devido ao poder de 117
formao de opinio do emissor da mensagem, essa deve estar em conformidade com pressupostos legais (licitude do meio de obteno da informao, compromisso com a veracidade, entre outros) e demais princpios constitucionais (democracia, isonomia e, logicamente, a dignidade humana)244.
O standard apresentado se coaduna, em verdade, com entendimentos j sedimentados na jurisprudncia. A denominada potencialidade de difuso do rgo emissor da mensagem traduz um importante critrio, em caso de ofensa dignidade humana, para fins de fixao de indenizao por dano moral ou imagem245. Na mesma linha, a Suprema Corte Americana faz uma distino entre o discurso veiculado por empresa de rdio ou televiso, e o transmitido por meio da imprensa escrita246. Nota-se que, em caso de conflito entre a dignidade humana e a liberdade de expresso, a proteo da primeira ser diretamente proporcional ao grau de difuso da opinio ou informao.
CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti. Liberdade de Informao e o Direito Difuso Informao Verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 211 212: (...) Enquanto a expresso de uma idia, uma opinio, um pensamento, no encontra, necessariamente, qualquer apego aos fatos, veracidade, imparcialidade, atributos que no lhe cumpre preencher, a informao, como bem jurdico que , no pode ser confundida como simples manifestao do pensamento. Quem veicula uma informao, ou seja, quem divulga a existncia, a ocorrncia, o acontecimento de um fato, de uma qualidade, ou de um dado, deve ficar responsvel pela demonstrao de sua existncia objetiva, despida de qualquer apreciao pessoal (...). Por que isso deve acontecer? Por que se afigura imprescindvel distinguir informao de expresso? Porque o recebedor da informao necessita do fato objetivamente ocorrido para estabelecer a sua cognio pessoal e para que possa elaborar a sua percepo sobre o mesmo fato, de modo a formar sua convico sem qualquer interferncia. J a divulgao de uma opinio necessariamente parcial, pessoal, impregnada de uma cognio j realizada pelo seu emissor, de modo que o recebedor da opinio deve receb-la, no como matria-prima para seu pensamento, mas como matria j trabalhada por outrem, j resolvida luz dos fatos objetivamente recolhidos pelo conhecimento daquele. No primeiro caso, o recebedor elaborar seu prprio pensamento; no segundo, aderir ou no ao pensamento j formulado (...).
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CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti. Direito de Informao e Liberdade de Expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 248. Segundo o autor, a indenizao por dano moral deve se pautar por trs investigaes: quanto ao poder de difuso do rgo ofensor; pela reprovabilidade da conduta; e pela intensidade da leso na pessoa da vtima. No que concerne ao primeiro critrio, afirma: (...) A potencialidade de difuso deve ser avaliada por um critrio objetivo. Pode ser deduzida da tiragem de um jornal, dos ndices percentuais de audincia que so medidos por institutos de pesquisa, pelo valor da campanha publicitria, pela quantidade de consultas fornecidas pelo banco de dados, pela soma das tiragens se a informao oficial tiver sido publicada em vrios rgos, ou seja, sempre um critrio objetivo, voltado a dimensionar a probabilidade de extenso da leso. Isso quer dizer que quanto maior o rgo informador, no que respeita sua capacidade de ter receptores, maior deve ser a indenizao (...). Ibidem, p. 284: (...) Observou-se, tambm, uma diferena de tratamento entre a imprensa escrita e os meios de radiodifuso se sons e/ou de imagens. Do mesmo modo que o Brasil, os Estados Unidos adotam o controle governamental para permitir o funcionamento de rdios e televises. Alm disso, considera-se que estes veculos so mais intrusivos na intimidade alheia e que esto mais disponveis aos menores de idade. Em razo destes dois fatores, a Suprema Corte tem validado restries bem mais amplas que lhe tm sido impostas, diferentemente do que ocorre com a imprensa escrita, alheia a qualquer tipo de limitao (...).
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O segundo standard proposto consiste no grau de intensidade da leso efetuada em face da dignidade humana. Para se aquilatar a validade (constitucionalidade) da conduta praticada em nome da liberdade de expresso, deve se verificar se a mensagem veiculada foi suficiente ou no para atingir o contedo essencialmente protegido pela dignidade humana. Em outros termos, por representar um alicerce da prpria liberdade de informao, no se pode invocar a dignidade humana para se restringir qualquer espcie de discurso um pouco mais controvertido na opinio pblica, contundente ou mesmo intolerante. Caso contrrio, a prevalecer tal entendimento, estar-se-ia, obliquamente, anulando por completo a posio preferencial da liberdade de expresso, levando-se concluso de que distintamente da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal essa deveria ceder, em tese, diante dos bens afetos personalidade (como honra, imagem e intimidade).
Indagao que emerge a seguinte: como definir, em termos conceituais, a intensidade da leso? Qual espcie de discurso seria protegido pela liberdade de informao? A questo j foi parcialmente respondida em tpico prprio (v. A Identificao do Contedo Relevante da Informao), em que se prope uma dicotomia entre o discurso notoriamente relevante (situado em uma zona de consenso) e o de relevncia controvertida (situado em uma zona cinzenta). Sustenta-se que, em virtude de sua ntida importncia social, mensagens de cunho poltico, religioso ou doutrinrio (acadmico) deveriam ser protegidas em carter quase absoluto, ou seja, mesmo que infensas dignidade da pessoa humana. Aduz-se que, em tais hipteses, o interesse pblico seria presumido.
Simetricamente, goza de uma presuno relativa, ou seja, que admite prova em contrrio de interesse pblico mensagens consideradas notrias, cuja veracidade cabalmente se demonstra pela narrativa dos fatos247. Assim, por exemplo, grandes acidentes naturais, crimes de elevada repercusso social ou notcias amplamente divulgadas na
BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. In. SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 89: (...) H fatos que so notcia, independentemente dos personagens envolvidos. Acontecimentos da natureza (tremor de terra, enchente), acidentes (automobilstico, incndio, desabamento), assim como crimes em geral, so passveis de divulgao por seu evidente interesse jornalstico, ainda quando exponham a intimidade, a honra ou a imagem de pessoas neles envolvidos (...).
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imprensa, no devem ser qualificados, em tese, como discursos ofensivos dignidade da pessoa humana248.
O mesmo pode ser afirmado no que concerne a mensagens de natureza eminentemente artstica. Em tal situao, a liberdade de expresso atua, em sua concepo instrumental, como importante ferramenta para a promoo e valorizao de direitos ligados educao e cultura (artigos 205 a 216 da Constituio da Repblica) e o direito social ao lazer (artigo 6)249. Dessa forma, no sendo patente a violao dignidade humana, milita uma presuno de validade em favor da divulgao da obra250. Todavia, embora a regra seja a liberdade de informao, certo que, em se tratando de peas de fico, ou mesmo charges e
Confira-se, a respeito, ementa de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, in verbis: RESPONSABILIDADE CIVIL - PUBLICAO DE LIVRO CONTENDO FATOS NOTRIOS ANTERIOMENTE DIVULGADOS NA IMPRENSA - INFORMAES COMPATVEIS COM A VERDADE DOS FATOS - AUSNCIA DE CONTEDO OFENSIVO - DANOS MORAIS NO CONFIGURADOS. O direito liberdade de expresso da atividade intelectual, insculpido no Art. 5, IX, deve ser conciliado a outro direito fundamental, previsto no Art. 5, X, da Carta Magna, que garante a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas. A atividade informativa no absoluta, sendo vedada a divulgao de fatos que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos honra dos indivduos, em ofensa ao principio da dignidade da pessoa humana, de acordo com o Art. 1, III, da CRFB/88. A publicao de fatos pblicos e notrios, j veiculados por rgos de imprensa, e sem contedo valorativo, no configura ato ilcito a ensejar a reparao por danos morais. Improvimento do recurso (Apelao Cvel n 2009.001.53089, 7 Cmara Cvel, Relator Des. Jos Geraldo Antonio, julgada em 14 de outubro de 2009). FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e de Comunicao. Teoria e proteo constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 159 160: (...) A liberdade para a criao e divulgao de obras artsticas ou cientficas, como sabido, de vital importncia tanto para o desenvolvimento da personalidade humana quanto para o bem-estar social. Por isso a liberdade de expresso relacionada com a arte, a cincia, a educao e a cultura sempre mereceu tratamento especial por parte do ordenamento constitucional democrtico (...). Nesse sentido, assinala-se interessante deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em que se questionava uma violao a direitos de personalidade e dignidade da pessoa humana de indivduo que afirmava ter sido fonte inspiradora de personagem caricato do filme Cidade de Deus. Na ao, proposta em face das empresas produtoras e distribuidoras, a despeito de restar consignada a limitao da liberdade de expresso frente a valores fundamentais, como a dignidade humana, se entendeu pela validade de divulgao da obra, pelo fato de o prprio autor reconhecer que a sua vida em especial, a sua participao no trfico de entorpecentes ter sido amplamente exposta pela imprensa. Confira-se trecho da respectiva ementa, verbis: APELAO CVEL. AO ORDINRIA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. A liberdade de expresso considerada um dos alicerces do estado constitucional de Direito. Entretanto, tal liberdade no deve ofender aos direitos e valores fundamentais, como os direitos da personalidade e a dignidade humana. O que se questiona se a obra cinematogrfica "Cidade de Deus" violadora do direto da personalidade do autor. O filme "Cidade de Deus", uma adaptao livre do livro que o precedeu, onde retrata a trajetria romanceada dos dramas vivenciados nos idos dos anos 70, pela comunidade conhecida como "Cidade de Deus", localizada no Municpio do Rio de Janeiro, em razo do envolvimento com o trfico de drogas poca, sendo baseado em fatos reais e histricos, o que no lhe retira o carter de obra ficcional. No h como se afirmar que a histria contada pelo filme, no que diz respeito ao personagem Sandro Cenoura seja a histria do autor, Ailton Batata, sendo certo que as coincidncias que possam ter ocorrido no tem o condo de comprovar que se tratam de verses da mesma pessoa (Apelao Cvel n 2009.001.50660, 18 Cmara Cvel, Relator Des. Jorge Luiz Habib, julgada em 06 de outubro de 2009).
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stiras, o tom jocoso do discurso (animus jocandi) deve respeitar direitos como a intimidade da famlia, do lar e honra dos cidados251.
De outra banda, mensagens de evidente carter difamatrio, inverdico, sem interesse pblico, ou mesmo discursos contrrios s finalidades constitucionais, desfrutariam de uma menor dimenso de peso em relao dignidade humana. Esse o caso, por exemplo, de obras vexatrias252, violentas, obscenas, pornogrficas, ou de teor racista e preconceituoso253. No h como se vislumbrar, em tais hipteses, um relevante interesse
A fim de se perquirir se a mensagem ou informao veiculada se encontra ou no protegida pelo princpio da liberdade de expresso, bastante comum se analisar, em sede jurisprudencial, diante de circunstncias concretas e de valorao de provas trazidas aos autos, a presena de um denominado animus jocandi. Ressalta-se, nesse particular, interessante julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, em grau de apelao interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO DE JANEIRO COREN/RJ, em face de sentena prolatada pelo Juzo Federal da 9 Vara do Rio de Janeiro. Em sntese, pleiteava-se, mediante Ao Civil Pblica proposta em face da Rede Globo de Televiso, que a emissora se abstivesse de divulgar no Programa Zorra Total, quadro humorstico de personagens trajando vestimentas semelhantes a da categoria de enfermagem e desempenhando atividades inerentes a referida categoria. Apesar de reconhecer que a liberdade de expresso no se reveste de um carter absoluto, entendeu o Tribunal que, no caso vertente, uma vez detectado o indiscutvel objetivo da programao, qual seja, fazer humor, no haveria de se ventilar eventual dano imagem da categoria do profissional de enfermagem (Apelao Cvel n 2006.51.01.007692-0, Relator Des. Federal Frederico Gueiros, julgada em 11 de maio de 2009). Sublinha-se, nesse contexto, julgado sugestivo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em que se reconheceu abuso no direito de expresso e informao de programa de televiso que veiculava quadro rotulando mulheres belas e mulheres feias. Veja-se, a propsito, ementa do acrdo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. PROGRAMA "PNICO NA TV". EXPOSIO DA IMAGEM DA AUTORA DE FORMA DESRESPEITOSA E SEM AUTORIZAO. VIOLAO PRIVACIDADE QUE MERECE EXEMPLAR REPRIMENDA. IMPROVIMENTO AO PRIMEIRO E PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO (ADESIVO), PARA ELEVAR O VALOR DA CONDENAO. I - No existe mulher feia! A mulher bela pelo simples fato de ser mulher. Assim, a forma desrespeitosa com que foi exibida a imagem da autora, sem permisso, em traje de banho, com culos escuros, na praia de Ipanema, sentada em uma cadeira, e em paralelo animao com pequeno drago e a propagao da msica "Lua de So Jorge", atenta contra sua dignidade, agride a sua privacidade e merece exemplar reprimenda; II - Nas lies do eminente professor e desembargador SERGIO CAVALIERI FILHO, "nenhum direito absoluto e ilimitado; todos devem se compatibilizar com o princpio da dignidade da pessoa humana, do qual a inviolabilidade da privacidade o seu ltimo refgio. Sem privacidade no haver dignidade. Em hiptese alguma o homem pode ser utilizado como simples meio para a consecuo de uma finalidade, ainda que justa. A inviolabilidade da privacidade, consagrada no inciso X do art. 5 da Constituio Federal, o limite extremo da liberdade de expresso e de informao. O abuso porventura ocorrido no exerccio do direito de expresso ou de informao passvel de apreciao pelo Poder Judicirio, preventivo ou repressivo, e, neste ltimo caso, com a conseqente responsabilidade civil e penal dos seus autores"; III - Soma-se aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade na indenizao pelo dano moral, os aspectos pedaggicos, o ideal de, atravs de indenizaes elevadas, se evitar a repetio do ato danoso, quer em relao ao autor, quer em relao a terceiros; IV Improvimento ao primeiro, acolhendo-se o segundo recurso (adesivo), para elevar a verba indenizatria (Apelao Cvel n 2009.001.32419, 13 Cmara Cvel, Relator Des. Ademir Pimentel, julgado em 30 de setembro de 2009). Examinar-se-, no tpico subseqente, estudos de caso envolvendo especificamente o discurso de contedo obsceno ou pornogrfico.
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pblico (compelling interest) suficiente para justificar uma mitigao da dignidade da pessoa humana254.
O terceiro e derradeiro standard representa, na verdade, uma derivao do anterior. Identificada a potencialidade do meio difusor do discurso, o grau de intensidade da leso dignidade humana, cabe, por fim, investigar se a opinio ou informao em debate implica uma ofensa em carter individual ou coletivo. Nesse passo, se entende que a possibilidade de restrio liberdade de expresso deve ser proporcional ao alcance da leso provocada pelo discurso. Importa dizer: eventual mensagem que venha a violar a dignidade humana de um segmento ou grupo social deve possuir uma menor dimenso de peso no processo ponderativo, de tal forma que, por essa concepo, quanto maior o espectro de pessoas alcanadas pelo discurso, menor deve ser a proteo liberdade de expresso ou informao.
Doutrina e jurisprudncia ptrias so unssonas ao admitir que a dignidade humana pode possuir uma dimenso individual quando referida a um s indivduo e uma dimenso coletiva, quando atinente a uma parcela representativa da sociedade255. Assim sendo, pode-se afirmar que na hiptese de um discurso ter, potencialmente, um alcance significativo de ofensa dignidade humana, deve, em razo disso, gozar de menor garantia no sopesamento de princpios constitucionais256. A posio prima facie da liberdade de expresso seria, portanto, inversamente proporcional ao alcance da leso provocada pelo discurso257.
SOUZA, Srgio Ricardo. Controle Judicial dos Limites Constitucionais Liberdade de Imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 142: (...) Na identificao de qual o princpio que deve preponderar, quando presente estiver o entrechoque entre o Princpio da Liberdade (no aspecto liberdade de informao jornalstica), de um lado, e do outro, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (sob o aspecto da dignidade da pessoa humana investigada na fase pr-processual), apresenta-se relevante a identificao da existncia, ou no, de um relevante interesse pblico em relao divulgao dos dados relacionados com o nome e com a imagem do investigado, dado este que ser alcanado, tambm, com o auxlio da proporcionalidade aplicada ao caso concreto, como critrio de orientao na escolha do princpio preponderante (...). MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expresso e Discurso do dio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 125: (...) Questionou-se, num primeiro momento, se a dignidade algo que diz respeito to-somente ao indivduo ou pode se falar na dignidade de um povo, de uma raa, de uma cultura ou etnia. Os sistemas jurdicos tm conferido proteo a ambos, tanto dignidade de cada ser humano como a dignidade referente a um grupo, e o sistema constitucional brasileiro adotou essa posio (...). Um bom exemplo do afirmado diz respeito aos chamados reality shows, cada vez mais veiculados em programas televisivos. Mesmo que se adote, em linhas gerais, como regra, a liberdade de programao, essa pode ser restringida em caso de ntida violao dignidade da pessoa humana. Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes; MACHADO, Jnatas E. M. Reality Shows e Liberdade de Programao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 102 110: (...) A liberdade a regra e a restrio a excepo (...). A liberdade de programao deve abranger, prima facie, a possibilidade de emitir qualquer programa, independentemente do seu contedo ou da
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Os trs standards formulados no esgotam, obviamente, todas as controvrsias porventura existentes em torno do conflito liberdade de expresso versus dignidade da pessoa humana. Dadas as mltiplas perspectivas assumidas por ambos os princpios, bem como a sua correlao com outros direitos fundamentais, a utilizao da tcnica da ponderao de interesses, como de maneira geral ocorre, no tem o condo de alcanar uma nica resposta possvel para cada caso em concreto. Tem-se como propsito, no entanto, orientar o intrprete e aplicador do Direito na busca de uma racionalidade de sua atividade.
Cuidar-se-, linhas adiante, de uma anlise pormenorizada de uma tpica situao de restrio da proteo da liberdade de expresso: a controvrsia acerca da pornografia.
sua qualidade, sendo essa matria reserva de empresa de radiodifuso (...). A liberdade de programao no incompatvel com o estabelecimento de algumas restries, semelhana do que sucede com todos os direitos, liberdades e garantias (...). Os programas invidualmente considerados encontram-se vinculados pela observncia dos porncpios constitucionais, como o respeito pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos de personalidade, pelos diferentes grupos sociais, pelas exigncias de proteco da infncia e da juventude e de outros bens constitucionalmente tutelados (...). Quando um programa tenha por base a finalidade imediata de produo de leses graves, irreversveis ou mesmo letais aos bens fsicos e psicolgicos que integram a pessoa humana, o mesmo encerra, independentemente do consentimento, uma violao intolervel e insuportvel do valor constitucional da dignidade da pessoa humana (...). Um julgado pertinente, em trmite no Tribunal Regional Federal da 2 Regio, ilustra a posio aqui defendida. Tratava-se de Ao Civil Pblica ajuizada pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL em face da TV GLOBO LTDA., em curso perante o Juzo da 21 Vara Federal do Rio de Janeiro (Processo n 2005.51.010179119), em que se postulava que a emissora de televiso no transmitisse, no curso da novela A Lua me disse, quaisquer cenas que expusessem a personagem ndia a situaes constrangedoras ou degradantes, ou que alimentassem o esteretipo contra indgenas, sob pena de pagamento de multa cominatria. Pleiteava, ainda, o autor que, em virtude de tratar-se de programa exibido em horrio livre, no transmitisse, no curso da mesma novela, cenas de violncia e de insinuaes de sexo, conforme classificao indicativa e constatao posterior, pelo Departamento de Justia. Acolhendo o pedido inicial, entendeu o Juzo a quo que as cenas descritas no corpo dos autos judiciais conteriam teor discriminatrio contra todo o povo indgena, violando a dignidade da pessoa humana em sua dimenso coletiva. Transcreve-se, por oportuno, trechos da deciso judicial, in verbis: (...) Neste sentido, a abordagem da ndia feita na novela, ao vilipendiar o indgena enquanto minoria, viola no somente o dispositivo constitucional (Art. 221 da CR/88) que regulamenta a adequada prestao deste servio pblico concedido (Art. 21, XII, alnea a da CR/88), como o prprio princpio da dignidade da pessoa humana, vetor axiolgico que embasa todo o arcabouo normativo nacional. E mais: incute ainda, no seio social, a no aceitao e o respeito ao outro, tal como ele , pilar bsico para a criao de uma gerao mais fraterna (...). A liberdade de pensamento e expresso artstica prevista no Art. 220, caput, da Constituio, deve estar em consonncia com os demais valores constitucionais. O Art. 221, IV, da CR/88 estabelece que a programao das emissoras de televiso atender aos princpio do respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (...) Assim, a televiso tem, nos termos do veiculado pela Constituio, o dever de informar e entreter, no sendo, o direito de liberdade de expresso (Art. 220, da CR/88), cheque em branco que aceite contedo colidente com outros valores constitucionais igualmente consagrados, devendo o Judicirio atuar, quando adequadamente provocado, em caso de violao a tais valores (...).
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2.4. Um Estudo de Caso. A Controvrsia Acerca do Discurso Pornogrfico e a Relativizao da Liberdade de Expresso.
Questo permanentemente acesa em grande parte dos ordenamentos jurdicos diz respeito ao alcance e contedo de um direito constitucional liberdade de expresso. Em tpicos anteriores, j se procurou delimitar a relevncia dos discursos abrangidos por tal liberdade pblica. Sugeriu-se, assim, que apesar de desfrutar, em meio a um processo de ponderao de bens, de uma posio preferencial, mesmo o free speech poderia sofrer limitaes. Nessa toada, ao se identificar determinado discurso como notoriamente relevante (situado em uma zona de consenso), deveria ele possuir uma dimenso de peso mais elevada que outros interesses constitucionais contrapostos. Por sua vez, discursos no nitidamente relevantes (situados em uma zona cinzenta) poderiam ter sua posio prima facie neutralizada por interesses no necessariamente de acentuada estatura axiolgica.
justamente nessa ltima hiptese que se pode encaixar o discurso pornogrfico. A se admitir a possibilidade de se estabelecer uma hierarquia axiolgica entre as mltiplas espcies de mensagens ou opinies abrigadas pela liberdade de expresso, certamente a pornografia ao lado, talvez, do hate speech - poderia ser classificada entre os discursos de menor relevncia258.
Em sede doutrinria, se destacam duas concepes em constante conflito: de um lado, com lastro em uma viso libertria, h quem adote um conceito amplo de liberdade de expresso, de forma a proteger tambm discursos menos afinados com os demais valores constitucionais, aqui se incluindo a pornografia259. De outro giro, vozes mais
Essa, por exemplo, a posio sedimentada na jurisprudncia constitucional inglesa, conforme se infere de uma leitura de trechos de decises proferidas pela Cmara dos Lordes (House of Lords), especialmente no caso Belfast City Council versus Miss Behavin' Limited (Northern Ireland), julgado em 2007. Veja-se excerto de Baroness Hale of Richmond: () Pornography comes well below celebrity gossip in the hierarchy of speech which deserves the protection of the law. Far too often it entails the sexual exploitation and degradation of women for the titillation of men ().
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V., nesse sentido, DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 500: () A livre expresso essencial no apenas como um meio para o desenvolvimento humano mas como parte dele. Como os seres humanos no esto apenas sujeitos sua histria, mas aspiram a ter conscincia dela, o desenvolvimento dos indivduos, da sociedade e da humanidade em geral um processo adequadamente
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conservadoras, de vis moralista, sustentam que a mensagem de cunho pornogrfico no poderia ser tipificada como um discurso garantido pelo texto constitucional. Ambas as posies se baseiam em fundamentos jurdicos absolutamente plausveis, mas tambm no imunes a crticas.
Passa-se, a seguir, a se analisar os principais argumentos enfrentados na doutrina e na jurisprudncia, com especial enfoque para a experincia constitucional norteamericana, onde a liberdade de expresso, na qualidade de direito fundamental clssico, detm uma primazia quase absoluta.
Em primeiro plano, com o escopo de se enquadrar a pornografia entre os discursos cobertos pela liberdade de expresso, a corrente libertria traz como principais argumentos em favor de um direito geral de liberdade (right to liberty): a liberdade de manifestao artstica (em casos, por exemplo, de obras erticas); o direito de cada cidado ao livre desenvolvimento de sua personalidade (free development); o seu direito de autonomia moral (moral autonomy) ou, mais especificamente, o direito de cada um escolher o seu prprio estilo de vida (choose lifestyle). Haveria, ainda, de se ressaltar um direito privacidade de se ler mensagens pornogrficas em ambientes ntimos, como o lar260.
Os argumentos de tal concepo, favorvel incluso do discurso pornogrfico na clusula da liberdade de expresso, so reforados por duas noes em torno da atuao do Poder Pblico em relao s liberdades pblicas: primeiramente, a partir de uma tica absentesta, o Estado deveria se comportar de forma neutra na esfera comunicativa, a ele no cabendo definir o que deve ou no ser dito ou lido no ntimo de cada cidado. Ademais, a se permitir uma limitao ou, de forma mais grave, o banimento de todo discurso pornogrfico, legitimar-se-ia, em tempos futuros, outras formas de censura, o que poderia ser um perigoso precedente, avesso democracia261.
constitudo em parte pela livre expresso e pelo intercmbio da comunicao humana (). A concepo lato sensu da liberdade de expresso tambm pode ser encontrada em MILL, John Stuart. On liberty. Toronto: Broadview Literary texts, 1999.
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BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 353.
WARBURTON, Nigel. Free Speech. A Very Short Introduction. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 69 70: () In the area of free speech, there is a fear that making any special case for censorship is dangerous: it can be the first step down a slippery slope that legitimizes far broader censorship than was originally intended or justified (). Even if pornography does bring about greater costs than benefits to society and particularly to
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Em sentido oposto, sob um prisma mais conservador, a pornografia em si no poderia, em regra, ser categorizada como um discurso merecedor de proteo constitucional. Diferentemente das demais formas de discurso em geral, como o poltico, religioso ou artstico, a mensagem meramente pornogrfica notadamente a violenta ou vexatria (hardcore pornography) - no teria o poder de comunicar ideias que pudessem ser benficas para a sociedade262.
Na mesma esteira de entendimento, afirma-se que a admisso por completo de toda a espcie de mensagem pornogrfica implicaria uma violao de outros interesses constitucionais, de dimenso de peso equivalente ou superior. A difuso irrestrita de diversas condutas sexuais explcitas poderia, em circunstncias concretas, acarretar ofensa dignidade humana (por exemplo, em casos de escatologia ou leso corporal), proteo de crianas e adolescentes (e.g., no caso da pornografia infantil), ou, como ocorre na grande maioria dos casos, a direitos relativos ao sexo feminino, situao em que se encaixam os principais argumentos contrrios garantia constitucional do discurso pornogrfico263.
women, it doesnt necessarily follow that it should be censored. It is extremely difficult for a censor to suppress just the material that is corrupting (...).
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Essa, por exemplo, a concepo defendida por FREDERICK SHAUER. In: Free Speech: A Philosophical Inquiry. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, p. 181. V., ainda, WARBURTON, Nigel. Free Speech. A Very Short Introduction. Op. cit., pp. 60 61: (...) If hardcore pornography isnt speech in any important sense, it shouldnt have free speech protection. It would then be in a different category from the types of communication that merit special preservation. Poltical speech and artistic expression communicate ideas that can benefit society even when they are false. Pornography images of sexual acts arent obviously communicative at all ().
FRANK MICHELMAN, Professor de Harvard, afirma que certas formas de expresso, entre as quais a pornografia, podem ter o poder de silenciar outras formas, de tal modo que acabam por impedir outras pessoas de exercer sua liberdade de expresso. Diz ele que a fala da mulher pode ser silenciada no s por um rudo feito com inteno de abaf-la, mas tambm por argumentos e imagens que mudem a percepo que o publico tem de do seu carter, dos seus desejos e de sua condio, e que talvez mudem a idia que ela mesmo tem de quem e do que quer. Em sua tica, a expresso dotada dessas conseqncias silencia a mulher na medida em que impossibilita que ela contribua efetivamente para o processo pelo qual as idias competem pela preferncia do publico. Em sentido oposto, anota RONALD DWORKIN: (...) No existe contradio nenhuma em insistir que toda idia deve ter a possibilidade de ser ouvida, mesmo aquela que tem por conseqncia fazer com que outras idias sejam mal compreendidas, desconsideradas ou mesmo silenciadas, na medida em que os que poderiam expressa-la no controlam sua prpria identidade publica e portanto no podem ser vistos pelos outros como gostariam de ser. Sem dvida essas conseqncias so muito indesejveis e devem ser combatidas por todos os meios autorizados por nossa constituio. Porm, nem por isso os atos que tm essas conseqncias negativas privam as outras pessoas de sua liberdade de se expressar; e essa distino, como insistia Berlin, esta longe de ser arbitraria ou inconseqente (...). DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 356 359.
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Sob uma perspectiva feminista, a pornografia infringiria inmeros direitos das mulheres, como um direito bsico ao reconhecimento na sociedade (right to recognition), direitos de personalidade (em especial, a imagem e honra), direito segurana (afirmando-se, nessa linha, que a pornografia estimularia a prtica de delitos sexuais) e, por derradeiro, um direito igualdade (vez que, em grande parcela das mensagens pornogrficas televisivas ou virtuais -, a mulher seria qualificada em uma situao de subordinao ao homem)264. Aqui reside o principal argumento da doutrina feminista: ao se representar as mulheres como um mero objeto sexual, o discurso pornogrfico violaria o tratamento isonmico estabelecido pelos textos constitucionais. De forma anloga a outras variadas formas depreciativas de discursos contrrios a minorias, como o racial (hate speech) ou religioso, a pornografia reduziria as mulheres condio de vtimas na esfera comunicativa265.
Embora plausveis, os argumentos feministas suscitados em prol do cerceamento do discurso pornogrfico no lograram xito na jurisprudncia estadunidense. Com lastro no pensamento idealizado por CATHARINE MACKINNON, o Estado de Indiana, em 1983, editou ato normativo (ordinance) que visava ao reconhecimento da pornografia como forma de discriminao contra as mulheres. Definia-se pornografia como a subordinao sexualmente explicita da mulher, de forma realista e sugestiva, quer atravs de imagens, quer de palavras; e, entre outros os materiais pornogrficos que se encaixavam nesta definio, mencionavam-se especificamente aqueles nos quais as mulheres pareciam gostar da dor, da humilhao e do estupro, ou eram apresentadas como seres degradados,
Entre os defensores de uma concepo conservadora, destacam-se, como expoentes da perspectiva feminista, CATHARINE MACKINNON e ANDREA DWORKIN. Em sua obra mais festejada, Only Words, as autoras aduzem que a pornografia, ao apresentar as mulheres como desumanizadas, humilhadas, ou reduzidas a partes do corpo, deveria ser acionada como uma violao de direitos civis. Cf. MACKINNON, Catharine. Only Words. London: HarperCollins, 1995. V., no mesmo sentido, HEYMAN, Steven J. Free Speech and Human Dignity. London: Yale University Press, 2008, p. 186 187: (...) According to MacKinnon and Dworkin, pornography is a form of sex discrimination which subordinates women and denies them equality. This denial of equality is not simple a matter of treating women less favorable than men, or even of according women inferior status and power in society. Instead, at the most fundamental level, the claim is that pornography denies recognition to women by treating them as mere objects for sexual gratification (...).
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BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., p. 379: (...) The central feminist claim is hat pornography presents women purely as objects for mens sexual needs and so demeans and disparages them. In its most extreme forms, where sexual violence is portrayed or promoted, pornography is a variety of hate speech, with women, rather than racial or religious minorities, as the victims (...).
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humilhados ou sujos, com hematomas ou perdendo sangue, ou ainda em postura de servido, submisso ou exibio266.
Entretanto, a partir de ao ajuizada por editores e cidados de Indiana, o ato veio a ser declarado inconstitucional pela Corte de Apelos do Stimo Circuito (Court of Appeals for the Seventh Circuit), sob o fundamento de que as autoridades pblicas no poderiam restringir a disseminao de idias sobre as mulheres, nem mesmo estabelecer quais pontos de vista seriam aceitveis ou no sobre o tema267.
A posio encampada pela Corte bem reflete a noo geral da jurisprudncia americana acerca da liberdade de expresso. Em que pese a razoabilidade dos argumentos colhidos pela posio feminista, de vis moralista e conservador, predomina atualmente no cenrio doutrinrio uma viso altamente libertria, que defende que todas as formas de expresso incluindo-se as mais odiosas e preconceituosas devem ser protegidas pela Primeira Emenda268.
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Op. cit., p. 349. American Booksellers Assn versus Hudnut 771 F 2d 323 (7th Cir, 1985). Cumpre ressaltar voto do Juiz Easterbrook, que observou, na deciso, que a lei no declarava a ilegalidade de todo o material obsceno ou indecente, mas somente aquele material que refletisse a idia de que as mulheres so submissas, ou gostam de ser dominadas, ou devem ser tratadas como se gostassem. Em sua tica, o objetivo essencial da Primeira Emenda seria exatamente proteger a expresso contra esse tipo de disciplina legal por contedo. A censura poderia ser permitida ocasionalmente quando tivesse o objetivo de proibir as formas de expresso imediatamente perigosas, ou as que so especial e desnecessariamente inconvenientes. Porm, no se deveria censurar nada com o pretexto de a mensagem veiculada ser m ou de expressar idias que no devem ser ouvidas de modo algum. Entre os principais expoentes da concepo libertria da liberdade de expresso, se encontra RONALD DWORKIN, defensor de uma de uma liberdade negativa, de no ser impedido pelos outros de fazer o que se deseja, e de uma liberdade positiva, relacionada ao poder de participar das decises pblicas e control-las, inclusive decidir o quanto se deve restringir a liberdade negativa. Especificamente no campo da pornografia, aduz o autor: (...) A pornografia, muitas vezes, grotescamente ultrajante, no s para as mulheres, mas tambm para os homens. Porm, no pode ser a uma razo suficiente para proibi-la, sob pena de destruir o principio de que as formas de expresso que odiamos so to dignas de proteo quanto quaisquer outras. A essncia da liberdade negativa a liberdade de ofender, e isso no se aplica somente s formas de expresses hericas, mas tambm as de mau gosto (...). Mesmo que se pudesse demonstrar que a pornografia, como causa, parcialmente responsvel por uma estrutura econmica na qual poucas mulheres chegam a posies profissionais de responsabilidade ou recebem o mesmo salrio pelo mesmo trabalho feito por homens, isso, pela Constituio, no justificaria a censura (...). DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Op. cit., pp. 351 353. Para DWORKIN, adepto de uma corrente denominada substancialista, os magistrados deveriam fundamentar suas decises independentemente de suas concepes morais pessoais. Cf. DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248. Leia-se, no mesmo sentido, POST, Robert. Constitutional Domains: Democracy, Community, Management. Cambridge: Harvard University Press, 1995.
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Sob o ponto de vista jurdico, trs fundamentos poderiam ser extrados do sistema constitucional norte-americano para ratificar tal concepo269: (i) em primeiro lugar, em meio tradio cultural, uma valorizao maior da liberdade, em detrimento de outros interesses constitucionais (right to liberty); (ii) uma desconfiana em relao a uma postura do Estado, que deveria ser absolutamente neutra em matria de discurso e religio; (iii) terciariamente, o fato de no se admitir, de forma irrestrita, uma vinculao dos direitos fundamentais nas relaes inter privatos, motivo pelo qual eventual intolerncia discursiva deveria abranger somente autoridades pblicas e no os particulares270.
Nada obstante, certo que, a despeito de no se afigurar vivel o banimento da pornografia, conforme pretendido por concepo mais radical, haveria de se indagar se todas as espcies de tal modalidade discursiva estariam ou no escoradas pelo(s) texto(s) constitucional(is). A vasta experincia norte-americana serve de apoio para a busca de uma resposta.
Pois bem. Salvo posicionamento defendido por uma corrente doutrinria minoritria, que eleva a Primeira Emenda a um carter absoluto271, o pensamento dominante na jurisprudncia americana preconiza a possibilidade de imposio de limitaes liberdade de expresso, notadamente no que se refere discurso pornogrfico. Ao largo de toda a controvrsia que reveste a abrangncia ou no de atos de conotao sexual pela Constituio, se identifica um notvel esforo da Suprema Corte em definir quais condutas seriam passveis de regulao estatal.
Existe, contudo, razovel consenso no sentido de que a imputao de restries, por parte do Poder Pblico, ao acesso a mensagens pornogrficas, deve obedecer a
Cf. SARMENTO, Daniel. A Liberdade de Expresso e o Problema do Hate Speech. In: Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 217 218.
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V. TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. Mineola: The Foundation Press, 1988, pp. 1688 e seguintes.
Essa a posio sustentada pelo Justice HUGO BLACK, indicado para a Suprema Corte em 1937 pelo ento Presidente Franklin Roosevelt. V. SOUTO, Joo Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos. Principais Decises. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 143 148.
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uma razoabilidade mnima, sob pena de acarretar uma indevida ingerncia estatal na liberdade de escolha, na esfera comunicativa, inerente a cada cidado272.
A difcil tarefa consiste exatamente em definir, com um mnimo de racionalidade, quais atos pornogrficos estariam abrigados pela Primeira Emenda. Em outras palavras, sendo a pornografia um gnero, haveria de se investigar quais espcies poderia ser reguladas restringidas ou banidas pelas autoridades governamentais.
A despeito da grande variedade de decises judiciais acerca do tema, dois precedentes da Suprema Corte, em especial, so dignos de realce, no somente pelo importante aspecto histrico, mas tambm pelo papel que desempenham at a presente data na jurisprudncia constitucional.
O primeiro julgado marcante sobre o assunto remonta ao julgamento de Roth versus United States273, proferida em 1957. O caso envolvia a condenao de indivduo condenado pela elaborao de obra de contedo obsceno, com base em legislao estadual da Califrnia, que tornava contraveno a venda ou publicidade de material lascivo ou indecente. Em deciso que se tornou clebre, a Suprema Corte veio a entender que o discurso obsceno no estaria inserido no espao de liberdade constitucionalmente assegurado pela Primeira Emenda. Ao criar um perigo claro e iminente (clear and present danger) de conduta qualificada como anti-social, no haveria de se cogitar em violao, por parte da norma atacada, de qualquer garantia constitucional do cidado274.
Assinala-se, nesse particular, voto do Justice Frankfurter no julgamento de Butler versus Michigan - 352 U.S. 380 (1957) que, em cida crtica s limitaes impostas pornografia, afirma no se poder reduzir a populao a ler somente material infantil. No original: () We have before us legislation not reasonably restricted to the evil with which it is said to deal. The incidence of this enactment is to reduce the adult population of Michigan to reading only what is fit for children. It thereby arbitrarily curtails one of those liberties of the individual, now enshrined in the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment, that history has attested as the indispensable conditions for the maintenance and progress of a free society ().
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354 U.S. 476 (1957).
Confira-se trecho capital da deciso, in verbis: () Obscenity is not within the area of constitutionally protected freedom of speech or press - either (1) under the First Amendment, as to the Federal Government, or (2) under the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment, as to the States. (a) In the light of history, it is apparent that the unconditional phrasing of the First Amendment was not intended to protect every utterance. (b) The protection given speech and press was fashioned to assure unfettered interchange of ideas for the bringing about of political and social changes desired by the people. (c) All ideas having even the slightest redeeming social importance unorthodox ideas, controversial ideas, even idead hatefull to the prevailing climate of opinion have the full protection of the guaranties, unless excludable because they encroach upon the limited
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Na viso da Corte, portanto, a Primeira Emenda no teria a pretenso de proteger qualquer enunciado, de tal forma que tornar-se-ia imperioso estabelecer uma distino entre mensagens obscenas (fora da esfera de proteo constitucional) e as meramente indecentes (passveis de proteo). Segundo o teste constitucional Roth, uma obra seria obscena se: (a) o tema dominante do material, considerado em sua totalidade, apela a um interesse mrbido pelo sexo; (b) o material for claramente ofensivo por afrontar os padres contemporneos da comunidade relativos descrio ou representao de temas sexuais; e (c) o material for totalmente desprovido de um valor social que possa redimi-lo275.
A posio encampada pela Suprema Corte seria reiteradamente observada ao longo da histria, tendo sido firmado o entendimento de que, com base em princpios de decncia, o discurso obsceno distintamente do indecente poderia ser restringido em sua totalidade276.
O segundo julgado de extrema importncia sobre o tema remonta ao precedente Miller versus California, apreciado em 1973277. Versava-se, em sntese, sobre a condenao de cidado, com base em uma legislao estadual da Califrnia (Cdigo Penal), acusado de promover uma campanha de distribuio em massa de material de contedo adulto. Reconhecendo-se o interesse legtimo estatal em proibir a divulgao de mensagens obscenas, em especial no caso de ofensa significativa sensibilidade dos destinatrios que
area of more important interests; but implicit in the history of the First Amendment is the refection of obscenity as utterly without redeeming social importance ().
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Traduo obtida em DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 395. No original da deciso: (a) Sex and obscenity are not synonymous. Obscene material is material which deals with sex in a manner appealing to prurient interest - i. e., material having a tendency to excite lustful thoughts; (b) It is vital that the standards for judging obscenity safeguard the protection of freedom of speech and press for material which does not treat sex in a manner appealing to prurient interest; (c) The standard for judging obscenity, adequate to withstand the charge of constitutional infirmity, is whether, to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material, taken as a whole, appeals to prurient interest; (d) In these cases, both trial courts sufficiently followed the proper standard and used the proper definition of obscenity.
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Essa a posio tambm consagrada, mesma poca do Caso Roth, no julgamento de Kingsley Books Inc. versus Brown - 354 U.S. 436 (1957). Nos termos do voto do Justice Frankfurter, verbis: (...) In an unbroken series of cases extending over a long stretch of this Court's history, it has been accepted as a postulate that "the primary requirements of decency may be enforced against obscene publications." And so our starting point is that New York can constitutionally convict appellants of keeping for sale the booklets incontestably found to be obscene (). 413 U.S. 15 (1973).
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no as desejassem, a Suprema Corte foi instada a definir os parmetros a serem utilizados para a identificao do que pode ou no ser regulado pelo Poder Pblico, sem que haja violao ao comando da Primeira Emenda278.
Nesse passo, as diretrizes bsicas a serem manejadas pelo julgador de fato devem ter em considerao, segundo uma pessoa mdia que aplique os padres da comunidade contempornea: (i) se aquele trabalho, como um todo, apela para o interesse lascivo; (ii) se o trabalho representa ou descreve, de forma patentemente ofensiva, conduta sexual especialmente definida pela lei estatal aplicvel; (iii) se o trabalho, tomado como um todo, carece de srios valores literrios, artsticos, polticos ou cientficos279.
Importa sublinhar: ocorrendo alguns desses pressupostos denominado Miller Test-, o discurso passaria a ser considerado obsceno e, por conseguinte, fora do espectro de proteo constitucional280. Para a maioria da Corte, no se poderia, portanto, equiparar o mercado livre de ideias (marketplace of ideas), tantas vezes invocado pela
Nos termos da deciso, sexo e nudez no poderiam ser explorados de forma ilimitada em filmes ou imagens expostas em locais de acomodao pblica. Para merecer a proteo da Primeira Emenda, a descrio da conduta sexual deve conter um srio valor literrio, artstico, poltico ou cientfico. Seria o caso, por exemplo, de livros de medicina contendo ilustraes grficas e descries de anatomia humana. No original: (...) Sex and nudity may not be exploited without limit by films or pictures exhibited or sold in places of public accommodation any more than live sex and nudity can be exhibited or sold without limit in such public places. At a minimum, prurient, patently offensive depiction or description of sexual conduct must have serious literary, artistic, political, or scientific value to merit First Amendment protection. For example, medical books for the education of physicians and related personnel necessarily use graphic illustrations and descriptions of human anatomy. 9 In resolving the inevitably sensitive questions of fact and law, we must continue to rely on the jury system, accompanied by the safeguards that judges, rules of evidence, presumption of innocence, and other protective features provide, as we do with rape, murder, and a host of other offenses against society and its individual members (). No original: (...)The basic guidelines for the trier of fact must be: (a) whether "the average person, applying contemporary community standards" would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest, (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law, and (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value. If a state obscenity law is thus limited, First Amendment values are adequately protected by ultimate independent appellate review of constitutional claims when necessary (...).
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Nos termos do voto do Justice Brennan, verbis: (...) All ideas having even the slightese redeeming social importance unorthodox ideas, controversial ideas, even ideas hateful to the prevailing limate of opinion have the full protection of the [First Amendment] guaranties, unless excludable because they encroach upon the limites rea of more important interests. But implicit in the history of the First Amendment is the rejection of obscenity as utterly without redeeming social importance(...).
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concepo libertria, com a explorao comercial de material obsceno, sob pena de se aviltar os propsitos da Primeira Emenda em sua luta histrica pela liberdade281.
Resta saber, no entanto, quais fundamentos ou bens constitucionais seriam suficientes para justificar uma restrio ao discurso pornogrfico. Confira-se, a seguir.
Um dos principais fundamentos para a imposio, por parte da Suprema Corte Americana, das maiores limitaes liberdade discursiva supostamente abrangida pela Primeira Emenda, tem como norte a proteo de crianas em face de atos de conotao sexual.
Com relao difuso de mensagens via rdio ou televiso, segundo a jurisprudncia constitucional norte-americana, o direito de informao do telespectador se cingiria s finalidades e propostas estampadas na Constituio, de tal forma que programas com contedo obsceno ou indecente poderiam ser regulados pelo Poder Pblico, notadamente quando o objetivo fosse proteger a indevida exposio de imagens a crianas e adolescentes282. Alguns julgados demonstram tal concepo. No julgamento de FCC versus Pacifica Foundation283, a Corte admitiu a validade de regulao da informao em casos de indecncia, descrio de atividades sexuais e excretoras em uma maneira patentemente ofensiva e quando existisse um risco razovel de que crianas pudessem estar assistindo aos programas. A regulao permitida, entretanto, no poderia implicar o banimento do discurso, sob pena de violao de um direito privacidade284.
No original: (...) to equate the free and robust exchange of ideas and political debate with commercial exploitation of obscene material demeans the grand conception of the First Amendment and its high purposes in the historic struggle for freedom (...). Convm frisar que desde o julgamento de Sable Communications of California Inc. versus FCC (492 U.S. 115 (1989), a Suprema Corte passou a entender, no que se refere s restries impostas ao free speech, que a obscenidade no estaria protegida sob o manto da liberdade de expresso, ao passo que discursos indecentes que no chegam ao nvel de obscenidade se encontrariam abrigados pela Primeira Emenda. V. BERMAN, Jerry. WEITZNER, Daniel. Abundance and User Control: Renewing the Democratic Heart of the First Amendment in the Age of Interactive Media. In: Yale Law Journal 1619, 1995, pp. 1619 1637.
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438 U.S. 726 (1978).
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V. HALL, Kermit L. The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 948: () In FCC v. Pacific Foundation (1978), the Supreme Court permitted the regulation of broadcast indecency Ander a different rationale. The Court said the Federal Communications
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A deciso retrata dois interessantes fundamentos contrapostos para a limitao ou proteo da liberdade de expresso. Em primeiro plano, poder-se-ia, segundo a Suprema Corte, regular a informao na esfera comunicativa, tendo em conta a potencialidade do rgo difusor da mensagem. Nesse sentido, devido imensa capacidade de transmisso e alcance de destinatrios de emissoras de rdio e televiso, discursos indecentes, com palavras de baixo calo (dirty words), poderiam ser limitados com base em uma proteo criana285.
Por outro lado, em segundo plano, apesar de se admitir a limitao da liberdade de expresso em circunstncias especficas, tais restries deveriam ser mantidas a um mnimo absoluto286, a fim de se preservar no somente valores contidos expressamente na Primeira Emenda, mas tambm outros direitos constitucionais implcitos, como a privacidade (right of privacy)287.
Comission colud regulate the depiction or description of sexual and excretory activities in a manner patently offensive to the broadcast audience when there is a reasonable risk that children may be watching or listening. The Court said broadcast indecency such as the repetitious use of so-called dirty words could be regulated, but not banned, because broadcast signals intrude into the privacy of the home. In addition, children too young to read might inadvertently be exponed to indecent broadcast programming (). V. BERMAN, Jerry. WEITZNER, Daniel. Abundance and User Control: Renewing the Democratic Heart of the First Amendment in the Age of Interactive Media. Op. cit.: () Pacifica upheld the FCC regulations based on the dual finding that: (1) radio has a uniquely pervasive presence that intruded dirty words and all into peoples homes; and (2) the only way to Project children from exposure to objectionable content was to keep it off the air altogether. Tus, the Court relied on a key architectural characteristic of the broadcast medium lack of user control over content to justify intrusive content regulation (). Ibidem: (...) Though there are circumstances in which restrictions on expression are permissible, in general First Amendment values are best served when such restrictions are kept to an absolute minimum (). Em se tratando de liberdade sexual, h de estabelecer uma distino entre atos praticados ou veiculados na esfera pblica, como a informao transmitida por meios de comunicao de massa, e atos cometidos na esfera privada. No segundo caso, naturalmente, a liberdade individual estar revestida de maior peso, justamente em razo do direito privacidade, implicitamente previsto na Constituio Americana. Interessante deciso da Suprema Corte ilustra a questo. No julgamento de Lawrence versus Texas (2003), a Corte declarou a inconstitucionalidade de legislao estadual do Texas que criminalizava a relao sexual entre pessoas do mesmo sexo. Superando precedente firmado no julgamento de Bowers versus Hardwicks (478 U.S. 186, 1986), onde se havia validado lei estadual da Georgia que criminalizava a sodomia, veio a se entender que a liberdade sexual entre pessoas do mesmo sexo seria um aspecto legtimo e intrnseco ao direito de liberdade (right to liberty). Refutou-se, assim, arcaica concepo anti-libertria que enxergava as relaes homossexuais como uma conduta atentatria aos padres de moralidade e bons costumes. Ao ngulo do devido processo legal substantivo (due process of law), no haveria, na esteira do voto condutor do Justice Kennedy, qualquer interesse governamental que justificasse a necessidade de uma restrio liberdade sexual em tal hiptese. V., acerca do tema, comentrios de MARCO VIZZINI sobre o direito liberdade e presuno de constitucionalidade. In: MELLO, Celso D. de Albuquerque. TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Arquivos de Direitos Humanos, volume 6, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 290 298. Uma crtica ao caso Bowers pode ser encontrada em TRIBE, Laurence. DORF, Michael. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 69 70.
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A controvrsia em torno da possibilidade de regulao do discurso pornogrfico ganharia contornos distintos em decises mais recentes da Corte, quando em foco a discusso acerca da validade de atos normativos (Protector Acts) com o objetivo de proteger crianas de mensagens de sexo explcito. A trajetria jurisprudencial sobre o tema traduz uma evidente evoluo de uma viso libertria contrria restrio do discurso para uma concepo que prestigia opes do legislador infraconstitucional.
Uma pioneira tentativa de proteger crianas de mensagens pornogrficas se deu com a edio do Communications Decency Act (CDA), editado pelo Congresso Nacional em 1996. A norma representava uma inteno governamental de reduzir o acesso infantil, via internet, de servios de contedo explcito adulto. O Judicirio veio a se manifestar sobre a medida ano mais tarde, no julgamento de American Civil Liberties Union (ACLU) versus Janet Reno288. Na ocasio, a Corte Distrital Federal da Filadlfia, uma vez provocada por uma variedade de cinquenta e sete organizaes (entre as quais a Microsoft), invalidou texto da referida legislao, ao argumento de que o territrio livre da internet deveria ser ainda mais protegido do que a imprensa escrita, no cabendo ao governo interromper qualquer conversa no espao virtual289. Debruando-se sobre a questo, a Suprema Corte, posteriormente, ratificou a inconstitucionalidade da norma, aduzindo que as limitaes impostas aos meios de comunicao tradicionais no seriam aplicveis internet290. Sublinhou-se, ademais, que o
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521 U.S. 844 (1997).
A concluso do voto do District Justice Dalzell bem resume o ponto, in verbis: (...) Cutting through the acronyms and argot that littered the hearing testimoy, the Internet may fairly be regarded as a never-ending worldwide conversation. The Government may not, through the CDA, interrupt that conversation. As the most participatory form of mass speech yet developed, the Internet deserves the highest protection from governmental intrusion (...). For these reasons, I without hesitation hold that the CDA is unconstitucional on this face (...). HALL, Kermit L. The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States. Oxford: Oxford University Press, Op. cit., p. 948: (...) The Supreme Court, in Reno v. ACLU (1997), said the Internet should be freer from governmental supervision than either broadcasting or cable, and treated more like the print media. Ins striking down as unconstitucional the Communications Decency Act, restricting indecency on the Internet, the Court said that Internet users were less likely to run into objectionable materials by accident than they would by listening to radio. In addition, the Internet did not have the same physical limitations as broadcast and cable (...). Confira-se, a propsito, trecho capital da deciso, verbis: () The CDA lacks the precision that the First Amendment requires when a statute regulates the content of speech. Although the Government has an interest in protecting children from potentially harmful materials, the CDA pursues that interest by suppressing a large amount of speech that adults have a constitutional right to send and receive. Its breadth is wholly unprecedented. The CDA's burden on adult speech is unacceptable if less restrictive alternatives would be at least as effective in achieving the Act's legitimate purposes. The Government has not proved otherwise. On the other hand, the District Court found that currently available user based software suggests that a reasonably effective method by which parents can prevent their children from accessing material which the parents believe is inappropriate will soon be widely available. Moreover, the arguments in this Court referred to possible alternatives such as requiring that indecent material be "tagged" to facilitate parental control, making exceptions for messages with artistic or educational value, providing some tolerance for parental choice, and regulating some portions of the
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total banimento de mensagens de pornografia extrema (extreme hardcore pornography) aniquilaria um direito de informao de adultos em receber mensagens cobertas pela liberdade de expresso291.
Outra marcante deciso da Suprema Corte, proferida poucos anos depois, representaria um golpe no esforo do Estado em proteger crianas de condutas pornogrficas. No julgamento de Ashcroft versus Free Speech Coalition292, a Corte declarou a inconstitucionalidade de legislao Child Pornography Prevenction Act (de 1996) proibindo menores que estivessem aparentemente engajados em atos sexualmente explcitos. Entendeu-se que no havia, no caso em tela, um interesse suficiente para a restrio da liberdade discursiva, haja vista a impossibilidade de se estabelecer uma conexo entre a pornografia infantil e o abuso sexual de pessoas jovens293.
Os precedentes supracitados traduzem um fracasso inicial do Poder Pblico em especial, do Poder Legislativo - em impor uma regulao no espao ciberntico norteamericano. Em um primeiro momento, pode-se afirmar que, ao menos na esfera virtual, a edio de legislao com o intuito de limitar o acesso a vdeos de conotao sexual seria, segundo a Suprema Corte, incompatvel com os propsitos da Primeira Emenda294.
Anos depois, contudo, a Corte veio a reformular a concepo libertria adotada no caso ACLU versus Reno. Assim que, em um segundo momento, no julgamento de
Internet differently than others. Particularly in the light of the absence of any detailed congressional findings, or even hearings addressing the CDA's special problems, the Court is persuaded that the CDA is not narrowly tailored (...). BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., p. 362: (...) Some types of extreme hard-core pornography mey constitutionally be outlawed by the states or the federal government. But it will be very difficult for them to ban, or even to restrict the distribution of, less objectionable matter, given the strong protection afforded to the exercise of speech rights. For instance, the Court held unconstitutional two provisions of the Communications Decency Act of 1996 which banned the sending of indecent messages on the Internet to recipients under eighteen years old or the sending and display of patently offensive messages to them. Though intended to protect children and young persons, the ban inevitably limited the freedom of adults to transmit and receive messages fully covered by freedom of speech (...).
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535 U.S. 234 (2002). BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., p. 377.
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V., sobre o tema, SUNSTEIN, Cass. The First Amendment in Cyberspace. In: Yale Law Journal 1757, 1995, pp. 1781 1804.
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United States versus American Library Association295, em 2003, se declarou a constitucionalidade de estatuto federal que obrigava escolas a usar programas de filtros (filtering software) em computadores, com a finalidade de proteger crianas de imagens de sexo explcito. Entendeu-se, por uma maioria de seis votos a trs, que a reduo de subsdios federais a bibliotecas que no utilizassem os filtros seria, em verdade, um exerccio vlido do poder do Congresso, o que no implicaria uma violao da Primeira Emenda296.
Recentemente, no que se pode afirmar como um terceiro momento, a Suprema Corte veio a enfrentar novamente a intrincada controvrsia envolvendo o free speech e a pornografia. Em dissonncia de precedente anterior, em que restou consignado que a mera posse de material obsceno, mantido na privacidade do lar, no justificaria uma regulao estatal297, se abriu a oportunidade para a avaliao de constitucionalidade de legislao federal (Protector Act) que visava coibio de difuso de imagens reais ou por meio ciberntico de sexo explcito contendo crianas, criminalizando diversas condutas em tal sentido.
Nesse passo, no julgamento de Williams versus United States, realizado em 19 de maio de 2008, a Suprema Corte manteve a condenao imposta em instncia inferior a Michael Williams, cidado acusado de promover a pornografia infantil. Corroborando o entendimento de que a Primeira Emenda no protegeria duas espcies de discurso, quais
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539 U.S. 194 (2003).
HALL, Kermit L. The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States. Oxford: Oxford University Press, Op. cit., p. 948. Pede-se vnia para transcrever trecho do voto condutor do Chief Justice Rehnquist: (...) CIPA does not impose an unconstitutional condition on libraries that receive E-rate and LSTA subsidies by requiring them, as a condition on that receipt, to surrender their First Amendment right to provide the public with access to constitutionally protected speech. Assuming that appellees may assert an "unconstitutional conditions" claim, that claim would fail on the merits. When the Government appropriates public funds to establish a program, it is entitled to broadly define that program's limits. As in Rust, the Government here is not denying a benefit to anyone, but is instead simply insisting that public funds be spent for the purpose for which they are authorized: helping public libraries fulfill their traditional role of obtaining material of requisite and appropriate quality for educational and informational purposes. Especially because public libraries have traditionally excludes pornographic material from their other collections, Congress could reasonably impose a parallel limitation on its Internet assistance programs (....). Trata-se de orientao firmada no precedente Stanley versus Georgia, 394 U.S. 557, 568 (1969), onde se registrou que o Miller Test no seria aplicvel esfera privada, razo pela qual o simples ato de se possuir material obsceno dentro do lar consistiria em atitude abrangida pela Primeira Emenda. V. CRS Report for Congress, Child Pornography: Constitutional Principles and Federal Statutes, Updated October 15, 2003. Segundo a Corte: () Whatever may be the justifications for other statutes regulating obscenity, we do not think they reach into the privacy of ones own home. If the First Amendment means anything, it means that a State has no business telling a man, sitting alone in his house, what books he may read or what films he may watch ().
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sejam, o discurso obsceno e a pornografia infantil298, se considerou que, primeiramente, a legislao atacada no era demasiadamente vaga, se adequando, portanto, clusula do Devido Processo Legal (Due Process of Law) estampada na Quinta Emenda. Alm disso, para a Corte, o ato de possuir, favorecer ou promover pornografia infantil, seria um discurso no protegido pela Constituio299. Frise-se que, consoante orientao jurisprudencial da Corte, no caso em apreo, no haveria de se utilizar o Miller Test, anteriormente mencionado.
Todas as decises acima descritas estampam a problemtica que cerca o conflito em torno da validade de um direito de informao de adultos em ter acesso a qualquer material impresso ou virtual -, inclusive pornogrfico. Conclui-se, pelos julgados colacionados, uma tendncia atual da jurisprudncia constitucional em conceder uma dimenso de peso mais acentuada ao interesse contraposto (compelling interest) em tais hipteses, ou seja, o direito de pais e da comunidade em proteger crianas de material obsceno300.
Todavia, na tentativa de se permitir uma regulao do Poder Pblico em casos de discurso pornogrfico, alguns pontos merecem ser observados. Assim que, para a declarao de constitucionalidade de atos limitadores da liberdade de expresso (free speech) em tal hiptese, deve-se:
CRS Report for Congress, Child Pornography: Constitutional Principles and Federal Statutes. Op. cit.: () In general, the First Amendment protects pornography, with this term being used to mean any erotic material. The Supreme Court, however, has held that the First Amendment does not protect two types of pornography: obscenity and child pornography. Consequently, they may be banned on the basis of their content, and federal law prohibits the mailing of child pornography as well as its transport or receipt in interstate or foreign commerce by any means, including by computer (). Observe-se a sntese conclusiva do coto condutor do Justice Scalia, in verbis: (...) Child pornography harms and debases the most defenseless of our citizens. Both the State and Federal Governments have sought to suppress it for many years, only to find it proliferating through the new medium of the Internet. This Court held unconstitutional Congress's previous attempt to meet this new threat, and Congress responded with a carefully crafted attempt to eliminate the First Amendment problems we identified. As far as the provision at issue in this case is concerned, that effort was successful (...). HEYMAN, Steven J. Free Speech and Human Dignity. Op. cit., p. 205: () From a liberal humanist perspective, the problem is one of reconciling competing claims: the rights of adults to view pronography, on one hand, and the rights of parents ande the community to shield children from such material, on the other. Resolving this problem calls for a careful consideration of the nature and value of the rights on both sides, as well as of the alternative ways in wich each interest can be satisfied (...).
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(i) utilizar o meio menos restritivo para os demais cidados, sob pena de esvaziamento do mnimo absoluto da esfera discursiva (equivalente, mutatis mutandis, no teste da proporcionalidade, ao subprincpio da exigibilidade);
(ii) em caso de edio de leis e atos normativos, se evitar o uso de locues vagas (vagueness) ou demasiadamente amplas, a fim de no se desviar dos objetivos da Primeira Emenda;
(iii) no processo de ponderao (balancing), proceder a uma avaliao dos interesses em conflito, se conferindo uma preferncia - em tese proteo de menores (children shield), em casos de discursos obscenos e atos de pornografia infantil (independentemente do Miller Test), ainda que cometidos na esfera privada301.
2.5. Limites Liberdade Discursiva no Sistema Constitucional Brasileiro. Os Valores ticos e Sociais da Famlia e a Proteo Infncia e Adolescncia.
Cumpre, nessa quadra da exposio, investigar se as mesmas limitaes impostas ao discurso pornogrfico nos Estados Unidos da Amrica devem ser aplicadas no modelo constitucional brasileiro. Ou, em outros termos, qual deve(ria) ser o tratamento conferido a essa espcie de discurso no mbito nacional, luz dos dispositivos da Carta de 1988 pertinentes matria.
Essa a posio consagrada no julgamento de New York versus Ferber - 458 U.S. 747 (1982) , em que se destaca trecho do voto condutor do Justice White, in verbis: () (a) The States are entitled to greater leeway in the regulation of pornographic depictions of children for the following reasons: (1) the legislative judgment that the use of children as subjects of pornographic materials is harmful to the physiological, emotional, and mental health of the child, easily passes muster under the First Amendment; (2) the standard of Miller v. California, for determining what is legally obscene is not a satisfactory solution to the child pornography problem; (3) the advertising and selling of child pornography provide an economic motive for and are thus an integral part of the production of such materials, an activity illegal throughout the Nation; (4) the value of permitting live performances and photographic reproductions of children engaged in lewd exhibitions is exceedingly modest, if not de minimis; and (5) recognizing and classifying child pornography as a category of material outside the First Amendment's protection is not incompatible with this Court's decisions dealing with what speech is unprotected. When a definable class of material, such as that covered by the New York statute, bears so heavily and pervasively on the welfare of children engaged in its production, the balance of competing interests is clearly struck, and it is permissible to consider these materials as without the First Amendment's protection ().
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Adianta-se, desde j, que no existe, no cenrio brasileiro, vasta discusso acerca do assunto. Apesar de muito j se ter escrito a respeito de princpios constitucionais como a dignidade da pessoa humana e proporcionalidade -, poucas so as obras acadmicas dedicadas especificamente questo da pornografia302. Em sede jurisprudencial, as decises judiciais que tangenciam o tema versam quase sempre sobre pleitos de indenizao por dano moral ou imagem, que escapam ao objetivo precpuo do presente trabalho. No entanto, ainda assim se revela possvel tecer breves consideraes que ho de servir de norte para discusses mais profundas que certamente devem eclodir.
Inicialmente, possvel se fazer uma aproximao do regime constitucional brasileiro aplicvel ao setor comunicativo com a jurisprudncia formada no mbito da Suprema Corte Americana. De modo geral, a mesma liberdade (right to liberty) defendida pela esmagadora doutrina norte-americana encontra paralelo no cenrio brasileiro. Como tantas vezes j afirmado, a regra a liberdade de expresso, a ser regida por um princpio de incensurabilidade, ratificado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 130). As excees liberdade discursiva, por sua vez, devem derivar de autorizao expressa do texto constitucional.
De tal premissa terica deriva a primeira observao atinente ao tema em debate. Na esteira do pensamento dominante americano, em virtude de uma posio preferencial da liberdade de expresso, no se afigura vlido, tambm no Brasil, o banimento total do discurso pornogrfico pelo Poder Pblico303. Embora se possa, em nossa concepo,
Com supedneo no sistema constitucional norte-americano, o debate em torno da liberdade de expresso no Brasil comea a ultrapassar a fronteira do Direito Civil-Constitucional, em que se discutia to-somente conflitos aparentes entre bens de personalidade, passando-se a examinar limites estabelecidos por outros interesses constitucionais. Controvrsias acerca de discursos com maior potencialidade de ofensa dignidade da pessoa humana e.g., o chamado discurso do dio (hate speech) - j chegaram, recentemente, ao Supremo Tribunal Federal. Pouco se tem caminhado, entretanto, na delimitao de parmetros que possam conferir maior carga de racionalidade nas decises judiciais, que se cingem somente a uma mera aplicao da tcnica da ponderao de interesses. No h como se sustentar, sob o manto de um abuso do exerccio da liberdade de expresso, um cerceamento definitivo do discurso pornogrfico. Apesar de no ter enfrentado diretamente o tema, possvel se extrair tal concluso da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento da ADPF n 130, em que se invalidou por completo a aplicao da Lei de Imprensa. Confira-se, a propsito, trecho da ementa, que pode ser relacionado ao caso vertente: (...) AUTORREGULAO E REGULAO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. da lgica encampada pela nossa Constituio de 1988 a autorregulao da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padres de seletividade do prprio corpo social operam como antdoto que o tempo no cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalsticos. Do dever de irrestrito apego completude e fidedignidade das
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enquadr-lo como um discurso no relevante, situado em uma zona cinzenta, logo, com dimenso de peso reduzida em relao a outras formas de expresso, se entende que tal ideia acarretaria uma violao regra geral de liberdade de informao (do emissor da mensagem), ao direito de informao (dos leitores e espectadores, destinatrios da mensagem) e, do ponto de vista instrumental, ao princpio da proporcionalidade, notadamente no que se refere ao subprincpio da proibio do excesso.
Significa dizer, a despeito da existncia de interesses constitucionais (compelling interests) hbeis a anular a posio prima facie da liberdade de discurso, na ocorrncia de conflitos entre normas constitucionais, se pode adotar meios menos gravosos s liberdades acima enumeradas, preservando-se um contedo essencialmente protegido a elas inerentes.
Uma nota preliminar, todavia, digna de registro. Da mesma forma que o pensamento encampado na esfera britnica pela Cmara dos Lordes (House of Lords), se sustenta que, no caso brasileiro, apesar de essencialmente protegido pelo princpio da livre manifestao do pensamento, disposto no inciso IV, do artigo 5, da Lei Maior, o discurso pornogrfico possui certamente uma carga axiolgica menor que outras formas de expresso304. No se pode, em um processo de ponderao de bens, conferir pornografia o mesmo tratamento reservado ao discurso poltico, religioso ou cientfico (consensualmente classificados como notoriamente relevantes). Como j visto oportunamente, existe, entre tais espcies, uma diferena abissal de relevncia e afinidade com os valores fundamentais da Carta de 1988, que no pode ser desprezada pelo intrprete.
Efetuada tal observao, haveria, ento, de se delimitar quais subespcies do discurso pornogrfico poderiam sofrer restries com base no texto constitucional. Aproveitando-se da concepo americana, pode-se classificar a pornografia como um gnero, cujas espcies seriam a obscenidade e a indecncia. Utilizando-se o Miller Test, o discurso indecente, embora moralmente reprovvel para grande parcela da sociedade, estaria
informaes comunicadas ao pblico decorre a permanente conciliao entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: no jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informao a que o prprio Texto Magno do Pas aps o rtulo de "plena" ( 1 do art. 220) (...). Em nossa tica, ao lado do discurso do dio, a pornografia seria a modalidade de expresso com menor grau de proteo constitucional (v., a respeito, Belfast City Council versus Miss Behavin' Limited, julgado pela House of Lords em 2007).
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protegido pela liberdade de expresso, ao passo que o obsceno no encontraria amparo constitucional. De forma mais explcita, poder-se-ia entender como inconstitucional e, portanto, sujeito ao controle estatal, mensagens de cunho pornogrfico que apelasse para um interesse lascivo, descrevesse conduta sexualmente ofensiva, conforme definio em lei ou fosse despida de qualquer valor literrio, artstico, poltico ou cientfico.
Pois bem. Apesar de a legislao brasileira constitucional ou infraconstitucional , bem como a jurisprudncia no definir precisamente o conceito de obscenidade ou indecncia, para fins de proteo ou no do discurso, os trs parmetros acima enumerados servem, em nosso entendimento, como um interessante vetor interpretativo para a resoluo de casos considerados difceis (hard cases).
Assim sendo, em primeiro plano, com a finalidade de se aquilatar a validade ou no de uma opinio, mensagem ou conduta de teor pornogrfico haveria de se verificar se o ato apela ou no para a lascvia, ou seja, para a luxria. Tratando-se de uma conduta meramente libidinosa, caberia investigar, em face de um caso concreto, a existncia ou no de um animus capaz de violar outros bens constitucionalmente protegidos, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana (princpio fundamental da Repblica), a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor ou idade (objetivo fundamental da Repblica disposto no inciso IV, do artigo 3, da Constituio Federal) ou a proteo da infncia e juventude. Algumas situaes enfrentadas pela Suprema Corte Americana ilustram esse primeiro standard, sendo de valiosa utilidade para o modelo brasileiro.
No tocante ao discurso feminista, abordado linhas atrs, poder-se-ia adotar posio diversa da consolidada na jurisprudncia americana. Uma vez evidenciada, mediante anlise de mensagem pornogrfica (livro, vdeo, etc) uma leso de grave intensidade dignidade humana da mulher (por exemplo, uma exposio em situaes vexatrias ou degradantes), se afiguraria vivel a proibio da divulgao do discurso (sempre que possvel, atravs de sano a posteriori). Nesse caso, em um processo de ponderao de bens, a posio prima facie da liberdade de expresso seria facilmente anulada por outros interesses relevantes (compelling interests), como a isonomia e a proibio de no discriminao preceituada no artigo 3 da Carta de 1988.
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Notadamente em matria de programao de rdio e televiso aqui se inclui qualquer espcie de pornografia -, poder-se-ia, ainda, arguir uma necessidade de observncia dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, disposto no inciso IV, do artigo 221, da Constituio da Repblica. Por mais que se possa arguir eventual ineficcia social de tal comando constitucional, haja vista a ausncia de parmetros capazes de delimitar o seu contedo, no h como negar, em determinados casos concretos e.g., o discurso pornogrfico -, a sua aplicabilidade.
Em outras palavras, diversamente do que se possa cogitar, a indeterminabilidade do conceito de valor tico da famlia no pode conduzir a uma total ineficcia do preceito constitucional. A uma, porque como trivialmente sabido, no h na Constituio meros conselhos ou lies de moral, passveis de serem descumpridos305; a duas, porque os denominados conceitos indeterminados fazem parte de todo ordenamento jurdico306. Extrai-se, portanto, a concluso lgica de que, em decorrncia do sistema constitucional brasileiro (que protege, ainda, ao lado da dignidade humana, direitos de personalidade), mensagens de teor obsceno podem e devem ser objeto de restrio. No que se refere ao contedo da programao de rdio e televiso, no haveria que se falar in casu em uma liberdade absoluta307.
J no caso de envolvimento de menores em atos de conotao sexual, com lastro em uma proteo da dignidade e respeito da criana e adolescente (artigo 227 da Constituio Federal308), mensagens pornogrficas (incluindo-se em tal hiptese tanto as
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V. BARBOSA, Ruy. Comentrios Constituio Federal Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1933, p. 489.
V., no sentido do texto, FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulao das redes eletrnicas de comunicao: rdio, televiso e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 253: (...) O inciso IV, por sua vez, tem sua aplicao dificultada por pressupor um maior detalhamento do que est contido no conceito de valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. No h, na legislao vigente, nehuma regra que procure delimitar parmetros mais concretos que permitissem instrumentalizar a efetividade do preceito constitucional. Seria, porm, equivocado pretender desqualificar a necessidade (ou possibilidade) de aplicao do artigo 221, IV, dado o carter genrico e vago de seus termos, pois tal posio implicaria negar a possibilidade de o direito se valer de conceitos indeterminados. Conceitos com significativo grau de generalidade e indeterminao esto na base de todo o sistema jurdico. No , portanto, uma tese defensvel negar qualquer possibilidade de aplicao ao dispositivo, a menos que se admitia a existncia de normas constitucionais sem qualquer fora normativa e a impossibilidade de o direito se valer de conceitos indeterminados (...).
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V., nesse sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes; MACHADO, Jnatas E. M. Reality Showse Liberdade de Programao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
Preceitua o caput do artigo 227 da Constituio da Repblica: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
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obscenas quanto as indecentes) deveriam ser censuradas, ainda que vistas em ambientes de privacidade309. Assinala-se, nesse passo, a existncia de dispositivos infraconstitucionais constantes no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA - Lei n 8.069 de 1990), que concretizam o supracitado comando constitucional310.
Em matria de preservao de direitos de menores, a jurisprudncia ptria tem sido bastante rgida e conservadora. Bens de personalidade so frequentemente invocados para fundamentar decises assecuratrias da integridade moral e, sobretudo, imagem de crianas e adolescentes expostas em meios de comunicao de massa311. De outro vis, no que se refere delimitao e contorno de uma moral sexual, o que se nota um maior espectro de permissividade por parte do Poder Judicirio, especialmente ao se buscar um escudo de proteo de crianas (children shield) de mensagens de cunho pornogrfico. O que se
comunitria, alm de coloc-los a salvo de forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Na esteira do recente entendimento firmado pela Suprema Corte, mensagens (fotos, vdeos, entre outros) pornogrficas contendo menores no devem jamais ter sua circulao permitida, ainda que em ambientes restritos (como o lar) ou cibernticos (na Internet, por exemplo). Por esse prisma, o usualmente invocado direito de ficar sozinho (right to be let alone) no seria aplicvel em tal hiptese. O artigo 17 do Estatuto, por exemplo, dispe que o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, preservando a sua imagem, identidade, autonomia, valores, idias e crenas. Confira-se, por oportuno, ementa de deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que bem espelha a questo: Ao indenizatria. Dano moral. Uso indevido de imagem. Revista dirigida ao pblico masculino (Playboy) que publica fotografia da autora, menor de idade poca (16 anos), de costas e de biquni, na praia, sem sua autorizao. Incontroverso que a pessoa retratada a autora, pois possvel visualizar o seu rosto, de perfil. Sentena que julga procedente o pedido. Manuteno. 1- Violao a direito da personalidade. Direito de imagem. O fato de estar uma jovem na praia, local pblico, trajada de biquni, e ser bela, no significa dizer que se despiu de sua intimidade, nem concedeu o direito de ser fotografada, muito menos exposta em revista de contedo sexual. Diferentemente, as outras mulheres fotografadas em virtude de contrato com a revista, na mesma pgina onde publicada a foto da autora, verdadeiramente se despiram de parcela da sua intimidade em troca da remunerao acordada. consabido que a publicao ou utilizao da imagem, salvo se autorizadas, podem ensejar tutela judicial, inibitria ou repressiva, sem prejuzo da indenizao cabvel quando atingida a honra ou a respeitabilidade da pessoa, ou, ainda, quando o mote for comercial. A explorao econmica da imagem, no caso, dirigiu-se a um pblico especfico, sendo a legenda "refresco para os olhos" de acentuada sensualidade, como forma de atender ao publico consumidor da revista, trazendo, assim, lucro e garantia da manuteno desse mesmo consumidor. 2- Infringncia aos direitos do adolescente. O artigo 17 do ECA assegura o direito a inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral do menor, "abrangendo a preservao da imagem." 3Dano moral configurado. Tratando-se de direito imagem, o dano est na mera utilizao indevida para fins lucrativos, no cabendo exigir-se a demonstrao do prejuzo material ou moral. Precedentes jurisprudenciais. 4Quantum debeatur. Exemplariedade e proporcionalidade. Na fixao do dano moral h de se ter em mira os princpios norteadores do tema, impondo-se a sua manuteno. 5- Honorrios advocatcios. Majorao do percentual condenatrio. Artigo 20, 3, do CPC. 6- Apelo da parte autora parcialmente provido e desprovimento do recurso da parte r. (Apelao Cvel n 2006.001.32825; 7 Cmara Cvel; Relatora Des. Helda Lima Meirelles; julgada em 22 de agosto de 2006).
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constata, ao menos nesse plano, uma total ausncia de regulao da informao por parte do Poder Pblico, tanto em sede de pornografia impressa (em revistas, por exemplo) quanto virtual (veiculado no territrio livre da Internet)312.
Em segundo plano, uma conduta sexualmente ofensiva, a ser definida em lei, poderia tambm ser taxada de inconstitucional. Nesse particular, delegar-se-ia ao legislador infraconstitucional a difcil tarefa de qualificar algo como obsceno. Por um lado, tal standard traz como benefcio um prestgio e maior deferncia s opes traadas pelo Poder Legislativo, cujos membros so investidos mediante o batismo do voto popular. De outro, se transferiria para a esfera do Parlamento, muitas vezes marcado por maiorias eventuais, um excessivo poder de definir, em ltima anlise, o que pode ou no ser dito ou lido em matria sexual, o que poderia vir a se tornar perigoso precedente para a imposio de padres morais em tnue limite para uma censura. Em uma sociedade plural como a brasileira, a abertura de um critrio de interpretao constitucional se afiguraria mais conveniente313. Naturalmente, independentemente da reserva legal, caberia ao Judicirio, em
Julgado interessante do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro serve de ilustrao para a afirmativa. Apesar de o artigo 78 do ECA prever a comercializao de revistas e publicaes de material imprprio ou inadequado a menores em embalagem lacrada, e o pargrafo nico preceituar que as editoras devem cuidar para que capas com mensagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas em embalagem opaca, a jurisprudncia tem afastado tal restrio legal com base em uma falta de razoabilidade. Observe-se a ementa de deciso da 3 Cmara Cvel, in verbis:
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Ao Civil Pblica detonada pelo MP junto ao Juzo da Infncia e Juventude da Comarca da Capital, com base
no artigo 78 do ECA (Lei n 8069/1990), em desfavor da empresa que edita a revista "Playboy". Interlocutrio de satisfao provisria, no determinar da venda e exposio sob invlucro opaco, com "astreinte, e busca e apreenso de exemplares. Agravo de Instrumento da R. Efeito suspensivo concedido pelo Relator, de forma contida, aps modificado, no diferir da medida at julgamento do Apelo contra a Sentena; essa proferida na acolhida da pretenso. Razo que assiste Agravante, em imperfeita cognio, em que pese o zelo do "parquet". Moral sexual que, de tempos para c, e por fatores que aqui dispensam comentrios, passou do vis repressivo e proibitivo para o oposto, de permissivismo e libertinagem, mas que o Poder Judicirio deve encarar dentro de prisma utilitrio, no correto interpretar das normas jurdicas. Leveza do contedo da revista, em imagens de nudez feminina e textos, no cotejo com muitas outras que so, de pleno, indecentes. Falta de razoabilidade em aplicar-se tal restrio na Cidade do Rio de Janeiro, sem extenso ao restante do Estado e, muito menos, s outras Unidades da Federao. Fato hodierno da possibilidade de sua leitura integral por crianas e jovens, no fcil manuseio de computador, atravs da Internet. Provimento do Recurso. (Agravo de Instrumento n 2002.002.01318; Relator Des. Luiz Felipe Haddad; julgado em 04 de maio de 2004). HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 13: (...) Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (...).
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seu papel de intrprete qualificado das leis, dizer com definitividade sobre a constitucionalidade ou no da medida314.
Aqui cabe uma ressalva. certo que existe vasta legislao ordinria que criminaliza diversas situaes fticas que supostamente poderiam vir a ser suscitadas como uma expresso protegida pela liberdade discursiva. Condutas tipificadas no Cdigo Penal como crimes contra honra (injria, calnia e difamao) e crimes contra os costumes (como o ato obsceno, tipificado no artigo 233) estariam, obviamente, fora da esfera de proteo constitucional315. A questo : o que se fazer em casos de omisses legislativas? Poderia o Judicirio, falta de um dispositivo legal que defina um conceito de obscenidade, declarar como invlida uma mensagem pornogrfica? A resposta afirmativa.
Distintamente do ordenamento norte-americano, onde prevalece uma tese da no vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas (salvo, para os adeptos da state action, no caso de conduta praticada por autoridade governamental), predomina na esfera jurdica brasileira a concepo que preconiza uma aplicabilidade imediata de tais direitos316. Atravs da tese da eficcia direta, encampada pela doutrina majoritria e chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, permite-se ao Judicirio, na ausncia de norma regulamentadora sobre o assunto, se examinar a validade ou no da medida tomada inter privatos, com base em princpios constitucionais. Ou seja, aplicando-se tal raciocnio hiptese em comento, verificando o rgo julgador, em um caso concreto, uma manifesta ofensa dignidade, isonomia ou outro princpio de semelhante estatura, efetuada com base
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BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 167: (...) A interpretao constitucional atividade desenvolvida pelos trs Poderes no mbito do Estado. Idealmente, todos os rgos pblicos pautam sua conduta na conformidade da Constituio e agem na realizao do bem comum. Embora se haja reservado ao Judicirio o papel de intrprete qualificado das leis, os poderes se situam em plano de recproca igualdade, e os atos de cada um deles nascem com presuno de validade (...).
Acrdo interessante proferido pelo Supremo Tribunal Federal envolvia a apurao de crime de ato obsceno supostamente cometido pelo diretor de teatro Gerald Thomas (Habeas Corpus 83996-RJ). Ao final de exibio de pea sob sua direo, o autor teria reagido a vaias da plateia com gesto de exposio de suas ndegas. O Tribunal, por maioria, entendeu que o ato no se encontrava no tipo penal, tendo sido trancada a ao penal. Destaca-se, nesse contexto, voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que tangenciando o tema da liberdade de expresso, identificou dois fatores no caso em foco que permitiam a no criminalizao da conduta como obscena: (i) o local onde se praticou o ato; e (ii) o perfil do pblico presente. V., sobre o tema, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 e SILVA, Virglio Afonso. A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. Na doutrina estrangeira, leia-se CAPITANT, David. Ls effets juridiques des droits fondamentaux em Allemagne. Paris: L.G.D.J., 2001.
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em um discurso pornogrfico, seria perfeitamente legtima a imposio de limitao ao mesmo, independentemente de intermediao legislativa.
Por fim, o terceiro standard do Miller Test tambm merecedor de maiores reflexes. Uma mensagem de cunho eminentemente poltico, a despeito de leve teor pornogrfico, pode, em princpio, ser veiculada, desde que: o seu objetivo precpuo esteja diretamente relacionado a alguma atividade poltica, de especial relevncia social; no ofenda cabalmente outros interesses constitucionais mais relevantes no caso em concreto. O mesmo pode ser afirmado no que concerne, por exemplo, s obras de teor cientfico ou literrio, onde se verifique que o objetivo imediato no seja a lascvia. Livros de Medicina, romances, ou mesmo cenas de apelo ertico tm a seu favor o princpio geral de liberdade de informao. Da mesma forma, no campo das artes, a liberdade de manifestao deve ser a regra e no a exceo. No h como se imputar ao Estado a misso de impedir o que adultos devem ou no ler ou assistir, ainda que se trate de algo considerado por muitos como indecente, desde que, certamente, no haja patente ofensa a interesses mais relevantes no caso concreto317.
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A proibio de vedao absoluta do discurso pornogrfico remonta a perodos at mesmo anteriores Carta Constitucional vigente. Deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal durante o regime ditatorial passado retrata fielmente tal assertiva. Apesar de se reconhecer a livre manifestao do pensamento, era lcito ao Juiz de Menores adotar medidas que tivessem como objetivo impedir o acesso de material obsceno a menores de idade. Veja-se, a propsito, ementa de julgado de 1968, relatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro, in verbis: Obscenidade e pornografia. O direito constitucional de livre manifestao do pensamento no exclui a punio penal, nem a represso administrativa de material impresso, fotografado, irradiado ou divulgado por qualquer meio, para divulgao pornogrfica ou obscena, nos termos e forma da lei. falta de conceito legal do que pornogrfico, obsceno ou contrrio aos bons costumes, a autoridade dever guiar-se pela conscincia de homem mdio de seu tempo, perscrutando os propsitos dos autores do material suspeito, notadamente a ausncia, neles, de qualquer valor literrio, artstico, educacional ou cientfico que o redima de seus aspectos mais crus e chocantes. A apreenso de peridicos obscenos cometida ao Juz de Menores pela Lei de Imprensa visa proteo de crianas e adolescentes contra o que imprprio sua formao moral e psicolgica, o que no importa em vedao absoluta do acesso de adultos que os queiram ler. Nesse sentido, o Juiz poder adotar medidas razoveis que impeam a venda aos menores at o limite de idade que julgar conveniente, desses materiais, ou a consulta dos mesmos por parte deles. (Recurso em Mandado de Segurana 18534 / SP; data do julgamento: 01/10/1968; rgo Julgador: Segunda Turma).
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TERCEIRA PARTE
3.1. Direito de Informao e Liberdade de Expresso nos Estados Unidos da Amrica. A Controvrsia em Torno da Fairness Doctrine.
J se teve a oportunidade, em captulos anteriores, de se enaltecer a importncia normativa e axiolgica - da liberdade de expresso no ordenamento jurdico norte-americano. Apoiando-se, portanto, na experincia jurisprudencial emanada da Suprema Corte no decorrer dos tempos, h de se evidenciar, nas linhas que se seguem, a importncia da construo e delimitao do contedo do(s) direito(s) em debate tanto para os prprios cidados americanos como, por via de consequncia, para os demais ordenamentos mundiais.
Salienta-se, desde j, que no se almeja nessa Terceira Parte aprofundar todos os temas possveis atinentes liberdade de expresso, o que demandaria estudos especficos mais variados, mas to-somente sublinhar, em linhas gerais, o relevo da evoluo jurisprudencial da Suprema Corte ao longo das dcadas mais recentes e, especificamente para os objetivos aqui pretendidos, a intensa controvrsia at hoje em ebulio em torno do carter democrtico do mais importante direito fundamental previsto no texto constitucional.
Passa-se, posteriormente, a uma breve reflexo terica acerca dos modelos alemo e francs, se indagando sobre a possibilidade de utilizao, na esfera ptria, dos principais conceitos estabelecidos pela doutrina e jurisprudncia estrangeira.
Importa, nessa quadra da exposio, tecer breves consideraes sobre a Primeira Emenda (First Amendment), bem como ressaltar, mais uma vez, a posio preferencial (preferred position) exercida pela liberdade discursiva (free speech). Analisar-se, em seguida, de forma comparativa, os pontos nodais envolvendo as concepes libertria e democrtica da liberdade de expresso, abordando-se as vantagens e crticas formuladas em torno da denominada doutrina da equidade (fairness doctrine), encampada pela Suprema Corte no final da dcada de 1960.
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No Direito Americano, conforme j exaustivamente assinalado, a liberdade de expresso encontra previso expressa na Primeira Emenda da Carta de 1787318. O comando normativo, examinado preliminarmente, cuida, alm de uma especfica liberdade de imprensa (e de outros direitos, como a liberdade de reunio pacfica e direito de petio), da liberdade religiosa, onde tambm vasta a jurisprudncia constitucional sobre o tema319.
Paralelamente, com relao ao espectro de proteo dos direitos constitucionais relacionados ao Bill of Rights, cumpre ressaltar que, ao lado dos direitos expressos no texto constitucional, mediante moderna construo jurisprudencial, se veio a consignar, ao longo da dcada de 1970, a existncia implcita de um direito privacidade contido na Primeira Emenda (right to privacy)320.
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Vale, novamente, reproduzir o teor do dispositivo: O Congresso no legislar definindo uma preferncia por uma religio ou proibindo-lhe o livre exerccio, restringindo a liberdade de expresso, de imprensa ou o direito dos cidados de se reunirem pacificamente e dirigir ao Estado peties para obter reparao de prejuzos sofridos traduo livre.
No que concerne ao direito fundamental liberdade de religio, dois julgamentos mais recentes merecem destaque. Primeiramente, no caso County of Allegheny versus American Civil Liberties of Union (ACLU), julgado em 1989 - 492 U.S. 573 (1989) -, a Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade da instalao de um prespio natalino na escadaria de tribunal pblico. Entendendo-se que o ato veicularia, em verdade, uma mensagem religiosa, haveria uma incompatibilidade da referida conduta com a clusula anti-establishment, inserta na Constituio. Em um segundo julgado, se utilizando de semelhante fundamentao, no julgamento do caso McCreary County versus A.C.L.U. of Kentucky, em meados de 2005 - 125 S. Ct. 2722 (2005)-, a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da afixao, em certos tribunais do Estado de Kentucky, de paineis que estampavam textos dos Dez Mandamentos. Afirmou-se, na ocasio, que a manuteno de documentos de carter nitidamente religioso em tribunais ofenderia a clusula constitucional de neutralidade religiosa. V., a propsito, FARBER, Daniel. The First Amendment. New York: The Foundation Press, 2003, pp. 275 296. V., na doutrina brasileira, SARMENTO, Daniel. O Crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado. In. Revista de Direito do Estado. Volume 8. Outubro/Dezembro de 2007, pp. 75 90. No julgamento do caso Roe versus Wade - 410 U.S. 113 (1973) -, iniciado em 1971, em que se contestava a validade de legislao do Estado do Texas que proibia a prtica incondicional do aborto, a Suprema Corte, na esteira do voto (opinion) condutor do Justice Harry Blackmun, entendeu pela garantia constitucional de uma autonomia pessoal (personal autonomy), insuscetvel de ingerncia governamental injustificvel. A deciso, at hoje objeto de intenso debate, tida como uma das mais controvertidas e importantes da histria constitucional americana. V. HARTMAN, Gary R.; MERSKY, Roy M.; TATE, Cindy L. Landmark Supreme Court Cases: The Most Influential Decisions of the Supreme Court of the United States. Checkmark Books, First Edition, 2006, pp. 150 162. Leia-se, sobre o caso, na doutrina brasileira, APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 162: (...) A questo central em Roe v. Wade (1973) no de natureza moral, mas sim de natureza poltica. Afirmo isso a partir da considerao de que boa parte dos debates estabelecidos em torno da deciso no se restringe discusso acerca dos limites da vida, colocando frente a frente os grupos pr-escolha e pr-vida. A partir do caso Roe, a Corte assumiu como sua a funo de declarar (criar) direitos que se encontram implcitos na Constituio (...). A questo da existncia de um direito autonomia da vontade j tinha sido anteriormente aclarada no caso Olmstead versus United States (277 U.S. 438, 1928), em que a Corte registrou se tratar do mais amplo e valioso direito do homem civilizado. Depreende-se do texto original: (...) The makers of our Constitution conferred, as against the Government, the right to be let alone the most comprehensive right and the right most valued by civilized men (...). de se apontar, contudo, que em recente deciso da nova composio da Suprema Corte, proferida em abril de 2007, veio a se declarar a constitucionalidade da Lei de Proibio ao Aborto com Nascimento Parcial (Partial-Birth Abortion Ban Act), que bane a prtica do aborto a partir do segundo trimestre de gravidez. V. SOUTO, Joo
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Notadamente quanto ao denominado free speech (relacionado liberdade de expresso lato sensu), predomina hodienarmente no cenrio jurdico norte-americano a teoria da posio preferencial (preferred position), que indica resumidamente que, em um processo de ponderao de bens e interesses, a liberdade de expresso contida na Primeira Emenda possuiria um peso extra e posio de preferncia em relao aos demais direitos constitucionais, presumindo-se, desta forma, a sua legitimidade (preferred balancing). Assim sendo, tal liberdade somente poderia ser restringida na remota hiptese de primazia de outros valores constitucionais (compelling interests), devendo ser cabalmente demonstrada a necessidade de ponderao ou restringibilidade.
Nesse passo, infere-se, mediante um cotejo analtico das mais diversas decises judiciais, que em diversos momentos a Suprema Corte veio a ratificar a tese preferencial do free speech, se atribuindo um peso superior ao mesmo em relao a outros interesses e direitos como, por exemplo, a reputao, respeito a smbolos ptrios e interesse pblico. Confira-se, a seguir. No clebre julgamento do caso New York Times versus Sullivan321, que envolvia uma ponderao entre interesses conflitantes no caso, de um lado a reputao de autoridade pblica, e, de outro, a liberdade de imprensa -, a Suprema Corte deixou sublinhado que o objetivo da garantia de uma liberdade de expresso e de imprensa (freedom of expression and press) seria fomentar um robusto, aberto e livre debate pblico. Decidiuse, na ocasio, que os agentes pblicos somente teriam direito percepo de indenizao por danos imagem se, ainda que perante informaes falsas prestadas por editorial, conseguissem demonstrar que o emissor da informao teria agido com dolo real (actual malice) ou eventual (reckless disregard of whether it was false or not)322.
Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos. Principais Decises. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 20008, pp. 150 162.
321
376 U.S. 254 (1964).
Em se tratando de discursos difamatrios (defamation speech), a Suprema Corte Americana no se utiliza da tcnica da ponderao de interesses casustica (ad hoc balancing) ou mesmo do j comentado standard do perigo real e iminente (clear and present danger), mas do acima mencionado critrio do dolo real (actual malice) ou eventual. A justificativa terica seria a extenso de imunidades desfrutadas por polticos e autoridades pblicas na emisso de suas opinies. V., nesse sentido, BARENDT, Eric. Balancing Free Speech and Reputation. In: Freedom of Speech. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 205.
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Interessantes julgados da Suprema Corte tambm podem ser encontrados no que se refere temtica da liberdade de expresso e o respeito a smbolos ptrios. Nos Estados Unidos, o culto bandeira (designada de old glory ou stars and stripes) remonta tradio histrica da sociedade americana, que a concebe como verdadeiro smbolo de glria e conquista da unidade nacional. Desde o incio do sculo XX, diversos Estados editaram legislaes coibindo o uso no cvico da bandeira323.
Pois bem. Em 1989, deparando-se com a necessidade de apreciao da validade de ato cometido por cidado Gregory Lee Johnson, membro da Brigada Jovem Revolucionria Comunista consistente na queima da bandeira (burning flag), a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade do Cdigo Penal do Estado do Texas (Texas Penal Code), que previa a pena de priso e multa para a hiptese. Por maioria apertada de apenas um voto (cinco a quatro), decidiu-se que o fato de atear fogo bandeira nacional estaria includo na liberdade de expresso consagrada na Primeira Emenda. No caso conhecido como Texas versus Johnson
324
-, ficou assentado o entendimento de que a liberdade de
manifestao de pensamento deveria prevalecer sobre uma suposta ameaa paz pblica, sendo invlida a tentativa da legislao estadual em proteger o referido smbolo ptrio325.
Um ano mais tarde, no julgamento do caso United States versus Eichman326, a Corte veio a ratificar a deciso anteriormente proferida. Novamente questionada legislao de proteo bandeira no caso vertente, uma lei federal especfica
Especificamente na sociedade norte-americana, a bandeira nacional considerada um objeto de respeito, a ser venerado. Nesse passo, foram vrias as tentativas de se proteger tal smbolo de atos de mutilao. Nada obstante, em que pese a edio de diversos atos normativos proibindo a expresso de condutas a ela atentatrias, a Corte tem entendido pela incompatibilidade de tais normas com os objetivos da Primeira Emenda. Sobre o tema da execrao da bandeira (flag desecration), v. BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., pp. 84 86. 491 U.S. 397 (1989). Uma anlise detalhada do caso pode ser encontrada em GOLDSTEIN, Robert Justin. Flag Burning and Free Speech. The Case of Texas v. Johnson. Kansas: University Press of Kansas, 2000. No voto divergente do Justice Rehnquist, Ministro Presidente (Chief of Justice) da Suprema Corte at 2005, se aduziu que a queima pblica da bandeira americana por Johnson no era parte essencial de nenhuma exposio de idias e ao mesmo tempo ele (o ato) tinha uma tendncia para incitar a ruptura da paz pblica. Nada obstante, apesar da suposta ofensa cometida, fato que a Corte se alinhou no sentido de compreender a atitude como uma manifestao de pensamento, significado tcnico e fundamental que a Constituio lhe empresta. Cf. SOUTO, Joo Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos. Principais Decises. Op. cit., pp. 170 171.
326 325 324
323
496 U.S. 310 (1990).
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(Flag Protection Act) -, corroborou-se, com base nos mesmos fundamentos do precedente Texas versus Johnson, a inconstitucionalidade da proteo legislativa bandeira, sob a perspectiva da liberdade de expresso327.
A posio preferencial da liberdade de expresso tambm resta estampada nas hipteses de coliso entre a mesma e valores como interesse pblico. Em deciso conhecida como a mais importante sobre o tema liberdade de imprensa (freedom of press), a Suprema Corte enfrentou a questo no julgamento de New York Times Co. versus United States, em 1971328. O precedente, popularmente difundido como The Pentagon Papers, versava sobre a possibilidade (ou no) de meio de comunicao impressa (no caso, o New York Times, ento principal jornal do pas e, posteriormente, o Washington Post) veicular informaes com base em documentos sigilosos do Pentgono sobre a guerra do Vietn. Aps intensa disputa judicial, a Corte, por seis votos a trs, decidiu pela constitucionalidade da emisso da notcia, com amparo em uma primazia da liberdade de expresso sobre um interesse de Estado na manuteno do sigilo de arquivos militares.
Na ocasio do julgamento, duas correntes de pensamento foram formadas: de um lado, um posicionamento liderado pelo Chief Justice Warren Burger entendia que a Primeira Emenda no se revestia de um carter absoluto, sendo absolutamente possvel a sua restrio em face de outros interesses constitucionais, tais como a suposta proteo da segurana nacional. Em sentido oposto, outra corrente preconizava a liberdade de imprensa como um valor fundamental, merecendo proteo em face da atuao do governo federal na espcie. Merece transcrio, por oportuno, trecho do voto (opinion) condutor do Justice Hugo Black:
(...) Na Primeira Emenda os Pais Fundadores proporcionaram liberdade de imprensa a proteo que ela necessitava para cumprir seu papel essencial em nossa democracia. A imprensa era servir os governados, no os governantes. O poder do Governo em censur-la restou abolido de modo que ela pudesse permanecer para sempre livre para censurar o prprio governo. A imprensa
Tambm por uma maioria apertada de cinco votos a quatro, a Suprema Corte veio a considerar no caso Eichman que o ato de queima da bandeira, apesar do interesse governamental em proteger a sua integridade, estaria inevitavelmente relacionado ao free speech, razo pela qual no se afiguraria vlida tentativa de limitao legal a conduta. V. BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., p. 85. 403 U.S. 713, (1971). Um exame detalhado do caso efetuado em PRADOS, John; PORTER, Margaret Pratt. Inside the Pentagon Papers. Kansas: The University Press of Kansas, 2004. A obra analisa a viso da Suprema Corte em relao liberdade de imprensa e traa uma conexo entre o Governo Nixon e o impacto do julgamento do Pentagon Papers.
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foi protegida de forma que ela pudesse desnudar os segredos governamentais e, por conseguinte, informar o povo. Somente uma imprensa livre e sem restries capaz de efetivamente demonstrar os equvocos do governo (...) Em minha opinio, longe de merecer condenao pela sua corajosa reportagem, The New York Times e o Washington Post, e outros jornais, deveriam ser condecorados por servir aos propsitos defendidos claramente pelos Pais Fundadores. Ao revelar a atividade governamental que conduziu guerra do Vietnam, os citados jornais atuaram de forma nobre e precisa, como os Fundadores esperavam e confiavam que eles fizessem (...)329.
Com relao liberdade de informao e esse o ponto que mais diretamente se afigura interessante -, na esfera de liberdade de imprensa que se encontra controvrsia significativa sobre os limites de interferncia do Estado na esfera comunicativa. Observam-se, esquematicamente, duas concepes distintas sobre a matria, que vivem em permanente tenso.
Uma primeira teoria, denominada libertria, defende que as garantias da Primeira Emenda visam a proteger fundamentalmente a autonomia privada e o direito expresso do pensamento sem interferncias externas. J uma segunda teoria, chamada de democrtica, observa a referida Emenda como instrumento de autogoverno, de forma a permitir que os cidados sejam livremente informados sobre os assuntos de interesse geral e, assim, estejam aptos a formar livremente a sua convico330.
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403 U.S. 713,718. V. SOUTO, Joo Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos. Principais Decises. Op. cit., pp. 146 147. Pontifica o autor: (...) Quando se confronta Liberdade de Imprensa e interesse do Estado, interesse pblico para ser mais especfico, h uma tendncia natural de se escolher a primeira opo. natural que seja assim, afinal de contas a soberania reside no povo e aos instrumentos para mant-lo bem informado devem ser franqueadas todas as vantagens possveis. Por outro lado, o Estado detm o poder, elabora atos normativos que no raro contrariam interesses e ferem direitos, por vezes constitucionais, e as medidas para cont-lo nem sempre so efetivas, por razes que descabe aqui enumer-las. Nesse ambiente, natural que se procure imprimir ao conjunto de direitos conhecido como Bill of Rights - que equivale, em termos, aos Direitos e Garantias Individuais da Constituio de 1988 uma interpretao ampliativa, de modo que se construam alternativas para faz-lo tanto quanto possvel prevalecer. (...) Em linhas gerais (abstraindo-se o caso especfico) ambos os Justices Burger e Hugo Black tm razo em suas observaes acerca da Primeira Emenda. A Liberdade de Imprensa sagrada, verdadeiro alicerce da Democracia. Por outro lado, no existe direito absoluto, e no se pode desconsiderar a relevncia da segurana nacional. Qual a soluo? Ela reside numa linha tnue que impe ao hermeneuta perquirir cada situao especfica, analisando o caso concreto, sopesando valores e adotando a deciso que melhor atende aos interesses da sociedade. Numa frase: somente o caso concreto pode dizer que valor prevalecer, entretanto, a interpretao dever sempre buscar a valorizao dos direitos e garantias individuais, entre os quais se inclui o conjunto de Liberdades Pblicas conhecido a partir do sculo XVIII e ampliado desde ento (...). Cf. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, pp. 5 6.
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A primeira concepo ilustra o carter liberal da Carta de Direitos da Constituio de 1787, salientando a liberdade de expresso (gnero) e informao (espcie) como direitos de defesa perante o Poder Pblico. Para os seus adeptos, o papel do Estado deveria se limitar proteo dos direitos do emissor, sendo vedada qualquer interferncia no contedo da opinio ou matria veiculada. Um dos maiores expoentes de tal corrente doutrinria ROBERT POST, que sustenta que a eventual limitao da liberdade de expresso excluiria do chamado espao pblico defensores de determinadas idias controversas como, e.g., discursos racistas ou xenfobos -, comprometendo-se, dessa forma, a integridade da democracia331. Para o autor, as mltiplas concepes relativas s formas de articulao da vida em sociedade deveriam ser expressadas sem censura, uma vez que deveriam emergir do prprio discurso pblico, ao invs de traduzirem prvias limitaes impostas pelo Estado aos participantes do discurso, com base em padres de civilidade e moralidade adotados pela maioria332.
A segunda concepo, por outro lado, ilustra uma outra dimenso fundamental da liberdade expressiva, qual seja, a sua dimenso assecuratria. Seus articuladores preconizam a construo de um ethos argumentativo-deliberativo, de tal forma que a Primeira Emenda teria como finalidade ltima assegurar a liberdade poltica dos cidados. O papel do Estado, neste caso, seria proteger e incentivar um mercado de idias (marketplace of ideas) por meio de uma regulao estratgica333. Vale dizer, a atuao estatal deixaria de ser encarada como uma vedao, na viso libertria, para se erigir em verdadeiro pressuposto essencial para fruio de outros direitos, como a prpria liberdade de expresso334. Perfilhador de tal entendimento, pontifica OWEN FISS:
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V. POST, Robert. Constitutional Domains: Democracy, Community, Management. Cambridge: Harvard University Press, 1995. O autor percorre, com lastro em trabalhos de filosofia, sociologia e teoria poltica, a liberdade de expresso em uma sociedade democrtica. Mediante uma viso libertria, trata dos limites a temas controvertidos como a regulao da pornografia, discursos racistas e do direito privacidade.
POST, Robert. Racist Speech, Democracy and the First Amendment. In. Henry Lous Gates Jr. et alli. Speaking of Hate, Speaking of Sex: Hate Speech, Civil Rights and Civil Liberties. New York: New York University Press, 1994, pp. 115 180. Cf. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Op. cit., p. 7. A clebre expresso do marketplace of ideas foi cunhada pioneiramente por OLIVER WENDELL HOLMES no j mencionado precedente judicial Abrahms versus United States, julgado em 1919. Anos mais tarde, a Suprema Corte reproduziria a metfora no julgamento do caso Red Lion versus FCC, em 1969, que marcou o desenvolvimento da fairness doctrine na jurisprudncia americana. Um dos principais precursores da concepo democrtica foi ALEXANDER MEIKLEJOHN, Professor de Filosofia e Reitor da Brown University. Consistindo como conhecido defensor da liberdade de expresso, sua teoria exposta na obra Political Freedom. Oxford: Oxford University Press, 1966. V., sobre o tema, na doutrina
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(...) A autonomia protegida pela Primeira Emenda e corretamente desfrutada por indivduos e pela imprensa no um fim em si mesmo, como poderia ser em algum cdigo moral, mas sim um meio de promover valores democrticos subjacentes Declarao de Direitos (Bill of Rights). (...) O que necessrio, portanto, no so algumas novas nomeaes (apesar de que elas ajudaro) mas um aperfeioamento do senso de proporcionalidade. Ns devemos aprender a abraar uma verdade que cheia de ironia e contradio: que o Estado pode ser tanto um inimigo como um amigo do discurso; que ele pode fazer coisas terrveis para enfraquecer a democracia, mas tambm algumas coisas maravilhosas para fortalec-la (...)335.
Ambas as teorias, embora calcadas em consistente fundamentao, so merecedoras de intensas crticas pela doutrina americana. Quanto concepo libertria, pode-se afirmar que a elevao da Primeira Emenda a um carter absoluto, insuscetvel de restrio pelos agentes estatais, pode ironicamente na expresso de FISS - conduzir a um inevitvel paradoxo: ao mesmo tempo em que se pretende proteger os cidados (e pessoas jurdicas) de qualquer interferncia indevida do Poder Pblico na liberdade de informao e de imprensa, a total ausncia do Estado na esfera comunicativa pode vir a deixar os mesmos indivduos refns de grupos detentores de maior poderio econmico. Importa assinalar: nessa linha, a mo invisvel do mercado na clssica viso de ADAM SMITH poderia acarretar em conceder a um segmento um poder dominante no processo de formao e difuso de idias e opinies, abafando grupos de menor poder aquisitivo e frustrando, em ltima anlise, ideais de igualdade e democracia336.
Por outro lado, quanto concepo democrtica, a crtica a ser tecida vem a ser ainda mais contundente. Ao se relativizar a posio de preferncia da Primeira
brasileira, PEREIRA, Guilherme Dring Cunha. Liberdade e Responsabilidade dos Meios de Comunicao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Op. cit., p. 144. Ibidem, p. 48: (...) O chamado interveno estatal baseado no na teoria de que a atividade a ser regulada intrinsecamente violadora da primeira Emenda (um argumento que exigiria, como questo puramente tcnica, uma demonstrao de ao estatal), mas apenas na teoria de que a promoo do debate aberto e integral assegurando que o pblico oua a todos que deveria um fim permitido ao Estado. Mesmo se a dinmica silenciadora empreendida apenas por mos privadas por exemplo, pela pessoa que lana eptetos raciais, publica pornografia ou usa recursos econmicos superiores para dominar as campanhas polticas h uma ampla base para interveno. O Estado est meramente exercendo seu poder de polcia para promover um fim legtimo, como ele faz quando edita uma lei de controle de armas ou de controle de velocidade no trnsito. Nesse caso, o fim calha ser uma concepo de democracia que exige que o discurso dos poderosos no soterre ou comprometa o discurso dos menos poderosos (...).
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Emenda, permitindo-se, por conseguinte, uma ingerncia do Estado na rbita comunicativa, despertar-se-ia uma srie de cogitaes de difcil resoluo, a saber: (i) do ponto de vista jurdico, haveria uma permisso constitucional para uma interferncia do Poder Pblico no controle do discurso?; (ii) quais seriam os limites para um cerceamento da liberdade de expresso ou, em se tratando de imprensa coletiva, da autonomia editorial dos meios de comunicao?; (iii) a mera autorizao de um controle do discurso pelo Estado no poderia caminhar para uma censura, constitucionalmente vedada? As indagaes no so de fcil resoluo. Aduz-se, desde j, que em tempos atuais, tanto a doutrina como a jurisprudncia da Suprema Corte caminham no sentido de se aproximar da primeira concepo337. Cumpre, entretanto, nesse momento, narrar de forma breve a trajetria de ambas as teorias na experincia norte-americana. Confira-se.
Conforme pontuado anteriormente, no incio do sculo XX, a Suprema Corte Americana, ao julgar importantes conflitos judiciais envolvendo o alcance da Primeira Emenda, somente havia tangenciado a vertente libertria (negativa) da liberdade de expresso. A coletnea de julgados nas primeiras dcadas tem o mrito de ratificar a condio preferencial do free speech na tbua de valores constitucionais338. Nada obstante, importa, nesse ponto, examinar tema dos mais polmicos ocorridos em um passado recente da histria da jurisprudncia da Corte, onde, ainda que por pouco tempo, se chegou a conferir uma adoo da vertente democrtica da liberdade de expresso.
Em 1949, em busca de promover uma maior aproximao do Estado na funo de regulador do discurso pblico, instituiu-se nos Estados Unidos da Amrica a denominada fairness doctrine (aqui traduzida como doutrina da equidade), estabelecida por uma agncia federal do setor de imprensa eletrnica chamada FCC (Federal Communications Comission). Embora explicitados em documentos pblicos, na referida
A concepo libertria, atualmente dominante no cenrio jurdico norte-americano, se baseia em trs argumentos centrais na defesa de um quase absolutismo da Primeira Emenda: primeiramente, sendo o governo um inimigo da liberdade de expresso, qualquer tentativa de regulao do discurso poderia constituir uma ameaa ao free speech; secundariamente, a Primeira Emenda deveria ser considerada como um compromisso de neutralidade do governo, que no poderia promover uma discriminao entre expresses que goste e expresses que odeie (como no caso de pornografia e hate speech); terciariamente, a liberdade de expresso no poderia se limitar expresso poltica, haja vista a existncia de um limite tnue entre o discurso poltico e o apoltico, que no poderia deixar de ser visto como uma forma de expresso. V. SUNSTEIN, Cass. A Constituio Parcial. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, pp. 258 259. O tema da posio preferencial da liberdade de expresso na jurisprudncia norte-americana j foi amplamente examinado em tpico oportuno da Segunda Parte.
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poca, os objetivos das normas regulatrias, a aludida doutrina somente veio a ser encampada oficialmente dez anos depois, mediante introduo de emenda Lei de Comunicaes norte-americana339. Considerando a concepo democrtica da Primeira Emenda, a FCC impunha s empresas de rdio e televiso uma srie de obrigaes com o firme propsito de garantia, no campo da imprensa, de fomento diversidade de idias que contribusse em alguma medida para uma robustez do debate luz de um interesse pblico.
De forma resumida, podem ser compendiadas as seguintes ideias propagadas pela fairness doctrine:
(i) oferecer, no ramo comunicativo, uma paridade de tempo na exposio de fatos controvertidos, permitindo ao receptor da informao um amplo conhecimento dos diversos pontos de vista acerca de uma mesma matria340;
(ii) obrigar s empresas de comunicao a adoo de perodo da programao para a cobertura de fatos de relevante interesse coletivo;
(iii) garantir a determinados cidados candidatos em campanha eleitoral, por exemplo um direito de resposta, no caso de ofensas pessoais em meios da mdia eletrnica341.
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Uma breve incurso histria da fairness doctrine pode ser encontrada em RODRIGUEZ, Aaron M. The Improprieties of the fairness doctrine. Postado em 23 de novembro de 2008. Disponvel em http://www.thehispanicconservative.com/problems-with-fairness-doctrine.html. Acesso em 16 de janeiro de 2010. Alm da trajetria jurisprudencial da Suprema Corte, o texto ressalta as atuais tentativas de parlamentares americanos em resgatar os seus ideais democrticos. Exemplos disso foram os projetos apresentados pelos congressistas Louise Slaughter e Mike Pence idealizadores do Meida Act of 2004 e Broadcaster Freedom Act, respectivamente -, os quais, no entanto, no foram aprovados.
V. PLUMBER, Joe. The fairness doctrine: a violation of 1st emendment or necessary and balance?. Postado em 20 de maro de 2009. Disponvel em http://www.idahofallstoday.com/2009/03/20/the-fairness-doctrine-aviolation-of-the-1st-amendment-or-necessary-for-fairness-and-balance/. Acesso em 16 de janeiro de 2010. A poltica da doutrina tambm conhecida como Fairness in Broadcasting - consistia em apresentar ao pblico os diferentes pontos de vista em torno de notcia controvertida ora veiculada, de tal forma que se preservasse uma imparcialidade do discurso. O principal objetivo, portanto, era permitir uma emisso de determinada informao de maneira honesta e balanceada, sem que fosse unicamente adotada uma viso singular do meio de comunicao. Cf. BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicao de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa. As liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. In: Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. SARMENTO, Daniel. Et. GALDINO, Flvio (Orgs.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 480. No dizer de OWEN FISS: (...) Essa doutrina foi criada pela Federal Trade Commision como uma elaborao de sua competncia legal para regular empresas de rdio e televiso de acordo com o interesse pblico. Ela requeria que empresas de rdio e televiso cobrissem questes de importncia
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Observa-se, destarte, que a justificativa para a implementao da doutrina consistia justamente na necessidade de conferir imprensa um papel de incremento do discurso entre temas de interesse pblico, evitando-se, assim, que com base em uma intocvel autonomia editorial, fossem as empresas da seara comunicativa levadas por objetivos puramente privados, muitas vezes de cunho nitidamente comercial. Alm disso, evitar-se-ia que determinados conglomerados econmicos, de posio dominante no mercado, divulgassem fatos de interesse pessoal, externando, como ocorre na maioria esmagadora dos casos, to-somente a sua prpria opinio342.
Pois bem. Em 1969, a Suprema Corte teve a oportunidade, pela primeira vez na histria, em apreciar a validade da fairness doctrine. Cuidava-se, na ocasio, de direito de resposta pleiteado por determinado autor - de nome Fred Cook - de obra crtica a representante do Senado Federal pelo Estado do Arizona Senador Barry Goldwater -, acusado por emissora de rdio pertencente Cruzada Crist de se tratar de divulgao de livro comunista. O precedente, usualmente conhecido como Red Lion Broadcasting versus FCC343, consagrou pioneiramente a constitucionalidade da doutrina. Perfilhando a concepo democrtica da liberdade de expresso, entendeu a Suprema Corte, por unanimidade, que a autonomia editorial dos meios de comunicao no se revestia de um carter absoluto, cabendo imprensa a promoo de um debate desinibido e amplamente aberto344.
pblica e que o fizessem de maneira equilibrada, apresentando os dois lados da histria (ou tantos lados quanto houvesse). De forma subsidiria, a fairness doctrine tambm dava aos candidatos uma oportunidade para responder a editoriais polticos hostis e oferecia um direito de resposta similar para aqueles que tivessem sido pessoalmente atacados (...). In. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Op. cit., p. 107. A garantia de uma diversidade de opinies consistiria, em verdade, em uma decorrncia lgica do pluralismo, fundamento previsto em diversas Constituies de cunho democrtico, inclusive a da Repblica do Brasil de 1988. V., a respeito, MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 279: (...) Numa linha prxima, um segmento da doutrina interpreta a liberdade de expresso a partir da necessidade de apoiar a diversidade de opinies, de forma a proteger o dissenso e a assegurar de forma permanente a riqueza do debate pblico (...). Vista desta perspectiva, a diversidade de opinies significa um leque mais vasto de possibilidades e alternativas, e consequentemente, uma maior liberdade na formao de preferncias e convices na tomada de opinies (...).
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395 U.S. 367, 390 (1969).
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V., a respeito, HALL, Kermit L. The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States. Oxford: Oxford University Press, 2005, pp. 828 829: (...) In this instance, radio station WGCB refused to allow Fred Cook, the author of a book critical of Arizona senator Barry Goldwater, time to respond to na attack by the Ver. Billy James Hargis. The Court utilized the case to explore the different contexts of broadcast and print journalism that result in different First Amendment considerations. The finite number of broadcast frequencies
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Entre os argumentos utilizados pela Suprema Corte no julgamento, destacam-se: (i) a necessidade de ampliao da cobertura do fato em questo pela imprensa, a quem competia apresentar as mais variadas verses da histria; (ii) a primazia do direito dos destinatrios da informao, que deveriam ouvir todos os pontos de vista acerca do assunto, sobre a autonomia irrestrita das emissoras de rdio e televiso345; (iii) o fato de se tratarem tais empresas de concessionrias de um servio pblico indisponvel aos cidados, o que justificaria um dever de contrapartida de veicular opinies indesejadas; (iv) a prevalecer o argumento de absolutismo da Primeira Emenda, a escassez de ondas eletromagnticas levaria a uma imprudente concentrao de mercado, limitando o acesso informao pelos telespectadores.
No voto condutor do Justice Byron White, assentou-se que no h nada na Primeira Emenda que probe o Governo de requerer a um concessionrio que divida a sua freqncia com outros licenciados e que o imponha obrigaes de apresentar aquelas vises e vozes que so representativas da comunidade. o direito dos telespectadores e ouvintes, no os direitos das emissoras, que assegurado. o propsito da Primeira Emenda de preservar um desinibido mercado de idias o qual verdadeiramente deve prevalecer346.
A importncia da deciso no a imunizou de severas crticas por parte dos opositores da concepo democrtica da liberdade de expresso. Duas, em especial, merecem relevo. Primeiramente, afirmava-se que o controle da autonomia editorial levaria a uma
meant it was idle to posit na unabridgeable First Amendment right to broadcast comparable to the right of every individual to speak, write, or publish (...). A primazia de um direito de informao dos destinatrios - espcie do gnero liberdade de expresso sobre a liberdade de informao dos emissores, talvez seja o ponto central do julgamento Red Lion. Aduziu, nesse passo, a Corte que (...) o povo como um todo conserva o seu direito liberdade de expresso atravs do rdio e seu direito coletivo de fazer com que o meio de comunicao funcione de maneira coerente com os propsitos e as finalidades da Primeira Emenda. o direito dos telespectadores e ouvintes, e no o das emissoras, que prepondera (...). o direito do pblico de receber acesso adequado s idias e experincias sociais, polticas, estticas, morais e outras o que mais importa aqui (...). V. SUNSTEIN, Cass. A Constituio Parcial. Op. cit., p. 275. No original: (...) There is nothing in the First Amendment which prevents the Government from requiring a licensee to share his frequency with others and to conduct himself as a proxy or fiduciary with obligations to present those views and voices which are representative of his community and which would otherwise, by necessity, be barred form the airwaves (...). It is the right of the viewers and listeners, not the right of the broadcasters, which is paramount. It is the purpose of the First Amendment to preserve an uninhibited marketplace of ideas in which truth will ultimately prevail, rather than to countenance monopolization of that market, whether it be by the Government itself or a private licensee (...).
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inibio da iniciativa das emissoras de rdio e televiso em veicular notcias de valor controvertido. Em outras palavras, ao se permitir que uma agncia (no caso, a FCC) obrigasse uma empresa de comunicao a externar todos os lados da histria, induzir-se-ia, em ltima anlise, a um esfriamento do discurso pblico, ou seja, editores acabariam por evitar temas de interesse pblico que ensejassem um eventual direito de resposta para cidados objeto de notcias polmicas. A aceitao da fairness doctrine ocasionaria, assim, um efeito contraproducente (chilling effect) em relao ao seu real objetivo, de promover um robusto debate pblico347.
Alm disso, haveria de se considerar outro argumento contrrio de destaque. Aduzia-se que, em se tratando de rgo governamental, a FCC era composta de representantes com interesses particulares e polticos, de tal forma que a fiscalizao efetuada pela agncia poderia comprometer a imparcialidade do discurso. Dessa forma, seria mais adequado prevalecer a concepo libertria da Primeira Emenda, concentrando-se na iniciativa exclusivamente privada o verdadeiro poder regulatrio dos meios de comunicao de massa.
A ascenso da fairness doctrine, no entanto, teve curto espao de durao. A jurisprudncia constitucional norte-americana, fortemente marcada por uma viso absentesta do Estado na esfera comunicativa, no tardaria a reverter o precedente Red Lion. Tanto assim que, poucos anos mais tarde, a doutrina viria a sofrer uma ampla reviso, em trs momentos distintos, at a sua total abolio na dcada de 1980.
O primeiro ataque ficou nitidamente registrado no julgamento de Columbia Broadcasting System (CBS) versus DNC (Democratic National Comitee)348, julgado em 1973. O caso versava sobre pleito do Comit do Partido Democrata que tentava veicular, em emissora de rdio (CBS), notcia crtica ao envolvimento dos Estados Unidos na guerra do Vietn. Com base em sua autonomia editorial, recusando-se a empresa em divulgar referido
O denominado efeito contraproducente (chilling effect) talvez tenha sido o principal argumento para a posterior reviso e queda da fairness doctrine em meados da dcada de 1980. Estudo concebido durante o governo de Ronald Reagan mais precisamente em 1985 concluiu que a doutrina, ao tentar promover a diversidade de opinies, ao invs de contribuir para o enriquecimento do debate pblico, causou na verdade um esfriamento da abordagem de temas controvertidos pelas emissoras de rdio e televiso. V. RODRIGUEZ, Aaron M. The Improprieties of the fairness doctrine. Op. cit., p. 2.
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412 U.S. 94 (1973).
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anncio editorial, a questo chegou at a Suprema Corte que, por sete votos a dois, afirmou a inocorrncia de violao Primeira Emenda. Subvertendo-se em parte Red Lion, entendeu-se que apesar de vivel a fairness doctrine, essa no seria obrigatria349. Vale dizer, a despeito de permitido, no haveria um dever de obedincia da emissora aos ditames da FCC350.
A segunda deciso contrria doutrina foi proferida apenas um ano mais tarde, no julgamento de Miami Herald versus Tornillo351, em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de legislao do Estado da Flrida, que previa um direito de resposta a candidatos eleitorais que viessem a sofrer crticas em peridicos impressos352. Tratava-se, no feito, de pedido formulado por sindicalista Pat Tornillo - que concorria a cargo da Assembleia Legislativa Estadual, em face de jornal que havia supostamente denegrido sua imagem. Refutando por completo a fairness doctrine e os argumentos tecidos em Red Lion, afirmou a Corte, em surpreendente deciso, que a mdia impressa no estaria obrigada a veicular matria de interesse contrrio sua linha editorial, razo pela qual a lei estadual
No julgamento do caso, a Suprema Corte estabeleceu uma distino entre permissividade e obrigatoriedade. Apesar de entender, em princpio, como constitucionais as imposies at ento efetuadas pela FCC em relao fairness doctrine, essas no seriam obrigatrias. Em matria, portanto, de liberdade editorial (editorial freedom), as emissoras seriam dotadas de um direito de rejeitar anncios polticos (right to reject political advertisements). V. BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., p. 425. V., ainda, sobre o tema, CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law. Principles and Policies. New York: Aspen Publishers, pp. 1124 1143. Interesante notar, no entanto, que em 1981, no julgamento de Columbia Boradcasting System (CBS) versus FCC (453 U.S. 367), a Suprema Corte manteve dispositivo do Communications Act que proibia recusas repetidas, por parte de emissoras de rdio e televiso, na disponibilidade de espao de transmisso para candidatos qualificados para cargos federais. Nos termos do voto condutor do Chief Justice Warren Burger, o interesse pblico padro emanado do Communications Act, que absorve os princpios da Primeira Emenda, no exigiria que as emissoras aceitassem anncios editoriais. Ressalvou-se, nesse particular, que o Congresso Nacional recusara, poca, diversos esforos em se impor s empresas de radiodifuso de sons e imagens um direito de acesso a todas as pessoas que desejam falar sobre questes pblicas. No original: (...) The basic criterion governing use of broadcast frequencies is the right of the public to be informed; the manner by which this interest is best served is dispositive of the respondents' statutory and First Amendment contentions. (A) In evaluating respondents' claims, great weight must be afforded the decisions of Congress and the experience of the FCC. (B) Congress has consistently rejected efforts to impose on broadcasters a "common carrier" right of access for all persons wishing to speak out on public issues. Instead, it reposed in the FCC regulatory authority by which the Fairness Doctrine was evolved to require that the broadcaster's coverage of important public issues must be adequate and must fairly reflect differing viewpoints; thus, no private individual or group has a right to command the use of broadcast facilities. The "public interest" standard of the Communications Act, which incorporates First Amendment principles, does not require broadcasters to accept editorial advertisements (...).
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418 U.S. 241 (1974).
Cumpre ressaltar, a ttulo de curiosidade, que a aludida lei estadual, que institua um direito de resposta (right to reply), foi promulgada em 1913, no tendo sido at ento objeto de discusso perante a Suprema Corte. A justificativa da norma era garantir eleies livres e justas, mantendo-se o eleitorado bem informado de todos os fatos.
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violaria a Primeira Emenda353. Entendeu-se, ainda, que a norma produzia um efeito contraproducente, ao inibir a cobertura de fatos controvertidos e, assim, contribuir para um enfraquecimento do debate pblico. Por fim, atentaria-se para o fato de que a multiplicao do nmero de emissoras rdios e televiso justificaria uma reduo do intervencionismo estatal na seara.
Conhecido como o mais duro golpe doutrina, o caso denotava o retorno da Corte concepo libertria da liberdade de expresso, sendo, contudo, motivo de crticas e perplexidade no meio acadmico354. Com efeito, algumas indagaes mereciam esclarecimento, quais sejam: qual o motivo de no haver, no corpo do acrdo, qualquer aluso ao precedente Red Lion? Por que haveria de se promover, naquele momento, uma ruptura fairness doctrine355? Haveria alguma justificativa plausvel para se fazer uma distino entre a mdia impressa e a eletrnica no momento da aplicao da Primeira Emenda? Todas essas perguntas ficaram sem resposta na fundamentao do voto condutor proferido pelo Justice Warren Burger356.
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Nos termos do voto do Chief Justice Warren Burger, a legislao atacada consistiria em uma indevida intruso na funo editorial, sendo incompatvel com as garantias da Primeira Emenda. No original: (...)Even if a newspaper would face no additional costs to comply with a compulsory access law and would not be forced to forgo publication of news or opinion by the inclusion of a reply, the Florida statute fails to clear the barriers of the First Amendment because of its intrusion into the function of editors. [N24] A newspaper is more than a passive receptacle or conduit for news, comment, and advertising. The choice of material to go into a new paper, and the decisions made as to limitations on the size and content of the paper, and treatment of public issues and public official -- whether fair or unfair -- constitute the exercise of editorial control and judgment. da Primeira Emenda It has yet to be demonstrated how governmental regulation of this crucial process can be exercised consistent with First Amendment guarantees of a free press as they have evolved to this time. Accordingly, the judgment of the Supreme Court of Florida is reversed. (...). V., nesse sentido, YOUM, Kyu Ho. The Right of Reply and Freedom of Press: An International and Comparative Perspective. In: The George Washington Law Review. Volume 76, Junho de 2008, p. 1017. Simetricamente, em artigo anlogo, STEPHEN GARDBAUM evidencia duas finalidades precpuas do direito de resposta: proteger a reputao e dignidade de indivduos contra notcias falsas veiculadas na imprensa; e promover uma disseminao de ideias, de forma a contribuir para um debate politicamente mais robusto. Cf. GARDBAUM, Stephen. A Reply to The Right of Reply. In: The George Washington Law Review. Volume 76, Junho de 2008, p. 1069. Vale registrar que, paradoxalmente, no julgamento de Associated Press versus United States 326 U.S. 1 (1945) -, a Suprema Corte entendeu que mesmo a imprensa no estaria imune legislao antitruste, tendo o Justice Black declarado que a maior difuso possvel de informaes de fontes diversas e antagnicas seria essencial para o bem-estar do pblico. A liberdade de publicar seria garantida pela Constituio, mas a liberdade de combinar no. V. BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., p. 431: (...) In other words, press freedom does not give newspapers of press agencies immunity from any general legislation intended to safeguard that freedom (...). V. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Op. cit., p. 115 116: (...) A deciso da Corte repelindo o sindicalista e derrubando a lei foi apresentada como necessria para proteger a autonomia dos editores para decidir o que publicar e como. Mas uma vez que se tornou li, havia razo para perguntar, como a FCC e o Presidente eventualmente fizeram (mas somente de forma
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O marcante retrocesso da Corte de Warren em matria de direitos individuais seria ainda acompanhado da ascenso ao poder do Partido Republicano, j na dcada de 1980. Nessa toada, sob influncia do movimento de desregulao e privatizao, a prpria FCC veio, em sede administrativa, a sepultar a fairness doctrine, sob o arcaico argumento de que seria inconstitucional por atentar contra a Primeira Emenda. Em v tentativa de revalidar a doutrina, o Congresso ainda conseguiu a aprovao de lei que a caracterizava como uma determinao legislativa, porm essa terminou sendo vetada pelo ento Presidente Ronald Reagan357.
Um terceiro e derradeiro ataque ainda estaria por vir. Em 1986, no julgamento de Pacific Gas & Eletric Co. versus Public Utilities Commission358, a Suprema Corte, por maioria, invalidou obrigao imposta por agncia reguladora do Estado da Califrnia, que permitia a um grupo de cidados a utilizao de espao no envelope de fatura de gs e energia para fins de divulgao dos motivos do valor da tarifa fixada pelo rgo. Novamente considerando o aspecto libertrio da Primeira Emenda, a Corte rechaou a regulao efetuada, sob o argumento de que no seria possvel compelir referida companhia a veiculao de mensagem que classificava como indesejvel359.
retrica): por que emissoras de rdio e televiso no tm direito mesma medida de autonomia que os jornais? Afinal, eles tambm so parte da imprensa. Uma possvel resposta enfatiza a diferena na fonte do direito de propriedade das vrias mdias. Os direitos de propriedade de jornais so moldados por muitas foras, incluindo common law leis que so, em sua maioria, aplicveis a todos os negcios. Emissoras de rdio e TV operam sob as mesmas leis, mas possuem um direito de propriedade adicional uma licena exclusiva conferindo-lhes a permisso para utilizarem uma freqncia de transmisso particular. Essa licena conferida por uma deciso do Estado deliberada e institucionalmente especfica, cuja finalidade evitar interferncias no espectro eletromagntico (...). Cf. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Op. cit., p. 112: (...) Na verdade, o ataque Fairness Doctrine no foi inspirado nem tecnologicamente nem empiricamente. Foi uma batalha sobre ideologia e princpio, baseada em interpretaes conflitantes da Primeira Emenda e sua garantia de liberdade de imprensa. A FCC e o Presidente acreditaram que o julgamento da Suprema Corte em Red Lion - especificamente que a Fairness Doctrine era consistente com a liberdade de imprensa era simplesmente equivocado. Em uma primeira anlise, isto parece uma grande usurpao pelo Presidente e pela FCC de um poder que pertence exclusivamente Suprema Corte. Afinal, ns temos sido ensinados por quase duzentos anos que a Suprema Corte o rbitro final da Constituio. Na minha viso, contudo, os eventos de 1987 no constituram uma usurpao inconstitucional. Quando o Presidente Reagan e a FCC repudiaram Red Lion, eles no estavam tomando a lei em suas prprias mos, mas to-somente extraindo as conseqncias naturais e lgicas da doutrina que a Suprema Corte tinha desenvolvido nos anos seguintes quela deciso. O Presidente e a FCC estavam apenas fazendo o que a Suprema Corte no teve a oportunidade, ou talvez a coragem, de fazer (...).
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475 U.S. 1 (1986).
359
V. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Op. cit., p. 119: (...) A racionalidade da regulao era a mesma subjacente Fairness Doctrine ou lei de direito
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No obstante o seu arrefecimento no fim do sculo passado, ainda possvel cogitar de uma sobrevivncia da ideologia da fairness doctrine no direito norteamericano. Em 1992, foi editada pelo Congresso legislao regulando a autonomia das empresas de TV a cabo e, dois anos depois, a Suprema Corte veio a ratificar a validade do ato normativo. No julgamento de Turner Broadcasting System versus FCC360, por maioria apertada de cinco votos a quatro, confirmou-se a constitucionalidade da lei federal que obrigava os operadores de televiso por cabo a retransmitir programas de emissoras de televiso aberta locais, por entender que tal medida fortalecia o pluralismo democrtico na mdia eletrnica361.
No mesmo sentido, ao ngulo doutrinrio, permanece acesa a defesa da concepo democrtica da liberdade de expresso e informao. Alm do j citado Professor da Universidade de Yale OWEN FISS, CASS SUNSTEIN, Professor da Universidade de Chicago, comunga de entendimento semelhante. Em seu ponto de vista, as crticas formuladas fairness doctrine seriam dignas de temperamento, por dois fundamentos bsicos: em primeiro lugar, haveria de se considerar que, ao contrrio do que pretende fazer crer os adeptos do absolutismo da Primeira Emenda, as ameaas liberdade de expresso no seriam oriundas to-somente do Poder Pblico, mas tambm da iniciativa privada, especialmente em hipteses de concentrao do mercado362. Em segundo lugar, embora
de resposta da Flrida dar ao pblico os dois lados da histria. Ao derrubar a legislao, a Corte no disputou a necessidade da informao do grupo de cidados, nem duvidou do valor do propsito da regulao, mas considerou que a Primeira Emenda, como princpio, proibiu o Estado de requerer que companhia eltrica carregasse no seu envelope de cobrana uma mensagem que a companhia considerasse ofensiva ou odiosa com a qual discordasse (...). Como assinalado pela Suprema Corte, nos termos do voto condutor do Justice Lewis, o direito de falar abrangeria tambm o direito de escolher o que no falar ("the choice to speak includes within it the choice of what not to say).
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512 U.S. 622 (1994).
Nos termos do voto condutor do Justice Kennedy, a Suprema Corte considerou que o Congresso Nacional teria um interesse na preservao de uma multiplicidade de organismos de radiodifuso. Dessa forma, o Cable Television Consumer Protection and Competition Act, ao assegurar a competitividade do mercado, no seria incompatvel com os propsitos da Primeira Emenda. O tratamento conferido imprensa escrita no poderia ser o mesmo imputado ao servio de televiso a cabo. O simples fato de tornar disponveis canais pblicos ou educativos no interferiria na liberdade de informao e programao das emissoras, que ainda poderiam transmitir seus prprios programas. V. BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Op. cit., p. 446.
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SUNSTEIN, Cass. A Constituio Parcial. Op. cit., p. 277: (...) A idia de que as ameaas liberdade de expresso se originam do governo indubitavelmente correta, mas da maneira geralmente compreendida, ela demasiado singela. s vezes, as ameaas provm do que parece ocupar a esfera privada e, muito mais fundamentalmente, as ameaas so possveis somente por intermdio de de direitos legalmente concedidos que permitem a algumas pessoas e no a outras falarem e serem ouvidas (...).
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aparentemente correta a ideia de neutralidade do Estado no campo comunicativo, a prtica poderia demonstrar que tal postura, a despeito de compatvel, em linha de princpio, com a Primeira Emenda, poderia indiretamente ocasionar uma violao liberdade discursiva e, logicamente, liberdade de expresso363.
Com a finalidade de se evitar uma parcialidade na esfera comunicativa, SUNSTEIN defende a implantao de uma poltica do New Deal para a liberdade discursiva, devendo o Estado atuar como agente garantidor da liberdade de expresso, mediante determinadas condutas na esfera privada, entre as quais: (i) estimulando a competitividade entre os fornecedores de informao, em especial nos novos mercados tecnolgicos; (ii) subsidiando novas mdias (o que, aparentemente, no teria qualquer obstculo legal); (iii) permitindo um maior nmero de canais abertos, sobretudo na televiso; (iv) protegendo contra mensagens obscenas e violentas; (v) estimulando a veiculao de programao cultural e educacional364.
Todavia, em que pese significativos esforos de parcela minoritria da doutrina publicista, acompanhado de algumas tentativas de restaurao da fairness doctrine no mbito do Poder Legislativo, se percebe que, conforme demonstra a experincia constitucional americana, ainda forte o bastante a viso puramente libertria da liberdade de expresso, sendo essa a concepo dominante na esfera jurisprudencial.
Ibidem, p. 277: (...) A idia de que o governo deveria ser neutro em relao a todas as formas de discurso parece correta no campo abstrato, mas da maneira como vem sendo freqentemente aplicada, no mais plausvel do que a idia de o governo ser neutro em relao aos direitos de associao dos negros e dos brancos sob condies de segregao (...). O problema mais generalizado o de que a neutralidade freqentemente se concebe como que exemplificada na utilizao dos mercados econmicos para determinar o acesso mdia e, com isso, uma oportunidade de se fazer ouvir. Essa forma de neutralidade na verdade incorpora uma opo coletiva, capturada na utilizao do mercado e na criao de normas jurdicas especiais para o seu funcionamento, a qual garante que algumas pessoas no tero a possibilidade de se expressar ou serem ouvidas de forma alguma, ao mesmo tempo em que outras pessoas tero permisso para dominar os meios pblicos de comunicao (...). SUNSTEIN, Cass. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The Free Press, 1993, pp. 271 274. Para o autor, a melhor forma de o Poder Pblico promover uma imparcialidade e igualdade na esfera comunicativa consistiria no subsdio de novas emissoras de rdio e televiso. Afirma, nesse particular, que, como bem salientado em diversos votos da Justice OConnor, ao contrrio da regulao da informao, o simples emprego de subsdios nas relaes privadas no esbarraria nos ditames da Primeira Emenda.
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3.2. A Dimenso Objetiva da Liberdade de Expresso e Informao na Alemanha.
Na Alemanha, a Lei Fundamental de 1949 preceitua em seu artigo 5 a liberdade de opinio, estabelecendo que cada um tem o direito de expressar e difundir livremente sua opinio pela palavra, por escrito ou por imagens, e de se informar sem impedimentos em fontes que so acessveis a todos. Tal direito, entretanto, no possui um carter absoluto, sendo certo que o texto constitucional expressamente prev, em seu artigo 18, a possibilidade de perda dos direitos fundamentais no caso de abuso da liberdade de expresso e opinies.
No entanto, em comparao a outros sistemas constitucionais, possvel constatar que a perspectiva dplice da liberdade de expresso status negativus e positivus possui grande repercusso na doutrina e jurisprudncia alem365. Vale dizer, adjacente ao aspecto subjetivo da referida liberdade pblica, que muitas vezes exerce importante papel axiolgico no ordenamento jurdico, encontra-se clarificado em diversos julgados do Tribunal Constitucional Federal um aspecto objetivo do direito de informao (prprio dos destinatrios da mensagem), vital, inclusive, para a concretizao do princpio democrtico estampado na Constituio.
Quanto ao primeiro aspecto de direito de cunho defensivo perante o Estado -, partindo-se, pois, da premissa de que qualquer direito fundamental pode, em certa medida, ser relativizado366, revela-se de extrema valia no somente no contexto alemo, como tambm no caso brasileiro a tcnica da ponderao de interesses, largamente utilizada
Sobre o objeto e funo dos direitos fundamentais e respectiva condio polifactica no ordenamento alemo, v. HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 29 40.
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Existe certo consenso doutrinrio e jurisprudencial no sentido de que no h, tambm no ordenamento alemo, direitos ou garantias individuais revestidos de carter absoluto. Da porque se afirma a possibilidade, dentro de um caso concreto de difcil resoluo, de se proceder a uma restrio ao exerccio de determinados direitos fundamentais em questo. V., sobre o tema, entre outros, ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. In: Revista de Direito Administrativo. Volume 217, pp. 67 - 69, 1999; ALEXY, Robert. Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany. In: MAC CORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert. S. Interpreting Statutes. A Comparative Study. England: Dartmouth Publishing zompany Limited, 1996; ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. Ratio Juris, Volume 16, 2003, pp. 433 449. V., na doutrina brasileira, entre tantos, BARROSO, Lus Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas (Org.). Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.
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para resoluo de eventuais conflitos entre princpios constitucionais367. Assim, por exemplo, em dois conhecidos acrdos, o Tribunal Constitucional Alemo procedeu a uma ponderao entre o direito fundamental de liberdade de opinio e legislao penal restritiva deste direito368.
Em um primeiro caso, tratava-se de comandos penais contra a alta traio por negligncia. Utilizando-se da ponderao para solucionar aparente conflito entre a liberdade de imprensa e a segurana da Repblica Federal, o Tribunal decidiu pela preeminncia do interesse da opinio pblica na informao369. J o segundo caso tratava de preceitos penais que tinham por fim uma restrio de escritos da Repblica Democrtica Alem, sendo necessria uma ponderao entre os interesses protegidos pela liberdade de expresso e os interesses protegidos pelos comandos penais. Sublinhando a liberdade de informao como um dos pilares da democracia liberal, o Tribunal entendeu que, justificado um interesse especial pela informao, deveria ser garantido o contedo de valor do referido direito fundamental370.
Veja-se que, em ambas as hipteses, uma vez diante da informao como instrumento de observncia de outro direito fundamental intrinsecamente relacionado, qual seja, a liberdade de opinio, o Tribunal decidiu pela sua prevalncia em detrimento de outros interesses tutelados, o que, em linha de princpio, corrobora a funo primordial defensiva da liberdade de informao371.
Sobre a tcnica da ponderao de interesses, v. ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing and Rationality. Ratio Juris, Volume 16, 2003, pp. 131 140; Idem, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. Ratio Jris, Volume 16, 2003, pp. 433 449; Idem, Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. In: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid, n. 66, 2002, pp. 13 64; SANCHS, Luis Prieto. El juicio de ponderacin. In: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: trotta, 2003, pp. 175 216; SCHOLLER, Heinrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha (trad. de Ingo Wolfgang Sarlet). In: Revista Interesse Pblico n 2, 1999, pp. 93 107. V., na doutrina brasileira, entre tantos, SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005.
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Confira-se, a respeito, LARENZ. Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 580 582. BverfGE 21, 239; 27, 71. BverfGE 15, 288, 295.
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Considerando a liberdade de expresso e informao como direito individual essencial ao regime democrtico, o Tribunal Constitucional Alemo estabelece uma preferncia pelo referido direito em detrimento de outros interesses constitucionais. Cf., a propsito, SCHWABE, Jrgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del
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Em que pese a importncia de um aspecto defensivo, no entanto, na dimenso objetiva que se encontra a mais importante contribuio do pensamento alemo para a liberdade de expresso. Quer-se dizer, em resumo, que a plenitude do acesso informao somente viria a ser alcanada mediante uma complementao entre a perspectiva subjetiva-defensiva e a objetiva-protetiva, pela qual haveria um dever correlato do Estado de atuar positivamente (facere) para garantir a efetiva satisfao da liberdade de expresso em uma democracia. Nessa linha de pensamento, traz-se o esclio de KONRAD HESSE, in verbis:
(...) Liberdade de opinio, tambm uma parte essencial da liberdade poltica e espiritual, expressa sinteticamente as liberdades do artigo 5, alnea 1, da Lei Fundamental: a liberdade de manifestao da opinio e liberdade de informao (frase 1), a liberdade de imprensa e a liberdade de reportagem por radiodifuso e filme (frase 2); essas liberdades so, pela proibio de censura da alnea 1, frase 3, reforadas e asseguradas. (...) O alcance completo dessas garantias abre-se, tambm aqui, somente com vista ao seu carter duplo: elas so, por um lado, direitos subjetivos, e, precisamente, tanto no sentido de direitos de defesa como no de direitos de cooperao poltica; por outro, elas so prescries de competncia negativa e elementos constitutivos da ordem objetiva democrtica e estatal-jurdica. Sem a liberdade de manifestao da opinio e liberdade de informao, sem a liberdade dos meios de comunicao de massa modernos, imprensa, rdio e filme, opinio pblica no pode nascer, o desenvolvimento de iniciativas e alternativas pluralistas, assim como formao preliminar da opinio pblica no so possveis, publicidade da vida poltica no pode haver, a oportunidade igual das minorias no est assegurada com eficcia e vida poltica em um processo livre e aberto no se pode desenvolver. Liberdade de opinio , por causa disso, para a ordem democrtica da Lei Fundamental simplesmente constitutiva (...).
Um dos objetivos centrais da Corte Constitucional Alem, ao lado da proteo da liberdade de opinio inclusive como corolrio da dignidade humana -, consiste na garantia de uma diversidade plural na esfera comunicativa. J na dcada de 1930, CARL SCHMITT advertia que o pluralismo significa uma variedade de complexos sociais de poder, firmemente organizados, que se estendem ao mbito inteiro do Estado, tanto aos diversos setores da vida poltica como tambm aos territrios e aos organismos autnomos
Tribunal Constitucional Federal Alemn (trad. de Marcela Anzola Gil). Montevideo: KonradAdenauerStiftung, 2003.
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das comarcas372. Sob a tica democrtica, portanto, o vis pluralista de uma liberdade de expresso tambm exerceria posio primordial na tbua de valores constitucionais.
Antes de se adentrar ao exame da jurisprudncia, contudo, uma nota digna de registro. Sob influncia dos ideais jusnaturalistas, prevalece na Alemanha uma concepo da Constituio como uma ordem objetiva de valores373, conformada pelos direitos fundamentais, de forma que do prprio texto constitucional poder-se-ia extrair relaes de preferncia condicionada ou prima facie entre seus enunciados374.
O que se pretende demonstrar, com apoio da doutrina e jurisprudncia alems, que dentro de uma construo de um sistema abstrato de preferncias, em que se permite, a priori, arbitrar previsivelmente uma situao concreta de coliso de interesses constitucionais, a liberdade de expresso, em sua dplice perspectiva, preferiria a outros direitos fundamentais, como, inclusive, a prpria liberdade de empresa375. Em outros termos, em meio ordem de valores de natureza objetiva presente na Lei Fundamental, subjacente dignidade da pessoa humana, ter-se-ia o direito de informao como um dos principais vetores axiolgicos na hierarquizao proposta pelo Tribunal Constitucional.
Passando-se, pois, anlise da jurisprudncia germnica, podem-se destacar quatro sugestivos julgados capazes de evidenciar o importante papel do Poder Pblico na garantia do pluralismo nos meios de comunicao de massa e, por conseguinte, da vertente democrtica da liberdade de expresso.
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SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucin. Barcelona: Editorial Labor, 1931, p. 90.
Para uma alentada anlise da discusso metodolgica da cincia jurdica germnica, v. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Op. cit., pp. 163 260, onde o autor discorre sobre a trajetria histrica das teses dominantes na Corte Constitucional, desde a jurisprudncia dos interesses desenvolvida por Philipp Heck at a jurisprudncia da valorao, reconhecida hodienarmente no domnio da atividade jurisprudencial. V., a respeito, ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. V., sobre o conflito entre bens constitucionais, NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 686: (...) No que respeita s colises entre os prprios direitos fundamentais, procura-se a formulao de toda uma srie de mximas de traduo de relaes de preferncia abstractas no interior do sistema constitucional de direitos fundamentais que permitissem, arbitrar, de forma previsvel, as situaes concretas de conflito. Nesta perspectiva, e pelo menos a priori, um direito de liberdade preferia a um direito social e, dentro dos direitos de liberdade, um direito fundamental sem reserva teria preferncia sobre um direito com reserva qualificada, tal como este ltimo prevaleceria sobre um direito fundamental dotado de reserva simples (...).
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Em primeiro plano, narra-se julgamento realizado pelo Tribunal Constitucional Alemo em que se cuidava, em sntese, da necessidade de expedio de uma lei estatal que garantisse, na mesma medida que as instituies federais, de uma liberdade de imprensa especialmente atravs de rede televisiva - para os atores privados. Questionandose um monoplio dos Estados-Membros na emisso de programas no referido setor, assentou o Tribunal, inicialmente, a imprescindibilidade de criao, por lei, de uma pessoa jurdica subtrada da influncia do Estado, capaz de corrigir eventuais falhas oriundas da concentrao pblica da estruturao da programao. Considerando, pois, a televiso como um dos mais indispensveis meios de comunicao modernos, ao lado da imprensa escrita, e como o fator mais significativo de formao da opinio pblica, haveria de se regulamentar uma liberdade de informao prevista no artigo 5 da Constituio.
Nos termos da deciso proferida, a televiso seria mais que um simples meio de formao da opinio pblica, mas um fator iminente para tanto. Nessa linha, a Constituio no estabeleceria que somente pessoas de Direito Pblico pudessem apresentar programas televisivos, cabendo tal tarefa tambm a sociedades de Direito Privado, a quem deveriam ser oferecidas suficientes garantias para expressar todas as foras sociais relevantes, conservando intacta a liberdade de informao. Atravs da Sentena 12, datada de 28 de fevereiro de 1961, restou-se consignado que o artigo 5 da Lei Fundamental exige que nas leis mediante as quais se organiza a apresentao de programas de televiso, se permita a participao na organizao de todas as foras a se considerar, permitindo-se participar da totalidade da programao, e que as diretrizes de carter vinculante para a programao garantam um mnimo de equilbrio, objetividade e respeito mtuo376.
Na mesma esteira de entendimento, traz-se um segundo julgado essencialmente relevante para o tema em dissertao, qual seja, a Reclamao Constitucional contra deciso judicial datada de 26 de fevereiro de 1969, comumente denominada Caso BLINKFER377. Eis a questo: o editor de um pequeno semanrio nomeado Blinkfer, distribudo na regio de Hamburgo, props ao judicial em face de determinado
Sentena 12 - BverfGE - 202, com fundamento na atuao verbal de 28, 29 e 30 de novembro de 1960 (traduo livre). BVerfGE 25, 256. V., a respeito, SCHWABE, Jngen. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemn. Op. cit. Disponvel na Internet: www.kas.de/db- files/dokumente/7-dokumentdok-pdef-7738-1.pdf. Acesso em 07 de novembro de 2007.
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conglomerado editorial, em que se requeria o pagamento de indenizao em virtude de incitao a boicote efetuado pelo ru, referida publicao. Consistia o boicote em compelir certos rgos da imprensa a no divulgarem em seus produtos programao da televiso e rdio da Alemanha Oriental, sob o fundamento de se estar diante de propaganda injuriosa da Repblica Democrtica Alem. Uma vez julgada a atitude do conglomerado como legtimo exerccio da liberdade imprensa, o Tribunal Federal julgou improcedente o pedido autoral. Contra tal deciso, interps-se Reclamao perante a Corte Constitucional, a qual foi admitida e provida, mediante o uso de interessante ponderao entre os bens em coliso, isto , a delimitao de um alcance da liberdade de imprensa.
Constam, das razes proferidas na deciso da Corte, argumentos jurdicos at ento pouco evidenciados na jurisprudncia germnica, em que se procura analisar, de um lado, os limites liberdade de expresso e, de outro, o espao de ponderao da liberdade de imprensa. Diversamente da matria deduzida no festejado Caso LTH, onde no se dispunha de nenhum meio coercitivo para embasar a incitao de um boicote, a hiptese em apreo possua uma peculiariedade, ou seja, o fato de a empresa R exercer uma posio de domnio no mercado editorial de jornais e revistas378.
Sob esse aspecto, adjacente liberdade de expresso das empresas editoriais Axel Springer & Sohn KG, Hammerich & LesserKG e Die Welt Verlags-GmbH, vislumbrava-se uma posio de poder em face dos comerciantes destinatrios da circular conclamando a recusa na distribuio de Blinkfer, supostamente ameaados de interrupo de entrega de seus produtos. Em deciso que se tornou clebre, sintetizou a Corte Constitucional:
(...) Em detendo aquele que expressou a convocao ao boicote uma certa posio de poder econmico, pode, destarte, at mesmo emprestar, pela
Tratando-se de paradigmtica referncia jurisprudencial da Corte Constitucional Alem, o difundido Caso LTH remete no s a uma escolha trgica em sede de ponderao de interesses, como tambm serve de marco, na doutrina do direito civil-constitucional, para o debate da denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Os fatos remontam a um boicote, em 1950, incitado pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, ao filme Amante Imortal, dirigido por Veit Harlam, sob o fundamento de o referido cineasta ter produzido filme de conotao anti-semita. Tendo a produtora recorrido ao Tribunal de Hamburgo para que fosse cessado o boicote, com base no artigo 826 do Cdigo Civil Germnico (Quem causar dolosamente danos a outra pessoa de forma contrria aos bons costumes fica obrigado a indeniza-los), uma vez provido o recurso, foi levada a questo ao Tribunal Constitucional que, em analtica deciso, reformou a sentena por entender restar violada a liberdade de expresso de Lth. Excertos do julgamento podem ser encontrados em PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 473 - 474.
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[prtica da] convocao, um peso mais significativo expresso de sua opinio, qual serve a convocao. Essa desigualdade econmica das posies isoladamente considerada ainda no torna inadmissvel a convocao ao boicote, porque segundo os parmetros constitucionais no se pode proibir ao economicamente mais forte que ele promova uma campanha intelectual em torno de opinies. (...) No obstante, os meios dos quais se serve aquele que expressou a convocao ao boicote para a imposio do mesmo tm que ser admitidos constitucionalmente. Uma convocao ao boicote no poder ser, ento, protegida pelo direito fundamental liberdade de expresso quando ela no se basear somente em argumentos intelectuais, ou seja, no se limitar fora do convencimento a ser alcanado pela via de apresentaes, explicaes e ponderaes, mas, alm destes, valer-se daqueles meios que tiram dos destinatrios a possibilidade de se tomar uma deciso em consonncia com sua completa liberdade interior e livre de qualquer presso econmica. (...) O exerccio da presso econmica, que traz para o atingido graves desvantagens e que tem por objetivo impedir a divulgao de opinies e notcias garantidas constitucionalmente, viola a igualdade de chances no processo de formao da opinio. Ela contraria tambm o sentido e a substncia do direito fundamental livre expresso da opinio que tem a funo de garantir a luta intelectual das opinies (...).
Por fim, reafirmando a necessidade de proteo da diversidade na esfera da imprensa, concluiu o Tribunal que as liberdades de expresso e imprensa tm por fim proteger a livre atividade intelectual e o processo de formao de opinio na democracia livre; elas no servem garantia de interesses econmicos. Mas, para a proteo da instituio da imprensa livre, h de se assegurar a independncia de seus rgos contra grupos de alto poderio econmico que se valham de meios inadequados para a composio e distribuio de produtos da imprensa (BVerfGE 20, 162). Para o alcance do objetivo da liberdade de imprensa, qual seja, a facilitao e garantia da formao de uma opinio pblica livre, exige-se que a imprensa seja protegida contra tentativas de se destruir a concorrncia das opinies por meio dos instrumentos de presso econmica.
Visto pela doutrina alem como um dos mais emblemticos julgados envolvendo liberdade de expresso, o Caso BLINKFER at hoje objeto de crtica, em virtude das nuances de sua fundamentao. Em anlise exaustiva sobre o tema, CLAUSWILHELM CANARIS sugere, de forma inovadora, se tratar tal deciso como a primeira em que o Tribunal Constitucional teria reconhecido a funo de um direito fundamental como imperativo de tutela379. Debruando-se sobre o mbito de aplicao do artigo 5, n 1 da Lei
Como significante adepto da teoria dos deveres de proteo, o autor defende a tese da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Concebendo a Lei Fundamental como de maior hierarquia, esta
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Fundamental380, afirma CANARIS que na verdade, seria incompatvel com o sentido e a funo da liberdade de imprensa que o confronto das opinies pudesse ser conduzido, no apenas com os meios que lhe so prprios ou seja, com palavras e outras comunicaes -, mas antes desviado atravs do recurso a uma presso econmica, o qual, porque no um recurso intelectual, incompatvel com a essncia daquele confronto381.
Curiosidade que se infere da deciso que, diversamente de outros arestos atinentes a conflitos clssicos entre liberdade de expresso - em seu aspecto individual e direitos de personalidade, os bens sob ponderao no caso em comento no traduziriam tosomente uma mera proteo de indivduos, mas da prpria proteo de instituies, como a capacidade funcional da imprensa e do respectivo debate de opinies382.
vincularia todo o ordenamento jurdico de forma direta. Haveria, no entanto, uma diferenciao a ser efetuada nas relaes inter privatos e nas relaes entre jurdicas entre o indivduo e o Estado. No primeiro caso, no sendo os sujeitos privados os principais destinatrios das normas assecuratrias de direitos fundamentais, esses exerceriam a sua funo como imperativos de tutela. Em suas palavras, tal funo constituiria, na verdade, uma explicao dogmtica convincente para a eficcia mediata dos direitos fundamentais em relao a terceiros. Designadamente, mantm-se, por um lado, a posio de que apenas o Estado destinatrio dos direitos fundamentais, j que tambm sobre ele que recai a obrigao de os proteger. Por outro lado, resulta clara a razo pela qual outros cidados so tambm atingidos e os direitos fundamentais produzem tambm de certa forma por uma via indireta efeitos em relao a eles: justamente porque tambm no campo jurdicoprivado o Estado, ou a ordem jurdica, esto, em princpio, vinculados a proteger um cidado perante o outro. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Editora Almedina, 2006, p. 58. Prossegue o autor, posteriormente: (...) Na terminologia actual, trata-se da primeira deciso em que o Tribunal Constitucional Federal reconheceu, substancialmente, a funo de um direito fundamental como imperativo de tutela e resolveu o problema da eficcia em relao a terceiros com base nela. (...) Com efeito, no podia ecoar aqui melhor a funo de imperativo de tutela do artigo 5, n 1 da LF, e simultaneamente tambm j se reconhece aqui, na substncia, o seu lado de direito subjectivo se bem que apenas incidentalmente e sem ser reflectido -, pois sem este no seria possvel conceber a admissibilidade da queixa constitucional do editor da Blinkfer. (...) A liberdade de imprensa do editor da Blinkfer foi, antes, violada pelo Supremo Tribunal Federal, ou pela norma do caso subjacente sua deciso, segundo a qual no de conceder proteco a uma empresa de comunicao social contra um apelo ao boicote apoiado por presses econmicas (...). Ibidem, pp. 83 85.
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Essa a redao integral do artigo 5 da Lei Fundamental (Direito liberdade de expresso):
1. Todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente a sua opinio pela palavra, por escrito e pela imagem, bem como o direito de se informar, sem impedimentos, por meio de fontes acessveis a todos. So garantidas a liberdade de imprensa e a liberdade de informao por rdio, televiso e cinema. No haver censura. 2. Esses direitos tm por limites os preceitos das leis gerais, as disposies legais para proteco da juventude e o respeito da honra. 3. So livres as expresses artstica e cientfica, a investigao e o ensino. A liberdade de ensino no dispensa da fidelidade Constituio.
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CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Op. cit., p. 85. Ibidem, p. 85.
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Em terceiro plano, outro importante aresto, proferido em 1981, veio a confirmar a necessidade de proteo da diversidade de opinies na esfera comunicativa. O objeto do processo consistia em indagao levada Corte Constitucional acerca da validade das disposies de lei do Estado de Saarland, que permitia a emisso privada de programas de televiso no idioma alemo. Na ocasio do julgamento, ratificou o Tribunal a exigncia de uma regulamentao legal do artigo 5 da Lei Fundamental, para fins de explorao privada da mdia. Abordando a perspectiva multidimensional da liberdade de informao, partiu-se da premissa de que: (i) a livre formao da opinio pblica e individual atravs da televiso exige, em princpio, uma liberdade frente ao imprio estatal e sua influncia. Essa liberdade teria, como ocorre em outras liberdades clssicas, um significado defensivo; (ii) para uma livre e ampla formao da opinio atravs da televiso, seria necessria mais do que uma estruturao negativa por parte do Estado, mas uma atuao positiva, que assegure que a diversidade de opinies existente na televiso se expresse o mais ampla e integralmente possvel.
Em seguida, ressaltou a Corte que apesar de a liberdade de informao cumprir as mesmas funes das demais garantias da Constituio, a regulamentao da mdia eletrnica se encontraria sujeita a uma reserva parlamentar por parte dos Estados-Membros. Nesse passo, a lei de Saarland no guardaria incompatibilidade com o texto fundamental, desde que se assegurasse uma efetiva diversidade na programao televisiva. Eventuais dispositivos que contrariassem o almejado pluralismo deveriam, portanto, ser considerados inconstitucionais. Confira-se, a respeito, trecho capital da ementa da Sentena 57, datada de junho de 1981, verbis:
1. O artigo 5 da Lei Fundamental exige para a apresentao de programas de televiso privados uma regulamentao legal, em que se estabeleam as medidas tendentes a garantir a liberdade de informao. (...) 2. Dentro das perguntas acerca do que tem que regulamentar o legislador, se encontra a deciso das diretrizes para a regulamentao da televiso. No molde dos modelos de ordenamento existentes, o legislador tem que assegurar que a totalidade da oferta dos programas nacionais corresponda essencialmente diversidade de opinies existentes. Ademais, deve conferir carter vinculante s diretrizes, para garantir um mnimo de equilbrio no contedo, objetividade e respeito mtuo. Deve prever uma vigilncia estatal limitada, regulamentar o acesso dos apresentadores privados de programas televisivos, e ainda que no possa abri-los a todos os interessados, determinar as devidas regras de seleo. (...)
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3. As disposies, que a lei sobre a apresentao de programas televisivos em Saarland estabelece para as emissoras privadas de televiso, no idioma alemo, no satisfazem a parte essencial destes requisitos constitucionais, portanto, so nulas383.
Um derradeiro e mais recente julgado merece, ainda, ser relacionado. Trata-se de sentena datada de novembro de 1986, proferida em processo em que se solicitava a reviso de constitucionalidade da lei de rdio-estatal de Niedersachsen, editada em maio de 1984. Questionava-se, em outros termos, a validade de dispositivos legislativos que relativizavam a proteo do pluralismo interno na programao de emissoras privadas de rdio e televiso. Ao fundamentar juridicamente a sua deciso, o Tribunal Constitucional asseverou, em um primeiro momento, a funo essencial da radiodifuso para o ordenamento democrtico, bem como para a vida cultural na Repblica Federal da Alemanha. Posteriormente, afirmou que na medida que o cumprimento das funes mencionadas por parte das emissoras de Direito Pblico, se assegure efetivamente, parece justo estabelecer requisitos diferentes de emissoras pblicas, para a extenso da programao e a diversidade de participao nas radiodifusoras privadas.
Confirmando, pois, a validade da lei em comento, entendeu a Corte que, em virtude de uma expanso do setor privado de telecomunicao, a questo deveria ser considerada sob a tica do pluralismo externo, cabendo ao Estado garantir aos cidados o maior acesso informao possvel dentre os meios existentes. Transcreve-se, por oportuno, teor essencial da deciso, verbis:
(...) Para os controles que exercem os grmios (externos), criados para assegurar a diversidade de opinies, aos tribunais se requer um standard bsico que compreenda o pressuposto essencial para todas as correntes de opinio: a possibilidade para todas as correntes de opinio mesmo as de minorias de contar com um espao nas emissoras privadas, e a excluso unilateral da influncia, em grande medida desigual, que exercem os estabelecimentos individuais nos programas em formao da opinio pblica, principalmente a obstaculizao do estabelecimento de um poder de opinio predominante (...) Estes requisitos da liberdade de televiso, e os restantes, satisfazem em princpio uma concepo do ordenamento, que se expressa no financiamento privado da televiso por meio da publicidade, e que junto aos requisitos gerais mnimos, determina claramente o pressuposto de assegurar a participao e o equilbrio na programao, assim como o dever de assegurar que seu
Sentena 57 BverfGE 295, proferida a partir de audincia pblica de 24 de maro de 1981 (traduo livre).
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contedo, e todas as decises significativas para o contedo da programao, as determine um rgo externo, independente do Estado, que estabelea disposies legais efetivas contra a concentrao do poder de opinio (...)384.
Como se observa, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, sem embargo dos mltiplos enfoques utilizados na tarefa de concretizao da Constituio, aponta para uma posio jurdica especial da liberdade de expresso na supracitada ordem de valores, no somente no que tange ao aspecto libertrio de uma liberdade de informao, mas tambm sob o prisma do princpio democrtico385.
Mediante uma leitura das decises envolvendo especialmente emissoras de radiodifuso de sons e imagens conhecidas como Casos TELEVISO - a exigncia de uma igualdade no processo de formao de opinio deveria, segundo a doutrina constitucionalista, vincular no somente o Poder Pblico, mas tambm os atores privados386. Ao particular, portanto, caberia no somente um direito de manifestao de opinio, consistente na liberdade de informao - e, para o empresariado, de liberdade de imprensa -, mas tambm um dever de promoo do pluralismo no mbito comunicativo. Importa repisar: distintamente do que possa parecer, a experincia constitucional alem tem o condo
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Sentena 73 BverfGE 118, proferida a partir de audincia pblica de 3 de junho de 1986 (traduo livre).
Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 16 - 17: (...) Peculiaridades e elementos que transcendem os mtodos tradicionais esto contidos, no em ltimo lugar, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal sobre os direitos fundamentais. Na prxis, os direitos fundamentais evidenciam ser prescries materialmente determinadas de modo sobremaneira acentuado. Lidando com eles, a jurisprudncia trata, ainda que sem reflexo hermenutica, como parte da norma a realidade parcial que pertence norma e a embasa. Assim a compreenso do Tribunal Constitucional Federal de uma combinao especfica de garantias individuais e institucionais o resultado de uma pertinente anlise do mbito da norma de liberdade de imprensa. O mesmo vale para a legitimao de uma posio jurdica especial da imprensa em considerao das suas tarefas no estado democrtico, e para a anlise estrutural da ordem libertria democrtica na Sentena sobre o Financiamento dos Partidos Polticos. Com referncia a uma parte materialmente delimitada do mbito da norma da liberdade de opinio, transmisso de programas radiofnicos e televisivos, o Tribunal Constitucional Federal formulou diretrizes fundamentais para a organizao das emissoras de rdio e televiso na Sentena sobre a Televiso de 28 de fevereiro de 1961 com base em cuidadosas reflexes estruturais (...). Vale ressaltar, no que diz respeito denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que a doutrina germnica, em sua maioria, adere teoria da eficcia mediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Valendo-se da clssica concepo da Constituio como ordem de valores, nega-se, na esfera inter privatos, a aplicao direta dos citados direitos, sob pena de desfigurao do Direito Privado e extermnio da autonomia da vontade. Sob essa tica, caberia, primeiramente, ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicao de direitos fundamentais aos particulares, procedendo a uma ponderao entre interesses constitucionais em conflito. Ao Judicirio caberia, em segundo plano, o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo legislador, tendo em considerao os direitos fundamentais. V., sobre o tema, HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madri: Civitas, 1995. V., na doutrina brasileira, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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de demonstrar e essa a tese defendida no presente trabalho que a vertente libertria da liberdade de expresso perfeitamente concilivel com a sua perspectiva democrtica. Liberdade ( de opinio) e pluralismo podem - e devem caminhar juntos.
3.3. O Pluralismo nos Meios de Comunicao e o Entendimento do Conselho Constitucional Francs.
O modelo constitucional francs no faz qualquer previso expressa acerca de um direito de informao ou, em se tratando das denominadas liberdades pblicas387, de uma eventual liberdade de expresso. Todavia, a despeito de tal ausncia normativa semntica, tanto os juristas quanto a jurisprudncia constitucional do pas desempenham importante tarefa na construo de um carter valorativo a ser imputado s aludidas liberdades.
De acordo com o entendimento unssono da doutrina, apesar de a Constituio Francesa de 1958 no contemplar um dispositivo de proteo literal de manifestao de pensamento, certo que a parte preambular do texto constitucional faz aluso Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, cujo regramento normativo comporia o chamado bloco de constitucionalidade do ordenamento jurdico francs388. Consoante o magistrio de MARTINE LOMBARD, a expresso bloco de
constitucionalidade utilizada para sublinhar a extenso do campo de normas constitucionais. O Conselho Constitucional utiliza, primeiramente, a formulao de normas de constitucionalidade (...). O bloco de constitucionalidade se estende aos prprios artigos da
No mbito do Direito Francs, comum o uso do termo liberdades pblicas para designar os direitos humanos ou direitos fundamentais, terminologia objeto de intensa discusso na doutrina. Para uma distino entre o conceito de liberdades pblicas e direitos fundamentais, v. NOGUEIRA, Alberto. Direito Constitucional das Liberdades Pblicas. Rio de Janeiro - So Paulo: Renovar, 2003, p. 7 e seguintes. Eis a redao do prembulo da Constituio Francesa de 4 de outubro de 1958: Le peuple franais proclame solennement son attachement aux Droits de lhomme et aux prncipes de la souverainet nationale tels qu ils ont t definis par la Dclaration de 1789, confirme et complte par le prambule de la Constitution de 1946, ainsi quaux droits et devoirs dfinis dans la Charte de lenvironnement de 2004. (...) Em vertu de ces prncipes et de celui de la libre dtermination des peuples, la Republique offre aux territoires dOutre-Mer qui manifestent la volont dy adhrer des institutions nouvelles fondes sur lidal commun de liberte, dgalit et de fraternit et conues en vue de leur volution dmocratique (O povo francs proclama solenemente seu acatamento aos Direitos do homem e aos princpios da soberania nacional tais como definidos pela Declarao de 1789, confirmada e completada pelo prembulo da Constituio de 1946, do mesmo modo que aos direitos e deveres definidos dentro da Carta de 2004 traduo livre).
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Constituio. Com efeito, reenviando o prembulo da Constituio de 1958 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e ao prembulo da Constituio de 1946389, o Conselho Constitucional resgatou juntamente vrios princpios ao status de valor constitucional, cujo respeito se impe Administrao390.
Em outras palavras, o referido bloco de constitucionalidade no se limita aos artigos da Constituio Francesa de 1958391, dele tambm sendo parte integrante outros enunciados, como, no caso concreto, o artigo 11 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, que dispe que a livre comunicao dos pensamentos e opinies um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidado pode ainda falar, escrever, publicar livremente, podendo responder ao abuso dessa liberdade dentro dos casos determinados pela lei.
Observa-se, por correlato, sob uma perspectiva jurdico-subjetiva, a necessidade de uma proteo da liberdade de expresso, nos termos da supracitada Declarao, o que, historicamente, veio a ser ratificado com o advento da Lei sobre a Liberdade de Imprensa, de 29 de julho de 1881, at hoje sendo a base do Direito Positivo francs. Registre-se, nesse sentido, que a exemplo do ordenamento norte-americano e alemo, a regra geral na Frana, desde o final do sculo XIX, a plena liberdade de comunicao.
A conhecida tradio liberal, todavia, no tardou a ser revista no sculo XX. Diversos problemas envolvendo a liberdade de imprensa e a concentrao de poder econmico comearam a ser detectados, tais como: o aumento do espectro dos destinatrios da informao, com a evoluo dos jornais e acesso a todas as camadas da populao; a posio de parcialidade na emisso de notcias, cada vez mais comprometidas com os financiadores dos meios de comunicao; e a notria evoluo das tcnicas de impresso. O
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O prembulo da Constituio Francesa de 1946 tambm mencionava o respeito aos direitos e liberdades do cidado consagrados pela Declarao de Direitos de 1789, bem como aos princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica.
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LOMBARD, Martine. Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1999, pp. 15 16 (traduo livre). Pontifica o autor: (...) Trs riche malgr sa brivet, le prambule de la Constitution proclame en effect lattachemente du peuple franais tout la fois aux droits de lhomme dfinis par la dclaration de 1789, et, par un renvoi au prambule de la Constitution de 1946, aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique et aux principes politiques, conomiques et sociaux definis em 1946 comme tant particulirement ncessaires notre temps (...).
O artigo 34 da Constituio Francesa dispe que a lei deve fixar as regras concernentes s garantias fundamentais concedidas aos cidados para o exerccio das liberdades pblicas.
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resultado de tal combinao seria uma concentrao do mercado comunicativo e, consequentemente, um comprometimento do direito de informao dos leitores, destinatrios das mensagens. Consoante bem assinalado por JEAN RIVERO e HUGUES MOUTOUH:
(...) O fruto esperado da liberdade de imprensa a possibilidade, para todas as correntes de opinio, de se fazer ouvir. Essa possibilidade se atenua. O direito de imprimir livremente para comunicar suas opinies reconhecido a todos s se concretiza para aqueles que possuem os meios financeiros necessrios para sua execuo. Concretamente, aparecerem verdadeiros grupos de imprensa que unificam vrios ttulos sob uma nica direo, e em conseqncia uma nica inspirao ideolgica. A liberdade de expresso se atenua. Por essa razo, a liberdade do leitor, que v restringir-se suas possibilidades de escolha, fica comprometida (...) A liberdade se acha igualmente comprometida pelos jornais que subsistem. Ela o duplamente. A necessidade, para viver, de conservar, at mesmo aumentar, os recursos provenientes da publicidade, probe o jornal de tomar posies muito claras, que trariam o risco de afastar uma parte de seus leitores. Ele condenado mornido de suas opinies. De outro lado, o domnio do jornal pertence aos detentores de capitais. A orientao que eles lhe impem pode ser determinada pela busca do lucro ou pela vontade de modificar a opinio pblica num sentido favorvel s suas atividades extrajornalsticas. Em ambos os casos, o jornalista, condenado a se fazer o servidor dos interesses em causa, perde sua liberdade de expresso (...)392.
Ao lado de uma liberdade de informar, passou a se evidenciar, na esfera comunicativa, uma necessidade de se proteger tambm um direito de ser informado, consubstanciado na promoo de um pluralismo e transparncia na veiculao da informao. E justamente esse prisma que passou a ser enfrentado em julgamentos mais recentes dos rgos constitucionais.
Questiona-se, contudo, do ponto de vista objetivo, se, na esteira da jurisprudncia norte-americana moldada sob a fairness doctrine - e alem, as instituies francesas tambm zelariam por um respeito diversidade de opinies na mdia impressa e eletrnica. E a resposta afirmativa. Confira-se.
Como de trivial conhecimento no Direito Constitucional, ao ngulo do momento do exerccio do controle de constitucionalidade, existe uma hiptese de controle prvio de constitucionalidade, realizado anteriormente converso de um projeto de lei em lei, e um controle repressivo, realizado, em regra, por um rgo judicial, quando a lei j est
392
RIVERO, Jean. MOUTOUH, Hugues. Liberdades Pblicas. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 561.
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em vigor393. Ocorre que devido a uma rgida e estrita concepo do princpio da Separao de Poderes394, o sistema constitucional francs no admitia, at pouco tempo, um controle judicial a posteriori. Ou seja, ao contrrio de outros pases, adota-se na Frana to-somente um controle preventivo de constitucionalidade, exercido por um rgo de natureza poltica, denominado Conselho Constitucional (Consil Constitutionnel). Preceitua o artigo 61 da Constituio Francesa:
Art. 61. As leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regulamentos das Assemblias parlamentares, antes de sua aplicao, devero ser submetidos ao Conselho Constitucional que se pronunciar sobre a conformidade destes com a Constituio. Para os mesmos fins, as leis podero ser deferidas ao Conselho Constitucional, antes de sua promulgao, o pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro-Ministro, pelo Presidente da Assemblia Nacional, pelo Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Nos casos previstos nos dois pargrafos precedentes, o Conselho Constitucional dever se pronunciar dentro do prazo de um ms. Todavia, se o Governo solicitar urgncia, esse prazo ser de oito dias. Nesses mesmos casos, a consulta ao Conselho Constitucional suspende o prazo de promulgao.
Anote-se, mediante uma leitura do dispositivo da lei Fundamental, e da prpria Loi Organique sur le Conseil Constitutionnel, que o rgo de controle o Conselho Constitucional -, ao apreciar a constitucionalidade de projetos de leis, no fulmina por completo o teor integral de sua redao, mas, pelo contrrio, no caso de violao do texto constitucional, declara uma no conformidade somente das expresses incompatveis com a Carta Magna, preservando-se as restantes395.
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006, pp. 45 46. Na doutrina francesa, o princpio da Separao de Poderes, aludido no artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem de 1789, visto como a mais brilhante manifestao do dogmatismo da Assemblia Nacional. V., a propsito, TROPER, Michel. La Sparation des Pouvoirs et lhistoire Constitutionnelle Franaise. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1972, pp. 157 158: (...) L trs clbre article 16 de la Dclaration des Droits de lHomme apparat aux yeux des juristes qui entendent lexpression [sparation des pouvoirs] dans sens moderne, comme la manifestation la plus clatante du dogmatisme de lAssemble (...). Sobre a apreciao das contradies entre a lei ordinria e a lei constitucional, assinala-se que se o Comit Constitucional reconhecer que existe uma contradio entre o projeto de lei e a Constituio, a conseqncia desta constatao que a lei reenviada Assemblia Nacional para nova deliberao. V., nesse sentido, HAURIOU, M. Andr. Cours de Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Paris: Paris V, 1956 1957, pp. 837 838.
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Nesse contexto, passa-se a descrever trs julgados envolvendo a livre manifestao do pensamento e a defesa expressa do pluralismo nos meios de comunicao de massa.
Em julho de 1982, ao apreciar a constitucionalidade da Lei de Comunicao Audiovisual, o Conselho Constitucional veio a enfrentar pela primeira vez a perspectiva jurdico-objetiva da liberdade de informao396. Contestava-se, na oportunidade, a obrigatoriedade de submisso dos servios privados de televiso a um regime de concesso de servio pblico. No corpo da deciso, duas questes de ordem foram analisadas: (i) a existncia de uma eventual violao do princpio da igualdade perante a lei, em virtude de uma iminente restrio da liberdade de informao somente para as associaes autorizadas a explorar um servio local de radiodifuso; (ii) a existncia de uma violao liberdade de empresa, haja vista um controle dos recursos publicitrios dos servios de radiodifuso.
Sob o prisma da fundamentao jurdica, o intrito da deciso remeteu, primeiramente, o direito livre expresso do pensamento ao artigo 11 da Declarao dos Direitos do Homem, que se relacionaria, da mesma forma, a uma liberdade de empreendimento. Em seguida, considerou-se que: (i) aps a abrogao do regime de monoplio da radiodifuso, as restries liberdade de comunicao pelos meios audiovisuais, assim como em matria de imprensa escrita, somente poderiam ser justificadas por motivos de polcia; (ii) haveria uma necessidade de autorizao para o estabelecimento de certas infra-estruturas e instalaes de comunicao audiovisual situadas sobre uma propriedade privada; (iii) a regulamentao do artigo 34 da Constituio Francesa , que repousaria em meio s circunstncias concedidas para a salvaguarda da ordem pblica, no deveria exceder mais do que o necessrio garantia de uma liberdade; (iv) o exerccio da liberdade de comunicao, tal como resultaria do artigo 11 da Declarao dos Direitos do Homem, com, de uma parte, os limites tcnicos inerentes aos meios de comunicao audiovisual e, de outra parte, os objetivos de valor constitucional que so a salvaguarda da ordem pblica, o respeito liberdade de outrem e a preservao do carter pluralista das
A legislao de comunicao audiovisual enumera trs dispositivos essenciais garantia de um pluralismo no setor comunicativo: a supresso de um monoplio no que tange difuso da informao; a criao de organismo hbil a assegurar uma independncia do audiovisual (a denominada Alta Autoridade da Comunicao Audiovisual); e a liberalizao do setor pblico, retirando da esfera governamental competncias como a nomeao de presidentes de empresas, atribuio de frequencias de rdio, entre outras. V. RIVERO, Jean. MOUTOUH, Hugues. Liberdades Pblicas. Op. cit., pp. 589 590.
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correntes de expresso sociocultural aos quais estes meios de comunicao, por sua influncia considervel, seriam suscetveis de ser atingidos.
Registrando a inexistncia de liberdades gerais ou absolutas em meio a um quadro de regulamentao institudo pela lei, entendeu o Conselho em nome de um pluralismo - que a Lei Orgnica sobre a Comunicao Audiovisual no seria contrria liberdade de comunicao e de empresa, razo pela qual, ausente qualquer violao ao princpio da igualdade, deveria ser declarada conforme Constituio397.
Cumpre narrar, ainda, a ttulo de ilustrao, duas outras sugestivas decises do Conselho Constitucional, proferidas, respectivamente, em julho e setembro de 1986.
Cuidava-se,
em
primeiro
lugar,
na
ocasio,
de
anlise
da
constitucionalidade de lei de reforma jurdica do regime de imprensa (Lei n 84-937, de 23 de outubro de 1984), que visava limitao da concentrao e garantia da transparncia financeira e do pluralismo nas empresas de imprensa, que teria status de valor constitucional no ordenamento jurdico francs.
Em um primeiro momento, partiu o Conselho Constitucional da premissa de que o campo de aplicao de uma lei, em meio ao respeito Constituio, era livremente operado pelo prprio legislador, razo pela qual deveriam ser resguardados os objetivos constitucionais de transparncia e pluralismo. Em seguida, considerando que as alteraes realizadas pela referida legislao denotavam, em verdade, mitigao ao rigor anterior de leis que restringiam a concentrao de mercado, passou o rgo Constitucional a proceder a um exame atento da validade do artigo 11 da Lei n 84-937, cuja redao previa uma proibio, a partir de um percentual de 30%, de aquisio de publicao cotidiana de informao poltica e geral, ou da deteno de maioria do capital social dos direitos de voto de uma empresa dessa natureza.
No decorrer de sua fundamentao, enfatizou o Conselho: (i) que o pluralismo dos cotidianos de informao poltica e geral constituem um objetivo de valor
Dcision n 82-141 du 27 juillet 1982, extrada do site http://www.Conseil-constitutionnel.fr. Destaca-se, por oportuno, que o artigo 1 da referida deciso declarou a inconstitucionalidade de certas expresses contidas na lei, que, no entanto, no so atinentes ao objeto do presente trabalho.
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constitucional; (ii) que, com efeito, a livre comunicao de pensamento e opinies, garantida pelo artigo 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no seria efetiva se o pblico ao qual se endeream tais cotidianos no dispusesse de um nmero suficiente de publicaes de tendncias e de caractersticas diferentes; (iii) que o objetivo a ser realizado era que os leitores seriam os destinatrios essenciais da liberdade proclamada pelo citado artigo 11, e deveriam exercer sua livre escolha sem que nenhum dos interesses privados ou dos poderes pblicos pudessem substituir suas prprias decises.
Considerando, assim, que o texto do artigo 11 da Lei n 84-937, apesar de mencionar o percentual de 30%, no previa que tal proibio se aplicasse a uma pessoa fsica juridicamente distinta da adquirente quando essa ltima fosse somente sua dependente, entendeu o Conselho que as modalidades de proteo do pluralismo na imprensa e, mais genericamente, dos meios de comunicao, no estariam efetivamente asseguradas. Concluiu, ento, por declarar o aludido artigo 11 no conforme Constituio, preservando-se a validade dos outros dispositivos da lei de reforma398.
Destaca-se, em segundo lugar, na mesma poca, outra importante deciso do Conselho Constitucional, desta vez com especfica referncia sobre o regime jurdico das empresas de radiodifuso399.
Tratava-se, na ocasio, do exame de constitucionalidade da lei francesa relativa liberdade de comunicao. Adotando a proteo do pluralismo nos servios de comunicao difusos pela via terrestre ou por satlite, o Conselho, reiterando posicionamento anterior no sentido de evidenciar o respeito ao pluralismo como das condies da democracia, assentou que a liberdade de explorao e utilizao dos servios de telecomunicao podem estar limitados na medida necessria para salvaguarda da expresso pluralista das correntes de opinio.
Com relao ao setor pblico, poderia o legislador fixar certas regras destinadas a garantir o pluralismo das correntes de pensamento scio-culturais, dentre as quais: na esfera eleitoral, o direito a grupamentos polticos do livre acesso ao servio pblico
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Dcision n 86-210 DC du 29 juillet de 1986, extrada do site http://www.Conseil-constitutionnel.fr. Dcision n 86-217 DC du 18 septembre de 1986, extrada do site http://www.Conseil-constitutionnel.fr.
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de radiodifuso televisiva durante as campanhas eleitorais; no mesmo campo, o fato de o Governo poder, a todo momento, difundir pelas sociedades nacionais de programa todas as declaraes ou comunicaes que julgasse necessrias; por fim, a garantia de um direito de resposta s emisses anunciadas. Nesse sentido, entendeu-se como conforme Constituio Francesa o artigo 13 da lei em questo, que dispunha que a Comisso nacional da comunicao e das liberdades objetiva para as suas recomendaes o respeito expresso pluralista das correntes de pensamento e opinio dentro dos programas de sociedades nacionais de programao e notadamente para as emisses de informao poltica.
A tarefa precpua da Comisso referida consistia no estabelecimento de diretrizes a serem aplicadas aos servios de comunicao audiovisual, como, por exemplo, a imposio de uma durao mnima de determinados programas julgados fundamentais; a observncia do pluralismo de informao nos programas veiculados; a consagrao de um tempo mnimo para a difuso de obras de expresso de origem francesa; uma contribuio mnima s aes culturais, educativas ou de defesa dos consumidores e, at mesmo, a previso de uma durao mxima para a divulgao de publicidade.
Simetricamente, quanto ao domnio do controle de concentrao de mercado, ratificou-se a validade de dispositivos (artigos 38 e seguintes da lei) que regulamentavam a possibilidade de uma mesma pessoa ser titular de diversas autorizaes relativas a um servio de comunicao audiovisual, para o fim de ser coibido o exerccio de uma influncia preponderante no segmento.
Infere-se, a partir de uma anlise pormenorizada dos julgados em comento, que a concepo de liberdade de imprensa e expresso adotada pelo Conselho Constitucional privilegia, em verdade, os direitos dos destinatrios da informao. Em todo momento, no corpo das decises, faz-se aluso a nomenclaturas como liberdade dos leitores, livre escolha dos leitores, tendo sido expressamente positivado em sede jurisprudencial que os leitores seriam os destinatrios essenciais da liberdade proclamada pelo artigo 11 da Declarao de Direitos de 1789.
Haveria, em resumo, dois aspectos evidenciados pelas decises do Conselho Constitucional: primeiramente, o fato de que a liberdade de expresso, ilustrada pela Lei de 1981, consistiria uma liberdade dos autores e editores; e, secundariamente, em 184
complementao idia anterior, o fato de que tal liberdade somente seria efetiva se respeitada uma liberdade dos receptores da informao, ou seja, no caso da imprensa, os leitores, como ilustrado na Lei de 1984. Redimensionando-se a primeira concepo, e, com base em um pluralismo, o direito de informao deixaria de ser visto como um direito de informar tratado aqui como uma liberdade de informao - para se tornar um direito de ser informado. Nas palavras de LOUIS FAVOREU:
(...) O Conselho Constitucional aceita uma certa limitao da liberdade de empresa e do direito de propriedade dos patres da imprensa a fim de preservar o direito informao. (...) Admite notadamente que o direito de propriedade recebe certas limitaes, assim como os limites impostos pela transparncia financeira. (...) O Conselho Constitucional consagra, sobre o prisma dos princpios, a concepo intervencionista do legislador, para que a liberdade de imprensa no se defina exclusivamente pela ausncia de obstculo, exigindo-se uma ao positiva. (...) A aceitao pelo Conselho Constitucional dos objetivos do pluralismo e de transparncia propostos pelo legislador se explica pela necessidade de favorecer ao mximo o direito informao dos indivduos (...)400.
Nota-se, desta forma, que, na linha da teoria desenvolvida nessa Terceira Parte, e, em conformidade com a jurisprudncia alem, o essencial dentro da liberdade de expresso sob o vis jurdico-objetivo o direito de livre escolha dos receptores da informao (leitores e destinatrios da mensagem), devendo-se ter como norte uma preservao do pluralismo nos meios de comunicao401.
Nessa toada, possvel se identificar algumas condutas que aproximam, em certa medida, o entendimento firmado no Conselho Constitucional francs com os ideais da fairness doctrine desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica. No mbito legislativo, destaca-se, alm das disposies acima descritas, j declaradas conformes ao texto constitucional, a previso de um direito de resposta (anlogo ao right to reply imposto pela
FAVOREU, Louis Loic Philip. Les Grandes Dcisions du Conseil Constitutionnel. 4e. dition. Paris: Sirey, 1986, pp. 652 655. Conforme se demonstrar linhas adiante, a idia encontra perfeita simetria no sistema constitucional brasileiro, sobretudo ao se considerar o pluralismo poltico como fundamento da Repblica, e o acesso informao como direito fundamental positivado no inciso XIV do artigo 5, ambos da Constituio Federal de 1988.
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FCC), prescrito no artigo 13 da Lei de Liberdade de Imprensa, de 1881402, e transposto para o setor de radioteleviso na dcada de 1970403.
Na esfera governamental, tal como a ideia proposta CASS SUNSTEIN, se constata uma reformulao da conduta do Estado, de mera absteno na liberdade de imprensa, para uma subveno aos agentes privados, com vistas ao fortalecimento do pluralismo. A ajuda pblica estatal pode se dar atravs de incentivos fiscais (com a iseno de tributos) ou mediante o emprego de recursos financeiros404.
justamente com base nessa concepo - democrtica e pluralista - que se destaca, no modelo francs, um dos mais relevantes instrumentos de preservao da diversidade cultural: o denominado Conselho Superior do Audiovisual (Conseil Suprieur de lAudiovisuel), criado a partir do Conselho das Comunidades Europias (Conseil des Communauts Europennes).
De suma importncia no campo administrativa, o Conselho foi institudo, no final da dcada de 1980, aps a celebrao do tratado internacional fundador da Comunidade Econmica Europia, cujas diretivas bsicas previam a adoo de meios assegurando a passagem para uma marcha comum de produo e distribuio de programas, criando-se condies de concorrncia leal sem prejudicar a funo de interesse pblico que incumbe aos servios de radiodifuso televisual; a adoo do Estado-Membro de origem em garantir a livre circulao de emisses; sendo, ainda, essencial que os Estados evitem atos prejudiciais livre circulao e ao comrcio de emisses televisivas ou suscetveis de favorecer a formao de posies dominantes que impusessem limites ao pluralismo e liberdade de informao televisiva. Consigna, por ltimo, como objeto o respeito aos
A legislao obriga a todo peridico inserir, dentro dos prazos especificados, a resposta que toda pessoa fsica ou jurdica mencionada em artigo ou notcia, entende como necessria evidenciar aos leitores.
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V. RIVERO, Jean. MOUTOUH, Hugues. Liberdades Pblicas. Op. cit., pp. 598 599: (...) Limitado de incio ao setor pblico, o direito de resposta foi estendido ao conjunto do audiovisual. No regime atual, o direito de resposta se aplica s pessoas fsicas bem como s jurdicas. subordinado difuso de imputaes suscetveis de atentar contra a honra ou reputao. O procedimento rpido: ao pedido de resposta, apresentado dentro dos oito dias da difuso contestada, o responsvel da sociedade incriminada deve responder num prazo idntico. Em caso de recusa ou de silncio, o presidente do tribunal de grande instncia, estatuindo em cautelar, pode ordenar coercitivamente a difuso da resposta em condies iguais da emisso em questo (...). Ibidem, pp. 570 571.
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imperativos concernentes defesa dos consumidores e lealdade das transaes comerciais e concorrncia.
Com o fito de regulamentao do referido acordo, em outubro de 1989, foi editada a Diretiva Televiso sem fronteiras, visando coordenao de certas disposies legislativas e administrativas dos Estados, relativas especificamente ao exerccio das atividades de radiodifuso televisual. O texto aborda basicamente questes como a promoo da distribuio e produo de programas televisivos, destacando-se, dentre os diversos preceitos, o controle da publicidade na televiso (artigos 10 e seguintes), a proteo das minorias e da ordem pblica (Captulo V)405, o direito de resposta (artigo 23)406 e a instituio de um Comit de Contato, composto por representantes das autoridades competentes dos Estados-Membros (Captulo VI).
De repercusso extremamente positiva para o fortalecimento da democracia no mbito comunicativo, a natureza e atuao do Conselho Superior do Audiovisual se assemelham s agncias reguladoras institudas no Brasil durante a dcada de 1990. Entende-se, inclusive, de bom proveito a criao no modelo regulatrio brasileiro de um rgo fiscalizador nos mesmos moldes do Conselho Francs, que certamente serviria de auxlio para a consecuo dos princpios informadores da Ordem Social da Constituio de 1988. O tema, entretanto, vir a ser pontuado em tpico oportuno mais adiante.
O artigo 22 imputa aos Estados uma responsabilidade para que as emisses dos organismos de radiodifuso televisual no violem gravemente o desenvolvimento fsico, mental ou moral dos menores, especialmente no que toca a programas compreendendo cenas de pornografia ou violncia gratuita. Preceitua, ainda, um dever de zelo para que as emisses televisivas no contenham alguma incitao ao dio por razes de raa, sexo, de religio ou de nacionalidade. Dispe o artigo 23 que sem prejuzo de outras disposies de direito civil, administrativo ou penal, adotadas pelos Estados-Membros, toda pessoa fsica ou moral, sem distino de nacionalidade, dentro de seus direitos legtimos, no que concerne notadamente sua honra e reputao, deve poder se beneficiar de um direito de resposta ou de medidas equivalentes.
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3.4. Democracia, Pluralismo e Liberdade de Expresso no Ordenamento Brasileiro.
O exame, em sede de Direito Comparado, do comportamento doutrinrio e jurisprudencial em torno de uma vertente pluralista da liberdade de expresso permite demonstrar premissa terica que embasa o presente trabalho, qual seja, o fato de que, com relao restrio de uma liberdade de manifestao do pensamento, a concepo libertria e a democrtica no seriam meramente excludentes, mas complementares.
Mesmo em pases de tradio tipicamente liberal, a exemplo dos Estados Unidos da Amrica, j se investigou a adoo, pela Suprema Corte, de uma doutrina que contemplasse os mais variados pontos de vista sobre determinados temas, notcias ou informao. Ainda que em perodo de refluxo desde meados da dcada de 1980, a denominada fairness doctrine, encampada pela jurisprudncia na dcada de 1960, ainda encontra algum flego no mbito doutrinrio norte-americano407.
Na Alemanha e Frana, onde a liberdade de expresso tambm desfruta, alm de expressa previso no texto constitucional, de elevado status axiolgico, no se ignora a necessidade de se promover, concomitantemente ao seu reconhecido status negativus, uma promoo do pluralismo na esfera comunicativa, essencial preservao e funcionamento do princpio democrtico. Diversas decises dos Tribunais Superiores ratificam tal concepo408.
No ordenamento brasileiro, no entanto, a vertente democrtica da liberdade de expresso ainda pouco ou quase nada explorada. A vasta produo intelectual acerca de temas correlatos liberdade de expresso e de informao se limita a investigar conflitos clssicos entre a liberdade de manifestao do pensamento, de um lado, e bens de personalidade, de outro. Simetricamente, no mbito jurisprudencial, a quase totalidade das decises judiciais versa sobre o carter libertrio da liberdade de informao, sendo certo que
O argumento central para os defensores de uma restaurao da doutrina no cenrio norte-americano se calca na existncia de poucas licenas para empresas de radiodifuso sonora e de imagens, se tomado em considerao o elevado nmero de espectadores. Confira-se, a propsito, RENDALL, Steve. Fairness Doctrine. How We Lost it, and Why We Need it Back. Disponvel em http://www.commondreams.org/views05/0212-03.htm. Acesso em 28 de fevereiro de 2010. Em sentido oposto, leia-se ANDERSON, Brian C.; THIERER, Adam T. A Manifesto for Media Freedom. New York: Encounter Books, 2008, pp. 24 43. Curiosamente, os autores se referem aludida doutrina como unfairness doctrine.
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O tema j foi objeto de tpicos anteriores.
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qualquer movimento contrrio a tal perspectiva rapidamente passa a receber o rtulo de retorno censura.
A explicao para tal fato demasiadamente simples. Nos Estados Unidos da Amrica, o free speech foi alado esfera constitucional em 1791, com o advento da Primeira Emenda (First Amendment), tendo a histria da Suprema Corte desenvolvido desde ento a construo de uma posio de preferncia da liberdade do discurso. Na Frana, a livre comunicao dos pensamentos e opinies vigora desde a Declarao Universal de Direitos do Homem, datada de 1789, sendo considerada parte integrante do chamado bloco de constitucionalidade. Na Alemanha, desde o perodo ps Segunda Guerra, o Tribunal Constitucional se empenha na delimitao de uma liberdade pautada pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
No Brasil, por sua vez, a liberdade de expresso sobreviveu em meio a percalos institucionais, ou seja, teve o seu grau de proteo constitucional oscilado durante golpes e contragolpes que marcaram a histria do pas409. A alternncia entre Constituies outorgadas e democrticas no permitiu um livre desenvolvimento do mercado de ideias comum ao ordenamento norte-americano e a outras naes europeias. Soma-se a isso a recente restaurao da Constituio ao topo da ordem jurdica, fruto de um movimento de redemocratizao aps anos de ditadura militar410. O passado sombrio dos famosos anos de chumbo ainda assusta, e muito, especialmente quando posta em xeque a garantia da liberdade de expresso. A viso tipicamente absentesta do Estado na esfera comunicativa brasileira se encontra, portanto, amplamente justificada.
BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio de 1988: a reconstruo democrtica do Brasil. In: Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros. Volume 97, pp. 181 - 198, 2010. V., ainda, BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Confira-se, a respeito do tema, BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547. Acesso em 28 de fevereiro de 2010: (...) Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor (...).
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Todavia, mais de vinte anos depois da promulgao da Constituio Federal de 1988, se est diante da necessidade de se dar um passo mais frente. chegado o momento de, ao lado da viso puramente libertria, se desenvolver uma concepo democrtica da liberdade de expresso no Brasil, vital para o regular funcionamento dos principais interesses constitucionais ligados ao meio comunicativo.
Transportando-se, portanto, o debate, para o cenrio brasileiro, entende-se que, com as devidas particularidades do sistema constitucional ptrio, a implantao de uma fairness doctrine seria no somente permitida, como adequada aos ditames constitucionais. Em artigo pioneiro sobre o tema411, GUSTAVO BINENBOJM externa sua posio em defesa de uma fairness doctrine no mbito nacional412. Ao examinar a regulao dos meios de comunicao de massa, luz da Constituio Federal de 1988, parte o autor das seguintes premissas:
(i) em razo da proclamao do pluralismo poltico (artigo 1, inciso V) como um dos princpios fundamentais da Repblica, ao lado do seu espectro polticopartidrio, deveria a regulao dos meios de comunicao de massa se pautar pela promoo do pluralismo em sua acepo mais ampla;
(ii) a norma contida no artigo 220, pargrafo 5, da Constituio da Repblica, probe a sujeio dos meios de comunicao social a monoplio ou oligoplio, tendo sido dispensado, pelo texto constitucional, s liberdades de expresso e de imprensa,
Cabe assinalar, entretanto, que em texto prefacial na clssica obra de OWEN FISS referente ao tema da fairness doctrine, BINENBOJM j havia identificado o que se chama de fina ironia do papel do Estado em relao liberdade de expresso e de imprensa, destacando a necessidade de busca de um ponto timo na intrincada tarefa do Poder Pblico na esfera comunicativa, ocasio em que exerceria, ao mesmo tempo, um papel de inimigo mortal e amigo imprescindvel dessas liberdades. Discorrendo, pois, sobre o complexo dilema entre as dimenses defensiva e protetiva da liberdade de expresso, aduz que (...) qualquer excesso na interveno pode descambar para um Estado totalitrio e controlador das manifestaes discursivas da sociedade civil, ao passo que qualquer omisso do Estado pode representar a excluso do discurso pblico de grupos sociais econmica e politicamente desfavorecidos e a manipulao desse mesmo discurso por grupos hegemnicos que controlam os meios de comunicao de massa (...). CF. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Traduo e Prefcio de Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto, p. 4. BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicao de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa. As liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. In: Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (Orgs.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 473 497.
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um tratamento que procura compatibilizar o seu aspecto defensivo (liberdade de) com o seu aspecto protetivo (liberdade para). Assim sendo, deve o agente concretizador da Constituio buscar uma concordncia prtica entre os valores condensados nos princpios em tela413;
(iii) algumas normas constitucionais mitigam a dimenso puramente negativa da liberdade de imprensa, como o direito de resposta e o direito de acesso informao;
(iv) no caso do direito de resposta, previsto no inciso V, do artigo 5, da Constituio Federal, esse no pode ser compreendido no Brasil como um direito puramente individual, mas como um instrumento de mdia colaborativa (collaborative media) em que o pblico convidado colaborar com suas prprias verses de fatos e a apresentar seus prprios pontos de vista414;
(v) o direito de acesso informao, por sua vez, deve ser visto como um direito difuso da cidadania de ser adequadamente informada sobre assuntos de interesse geral. Nesse sentido, o artigo 221 da Lei Maior j define um conjunto de obrigaes positivas a serem observadas na produo e programao das emissoras de rdio e televiso415;
(vi) haveria, na Constituio de 1988, um mandamento de otimizao implcito em todos esses supracitados dispositivos, que impe um dever para o Estado de
BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicao de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa. As liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. Op. cit., p. 490.
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Ibidem, p. 491: (...) De fato, alm de um contedo tipicamente defensivo da honra e da imagem das pessoas, o direito de resposta cumpre tambm uma misso informativa e democrtica, na medida em que permite o esclarecimento do pblico sobre os fatos e questes do interesse de toda a sociedade. Assim, o exerccio do direito de resposta no deve estar necessariamente limitado prtica de algum ilcito penal ou civil pela empresa de comunicao, mas deve ser elastecido para abarcar uma gama mais ampla de situaes que envolvam fatos de interesse pblico. Com efeito, algumas notcias, embora lcitas, contm informao incorreta ou defeituosa, devendo-se assegurar ao pblico o direito de conhecer a verso oposta (...).
Essa a redao do artigo 221 da CF: A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
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reconhecer e promover fenmenos como as rdios comunitrias, cujo papel o de dar voz a grupos tradicionalmente alijados do debate pblico e condenados invisibilidade social416.
Posicionando-se pela constitucionalidade de uma verso nacional da fairness doctrine, afirma BINENBOJM que a Carta de 1988 prov diversos mecanismos de proteo tanto da autonomia dos rgos de imprensa, como tambm de defesa de interesses de leitores e outros receptores, razo pela qual as liberdades de expresso e de imprensa possuiriam uma natureza dplice, apresentando-se, simultaneamente, como garantias liberais defensivas e garantias democrticas positivas. Em suas palavras, o Estado cumpre papel decisivo e crucial tanto ao respeitar os limites externos da liberdade de expresso, como ao regular o exerccio de atividades expressivas com vistas a fomentar a melhoria da qualidade do debate pblico e a incluso do maior nmero possvel de grupos sociais e pontos de vista distintos no mercado de idias417.
Na mesma esteira de entendimento, cabe destacar, ainda na doutrina brasileira, a concepo de DANIEL SARMENTO sobre o tema em debate. Em artigo que aborda a adoo do pluralismo na esfera comunicativa, o autor examina com percucincia a tenso existente entre os dois principais valores da liberdade de expresso, quais sejam, a proteo da liberdade individual e a garantia da democracia418. Aps enfrentar a viso jurisprudencial da liberdade de expresso em sede de Direito Comparado, passa a defender com veemncia uma postura ativista do Estado no debate pblico, sustentando ser indispensvel a interveno estatal na autonomia individual419.
BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicao de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa. As liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. Op. cit., p. 494.
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Ibidem, p. 495.
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SARMENTO, Daniel. Liberdade de Expresso, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado. In: Livres e Iguais. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 263 299.
Ibidem, p. 286: (...) Na nossa opinio, a interveno estatal visando a democratizar a esfera comunicativa indispensvel. Mais que uma faculdade, ela deve ser concebida como um verdadeiro dever do Estado, sobretudo em sociedades desiguais como a brasileira, em que os meios de comunicao social se encontram excessivamente concentrados nas mos de uma pequena elite, e o mercado no proporciona aos pobres qualquer acesso real mdia. Esta interveno no opera contra, mas a favor da liberdade de expresso, que no deve, portanto, ser concebida como um mero direito negativo a uma absteno estatal (...).
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Apropriando-se das idias de RONALD DWORKIN420, afirma o constitucionalista que a capacidade de expresso constitui um dos aspectos centrais da dignidade da pessoa humana, pelo que tornar-se-ia necessrio assegurar a possibilidade real de exerccio de tal direito421. Como sustentculo jurdico na defesa de uma vertente ativista estatal, SARMENTO faz referncia a diversos preceitos da Constituio de 1988 que protegeriam de forma ampla a liberdade de expresso, tais como o artigo 5, incisos IV (que prev a liberdade de manifestao do pensamento) e XIV (que trata do direito ao acesso informao), artigo 220 (que regula a comunicao social) e o artigo 3 (que enumera os objetivos fundamentais da Repblica). Refutando, pois, uma viso libertria do modelo constitucional brasileiro, expressa que:
(...) A idia bsica a de que, numa sociedade injusta e desigual, amarrar o Estado e confiar na mo invisvel do mercado no uma boa soluo para garantia do respeito dignidade humana dos mais fracos. Por isso, no sistema constitucional brasileiro, entende-se que o Estado tem obrigaes positivas mesmo em relao aos direitos individuais clssicos, que no podem mais ser concebidos como simples direitos de defesa em face dos Poderes Pblicos. Assim, dever do Estado no s se abster de violar estes direitos, como tambm agir positivamente, seja para proteg-los diante de ameaas representadas pela ao de terceiros, seja para assegurar as condies materiais mnimas viabilizao do seu exerccio pelos mais pobres (...) 422.
Corroborando o posicionamento de GUSTAVO BINENBOJM, observa o autor que o texto constitucional relativiza a autonomia editorial da mdia eletrnica, como se infere da leitura dos princpios contidos no j mencionado artigo 221, o que justificaria uma
Vale-se o autor, nesse ponto, da concepo de DWORKIN no artigo Why Speech Must be Free. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
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Ibidem, p. 288.
Ibidem, p. 290: (...) Na verdade, o compromisso maior da Carta de 88 no com a manuteno do status quo, mas com a mudana em direo construo de uma sociedade mais justa, livre e igualitria. Isto se percebe facilmente, por exemplo, na leitura dos objetivos fundamentais da Repblica, enunciados no art. 3 do texto magno, que devem servir de guia na interpretao dos demais preceitos da Constituio. O constituinte partiu da inquestionvel premissa emprica infelizmente inalterada desde 1988 de que a estrutura social brasileira injusta e opressiva em relao aos pobres e integrantes de grupos desfavorecidos, e decidiu que este estado de coisas deveria ser energicamente combatido pelo Estado. Este claro compromisso com a transformao social tem de ser levado em considerao na interpretao e aplicao dos preceitos da Lei Maior, e tambm, como no poderia deixar de ser, na exegese da liberdade de expresso (...).
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interveno do Estado na esfera privada para promoo do pluralismo no mbito da comunicao social423.
De forma esquematizada, os fundamentos constitucionais suscitados em favor de uma fairness doctrine no ordenamento brasileiro poderiam ser assim compendiados:
Princpio Democrtico Pluralismo Poltico Princpio da Solidariedade Liberdade de Manifestao do Pensamento Direito de Resposta Princpio do Acesso Informao Proibio de Monoplio
Artigo 1, caput, da CF Artigo 1, inciso V, da CF Artigo 3, inciso I, da CF Artigo 5, inciso IV, da CF Artigo 5, inciso V, da CF Artigo 5, inciso XIV, da CF Artigo 220, 5, da CF
Os princpios democrtico e do pluralismo, prescritos no artigo 1 da Carta de 1988, constituem fundamentos da Repblica, estanto estreitamente relacionados por sua estatura axiolgica. Por sua vez, o denominado princpio da solidariedade, alado ao status de objetivo fundamental da Repblica, comumente utilizado como sustentculo aplicao da eficcia imediata ou direta dos direitos fundamentais nas relaes inter privatos424.
A liberdade de manifestao do pensamento constitui gnero do qual decorre a liberdade de informao (prpria do emissor da mensagem) e o direito de
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Aps analisar com mincias o carter ambguo da liberdade de expresso, conclui o doutrinador que sua tese (...) a de que a Constituio de 1988, devidamente interpretada, d o norte para o enfrentamento da grave patologia da esfera pblica brasileira. Com efeito, infere-se da Carta de 88 o dever constitucional do Estado de agir para tornar efetivos a democracia e a autonomia comunicativa de todos os cidados, atravs da promoo e do controle do pluralismo externo e interno dos meios de comunicao social (...). Cf. SARMENTO, Daniel. Liberdade de Expresso, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado. Op. cit., p. 298. A teoria da eficcia direta (ou imediata) dos direitos fundamentais na esfera privada foi desenvolvida na doutrina estrangeira por HANS NIPPERDEY, que aduz que alguns direitos fundamentais estampados na Lei Fundamental de Bonn vinculariam apenas o Poder Pblico, ao passo que outros poderiam ser invocados diretamente nas relaes privadas (oponibilidade erga omnes), independentemente de mediao do legislador. No ordenamento brasileiro, h quem sustente, com fulcro, entre outros princpios constitucionais, na solidariedade, que a opo do constituinte de 1988 implicaria o reconhecimento da extenso dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. V., a respeito do tema, por todos, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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informao (relativo ao destinatrio da mensagem), servindo, inclusive, como intrumento limitador da prpria liberdade de expresso425. Importa esclarecer: ao mesmo tempo em que desempenha um papel de limite ingerncia governamental na esfera comunicativa (ou seja, de direito fundamental perante o Poder Pblico), vai condicionar a atuao excepcional - do Estado, nas relaes privadas, essencial ao fomento da diversidade de opinies e, por conseguinte, proteo da liberdade de expresso de minorias com menor voz ativa na sociedade.
A proibio de monoplio e oligoplio traduz, em verdade, princpio atinente ordem econmica, exercendo importante papel na conteno do abuso do poder econmico. Esse, inclusive, o principal argumento invocado em decises judiciais proferidas pelos Tribunais Constitucionais estrangeiros, anteriormente narradas426.
O direito de resposta, a seu turno, se interpretado sistematicamente com o princpio do acesso informao, desempenha uma multifuncionalidade, assumindo, cumulativamente, uma importante tarefa de instrumento de pluralismo informativo, meio de proteo dos bens constitucionais de personalidade (tais como honra, reputao e dignidade da pessoa humana) e medida sancionatria427.
Problema atualmente enfrentado na jurisprudncia, contudo, diz respeito ao reconhecimento da inconstitucionalidade da denominada Lei de Imprensa (Lei n 5.250 de 1967), que regulamentava o instituto em seus artigos 29 a 36. Aps o julgamento em definitivo da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, pelo Supremo
A questo da autolimitao da liberdade de expresso e a eventual aplicao da doutrina dos limites imanentes ser, posteriormente, objeto de maiores reflexes.
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Confira-se, ad exemplum, a clebre deciso proferida pelo Tribunal Constitucional alemo no festejado Caso Blinkfer, bem como as recentes decises do Conselho Constitucinal francs, j examinadas em tpico oportuno. A reduo da concentrao de mercado encontra amparo no dispositivo constitucional brasileiro que menciona o dever de represso ao abuso do poder econmico (artigo 173 da Constituio da Repblica).
V. NICOLODI, Ana Marina. O Direito de resposta. In: Revista Jus Vigilantibus, 12 de outubro de 2007. Disponvel em http://jusvi.com/artigos/29029. Acesso em 28 de fevereiro de 2010. Aduz a autora: (...) Com efeito, por um lado, o direito de resposta constitui uma medida de garantia dos direitos de personalidade, por outro, constitui um direito individual de acesso aos meios de comunicao social e de participao na formao da opinio pblica. Ou seja, reconhece-se a este direito o duplo carter de garantia institucional (direito do pblico informao veraz), assegurando-se a sua dimenso individual, e de direito subjetivo (direito individual de defesa dos bens da personalidade ofendidos) (...). Confira-se, ainda, sobre o tema, MOREIRA, Vital. O direito de resposta na comunicao social. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.
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Tribunal Federal, subsiste intensa controvrsia quanto aos processos judiciais em andamento nos Tribunais Superiores. A despeito de no mais existir legislao infraconstitucional perfeitamente aplicvel espcie, certo que o direito de resposta, na qualidade de mecanismo restritivo de abusos cometidos pela imprensa, ainda pode (e deve) ser invocado, luz do texto constitucional. Nada obstante, caber, singularmente, a cada rgo julgador, diante de casos concretos, a difcil tarefa de equacionar as formas de sua implementao428.
No bastassem todos os dispositivos constitucionais acima destacados, de bom proveito ressaltar que, atravs de uma anlise comparativa com a jurisprudncia norteamericana, os principais fundamentos utilizados pela corrente libertria e ratificados pela Suprema Corte, contrrios ao desenvolvimento da fairness doctrine, no seriam merecedores de acolhimento no ordenamento brasileiro. Explica-se.
O argumento central suscitado no Direito norte-americano para a invalidade da aludida doutrina repousa no fato de que seria ela incompatvel com a Primeira Emenda. Calha repisar: no existe, na Carta de 1787 (e no respectivo Bill of Rights, composto pelas dez primeiras emendas constitucionais), qualquer norma expressa que contemple o pluralismo no campo comunicativo. Distintamente da Constituio Federal Brasileira de 1988, no h, no texto constitucional americano, de vis nitidamente liberal, suportes
Veja-se, nesse passo, deciso proferida pela 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial 885.248 MG, em 15 de dezembro de 2009, sendo Relatora a Ministra Nancy Andrighi, verbis: (...) Como consabido, o STF, ao julgar a ADPF 130-DF, declarou que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967) no foi recepcionada pela CF/1988 e, diante da impossibilidade de modulao de efeitos nas decises de no recepo tal qual apregoa a jurisprudncia do STF, considera-se invlida a referida lei desde a promulgao da atual Carta Magna. Contudo, permanece passvel de proteo jurdica o direito constitucional de resposta, mas no mais nos termos em que previsto nos arts. 29 a 36 da Lei de Imprensa. Para dar amparo a tal direito, o Judicirio dever valer-se da analogia (como discutido pelo STF quando do julgamento da citada ADPF), ao invocar o art. 14 do Pacto de San Jose da Costa Rica e o art. 58 da Lei n. 9.504/1997. Por sua vez, a Lei de Imprensa, em seus arts. 68 e 75, previa a possibilidade de publicao da respectiva sentena cvel ou criminal no mesmo veculo de comunicao em que perpetradas as ofensas que deram causa ao. Porm, essa publicao, de natureza inerente reparao civil, apesar de semelhante, no se confunde com o direito resposta, sano penal por natureza (como reconhecia reiteradamente o STJ), que conferido ao ofendido para que esclarea, de mo prpria, no mesmo veculo, os fatos antes divulgados a seu respeito. Por isso, v-se que esse direito publicao da sentena, que visa dar ao pblico conhecimento da existncia e do teor da deciso judicial, no tem amparo direto na CF/1988. Logo, sua sobrevida deve ser apreciada luz da legislao civil. Isso posto, constata-se, ao final, que o princpio da reparao integral do dano (art. 159 do CC/1916 e arts. 186, 187 e 927 a 943 do CC/2002) no tem alcance suficiente para abranger o aludido direito publicao de sentena, providncia de fundamento nico na Lei de Imprensa no recepcionada, pois no se pode impor, a partir da regra geral de indenizao por ato ilcito, uma obrigao de fazer ao devedor, salvo se tal obrigao constar previamente de contrato. Assim, at que aprovada uma nova Lei de Imprensa (em discusso no Congresso Nacional), est assegurado aos cidados apenas o exerccio do direito de resposta, mas no a faculdade de requerer publicao da sentena no veculo de comunicao ofensor (...).
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normativos explcitos hbeis a corroborar a adoo de uma vertente democrtica da liberdade de expresso.
Ademais, tampouco mereceria prosperar, no cenrio brasileiro, o argumento do denominado efeito contraproducente (chilling effect), supostamente causado pela necessidade de apresentao dos mais variados pontos de vista acerca de determinada notcia ou informao. Duas observaes, nesse contexto, so dignas de destaque.
Primeiramente, alm de no existir, do ponto de vista estatstico, qualquer comprovao de que tal necessidade acarretaria, na prtica, um efeito silenciador do discurso, certo que, no modelo constitucional brasileiro, existe(m) norma(s) expressa(s) imputando aos meios de comunicao uma misso democrtica. Democracia, pluralismo e acesso informao e, obviamente, o direito de resposta -, conforme j mencionados, so exemplos de tal posio.
Secundariamente, ao contrrio do ocorrido nos Estados Unidos da Amrica, no se pode afirmar a existncia, no Brasil, de uma multiplicidade de vozes, ou seja, de uma gama variada e diversificada de instrumentos formadores de opinio. Toma-se o exemplo emblemtico da televiso. A despeito da recente expanso do servio de televiso a cabo no territrio nacional, vale lembrar que existem somente sete canais em atividade na televiso aberta, sendo que apenas um (pertencente s Organizaes Globo) concentra mais de 70% (setenta por cento) do mercado comunicativo429. Na imprensa escrita, o cenrio tambm
Notadamente no que se refere ao pargrafo 5, do artigo 220, da Constituio Federal de 1988, que versa sobre a proibio de monoplio nos meios de comunicao social, pode-se afirmar que a ausncia de regulamentao do referido dispositivo, apesar de transcorridos mais de vinte anos da promulgao da Lei Maior, conduz a uma total ineficcia social da norma. Consequentemente, o que se verifica, em concreto, uma concentrao horizontal marcada pelo controle de diversos veculos de mesma espcie, tanto no rdio quanto na televiso. Quanto concentrao vertical, ocorrida quando um mesmo conglomerado econmico comanda vrios elos da cadeia produtiva, tem-se como exemplo clssico a Rede Globo de Televiso, que alm de produzir e distribuir seu contedo na televiso aberta, responsvel pela programao so sistema GloboSat, detentora de posio dominante no mercado de televiso a cabo. Assevera-se oportuna, nesse particular, sobre a concentrao de poder na esfera comunicativa, a observao de ALEXANDRE FARACO, verbis: (...) Permitir algum nvel de concentrao da propriedade de empresas dessa natureza, como em qualquer setor da economia, pode ser necessrio para viabilizar o aproveitamento de economias de escala inerentes a essa atividade, sem o que certas utilidades no tero como ser oferecidas aos usurios. Por outro lado, e pelo menos no que concerne difuso de idias e opinies diretamente relevantes para o processo poltico, estruturas de propriedade de mdia excessivamente concentradas limitaro significativamente, salvo situaes excepcionais, os pontos de vista que efetivamente ganharo destaque. Um espao pblico no qual no haja a possibilidade de emergir um pluralismo de idias e opines tender a prejudicar as condies necessrias para um maior desenvolvimento econmico e social (...). Cf. FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulao das redes eletrnicas de comunicao: rdio, televiso e internet. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 50.
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no diferente. No raramente, constata-se que os municpios de regies menos populosas possuem apenas um peridico em circulao, o que compromete seriamente direitos constitucionais bsicos dos destinatrios da mensagem, inclusive o prprio princpio democrtico430.
Infere-se, portanto, mediante leitura e aplicao do texto constitucional, que a liberdade de expresso no Brasil no tem natureza de mera liberdade pblica correspondente ao denominado status negativus - ou seja, de mera proteo dos cidados perante os poderes pblicos. Trata-se, ademais, de verdadeiro direito stricto sensu, correspondente aos chamados status positivus e status activus, ou seja, direito inerente ao homem como indivduo ou como participante na vida pblica431.
Nesse passo, faz-se necessria uma redefinio do papel do Poder Pblico no cenrio contemporneo nacional, transformando, ao menos no mbito comunicativo, um Estado Mnimo, de ndole liberal, pautado por uma atuao de absteno de interferncia perante os particulares, para um Estado Regulador, de vis democrtico, responsvel pela garantia da liberdade de expresso e acesso informao a todos os indivduos432.
Dados obtidos pelo instituto Intervozes Coletivo Brasil de Comunicao demonstram que da totalidade das empresas de radiodifuso de imagens (televiso) existentes no pas, 34% so comandadas por polticos, 23% por empresrios e 16% por Igrejas. Ou seja, a evidente concentrao de mercado no mbito comunicativo, alm de comprometer a eficcia do princpio da liberdade de expresso (ao excluir minorias econmicas), implica o esvaziamento de direitos relacionados ao processo poltico e, obliquamente, at mesmo a liberdade religiosa. Disponvel no stio eletrnico http://www.direitoacomunicacao.org.br/content.php?option=com_content&task=view&id=4115. Acesso em 28 de fevereiro de 2010. V., na doutrina, sobre o tema, LIMA, Vencio A. de. Mdia: crise poltica e poder no Brasil. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2006. Cf. QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais; questes interpretativas e limites de justiciabilidade. In. Interpretao Constitucional. Virglio Afonso da Silva (Org.). So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 178. CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho. Liberdade de informao e o direito difuso informao verdadeira. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, p. 82: (...) o Estado verdadeiramente social deve ir adiante e assegurar a liberdade de informao sob uma nova dimenso participativa e pluralista, com o objetivo final de aperfeioar a democracia, fundada no s na liberdade, mas no princpio da igualdade e da dignidade; democracia que persegue a elevao do esprito humano por meio da educao e do fim da marginalizao (...).
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3.5. A Responsabilidade do Estado na Garantia da Liberdade de Expresso. Esboo de Uma Teoria.
Prosseguindo no desenvolvimento de uma concepo democrtica da liberdade de expresso, cabe, nessa oportunidade, analisar os limites e possibilidades interpretativas do texto constitucional aplicvel espcie. Passa-se a delimitar, nas linhas que seguem, as premissas tericas essenciais redefinio do papel do Poder Pblico na garantia ampla da liberdade de manifestao do pensamento. Para tanto, utilizar-se- algumas idiaschave que serviro de bssola para o raciocnio a ser empreendido, quais sejam:
(i) Pode se falar na existncia de uma responsabilidade do Estado na proteo da liberdade de expresso?;
(ii) A partir de uma concepo democrtica da liberdade de expresso, poderia ela se autolimitar para fins de garantia do prprio direito de manifestao do pensamento?;
(iii) quais os limites do dever de atuao do Executivo na garantia de uma liberdade de expresso? Ao mesmo tempo, como deveria se comportar o Judicirio no exerccio do controle de constitucionalidade de leis restritivas da liberdade de informao?;
(iv) que sugestes poderiam ser formuladas para garantia efetiva de um direito de informao tanto como liberdade (do emissor da mensagem), quanto no que se refere ao acesso informao (do destinatrio da mensagem) - em um Estado Democrtico de Direito, tal como no exemplo brasileiro? o que se passa a investigar adiante.
Consoante observado no tpico anterior, se comunga do entendimento que afigura absolutamente vivel a adoo, no ordenamento brasileiro, de uma concepo democrtica da liberdade de expresso. Todavia, como qualquer direito tutelado no texto constitucional, at mesmo pilares de um denominado Estado Liberal (tais como a livre
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iniciativa e, na esfera comunicativa, a liberdade de informao), se encontram sujeitos a uma limitao perante outros bens e interesses constitucionais433.
O que se pretende demonstrar que, a despeito da posio preferencial desfrutada pelo princpio da liberdade de expresso, h de sobressair, em diversas ocasies, outros princpios constitucionais de relevante estatura axiolgica no cenrio contemporneo, como o princpio democrtico (previsto no artigo 1, caput), o pluralismo (alado ao status de fundamento republicano no artigo 1, inciso V) e o direito de acesso informao (direito fundamental prescrito no artigo 5, inciso XIV).
Concluir-se- que, em meio formulao clssica de JELLINEK, nem sempre a melhor escolha hermenutica deve corresponder a uma viso absentesta do Poder Pblico, quando se estiver diante de um juzo de ponderao da liberdade da expresso434. Nessa empreitada, o primeiro passo a ser dado consiste na definio de um suporte jurdico do grau de responsabilidade do Estado na esfera comunicativa.
Pois bem. Cuidou-se, na Segunda Parte do presente trabalho, da dimenso defensiva da liberdade de expresso e de informao, ou seja, da sua esfera de proteo perante eventuais ingerncias por parte do Poder Pblico e da sua restrio perante outros bens constitucionais. Cabe, nesse momento, tecer breves consideraes acerca da dimenso objetiva da liberdade de expresso, vale dizer, do redimensionamento do papel do Estado como agente interveniente, limitador da liberdade de opinio (no que se refere pessoa fsica) e da liberdade de empresa (no tocante s pessoas jurdicas), para fins de concretizao de outros direitos fundamentais.
V. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 243: (...) Dela da livre iniciativa se deve dizer, inicialmente, que expressa desdobramento da liberdade. Considerada desde a perspectiva substancial, tanto como resistncia ao poder, quanto como reivindicao por melhores condies de vida (liberdade individual e liberdade social e econmica), descrevo a liberdade como sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado (...). Para o autor, todavia, no se poderia reduzir a livre iniciativa a uma mera liberdade econmica, ou seja, como uma mera afirmao do capitalismo. Situaes haver em que o intrprete constitucional, diante de um conflito principiolgico, poder proceder a uma restrio dos princpios liberais informadores da Ordem Econmica dispostos no artigo 170 da Constituio da Repblica. H de se registrar que, em virtude do denominado princpio da incensurabilidade desenvolvido na Segunda Parte do presente trabalho -, a regra geral consiste na no interveno estatal na liberdade de expresso como direito individual e coletivo. V., sobre o tema, FAYOS GARD, Antonio. Derecho a la intimidad y mdios de comunicacin. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 114.
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Conforme j assinalado, a simples absteno do Poder Pblico na esfera comunicativa e tambm em outras esferas -, a despeito de ter constitudo inegvel avano em tempos remotos, j no se revela suficiente para atender demanda de todos os dilemas atuais435. Mesmo sob um prisma absolutamente libertrio, j se registrou que as liberdades fundamentais, tais como a liberdade de expresso e a liberdade de empresa, so passveis de compresso, haja vista a inexistncia de um direito absoluto de liberdade genrica436.
De outro giro, ao lado de uma perspectiva meramente subjetiva, se encontra a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, traduzida na festejada eficcia horizontal dos direitos fundamentais e difusora da teoria dos deveres de proteo437.
O conceito dos deveres de proteo, oriundo da jurisprudncia germnica, se relaciona noo de vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais, pressupondo que o Estado no apenas deve abster-se de lesar os bens jurdicos fundamentais, mas tem o dever de atuar positivamente, promovendo-os e os protegendo de
Cf. FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e de Comunicao. Teoria e proteo constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 86 87: (...) No fio dessas consideraes, o direito fundamental de informar entendido como uma liberdade negativa ou como um direito de defesa dirigido principalmente contra o Poder Pblico (embora no contexto atual a informao necessite tambm de proteo contra o poder econmico). Ou seja, nessa perspectiva de liberdade negativa, o exerccio do direito de informar exige simplesmente uma ao negativa traduzida no dever de terceiros de abster-se de impedir a comunicao realizada pelos titulares daquele direito fundamental (...). Por outro lado, a novidade existente na matria aqui abordada pode ser o entendimento do direito fundamental de informar, tambm, como uma liberdade positiva ou como um direito fundamental prestao. A explicao para esse plus a constatao de que a simples imobilidade do Poder Pblico, acompanhada da ausncia de imposio de censura, tem-se revelado insuficiente para garantir o pleno exerccio de direito de informar, sobretudo nos dias atuais (...). cada vez mais freqente a ocorrncia de situaes em que no basta a ao negativa do Estado para a concretizao do direito fundamental em tela, ao revs, torna-se imprescindvel a ao positiva (...). No sentido do texto, encontra-se a concepo de RONALD DWORKIN, para quem no se poderia invocar, de forma alguma, um direito geral de liberdade. In. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University, 1978, p. 376. Por outro lado, se destaca, no mbito jurisprudencial alemo, deciso do Tribunal Constitucional, datada de 1957, que reconhece uma liberdade de atuao em sentido amplo derivada do artigo 2, inciso I, da Lei Fundamental de Bonn (BVerfGE 6,32). Cf. SCHWABE, Jrgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn (trad. de Marcela Anzola Gil). Montevideo: KonradAdenauerStiftung, 2003, pp. 20 22.
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V., sobre o tema, CANARIS. Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2001, p. 138. Na doutrina brasileira, confira-se BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, e SARMENTO. Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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quaisquer ameaas, inclusive as que provenham de outros indivduos438. Sob esse prisma, a atuao primordial do Estado no se limitaria, mesmo no mbito das relaes inter privatos, a um mero non facere, mas, pelo contrrio, acarretaria em um dever de atuar positivamente, de forma a proteger outros direitos constitucionalmente assegurados439.
Sob o enfoque da doutrina moderna, a aplicao da referida teoria implicaria em um dever estatal casustico de interferncia nas relaes entre particulares (e, por conseguinte, e.g., na seara comunicativa), desde que destinada proteo de outros direitos fundamentais. Explica-se. Em uma sociedade contempornea marcada pela desigualdade social e econmica, a mera atuao negativa do Poder Pblico na esfera privada acabaria por deixar os cidados e outras empresas refns dos grandes conglomerados econmicos, esvaziando, por conseguinte, a fruio de significativos direitos e liberdades. Cumpre, pois, ao Estado agir de forma positiva para, na medida do possvel, garantir a todos os indivduos uma real possibilidade de exerccio dos direitos fundamentais, seja impondo obrigaes aos entes particulares restritivas de sua autonomia empresarial -, seja ele prprio atuando de forma direta na persecuo dos fins constitucionais.
Toma-se, ad exemplum tantum, a liberdade de expresso. Dentro de uma multifuncionalidade inerente liberdade de manifestao do pensamento, poder-se- extrair tanto obrigaes negativas, como tambm positivas em relao ao Estado. Assim, de acordo com a teoria dos deveres de proteo, obrigar-se-ia o Poder Pblico a agir, preventiva ou
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 468 469. Aduz a autora: (...) De fato, h uma estreita correlao entre os deveres de proteo e a eficcia dos direitos fundamentais em relaes privadas. Ao conceber-se a incidncia dos direitos fundamentais entre particulares como indireta, torna-se imperativo que as normas de direito privado sejam interpretadas em conformidade com as normas constitucionais que os consagram (...). V. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 149 150: (...) Outra importante funo atribuda aos direitos fundamentais e desenvolvida com base na existncia de um dever geral de efetivao atribudo ao Estado, por sua vez agregado perspectiva objetivas dos direitos fundamentais, diz com o reconhecimento de deveres de proteo (Schutzpflichten) do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pe proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses provindas de particulares e at mesmo de outros Estados (...). Abordando a eficcia expansiva dos direitos fundamentais, ENRIQUE GOISMAN observa que a mera juridicidade da atuao estatal como elemento de legitimao se tornou insatisfatria a partir do momento em que comeou a tambm ser exigida a obteno de resultados. No se considera mais suficiente que os governantes no violem a lei: exige-se deles a reduo do desemprego, o crescimento econmico, o combate pobreza, soluo para os problemas de habitao e sade (...).Crisis e Actualidad del Derecho Administrativo Economico. In: Revista de Derecho Industrial. Volume 42, p. 894. Apud Alexandre Santos de Arago. Ensaio de uma Viso Autopoitica do Direito Administrativo. In. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Volume 59, 2005, p. 29.
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repressivamente, inclusive em casos de violao ou cerceamento da liberdade de expresso pelos prprios agentes particulares440.
No se limitando o dever estatal, destarte, a uma simples inrcia, pode-se discriminar apropriando-se da classificao de VAN HOOF441 - quatro nveis de obrigaes relativas ao direito fundamental em tela: (i) obrigaes de respeito; (ii) obrigaes de proteo; (iii) obrigaes de garantia; (iv) obrigaes de promoo. Como leciona CRISTINA QUEIROZ:
(...) As primeiras, obrigaes de respeito, definem-se pelo dever de no ingerncia do Estado, isto , de no obstaculizar ou impedir o acesso ao gozo dos bens que constitui o objeto do direito. As obrigaes de proteo, por sua vez, consistem em impedir que terceiros possam intervir, obstaculizar ou impedir o acesso a esses bens. As obrigaes de garantia supem que o Estado deve garantir ao titular do direito ao acesso ao bem quando este no o possa fazer por si prprio. Por ltimo, as obrigaes de promoo caracterizar-se-iam pelo dever de promover e desenvolver as condies necessrias para que os titulares do direito possam aceder ao bem (...) 442.
Do ponto de vista da ordem econmica brasileira, princpios como livre iniciativa, livre concorrncia, propriedade privada e, na presente proposta, at mesmo a prpria liberdade de manifestao do pensamento - denotam em certa medida alguns limites de interveno estatal no domnio privado, correspondendo s obrigaes de respeito autonomia editorial de veculos de comunicao443.
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SUNSTEIN, Cass. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The Free Press, 1993, pp. 103 104. Para o autor, o direito de propriedade privada poderia e deveria ser mitigado pelo Poder Pblico, quando utilizado para excluir do discurso vozes minoritrias. No que diz respeito liberdade de expresso, por exemplo, a suposta posio de neutralidade do Estado implicaria, em ltima anlise, a uma denegao do amplo direito de acesso mdia (right of acess to the media).
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The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a Rebuttal of some Tradicional Views. Apud QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 146. Ibidem, p. 146.
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A liberdade de iniciativa e de concorrncia traduzem, na viso doutrinria, o chamado livre jogo das foras de mercado, de disputa de clientela, a partir de um quadro de igualdade formal. Nada obstante, como adverte EROS ROBERTO GRAU, na busca de uma igualdade material, o sentido de tais liberdades, que compem a praa do liberalismo econmico, no se opem ao princpio da represso aos abusos do poder econmico, previsto no 4, do artigo 173, da Constituio Federal. V. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Op. cit., p. 251.
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A dimenso defensiva da liberdade de expresso, a seu turno, se atrela s obrigaes de proteo do direito de informao. At aqui no haveria de se cogitar em grandes novidades ou polmicas no prisma jurdico. A parte mais controvertida, no entanto, se cinge aos dois ltimos nveis de obrigao: de garantia e de promoo444.
A experincia constitucional histrica brasileira demonstra que a mera inrcia do Poder Pblico no o bastante para promover certos direitos fundamentais445. Pelo contrrio, a verdadeira autonomia individual aqui compreendidas as liberdades bsicas do cidado, como o direito de emitir opinio depende, em muitos casos, da atuao positiva estatal nas relaes privadas446. Da porque se pode atribuir ao Estado um dplice dever: de garantir a cada cidado a liberdade de expresso quando este no o puder fazer por si mesmo; bem como de implementar as condies ideais para que cada indivduo possa, de forma concreta e efetiva, exercer um direito de informao, tanto como emissor (liberdade de informao), quanto como destinatrio de uma opinio (acesso informao).
QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais. Op. cit, p. 147: (...) Tomemos como exemplo a liberdade de expresso (artigo 37 da Constituio). Mesmo que o respectivo titular no tenha acesso aos meios de comunicao social, devendo contentar-se com o mbito a que pode chegar a sua voz (um poster ou um grafitti no qual possa pessoalmente exprimir-se, caminhando pela rua), o mesmo no poder dizer-se, ou podese dizer em sentido dbil, que eu gozo de um direito de acesso aos meios de comunicao social ou a meios de subsistncia se no usufruo de uma posio juridicamente garantida no que diz respeito s leis que consagram esses direitos (...). Ao lado da condio de direitos de defesa, vincula-se a concepo dos direitos fundamentais como direito a prestaes, cabendo ao Estado a tarefa de implementar as condies fticas para o efetivo exerccio das liberdades fundamentais. Sob esse prisma, exige-se dos poderes pblicos uma postura ativa, uma atuao positiva do Estado na proteo de determinados direitos, a ser garantida pela entrega de prestaes materiais. No haveria, no entanto, que se cogitar de um dualismo entre essas perspectivas dos direitos fundamentais, que seriam complementares e no excludentes. V. SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 203 204: (...) Da mesma forma, no h como falar de uma dicotomia ou de um dualismo absoluto entre os direitos de defesa e os direitos sociais prestacionais em nosso ordenamento constitucional, no sentido de um antagonismo irreconcilivel entre eles, j que ambos compartilham a mesma dignidade como direitos fundamentais, assumindo carter nitidamente complementar, e no excludente, de acordo com a unanimidade da doutrina. Valendo-nos aqui da lio de Celso Lafer, podemos afirmar que a inevitvel tenso entre direitos de liberdade (defesa) e direitos sociais (a prestaes) no se encontra sujeita a uma dialtica do antagonismo, mas a uma dialtica da mtua complementao, j que ambas as categorias de direitos fundamentais se baseiam na concepo de que a dignidade da pessoa humana apenas se poder afirmar mediante a existncia de maior liberdade e menos privilgio para todos (...).
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V. SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. Segundo o autor, o desenvolvimento deve ser visto como um processo de expanso das liberdades reais desfrutadas pelas pessoas, levando em conta no apenas as perspectivas econmicas, como tambm a promoo de outras liberdades distintas, como as polticas (ligadas aos direitos civis) e sociais. Sua peculiar viso da liberdade envolve tanto os processos que permitem aes e decises, como as oportunidades reais que as pessoas possuem, dadas as suas circunstncias pessoais e sociais. Op. cit., pp. 31 35.
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Ganha relevo, nesse sentido, a concepo democrtica da liberdade de expresso, erigida sobre os pilares de um ethos argumentativo-deliberativo447. Direitos como a liberdade de imprensa e informao, e de acesso informao, previstos nos incisos IV e XIV, do artigo 5, da Constituio Federal, somente vm a ser efetivamente garantidos mediante interferncia estatal na seara scio-econmica. Legitimam tal tese normas constitucionais como o princpio democrtico (artigo 1 da Constituio Federal), solidariedade construo de uma sociedade livre, justa e solidria (objetivo fundamental previsto no inciso I, do artigo 3) -, e, principalmente, o pluralismo poltico (princpio fundamental previsto no inciso V, do artigo 1).
Diversamente, contudo, do que supostamente se poderia deduzir em uma primeira e superficial impresso, no se advoga aqui, em relao liberdade de expresso, uma primazia da concepo democrtica (promocional) sobre a libertria (defensiva), ento prevalecente na doutrina e jurisprudncia norte-americana. Ao revs, tratam-se de posies distintas e complementares de um mesmo direito fundamental. A justificao terica para a sustentao de uma interferncia do Estado na liberdade de expresso reside justamente na necessidade de garantia de um processo democrtico igualitrio na esfera comunicativa448.
Analisando os direitos fundamentais como verdadeiros fundamentos funcionais da democracia, ressalta PETER HBERLE que os direitos fundamentais no s garantem liberdade do Estado, mas tambm liberdade no Estado. A democracia da liberdade necessita de cidadania poltica. Atravs do exerccio individual dos direitos fundamentais, surge um processo de liberdade que constitui um elemento vital da democracia. A democracia em liberdade garante os direitos fundamentais em seu prprio proveito. Atravs
V. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 6. No texto prefacial da obra, afirmam GUSTAVO BINENBOJM e CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA NETO sobre a teoria democrtica da liberdade de expresso: () Usando mais uma vez a dicotomia vislumbrada por Constant, esta teoria se apresenta como dimenso da chamada liberdade dos antigos, identificada com a cidadania e a construo da vontade comum pela participao ativa do cidado nos negcios da polis. A liberdade de expresso, sob tal ponto de vista, visa construo de um ethos argumentativo-deliberativo, propiciando a realizao do processo coletivo de debate e tomada de decises na esfera pblica (). DWORKIN. Ronald. A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 497 - 498. No que se refere ao free speech, afirma o autor que a Primeira Emenda somente poderia ser corretamente interpretada se fosse conjuntamente considerada ntima relao entre a liberdade de expresso e a democracia. V., ainda, DWORKIN, Ronald. Freedoms Law. Cambridge: Harvard University Press, 1996. No mesmo sentido, confira-se HOLMES, Stephen. Liberal constraints on private power?: reflections on the origins and rationale of acess regulation. In: LICHTENBERG, Judith. Democracy and Mass Media. New York: Cambrigde University Press, 1995, pp. 32 35.
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do exerccio dos direitos fundamentais se proporcionam ao conjunto do Estado foras criativas indispensveis449. Para o autor, portanto, os direitos fundamentais possuem um aspecto cvico-ativo que se complementaria ao seu carter negativo, de defesa. Os cidados e a democracia esto, assim, concatenados com os direitos fundamentais uns com os outros e so estes direitos que protegem a personalidade que se desenvolve livremente em uma comunidade social450.
Adjacente ao princpio democrtico, tem-se o pluralismo, princpio que, ao largo de uma dimenso puramente poltica importante, e.g., na esfera eleitoral -, exerce papel de destaque na seara comunicativa. A idia-chave simples: quanto maior for o nmero de canais transmissores de informao, isto , quanto mais difusa for a possibilidade de exteriorizao de opinies distintas e contrapostas, maior ser o alcance de uma verdadeira liberdade de expresso451. A diversidade plural e cultural nos meios de comunicao se reveste, sob esse aspecto, em elemento catalisador da formao de uma opinio pblica de qualidade, capaz de escolher uma tomada de posio que seja mais adequada do que no caso de ausncia de outros veculos. A promoo do pluralismo consistiria, dessa forma, em uma ferramenta crucial para o exerccio da democracia. Vale transcrever, a propsito, passagem de EDILSOM FARIAS, verbis:
(...) A multiplicidade de vozes na esfera pblica um dos objetivos colimados com a configurao jurdica da liberdade de expresso e comunicao: a escassez de diversidade quanto difuso de idias e notcias na realidade social fatalmente redundar no empobrecimento da cultura cvica. (...) O pluralismo na comunicao pode propiciar s pessoas conhecer as inmeras concepes polticas, ideolgicas e filosficas existentes na sociedade democrtica e com elas travar contacto. Dessa forma os cidados podero tornar-se: (i) mais gabaritados para avaliar os assuntos em discusso na arena pblica; (ii) mais instrudos para assumir as responsabilidades destinadas
HBERLE, Peter. La Garantia del Contenido Esencial de Los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de la ley. Madri: Dykinson-Constitucional, 2003, p. 21. Ibidem, p. 22. Atenta o autor, contudo, para o fato de que o reconhecimento dos direitos fundamentais para a vida poltica no pode acarretar, em casos extremos, a um estreitamento da esfera privada. V. MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 368: (...) Os poderes pblicos tm um dever prestacional e organizatrio de criar possibilidades efectivas de desenvolvimento comunicativo para os indivduos e grupos sociais, portadores de diferentes ideias e concepes, particularmente a onde seja necessrio estruturar mecanismos compensatrios das desigualdades facticas existentes. No fundamento do princpio pluralista esto consideradas resultantes do princpio democrtico, das liberdades de comunicao e do princpio do Estado Social (...).
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soberania popular num regime constitucional; (iii) at mesmo mais preparados para frurem adequadamente os seus direitos fundamentais. (...) A relevncia do princpio em epgrafe, para a liberdade de expresso e comunicao, pode ser constatada ainda pela congruncia do cnone do pluralismo com o reconhecimento de um multiculturalismo, que sinaliza para um mundo marcado pela diversidade, pela tolerncia e pelo esprito de abertura (...) 452.
Reconhecida a importncia de um princpio do pluralismo no mbito da comunicao, o prximo passo a ser tomado consiste na necessidade de identificao de uma possvel conciliao entre a dimenso defensiva (libertria) da liberdade de expresso e a sua dimenso protetiva (democrtica). Cabe examinar, em outros termos, qual seria o fundamento jurdico-constitucional para se estabelecer, em casos extremos, uma eventual limitao a uma liberdade de informao. Para tanto, se revela de importante valia o debate acerca das teorias restritivas dos direitos fundamentais, a seguir analisado.
3.6. Fundamentos Tericos de Restries Liberdade de Expresso. Teorias dos Direitos Fundamentais e a Aplicao Prtica da Doutrina dos Limites Imanentes.
De forma geral, podem-se sublinhar, resumidamente, duas concepes essenciais em torno dos limites dos direitos fundamentais: uma primeira teoria, qualificada de interna, rejeita a possibilidade de conflitos entre direitos e, por conseguinte, da ponderao de bens. Considera-se, assim, que os direitos fundamentais no poderiam ser objeto de limitaes por parte do legislador, salvo no caso de autorizao expressa do constituinte453.
Uma segunda teoria, qualificada de externa, admite a hiptese de coliso de direitos e, conseqentemente, sustenta a possibilidade de restrio dos mesmos. A atividade interpretativa constitucional seria composta, ento, de duas etapas, quais sejam: a identificao de um contedo essencial do direito fundamental em questo454, e o
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FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao. Teoria e proteo constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pp. 79 80. V. OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos Fundamentales y Constitucin. Madrid: Civitas, 1992, p. 151 e seguintes. V., ainda, MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 82 e seguintes. V., a respeito, BOROWSKI, Martin. La Estrutura de los Derechos Fundamentales. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 67 69. Na doutrina brasileira, a teoria externa, tributria da tcnica da
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estabelecimento de seus limites externos, decorrentes de outros interesses tutelados no texto constitucional.
Enquanto a teoria interna impe ao intrprete e operador do Direito um juzo de adequao, manejado com o fim de se delimitar o campo de incidncia de um determinado direito fundamental, a teoria externa admite a coliso e ulterior adoo da ponderao de bens para se definir a prevalncia, no caso concreto, de um ou outro direito. Exemplificando, na primeira hiptese, a liberdade de expresso no abarcaria como j se sustentou oportunamente na Segunda Parte discursos obscenos ou em frontal violao dignidade da pessoa humana em sua dimenso coletiva. J na segunda, apesar de se reconhecer uma contraposio entre a liberdade de expresso e o princpio da isonomia ou da dignidade humana, se entende que os ltimos deveriam prevalecer, diante de certas circunstncias fticas e na esteira dos standards formulados anteriormente -, a despeito da posio preferencial da liberdade de manifestao do pensamento. Ou seja: no primeiro caso, estar-se-ia em face de uma no incidncia da liberdade discursiva, ao passo que no segundo, a liberdade, apesar de presente, poderia ser restringida por outros interesses constitucionais de maior estatura axiolgica em um caso concreto.
Independentemente da posio adotada, o que se almeja provar in casu que, em algumas situaes, para se efetivar a obrigao de promoo de uma liberdade de expresso, tornar-se- imperioso reconhecer a existncia de uma possibilidade de restrio da prpria autonomia na emisso da informao. Vale dizer, em casos drsticos (hard cases), a liberdade de expresso, quando interpretada conjuntamente com outros valores constitucionais (como o pluralismo, a democracia e o acesso informao) funcionar como limite interno ou externo - dela prpria e de outros interesses constitucionais a ela inerentes (como, por exemplo, no caso de empresas jornalsticas, a livre iniciativa).
Aproximando-se, entretanto, da teoria externa amplamente majoritria na doutrina ps-moderna -, o raciocnio empreendido seria o seguinte: o contedo inicialmente protegido de uma liberdade de expresso se associaria ao denominado ncleo essencial da norma-princpio prevista na Constituio. Tendo como norte a liberdade de informao, luz
ponderao de interesses, possui maior aceitao, tanto no mbito acadmico como na linha jurisprudencial dos Tribunais Superiores. V., nesse sentido, PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, 149 150.
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de uma vertente libertria - equivalente ao status negativus idealizado por JELLINEK -, haveria uma obrigao estatal de proteger qualquer ingerncia desproporcional ao direito de emitir opinies, ou seja, de se evitar qualquer interferncia no ncleo essencial (que tem natureza de regra) da liberdade de expresso455.
Por outro lado, luz de uma concepo democrtica - atrelada ao status activus -, haveria uma obrigao por parte do Estado em garantir a liberdade de expresso de forma a promover a todos os cidados, dentro do possvel, uma igualdade de chances no processo de formao de opinio. Ou seja, tanto do ponto de vista do emissor, quanto do receptor da informao, a proteo in totum da livre manifestao do pensamento somente se efetivaria mediante uma atuao positiva do Poder Pblico na esfera comunicativa, restringindo, sempre que necessrio, a liberdade de expresso de alguns atores privados, para fins de proteo da prpria liberdade de outros grupos com menos poder participativo456.
No Brasil, a doutrina moderna publicista destaca o contedo essencial de cada princpio como limite ponderao de interesses em um caso concreto. Assim que, com amparo na hoje conhecida Teoria dos Princpios, identificam os autores um chamado ncleo essencial e uma rea no nuclear em cada princpio. O ncleo corresponderia ao conjunto de efeitos determinados que decorreriam logicamente do enunciado da norma-princpio, possuindo, portanto, a estrutura de regra. Ao largo desse ncleo haveria uma rea de contedo e efeito indeterminado, denominada reserva de ponderao, essa sim passvel de restrio diante de uma coliso de princpios de igual hierarquia. V., sobre o tema, BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, pp. 142 143. H, no entanto, quem estabelea uma distino pontual entre o ncleo essencial (situado em uma zona central) e o contedo inicialmente protegido (situado em uma zona externa) de cada princpio. V., a propsito, GUERRERO, Manuel Medina. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, pp. 168 169. No mesmo sentido, CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona: EUNSA, 2000, pp. 258 259; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales em la ley fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. V., ainda, na doutrina brasileira, GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e Dogmtica Ps-Positivist. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 13 150; SILVA, Lus Virgilio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro: ano 1, volume 4, outubro/dezembro de 2006, pp. 23 52. V. SUNSTEIN, Cass. A Constituio Parcial. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, pp. 334 335: () Algumas formas de aparente interveno governamental nos processos de liberdade de expresso podem na verdade melhorar tais processos, e no deveriam ser compreendidos como uma intruso ofensiva em esfera social por outro lado livre do direito. Tal interveno no deveria ser sempre tomada como um amesquinhamento inaceitvel do direito liberdade de expresso. Esforos desse tipo no representam uma ao governamental positiva intrometendo-se na liberdade negativa constitucionalmente protegida. Eles no deveriam ser tomados como uma proposta de compreenso positiva do direito de expresso no lugar de uma crena at ento dominante em uma liberdade negativa. Do contrrio, esses esforos representariam um reconhecimento democrtico dos perigos liberdade de expresso colocados pelas restries, construtos mercadolgicos, neutros de contedo, que limitam o acesso a arenas nas quais a expresso deveria ser permitida e poder fazer a diferena (...).
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Do ponto de vista jurdico-positivo, o fundamento legal para a restrio da liberdade de expresso (e, em se tratando de pessoas jurdicas, da livre iniciativa) seria a proteo dela prpria, desde que interpretada conjuntamente com outros princpios constitucionais (como a democracia, o pluralismo e o acesso informao). A liberdade de expresso exerceria, dessa forma, um papel de limite dela mesma.
Um importante suporte terico se revela de extrema valia para uma acurada compreenso da questo suscitada. Em uma linha intermediria entre a teoria interna e a externa, se encontra a concepo peculiar de PETER HBERLE, que busca conciliar o contedo de direitos no restringveis com a tcnica da ponderao de interesses, que teria como papel justamente definir o contedo juridicamente protegido de determinadas liberdades pblicas.
Segundo HBERLE, os direitos fundamentais seriam, a priori, ilimitveis, sendo certo que o seu respectivo contedo essencial somente poderia ser delimitado pelo que denomina de limites imanentes. Em sua tica, a concretizao dos limites admissveis dos direitos fundamentais no seria um processo que afete os mesmos desde fora, mas, ao contrrio, estariam inseridos desde o princpio no texto constitucional457. Apoiando-se nos ideais da teoria interna, no que concerne atividade legislativa, entende o doutrinador que eventual limitao criada pela lei teria sempre uma natureza de concretizadora de limites j preestabelecidos na Constituio. No entanto, distintamente dos demais defensores da teoria interna, no vem o autor a criticar a ponderao de bens, cujo emprego seria indispensvel para a identificao do contedo essencial e limites dos direitos fundamentais. Em suas palavras:
(...) En la literatura no es raro que se averigen los limites inmanentes por medio de la ponderacin de bienes. ()
HBERLE, Peter. La Garantia del Contenido Esencial de Los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales ya la teora de la reserva de la ley. Madrid: Dykinson-Constitucional , 2003, p. 52: (...) El concepto de los lmites inmanentes de los derechos fundamentales es adecuado para ello. Muestra que la concretizacin de los lmites admisibles de los derechos fundamentales no es un proceso que afecte a los mismos desde fuera. Entre los derechos fundamentales y sus lmites o los bienes jurdicos protegidos por stos existe una relacin estrecha a la que slo se puede hacer justicia caracterizndola como conforme a la esencia. Los lmites de los derechos fundamentales conforma a la esencia asignan a cada uno de ellos el lugar que ocupa desde el principio en el conjunto constitucional ().
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El legislador que concretiza en el mbito de los derechos fundamentales los lmites conformes a la esencia regula lmites que existen desde el principio. Slo este desde el principio se ajusta a la naturaleza de estos lmites inmanentes de los derechos fundamentales: aparecen no como lmites suplementarios y que llegan al derecho fundamental desde fuera. Los derechos fundamentales son limitados desde el principio por aquellos bienes jurdicos de igual y superior rango que, al igual que ellos mismos, han encontrado reconocimiento jurdico-constitucional. La concretizacin de los lmites, y ello vale tambin para las reservas especiales de ley, no es un proceso que afecte a los mencionados derechos desde fuera. Los derechos fundamentales son garantizados desde el principio dentro de los lmites a ellos inmanentes de la generalidad material del sistema axiolgico jurdicoconstitucional. (...) Este desde el principio expresa que los derechos fundamentales slo se extienden hasta donde no lesionen o no pongan en peligro bienes jurdicos de igual o superior rango ()458.
Simetricamente ao pensamento de HBERLE, tm-se as lies de PEDRO SERNA e FERNANDO TOLLER, que, formulando uma proposta metodolgica alternativa para o conflito entre direitos, entendem que a idia de limitao exterior dos direitos deve ser substituda pela delimitao interna de seu contedo essencial. Sustentando-se na doutrina alem dos limites imanentes, entendem os autores que tais limites integrariam o contedo o contedo essencial de um direito. Em sua tica, tal construo se embasaria, pois, na inteligncia que pertence ao interior conceitual de um direito fundamental o que no pode ser protegido quando, atravs de seu exerccio, se ponha em perigo o exerccio de direitos fundamentais de terceiros ou bens jurdicos necessrios para a estabilidade comunitria459.
Em suma, tendo em considerao a doutrina dos limites imanentes, podese afirmar, na linha do raciocnio de HBERLE, que existe, de fato, um contedo inicialmente protegido da liberdade de expresso. Por outro lado, no se pode desprezar a existncia de limites referida liberdade, devidamente preestabelecidos no texto constitucional e, que de certa forma, desfrutam de semelhante status axiolgico, como a democracia, pluralismo e a prpria liberdade de expresso.
HBERLE, Peter. La Garantia del Contenido Esencial de Los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales ya la teora de la reserva de la ley. Op. cit., pp. 53 57. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La Interpretacin Constitucional de los Derechos Fundamentales. Una Alternativa a los Conflictos de Derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 70.
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Em outras palavras, independentemente da teoria interpretativa a ser adotada interna, externa ou dos limites imanentes -, estando sob grave ameaa a liberdade de expresso, defende-se que, diante de uma situao de risco igualdade democrtica no processo de formao e exteriorizao de opinies e pensamentos, ela pode se autolimitar para o fim de sua prpria proteo460.
Pois bem. Estabelecidas tais premissas tericas, o prximo passo a ser tomado consiste na investigao do dever de atuao imputado a cada um dos Poderes estatais. Em outros termos, indaga-se, nesse momento, qual deve ser o comportamento adequado do Poder Pblico para proteo e promoo do pluralismo na esfera comunicativa. Confira-se, a seguir.
3.8. Democracia e Pluralismo na Esfera Comunicativa. Propostas para uma Atuao Adequada dos Poderes Constitudos.
Logo em seu Ttulo I, a Constituio da Repblica de 1988 estabelece como fundamentos da Repblica a cidadania (artigo 1, inciso II) e o pluralismo poltico (artigo 1, inciso V) e, como objetivo fundamental, a construo de uma sociedade justa, livre e solidria (artigo 3, inciso I). Compendiando os direitos e garantias fundamentais, o artigo 5 do texto constitucional prev a liberdade de manifestao do pensamento (inciso IV) e o acesso informao (inciso XIV). Especificamente no que tange Comunicao Social, o artigo 220 preceitua que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto na Constituio. J o artigo 222 dispe que a propriedade de
A tese ora advogada encontra supedneo na doutrina norte-americana, sendo defendida, entre outros, por OWEN FISS e ALEXANDER MEIKLEJOHN. Considerados principais expoentes da teoria democrtica da liberdade de expresso, os autores relacionam a liberdade de expresso a uma liberdade poltica, de tal forma que o propsito da garantia da liberdade de imprensa seja o de fomentar um robusto, aberto e livre debate pblico. A finalidade ltima seria a de possibilitar aos cidados debater sobre assuntos de interesse geral atravs de um denominado na expresso cunhada por Oliver W. Holmes - mercado de ideias (marketplace of ideas). A simples absteno do Estado na seara comunicativa, deixando por completo a liberdade de expresso nas mos dos agentes privados, poderia acarretar o que FISS qualifica de efeito silenciador do discurso. Como bem observado pelo autor, (...) em outras instncias, o Estado pode ter que agir para promover a robustez do debate pblico em circunstncias nas quais poderes fora do Estado esto inibindo o discurso. Ele pode ter que alocar recursos pblicos distribuir megafones para aqueles cujas vozes no seriam escutadas na praa pblica de outra maneira. Ele pode at mesmo ter que silenciar as vozes de alguns para ouvir as vozes dos outros. Algumas vezes, simplesmente, no h outra forma (...). Cf. FISS, Owen. A Ironia da Liberdade de Expresso. Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Op. cit., p. 30.
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empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. Por sua vez, o artigo 223 prev que compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.
Uma leitura preliminar conjunta de todos esses dispositivos permite o alcance de uma pr-compreenso acerca do tema que ora se pretende analisar, qual seja, a definio de uma atuao adequada dos Poderes Constitudos, com a finalidade de se garantir, em sua completude, uma plena liberdade de expresso a todas as pessoas (fsicas, ao ngulo individual, ou jurdicas, sob o prisma coletivo)461.
Em primeiro plano, cabe ao Poder Executivo, na esfera comunicativa, promover as condies bsicas para o pleno exerccio da liberdade de manifestao do pensamento, tanto do ponto de vista defensivo mediante um non facere quanto prestacional, mediante a implementao de mecanismos de observncia dos fundamentos e objetivos da Repblica acima enumerados.
Tal como ressaltado anteriormente na referncia ao princpio da incensurabilidade -, a Lei Fundamental brasileira no comporta nenhuma espcie de cerceamento prvio da liberdade de expresso, dispondo expressamente o pargrafo 2, do
Sobre o fenmeno da pr-compreenso, KARL LAREZ assim consigna: (...) No incio do processo do compreender existe, por regra, uma conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre a inserirse numa primeira perspectiva, ainda fugidia. O intrprete est munido de uma pr-compreenso, com que acede ao texto. Esta pr-compreenso refere-se coisa de que o texto trata e linguagem em que se fala dela. Sem uma tal pr-compreenso, tanto num como noutro aspecto, seria difcil, ou de todo impossvel, formar-se uma conjectura de sentido. O intrprete necessita da sua para se entranhar no processo do compreender (...). Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 1997, p. 288. V., ainda, HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 45 46, e GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 1999. V., na doutrina brasileira, SOUZA NETO , Cludio Pereira de . Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 175 e seguintes, e CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. Uma Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55. V. ainda, da mesma autora, a Nova Hermenutica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 347 371.
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artigo 220, que vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica462.
De outro giro, pode-se afirmar que, atravs de uma otimizao do princpio democrtico - e seus demais consectrios -, a atuao do Poder Executivo deve, sempre que possvel, se pautar pela promoo do pluralismo na difuso da informao. Significa dizer, em uma perspectiva jurdico-subjetiva, com base em uma suposta ao afirmativa comunicativa, deve o Poder Pblico procurar ampliar os canais de comunicao, de forma a garantir a todos os cidados uma possibilidade equnime no processo de formao de opinio463.
No bastaria, portanto, ao Estado (aqui representado pelos rgos vinculados ao Poder Executivo), para a proteo da liberdade de manifestao de pensamento, uma mera conduta negativa, ou seja, uma simples absteno (no censura). Ao revs, faz-se necessria a adoo de medidas positivas que tenham como escopo garantir, em uma sociedade democrtica, o pluralismo e a diversidade de opinies, propiciando a expresso no somente de grupos favorecidos social e economicamente (que, apesar de minoritrios em termos numricos, possuem maior voz ativa), mas tambm de outros segmentos menos capacitados em termos financeiros (que, apesar de englobarem a maior parte da populao, possuem menor participao e acesso mdia).
Nesse sentido, duas tarefas, em especial, podem (e devem) ser imputadas ao Poder Executivo: (i) o estmulo formao de novas mdias, seja mediante o emprego de recursos financeiros na seara comunicativa464, seja atravs do fomento concesso de novas
Para uma anlise histrica da censura nas relaes sociais, v. PEIXE, Jos Manuel Valentim; FERNANDES, Paulo Silva. A lei de imprensa: comentada e anotada. Coimbra: Almedina, 1997, pp. 17 e seguintes. Na doutrina brasileira, v., sobre a luta contra a censura, JUNIOR, lvaro Rodrigues. Liberdade de Expresso e Liberdade de Informao. Limites e Formas de Controle. Curitiba: Juru, 2009, pp. 73 75. No bastaria, assim, que o texto constitucional fizesse expressa previso acerca de uma liberdade de expresso. Seria, ao mesmo tempo, imprescindvel que se promovesse uma ordem constitucional edificada em uma igual dignidade e liberdade de todos os cidados, ou seja, que todos os direitos fundamentais de liberdade fossem interpretados como direitos a uma igual liberdade. Cf. MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social. Coimbra: Coimbra, 2002, pp. 362 363. O financiamento do discurso constitui tema controvertido na histria recente do constitucionalismo norteamericano. Ressalta-se, nesse particular, as pertinentes observaes de CASS SUNSTEIN, perfeitamente aplicveis ao modelo brasileiro, no sentido de que eventual prestao material deveria atender, de forma geral, discursos considerados de alto calibre pela moralidade convencional, ou seja, assuntos de incontroverso
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empresas de difuso da informao; (ii) o empenho na reduo da concentrao do mercado comunicativo, de forma a proteger, ao lado da prpria liberdade de expresso, comandos constitucionais dispostos na Ordem Econmica, como a proibio de monoplio.
Comeando pela primeira tarefa acima descrita, se assinala a necessidade de formulao de polticas pblicas que visem ao desenvolvimento de novas plataformas comunicativas. Assim, por exemplo, se entende vivel a alocao de recursos para a criao de novas empresas de radiodifuso sonora e de imagens (e.g., a TV Pblica, atualmente em vigor465), a disponibilidade de meios para a incluso digital de pessoas hipossuficientes (e.g., acesso Internet)466, bem como a criao de incentivos fiscais s empresas responsveis pela difuso da informao467.
Simetricamente, caberia s autoridades governamentais em especial ao Presidente da Repblica468 um fomento instituio de novas concesses e de polticas de promoo da igualdade na esfera comunicativa469.
interesse pblico (histria, movimentos civis, etc). De outro vis, poderia ser rejeitada a subveno de discursos banidos pela legislao penal ou que incitem a discriminao de pessoas em razo de pontos de vista (por exemplo, financiamento de projetos de partidos polticos). Cf. SUNSTEIN, Cass. A Constituio Parcial. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, pp. 404 411. A Lei 11.652 de 2008 institui os princpios e objetivos dos servios de radiodifuso pblica explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administrao indireta, bem como autoriza a criao da Empresa Brasileira de Comunicao (EBC). V., acerca do tema, na doutrina brasileira, RINCN, Omar (Org). Televiso Pblica: do consumidor ao cidado. So Paulo: Friedrich Stiftung, 2002. Para uma anlise crtica, v. LEAL FILHO, Laurindo Lalo. A Televiso Pblica Brasileira, um vazio histrico. XVI Encontro da Comps, Curitiba, junho de 2007. Disponvel em http://www.compos.org.br/data/biblioteca_212.pdf (10 de janeiro de 2008). V., acerca do tema, WARSCHAUER, Mark. Tecnologia e Incluso Social: excluso social em debate. So Paulo: Editora SENAC, 2006; SILVINO, Alexandre Magno Dias; ABRAHAO, Jlia Issy. Navegabilidade e incluso digital: usabilidade e competncia. So Paulo: RAE electron., volume 2, Dezembro de 2003; PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet. Liberdade de Informao, Privacidade e Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2008. V. RIVERO, Jean. MOUTOUH, Hugues. Liberdades Pblicas. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 570 571: (...) A ajuda pblica do Estado imprensa reveste duas formas principais: uma de natureza fiscal: deduo ou iseno de impostos; a outra, de carter econmico: tarifas preferenciais ou subvenes. Tanto umas como as outras visam aliviar os encargos financeiros das empresas de imprensa beneficirias, a fim de evitar que sejam foradas a onerar o pblico com o aumento dos preos de suas publicaes (...). V., na doutrina brasileira, SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A Imunidade dos livros, jornais e peridicos e do papel destinado a sua impresso. In: Revista do Tribunal Federal da 1 Regio, Braslia, volume 8, n. 2, pp. 35-41, abril/junho de 1996. O artigo 21, inciso XI, da Constituio Federal dispe que compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais. Em seguida, o mesmo artigo 21, inciso XII, alnea "a", preceitua que compete Unio explorar, diretamente ou mediante
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Um exemplo ilustra de forma prtica a adequao da conduta a ser tomada pelo Poder Pblico nessa hiptese. O artigo 223 da Constituio Federal, ao disciplinar a questo das outorgas para o servio de radiodifuso sonora (rdio) e de imagens (televiso), confirmou a manuteno da prerrogativa da concesso nas mos do Poder Executivo. Rejeitou-se, assim, propostas debatidas poca da constituinte, no sentido de que os meios de comunicao de massa viessem a ser explorados unicamente por fundaes privadas ou pblicas ou sociedades sem fins lucrativos. Da mesma forma, refutou-se anteprojeto elaborado pela Comisso da Cincia e Tecnologia e da Comunicao que previa, entre outras ideias, a manuteno de um monoplio estatal nas empresas de telecomunicaes e a criao de um Conselho de Comunicao com competncia para controlar as respectivas outorgas470.
Pois bem. Imagine-se a seguinte situao hipottica: o Poder Executivo, em deciso unilateral, entende por outorgar (atravs de concesso ou permisso) o servio de
autorizao, concesso ou permisso os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Nota-se, desta forma, que o constituinte originrio estabeleceu uma distino entre o servio de telecomunicaes, previsto no inciso XI, e os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens, previstos no inciso XII, do dispositivo constitucional. No mbito infraconstitucional, a concesso dos servios de telecomunicaes regulada pela Lei 9.472 de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes), que organiza e regula os servios de telecomunicaes, atribuindo Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) autarquia sui generis vinculada Administrao Pblica Federal - a competncia para a regulao, fiscalizao e controle do setor. Por outro lado, com relao outorga dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens, sua competncia permaneceu exclusiva do Poder Executivo, ex vi do disposto no artigo 211 da LGT, verbis: A outorga dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens fica excluda da jurisdio da Agncia, permanecendo no mbito de competncias do Poder Executivo, devendo a Agncia elaborar e manter os respectivos planos de distribuio de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes evoluo tecnolgica. V., sobre o tema, ALARCON, Anderson de Oliveira. A televiso e o instituto da concesso pblica. Janeiro de 2004. Jus Navigandi. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7654. Acesso em 27 de janeiro de 2010. Notcia veiculada no Jornal O Globo circulado em 21 de janeiro de 2010 apresentava as reivindicaes formuladas por diversos movimentos sociais, a fim de garantir a sua incluso em meios de comunicao de massa. Ressalta-se, por exemplo, relatrio aprovado na 1 Conferncia Nacional da Juventude, realizada em abril de 2008, em que se pleiteia a ampliao de concesses para rdios comunitrias e garantia de um percentual mnimo para a produo independente em todos os canais. Na mesma toada, salientam-se diretrizes aprovadas na 1 Conferncia de Polticas de Igualdade Racial, ocorrida em junho de 2009, em que se postula a concesses de rdios e televises para comunidades tradicionais e entidades de direitos humanos, assim como o estabelecimento de cotas raciais de 30% para os profissionais que aparecessem em campanhas publicitrias do governo. Tem-se, ainda, reivindicao efetuada na 1 Conferncia Nacional das Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, realizada em maio de 2009, no sentido de se classificar como inadequada para crianas e adolescentes obras audiovisuais que apresentassem contedo homofbico, racial ou degradante populao homossexual. V., sobre o tema, SOUZA, Mrcia Teixeira de. O processo decisrio na Constituio de 1988: prticas institucionais. So Paulo: Lua Nova, 2003.
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radiodifuso de imagens a uma determinada empresa de telecomunicaes de propriedade de um poltico influente em regio do Brasil. De acordo com o pargrafo 1 do artigo 223 da Constituio Federal, cabendo ao Congresso Nacional apreciar o ato, esse se queda inerte em um primeiro momento e, posteriormente, o ratifica, passando a produzir os efeitos legais, na forma do pargrafo 3471. Considerando que a emissora de televiso ento instalada apoia o Presidente da Repblica em exerccio, esse decide, ento, mant-la em funcionamento, e, concomitantemente, resolve no renovar a concesso ou permisso das demais emissoras, que fazem oposio sistemtica ao governo. certo, contudo, que, nesse caso, o ato presidencial vem a depender de uma aprovao de 2/5 do Congresso Nacional, consoante determina o pargrafo 2 do mesmo dispositivo constitucional, mas, possuindo a base governista uma maioria parlamentar, ainda assim se obtm uma vitria na chancela almejada. Questiona-se, portanto: existiria, nessa hiptese, uma violao da Constituio? Veja-se.
Por bvio, mediante uma interpretao gramatical do texto fundamental aplicvel espcie (artigo 223), uma vez respeitado o processo de outorga e no-renovao, bem como o quorum do supracitado preceito constitucional, no h que se perquirir, em uma anlise perfunctria, de qualquer invalidade (ou inconstitucionalidade) na deciso do Executivo.
Por outro lado, em um segundo momento, a questo pode (e deve) ser enfrentada sob outro prisma, a fim de alcanar uma interpretao que melhor atenda finalidade e sentido do texto constitucional. Sob esse aspecto, entende-se que a aplicao
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Essa a redao do dispositivo da Constituio Federal:
Art. 223. Compete ao Poder executivo outorgar e renovar concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora de sons e imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal. 1. O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art. 64, 2 e 4, a contar do recebimento da mensagem. 2. A no-renovao da concesso ou permisso depender de aprovao de, no mnimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votao nominal. 3. O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps deliberao do Congresso Nacional, na forma dos pargrafos anteriores. 4. O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende de deciso judicial. 5. O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de televiso.
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cerrada do comando acima transcrito no se coaduna com a mens legis, devendo, pois, ser considerada fundamentao jurdica diversa para melhor resoluo da controvrsia. Explicase.
Segundo as regras clssicas de hermenutica, toda interpretao jurdica deve ter como ponto de partida o texto da norma, sendo de extrema valia, nesse ponto, a interpretao classificada doutrinariamente como gramatical, literal ou semntica472. Ocorre que, como cedio, hipteses haver em que o intrprete constitucional, ao se utilizar de uma interpretao meramente literal do texto, pode incorrer em uma situao de injustia ou contrria vontade da lei473.
No caso vertente, tendo em conta to-somente uma anlise da deciso sob a tica da redao ipsis litteris do artigo 223 da Constituio que define uma prerrogativa do Chefe do Executivo na seara comunicativa televisiva -, no se cogitaria de qualquer vcio aparente em sua forma. Entretanto, na prtica, ao se criar um monoplio da nica emissora remanescente, pode-se afirmar que se esvaziaria qualquer tentativa de manifestao de oposio poltica ao governo, transcendendo a questo da esfera meramente comunicativa para se configurar, at mesmo do ponto de vista poltico, uma atitude atentatria ao prprio regime democrtico e, obliquamente, liberdade de expresso e de informao.
Assim que, utilizando-se uma interpretao qualificada de sistemtica, os dispositivos atinentes Comunicao Social devem ser interpretados conjuntamente com as
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Afigura-se vlida, nesse particular, a observao de KARL LARENZ acerca do tema: (...) O que est para alm do sentido literal lingisticamente possvel e claramente excludo por ele j no pode ser estendido, por via da interpretao, como o significado aqui decisivo deste termo. Diz acertadamente MEIER-HAYOZ que o teor literal tem, por isso, uma dupla misso: ponto de partida para a indagao judicial do sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da sua actividade interpretativa (...). Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Editora Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 453 454.
Da porque se ter em conta a prudente observao de LUS ROBERTO BARROSO de que (...) a interpretao gramatical o momento inicial do processo interpretativo. O texto da lei forma o substrato que deve partir e em que deve repousar o intrprete. De regra, todavia, correr risco o intrprete que estancar sua linha de raciocnio na interpretao literal. Embora o esprito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir injustia, fraude e at ao ridculo (...). Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 120. Sobre a fantasia do sentido literal, ou seja, da interpretao textual, v. RIGAUX, Franois. A Lei dos Juzes. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
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demais normas constitucionais que permeiam o caso474. Em outros termos, considerando-se o princpio democrtico (artigo 1, caput), o pluralismo poltico (artigo 1, inciso V), a dimenso objetiva da liberdade de expresso e o princpio do acesso informao (artigo 5, inciso XIV), um juzo amplo de ponderao conduziria a uma resposta distinta da anterior, qual seja, poder-se-ia aquilatar, com absoluta certeza, uma inconstitucionalidade material da deciso presidencial, mesmo que ad referendum do Congresso Nacional475.
No bastasse o princpio democrtico, outro argumento ainda mais especfico e aqui se enquadra a segunda tarefa imputada s autoridades administrativas - se aplicaria com preciso questo em exame. que o pargrafo 5, do artigo 220, da Constituio da Repblica, prev, em textual, que os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio. Sucede que, ao se obstaculizar a outorga de concesses de servios de radiodifuso tanto de emissoras de rdio quanto de televiso -, os atos do Poder Pblico e, em especial do Executivo, podem vir a ocasionar uma concentrao de mercado na esfera comunicativa, vilipendiando, sob o prisma do Direito Pblico Econmico, o denominado princpio da proibio de monoplio476. Como observa EDILSOM FARIAS:
(...) Se o princpio da vedao de censura poltica, ideolgica e artstica, j apresentado, significa uma forma de regulao constitucional sobre o contedo da comunicao social, o princpio da proibio de monoplio e oligoplio constitui uma regulao sobre a estrutura organizacional dos veculos de comunicao de massa. Ou seja, a configurao jurdica da garantia institucional da comunicao social vai mais alm da proteo contra
A resoluo adequada da ponderao deveria, nesse particular, atender, na clebre considerao de PCZENIK, a um juzo de all things considered. Cf. PCZENIK. Aleksander. On Law and Reason. The Netherlands: Kluwer Academic Publishers, 1989, pp. 76 77. Interessante, nesse contexto, a observao de OCTAVIO PENNA PIERANTI: (...) A participao de um segundo ator poltico no processo de distribuio de concesses favorece, em tese, o estabelecimento de regras e parmetros mais transparentes. Na prtica, entretanto, em face dos interesses pessoais diretos que alguns congressistas tm no setor, no se criaram condies para ampliar a transparncia no processo de distribuio de concesses. A necessidade de votao nominal no Congresso Nacional tambm diminui a possibilidade de as concesses vierem a ser negadas pelos parlamentares, pois eles teriam que se expor aos meios de comunicao (...). In: Polticas pblicas para radiodifuso e imprensa. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007, p. 79. Convm assinalar que dentre os princpios estabelecidos pela Campanha Global pela Liberdade de Expresso, com o objetivo precpuo de se promover o pluralismo e a igualdade no ramo comunicativo, se encontra o estabelecimento de medidas efetivas para prevenir concentraes indevidas de propriedade da mdia. V., nesse sentido, Campanha Global pela Liberdade de Expresso. Princpios Camden sobre a Liberdade de Expresso e a Igualdade. Disponvel em: http://www.article19.org/pdfs/standards/camdenprinciples-portuguese.pdf. Acesso em 24 de janeiro 2010.
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os abusos eventualmente cometidos por ela, atinge a concentrao da propriedade dos media. Cumpre revelar que j os prceres do liberalismo clssico estavam convencidos de que o poder privado constitui uma ameaa liberdade tanto quanto o poder pblico. (...) Nessa direo, proclama a Constituio Federal que os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio (art. 220, pargrafo 5). Isto , a atividade de difuso pblica de informaes e opinies no pode ser aambarcada exclusivamente por um mass medium (monoplio) ou por um pequeno nmero de mass media (oligoplio). Por conseguinte, o princpio da proibio de monoplio e oligoplio na rea da comunicao social encontra-se estreitamente relacionado com o conhecido princpio geral da atividade econmica da livre concorrncia (art. 170, IV), que reforado pela previso constitucional de que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, pargrafo 4). Por isso, afirma-se que atualmente, cada vez mais, a liberdade de comunicao social depende da liberdade econmica ou em boa medida conseqncia do sistema econmico. (...) Contudo, o principio da vedao do monoplio e oligoplio tem no campo da comunicao social uma funo proeminente: assegurar o pluralismo de vozes na arena pblica. Por um lado, o pluralismo traduz a possibilidade ftica de acesso aos meios de comunicao do maior nmero possvel de sujeitos portadores de diversas tendncias polticas, ideolgicas e artsticas. Por outro, ele condio indispensvel para a livre formao da opinio pblica independente e para garantir a diversidade de significado do mundo. Assim, medida que se concentra propriedade dos media, h necessidade de instrumentos para promover o pluralismo informativo. (...) Em sntese, a existncia de pluralismo na comunicao social, vital para a formao poltica e cultural das pessoas e para o adequado funcionamento da democracia constitucional, depende sobretudo da eficincia do princpio da proibio de monoplio e oligoplio (...)477.
A questo no escapou ao exame do Supremo Tribunal Federal que, na clebre deciso proferida na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista, tratou expressamente da proibio da oligopolizao e monopolizao do setor comunicativo478.
FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao. Op. cit., pp. 209 210. Ao ngulo da ordem econmica, o pargrafo 4, do artigo 170, da Constituio da Repblica, traduz literalmente a diretriz a ser seguida pelo Poder Pblico, ao preceituar que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados. Confira-se trecho pertinente da ementa da deciso, in verbis: RELAO DE MTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa um patrimnio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evoluo poltico-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condo de vitalizar por muitos modos a Constituio, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relao de mtua dependncia ou retroalimentao. Assim visualizada como verdadeira irm siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuao ainda maior que a liberdade de pensamento, de informao e de expresso dos indivduos em si mesmos
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Em segundo plano, especificamente no mbito da Comunicao Social, o comportamento do Poder Legislativo - a exemplo dos demais Poderes deve ser pautado pelo fomento na elaborao de normas que busquem, sempre que possvel, assegurar de forma concreta (ou seja, abrangendo a concepo libertria e a democrtica) a liberdade de expresso e informao.
A tese ora defendida, que prope uma conciliao entre ambas as vertentes da liberdade de expresso, encontra supedneo na recente legislao infraconstitucional produzida especialmente na rea dedicada aos veculos de comunicao de massa. Veja-se, ad exemplum, o significativo caso das empresas operadoras de televiso a Cabo. A Lei Federal n 8.977, de 6 de janeiro de 1995, que dispe sobre o servio de TV por assinatura, estabelece em seu artigo 3 que o servio de TV a Cabo destinado a promover a cultura universal e nacional, a diversidade de fontes de informao, o lazer e o entretenimento, a pluralidade poltica e o desenvolvimento social e econmico do Pas. J o inciso I, do artigo 23, lista uma gama de canais governamentais (reservados para as Cmaras de Vereadores, Assemblia Legislativa Estadual, Cmara dos Deputados e Senado Federal), universitrios (alnea e), educativos (alnea f) e comunitrios abertos para utilizao livre por entidades no governamentais e sem fins lucrativos (alnea g), que devem obrigatoriamente ser disponibilizados pelas operadoras479.
Como frisa a aludida legislao, esses canais so de utilizao gratuita, consistindo, pois, em uma legtima forma de limitao prescrita pelo legislador ordinrio
considerados. O 5 do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretizao de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democrticas; isto , o pluralismo como a virtude democrtica da respeitosa convivncia dos contrrios. A imprensa livre , ela mesma, plural, devido a que so constitucionalmente proibidas a oligopolizao e a monopolizao do setor ( 5 do art. 220 da CF). A proibio do monoplio e do oligoplio como novo e autnomo fator de conteno de abusos do chamado "poder social da imprensa". Observe-se, por oportuno, na linha de pensamento ora sustentada, que o Estatuto da TV Comunitria do Rio de Janeiro prev como objetivo bsico, no caput de seu artigo 4, permitir o livre exerccio do direito de expresso, de criao e de informao, contribuindo para a democratizao da comunicao, promovendo a mais ampla participao no Canal das entidades com fins no econmicos da Cidade do Rio de Janeiro, fortalecendo assim, o exerccio da cidadania. O respectivo inciso VI preceitua como ao garantir a pluralidade da exibio de programas, possibilitando que todos os segmentos da sociedade estejam representados, sem restrio de ordem religiosa, tnica, de cor de epiderme, de condio social ou gnero.
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da liberdade de iniciativa e de empresa, em nome de um ideal de diversidade e pluralismo, norteados pela liberdade de expresso e acesso informao480.
Toma-se, em um segundo exemplo, o caso da alocao de freqncias para as rdios comunitrias, de vital importncia para a promoo do pluralismo poltico e cultural481. O artigo 3 da Lei Federal n 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, especfica sobre o tema, dispe que o Servio de Radiodifuso Comunitria tem por finalidade o atendimento comunidade beneficiada, com vistas a dar oportunidade difuso de idias, elementos de cultura, tradio e hbitos sociais da comunidade (inciso I), bem como permitir a capacitao dos cidados no exerccio do direito de expresso da forma mais acessvel possvel (inciso V). No mesmo sentido, reza o pargrafo 2, do artigo 4, que as programaes opinativa e informativa observaro os princpios da pluralidade de opinio e de verso simultneas em matrias polmicas, divulgando, sempre, as diferentes interpretaes relativas aos fatos noticiados.
Como se depreende expressamente dos textos transcritos, em ambos os exemplos, a mens legis consiste na multiplicao de atores de menor poderio econmico na participao dos servios de radiodifuso. Tanto no rdio (atravs das rdios comunitrias) quanto na televiso (com a incluso de canais gratuitos no servio de TV a Cabo), quanto maior for a possibilidade de insero da sociedade na expresso de opinies, maior ser o alcance e garantia da liberdade de expresso, elevando-se, inclusive, pela diversidade cultural, o nvel do debate no processo de formao de ideias e, por conseguinte, a tomada de posies
Em outros termos, o que se pretende demonstrar que a legislao infraconstitucional aplicvel hiptese, que de forma geral acabam por restringir ou limitar a liberdade de iniciativa das empresas de radiodifuso, atende ao denominado teste da proporcionalidade, se afigurando adequadas s finalidades pretendidas pelo texto constitucional. V., a propsito, PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. O papel das rdios comunitrias ainda mais relevante nas pequenas e mdias cidades, onde, em geral, os meios de comunicao de massa se encontram nas mos de oligarquias dominantes. Para um estudo aprofundado do tema, v. SILVEIRA, Paulo Fernando. Rdios Comunitrias. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Destaca-se, por oportuno, trecho da obra: (...) Ento surgem, de repente, as rdios comunitrias com enorme potencial de democratizao, na medida em que, por elas, se comea a romper as cadeias que submetem o povo livre ao domnio de uma pequena e poderosa elite, que prevalece, notadamente, no controle dos veculos de comunicao de massa. (...) Na verdade, todas as rdios comunitrias, todos sabem, rompero, definitivamente, esse vnculo esprio e levaro ao povo, independentemente de cor partidria, sua imparcial viso dos acontecimentos pblicos, permitindo-lhe, pela primeira vez na histria, desfrutar do livre acesso informao em suas variadas verses, de modo a, mediante um juzo mais seguro, extrair a verdadeira no deturpada por atos diversionrios e ilusrios. Isso naturalmente acontecer pelo permanente cotejo da informao divulgada com a verso fornecida pelos outros veculos de comunicao (...). Op. cit., p. 259.
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ideolgicas em todas as esferas. Esse, portanto, o vetor interpretativo a ser seguido pelos representantes do Legislativo.
Em terceiro plano, indaga-se como se deve pautar a atuao do Poder Judicirio diante do debate em foco. Alguns pontos, nesse passo, so dignos de especial ateno.
Primeiramente, cabe ao Judicirio, de maneira geral, zelar pela guarda da Constituio, aplicando-se s decises judiciais, ainda que difusamente, os princpios norteadores da promoo da liberdade de expresso. Notadamente quanto ao servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, h pouco examinado, traz-se a lume o teor do pargrafo 4, do artigo 223, da Carta de 1988, que prev que o cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende de deciso judicial482. Entende-se, nesse passo, que a ratificao judicial para o caso de interrupo unilateral da outorga deve, na medida do possvel, ser efetuada a ttulo excepcional. Ou seja, o controle judicial do ato presidencial deve ser absolutamente rigoroso, de modo a no permitir eventuais abusos e arbitrariedades cometidas por parte do Executivo483.
Por outro lado, prope-se, no que concerne ao carter democrtico da liberdade de expresso, uma transformao pontual da atividade interpretativa a ser conferida pelos integrantes do Judicirio no exerccio do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos atinentes ao tema.
J se investigou, na Segunda Parte do presente trabalho, a doutrina que defende uma posio preferencial (preferred position), no processo de ponderao de bens, desfrutada por algumas liberdades pblicas, tais como a livre manifestao do pensamento, positivada no inciso IV, do artigo 5, da Lei Fundamental brasileira. Vale repetir que no Direito Constitucional norte-americano, por exemplo, a liberdade de expresso considerada
O pargrafo 5 do mesmo artigo dispe que o prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de televiso.
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ACKERMAN, Bruce. A Nova Separao dos Poderes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 106 - 108. Afirma o autor que, para os adeptos de um denominado liberalismo laissez-faire, a nica ameaa sria liberdade e, assim, aos direitos fundamentais, seria um governo hiperativo. Em meio Separao de Poderes e especializao funcional, um controle judicial dos atos do Poder Executivo seria essencial tutela dos direitos fundamentais.
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o mais valorizado direito fundamental a ser protegido dentro do Bill of Rights da Carta de 1787. Sob esse aspecto, ressaltam-se trs critrios estabelecidos pela jurisprudncia da Suprema Corte no exerccio do controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos484:
(i) um escrutnio estrito (strict scrutiny), traduzido no parmetro mais rigoroso na verificao de compatibilidade da norma em confronto com o texto constitucional. Nessa hiptese, presume-se uma inconstitucionalidade a priori da norma cerceadora do direito fundamental, cabendo ao legislador demonstrar de forma cabal a necessidade de limitao da liberdade pblica em favor de outros interesses constitucionais mais relevantes485;
(ii) um escrutnio intermedirio (intermediate scrutiny), situado entre o primeiro e o terceiro critrio, onde se exige um controle de constitucionalidade da norma um pouco menos rigoroso do que o descrito anteriormente;
(iii) um escrutnio amplo (regular basis test), traduzido no parmetro mais flexvel em relao vontade do legislador. Subsiste, nessa hiptese, uma presuno ainda mais reforada da constitucionalidade da norma, devendo o Judicirio se abster, sempre que possvel, de exercer uma atividade legislativa negativa486.
V., acerca do tema, ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 2002. Como j sublinhado oportunamente no captulo dedicado ao desenvolvimento da doutrina da preferred position no ordenamento jurdico norte-americano, o standard do escrutnio estrito tem sua origem relacionada nota de rodap n 4 (footnote four) do clebre caso Carolene Products Co., ocasio em que o Justice Stone props que as liberdades pblicas expressamente previstas no Bill of Rights deveriam se sujeitar a um controle judicial de constitucionalidade mais rigoroso. Para uma anlise das perspectivas da liberdade de expresso nos Estados Unidos da Amrica, v. SUNSTEIN, Cass. Freedom of expression in United States: the future. In: HENSLEY, Thomas (Ed.). The Boundaries of freedom of expression in American democracy. Kent: Kent State University Press, 2001. No ordenamento jurdico brasileiro, em virtude do princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos, o parmetro do escrutnio amplo o usualmente adotado pela jurisprudncia. V., sobre o controle judicial de constitucionalidade, BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999; e APPIO, Eduardo. Controle de Constitucionalidade no Brasil. Curitiba: Juru, 2005.
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Estampada na Primeira Emenda da Constituio Americana, que prev que o Congresso no pode editar nenhuma lei limitando a liberdade de expresso ou de imprensa, a liberdade do discurso (free speech) se enquadra, no ordenamento norteamericano, no primeiro standard de ponderao acima enumerado. Vale dizer, vigora no respectivo sistema constitucional uma presuno de primazia da liberdade de expresso em face de outros interesses estatais.
Apesar de no consagrado de forma expressa na jurisprudncia brasileira, existe, mutatis mutandis, ainda que implicitamente, uma ampla aceitao do critrio do escrutnio estrito na anlise de normas restritivas da liberdade discursiva487. Quanto a esse ponto, no se advoga aqui nenhuma mudana significativa de postura por parte do Judicirio. O aspecto inovador diz respeito no perspectiva libertria da liberdade de expresso, mas ao seu carter democrtico. Explica-se.
Na linha da jurisprudncia estrangeira, corrobora-se a importncia axiolgica da liberdade de expresso no ordenamento brasileiro (aqui includa, stricto sensu, a liberdade de informao), de tal sorte que um eventual exame de constitucionalidade de uma norma restritiva do direito deve ser feito com absoluta cautela, preservando-se, em maior medida, o seu contedo juridicamente protegido (ncleo essencial).
Sob outro prisma, contudo, a atuao judicial deve ser diferente quando outro for o cenrio dos interesses em conflito. Assim, quando se estiver diante de uma norma restritiva da liberdade de expresso (ou, do ponto de vista econmico, de uma liberdade de empresa do ramo comunicativo emissora de rdio, televiso ou mesmo um jornal ou peridico impresso) que vise, em ltima anlise, proteo do princpio democrtico, do pluralismo, do acesso informao, ou da prpria liberdade expresso em sua perspectiva democrtica, sustenta-se que outro deve ser o parmetro a ser adotado na tcnica da ponderao. Nesse particular, o standard mais adequado para o alcance da democracia seria o terceiro, isto , o de amplo escrutnio488.
No julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, realizado em abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento de que o bloco de direitos constitucionais relativos liberdade de expresso e de imprensa teria precedncia, em um processo de ponderao de bens, sobre o bloco de bens de personalidade, aqui includos o direito imagem, honra, intimidade e vida privada.
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APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 182 183: (...) Aqui no Brasil, o STF assume a funo de proteger os direitos fundamentais constitucionais, mas parte do pressuposto
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Em termos mais precisos, toda vez que estiver em questo princpios liberais de ordem econmica (livre iniciativa e demais corolrios) em contraposio a outros interesses constitucionais ligados diversidade e pluralismo na esfera comunicativa, estes podero ser restringidos (comprimidos) para, luz do caso concreto, ceder espao ao princpio democrtico da liberdade de expresso, revelando-se, pois, absolutamente legtima uma interveno estatal no sentido de coibir uma concentrao de mercado, proporcionando, destarte, um direito a todos de ouvir e ser ouvido. O controle judicial de constitucionalidade atuaria, em tal hiptese, como instrumento de proteo da liberdade de expresso489.
Exemplificando, no se pode utilizar o mesmo parmetro no exerccio de controle de constitucionalidade de uma lei que venha a restringir a liberdade de imprensa dos meios de comunicao de massa, para fins de se evitar divulgao de atos praticados por polticos, e de outra lei que, por assim dizer, disponha sobre a limitao de autonomia editorial de empresas do ramo comunicativo, para fins de garantia da diversidade de opinies.
No primeiro caso, estar-se-ia diante de uma norma presumidamente inconstitucional, em virtude da diminuta essencialidade do suposto interesse jurdico a ser tutelado. Aplicar-se-ia aqui, com propriedade, o standard do strict scrutiny. J no segundo exemplo, a limitao da livre iniciativa se encontraria amplamente justificada, haja vista a substancial carga valorativa dos bens constitucionais que se almeja proteger (compelling interests), quais sejam, o pluralismo, o acesso informao e a prpria liberdade de expresso. O standard mais coerente, nesse caso em concreto, seria o do regular basis test.
guisa de ilustrao, caso se viesse a discutir judicialmente a constitucionalidade da Lei n 8.977 de 1995, que obriga a empresa exploradora do servio de
inverso do qual partiu a Suprema Corte norte-americana. L, a presuno era a da inconstitucionalidade das leis que limitavam o exerccio de determinados direitos protegidos pela Constituio por meio da doutrina da incorporao do Bill of Rights. Aqui, a presuno sempre em favor da constitucionalidade das leis, de maneira que incumbe ao autor da impugnao judicial comprovar que a lei no-razovel (...). V., sobre a intrincada questo da legitimidade da jurisdio constitucional e seu precioso papel na proteo dos direitos fundamentais, RAWLS, John. Liberalismo Poltico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996; TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999. V., na doutrina brasileira, VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. So Paulo: Malheiros Editores, 1999; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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TV a Cabo a transmitir gratuitamente canais educativos e governamentais, por eventual violao livre iniciativa, entender-se-ia justificada a restrio liberdade de informao da empresa, em virtude da magnitude axiolgica dos interesses contrapostos (democracia, pluralismo e aceso informao). Essa exatamente a hiptese da Lei n 10.461 de 2002, que inclui no servio de TV a Cabo gratuitamente um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal (a chamada TV Justia). O mesmo poderia ser afirmado quanto Lei n 9.612 de 1998, que trata das rdios comunitrias.
Em suma, em ambos os casos, a opo do legislador ou seja, o comando normativo sobreviveria ao teste da proporcionalidade em sua trplice dimenso (adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Em ltimo plano, importa esclarecer, do ponto de vista prtico, quais sugestes poderiam ser formuladas para garantia efetiva da liberdade de expresso em um Estado Democrtico de Direito. Investiga-se, mais especificamente no ramo da radiodifuso de imagens e sons, quais ideias poderiam ser debatidas para fins de aprimoramento do pluralismo na esfera comunicativa.
Do ponto de vista da recente histria constitucional brasileira, pode-se afirmar que, apesar de intensa controvrsia abrangendo os mais variados segmentos da Comunicao Social, sempre esteve latente uma necessidade de criao de um rgo regulador da informao veiculada em sistemas de rdio e televiso. poca da constituinte de 1988, dentre os diversos anteprojetos discutidos na Comisso de Cincia, Tecnologia e Comunicao, houve quem defendesse a instituio de um Conselho Nacional de Comunicao, composto por entes da sociedade civil e governamentais, cujas decises seriam submetidas ao crivo do Congresso Nacional490.
Ultrapassado o processo de elaborao da Carta Magna, teve-se como resultado a previso expressa no texto constitucional de um Conselho de Comunicao
Essa, em sntese, a proposta de emenda popular apresentada pela Federao Nacional dos Jornalistas FENAJ, que defendia que os meios de comunicao fossem objeto de explorao por fundaes, pblicas ou privadas, ou sociedades sem fins lucrativos.
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Social, a ser institudo pela legislao ordinria e auxiliado pelo Congresso Nacional491. Embora editada a Lei Federal n 8.389, de 30 de dezembro de 1991, criando o referido rgo, concretamente, esse jamais chegou a ser implementado, haja vista a dependncia de eleio de seus representantes pelo Congresso492.
Comprovada a ineficincia do instituto, advoga-se, no presente trabalho, a criao de um ente independente capaz de assegurar os ditames constitucionais como o pluralismo e, em sede de radiodifuso sonora e de imagens, os princpios informadores prescritos no artigo 221 da Lei Maior493. Em nossa opinio, revela-se de bom proveito a formao de uma agncia reguladora, nos moldes das j existentes no ordenamento brasileiro em outros setores e, no mbito do Direito Comparado, das em funcionamento em diversos pases democrticos494.
Dispe o artigo 224 da Constituio Federal de 1988 que para os efeitos do disposto neste captulo, o Congresso Nacional instituir, como rgo auxiliar, o Conselho de Comunicao Social, na forma da lei. O esvaziamento da importncia do rgo objeto de ampla crtica na doutrina. Observa EDILSOM FARIAS, nesse sentido: (...) A despeito da subordinao do referido Conselho ao Congresso Nacional, discrepando do ideal de estruturar um rgo administrativo com autonomia ante o Executivo e o Legislativo, a previso constitucional poderia ser considerada um avano, na medida em que sinalizasse para a perspectiva de estabelecimento de um ente administrativo independente encarregado de normatizar e velar pelas pautas de comportamento dos veculos de comunicao de massa, como tem sido a tendncia nas legislaes democrticas. No entanto, com regulamentao infraconstitucional da matria veio o desapontamento. A lei no assegurou independncia ao Conselho de Comunicao Social, no lhe conferiu funes deliberativas nem descentralizou as competncias hoje enfeixadas no Ministrio das Comunicaes e na Presidncia da Repblica. Chancelou-se, dessa forma, a inutilidade do referido rgo (...). Cf. FARIAS, Edilsom. Op. cit., pp. 226 227. De acordo com o artigo 221 da Constituio Federal de 1988, a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. V., no mesmo sentido, SIMES, Inim. A nossa TV brasileira. Por um controle social da televiso. So Paulo: Editora SENAC, 2004, pp;. 124 - 125: (...) H quem proponha a criao de um conselho autnomo, seguindo o modelo da FCC americana, com poder de agncia reguladora. Uma instituio sem o compromisso de prestar contas sociedade indstria e indiferente aos humores das eleies que ocorrem de dois em dois anos no pas. Que no dependa nem de popularidade nem de empreguismo. Com mandatos definidos e imune s gestes polticas. Trata-se de uma boa opo, e, embora o retrospecto no registre experincias dessa natureza, pertinente conceber a criao de um espao autnomo com poder decisrio. O funcionamento de um conselho ou de uma agncia deve se apoiar numa legislao bem definida, algo ainda a ser elaborado em consonncia com o que preconiza a Constituio de 1988 em seu captulo sobre Comunicao Social (...).
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Duas notas, nesse contexto, merecem ser destacadas. Primeiramente, evidencia-se a necessidade de se dar prosseguimento proposta capitaneada pela Associao Nacional dos Jornalistas ANJ de criao de uma agncia independente, cujos componentes seriam escolhidos no somente pelo Chefe do Executivo, mas de outros setores da sociedade civil495.
Secundariamente, em se conferindo poderes para um controle to-somente a posteriori das notcias transmitidas pelos meios de comunicao de massa, no se vislumbra qualquer empecilho liberdade de informao e, economicamente, livre iniciativa das empresas privadas496. Poder-se-ia, nesse ponto, se utilizar da experincia dos rgos j existentes no Direito Estrangeiro, como por exemplo o Conselho Superior do Audiovisual Francs j examinado anteriormente -, a Federal Communication Commission do ordenamento norte-americano responsvel pela difuso da fairness doctrine e a Alta Autoridade para a Comunicao Social, rgo independente consagrado pela Constituio Portuguesa e responsvel pela garantia do pluralismo na esfera comunicativa.
Findo o perodo ditatorial, chegado o momento de se desvincular da imagem do Estado como inimigo das liberdades, como difundido na arraigada viso liberal defensora de um Estado Mnimo. Em tempos de valorizao da democracia, h de se associar vertente libertria de uma liberdade de expresso que abomina a censura, os regimes de exceo e a interferncia governamental abusiva no mbito privado uma concepo democrtica que evita a concentrao de mercado -, essencial garantia de um verdadeiro alcance do direito de informao. No se cuida aqui de uma opo meramente ideolgica, social ou poltica. Ao revs, trata-se da necessidade em se proteger de maneira ampla o texto constitucional, to carente de efetividade no ramo da Comunicao Social.
A ideia embrionria, inclusive, j se espelha na recente instituio da Empresa Brasileira de Comunicao EBC, comumente divulgada como TV Pblica, cujos integrantes do Conselho Curador, com um mandato de dois anos, devem zelar pela autonomia poltico-partidria das informaes prestadas na programao. Uma anlise da relao entre democracia e comunicao social pode ser encontrada em FIGUEIREDO, Marcelo. A Democratizao dos Meios de Comunicao O Papel da Televiso. In: Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, volume I, n 2, maio de 2001. Disponvel em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 02 de fevereiro de 2010. No texto, o autor defende que a regulao e fiscalizao da comunicao seria mais do que uma faculdade, mas um dever constitucional.
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SNTESE CONCLUSIVA: ANLISE CRTICA E PROPOSTAS
Ao final da presente exposio, uma vez percorridas as principais questes relativas ao tema em anlise, possvel compendiar as seguintes ideias.
1. Cuidou-se, ao longo da presente tese, da perspectiva objetiva da liberdade de expresso, traduzida em um dever prima facie de absteno do Estado na esfera comunicativa, passando-se, em um segundo momento, a uma perspectiva subjetiva, situao em que o Poder Pblico deve exercer papel essencial fruio de outros direitos fundamentais, como, por exemplo, o acesso informao. Diversamente do que supostamente poder-se-ia cogitar, demonstrou-se que ambas as perspectivas no so excludentes, mas complementares.
Na esteira da clssica teoria dos status idealizada por JELLINEK, afirmase que os direitos fundamentais desempenham um carter de multifuncionalidade. Mais do que meros direitos de defesa perante o Poder Pblico (status negativus), poder-se-ia exigir uma postura ativa do Estado para a proteo das denominadas liberdades pblicas, a ser garantida pela entrega de prestaes materiais (status positivus). A liberdade de expresso pode, nesse particular, ser encarada sob uma dupla perspectiva: em primeiro lugar, traduz uma norma de competncia negativa para o Poder Pblico, proibindo a sua ingerncia na esfera jurdica individual; ao mesmo tempo, em segundo lugar, implica o poder de exercer positivamente outros direitos fundamentais.
2. No que diz respeito fundamentao jusfilosfica da liberdade de expresso, destaca-se o importante papel por ela desempenhado na qualidade de condio procedimental da democracia. Em uma sociedade caracterizada por uma diversidade cultural, uma viso arcaica do princpio democrtico levaria a crer que as decises polticas deveriam ser efetuadas de acordo com a vontade da maioria. Ocorre que o ideal democrtico no deve se limitar a uma aplicao cerrada do princpio majoritrio, havendo de se permitir, em nome de um pluralismo, que segmentos sociais com menor voz ativa possam a vir a exprimir suas opinies. Nessa linha de raciocnio, um verdadeiro Estado Democrtico seria aquele que garantisse a todos os cidados, em igualdade de condies, uma possibilidade de expressar seus pensamentos. Com fundamento, portanto, em um denominado argumento cooperativo, prprio modelo democrtico-deliberativo, poder-se-ia conceber a liberdade de expresso no 230
somente como um direito fundamental autnomo, mas tambm como um verdadeiro fator de legitimao do princpio democrtico.
3. Tendo em considerao uma anlise histrica da liberdade de expresso no ordenamento jurdico brasileiro, bem como o modelo constitucional vigente aplicvel aos meios de comunicao, possvel se extrair, conforme ratificado pela jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal, um chamado princpio da incensurabilidade. No entanto, a impossibilidade de se proceder a um controle prvio do contedo da informao ou opinio a ser veiculada no eleva a liberdade de expresso a um status absoluto, sendo certo que o prprio texto constitucional preceitua alguns mecanismos legtimos de controle dos meios de comunicao, entre os quais: um controle administrativo, exercido por rgo do Poder Executivo; um controle judicial, consubstanciado no princpio do acesso justia; e um controle social, previsto no artigo 224, a ser exercido por um Conselho de Comunicao Social.
4. Uma vez admitida, em concreto, a possibilidade de restrio liberdade de expresso, h de ser refutada qualquer tentativa de arbitrariedade governamental sob o manto do designado estado de exceo. Do ponto de vista principiolgico, a implantao casustica de um regime de exceo fora das hipteses taxativamente prescritas no corpo da Constituio de 1988 acarreta uma frontal violao ao ncleo essencial da liberdade de manifestao do pensamento, que, como cedio, possui natureza de regra.
5. Com base na experincia constitucional norte-americana, pode-se atribuir liberdade de expresso uma denominada posio preferencial (preferred position) no processo ponderativo. Importa sublinhar: em casos de coliso entre direitos fundamentais, deve a liberdade discursiva (free speech) possuir uma dimenso de peso superior a outros valores constitucionais. Dependendo, portanto, da natureza do bem em questo, o julgador deve aplicar um padro mais rgido escrutnio estrito (strict scrutiny) - ou mais ameno para a aferio da validade imposta restrio do direito. Sucede que, no ostentando a liberdade de expresso um carter absolutista, pode a mesma ser restringida, diante de um caso concreto, por interesses traduzidos em finalidades pblicas de alta carga axiolgica (compelling interests). Ocorrendo tal hiptese, no h de se adotar qualquer standard peculiar de controle de constitucionalidade, mas a usual tcnica da ponderao de bens (balancing test). 231
6. Em virtude do princpio da unidade, a doutrina brasileira unssona ao no admitir uma hierarquia normativa entre os dispositivos constitucionais. Distintamente do ordenamento alemo, o Supremo Tribunal Federal rejeita a tese de um direito suprapositivo, alicerado em valores provenientes do Direito Natural. No h, dessa forma, como se estabelecer previamente, de forma exata, uma escala de valores na tbua constitucional. Todavia, possvel assinalar que, em razo das opes do constituinte originrio brasileiro, o sistema de liberdades afetas manifestao do pensamento desfruta, em tese, preferencialmente, de uma posio de primazia em relao aos demais bens de personalidade.
Por outro lado, cumpre ressaltar a existncia de interesses constitucionais de elevada carga valorativa (compelling interests) capazes de promover, na adoo da ponderao, um reequilbrio dos bens em disputa, isto , de anular a posio de primazia da liberdade de expresso.
7. Em se tratando de restrio liberdade de expresso, questo extremamente controvertida diz respeito eventual possibilidade e necessidade de identificao de um contedo relevante no discurso ou informao a ser veiculada. Sob o prisma normativo, a Constituio Brasileira de 1988 no estabelece qualquer distino prvia entre um dever de garantia, em maior ou menor grau, da opinio ou mensagem tida como mais ou menos relevante para a sociedade. No h, no entanto, na prtica, como se atribuir a mesma dimenso de peso a toda espcie de discurso.
A atribuio de relevncia a determinadas mensagens ou informaes deve, em um primeiro momento, considerar os padres adotados por um senso comum da sociedade. A despeito de no se afigurar recomendvel a adoo de padres como moralidade e bons costumes, resta indubitvel que determinadas formas de discurso possuem um grau determinante para o processo de formao de opinio pblica. Nessa toada, um primeiro standard formulado para a identificao do contedo relevante da informao se apoia no carter instrumental da liberdade de expresso, ou seja, nas hipteses em que a emisso da mensagem ou discurso consistir em ferramenta essencial para o exerccio de outras liberdades pblicas. O segundo standard a ser adotado seria o denominado imperativo legal, que representa as intenes oriundas de opo do legislador (mens
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legislatoris). Em ambos os casos, seria possvel se identificar, mediante uma chamada zona consensual, os discursos notoriamente relevantes.
J no que se refere chamada zona cinzenta, que abrangeria discursos no nitidamente relevantes, tambm seria de bom proveito a designao de standard para eventual aplicao de peso quando do manejo da ponderao de bens. Nesse passo, pode-se concluir que mensagens ou discursos dissonantes das finalidades constitucionais teriam, em tese, uma maior reserva de ponderao ou grau de restringibilidade. No se advoga aqui a existncia de uma hierarquizao - vez que no se nega o uso da ponderao, nem se prope a construo de uma tabela rgida de enunciados normativos - mas de um escalonamento (ou sistema de preferncias), dentro da liberdade de expresso, entre as espcies de discurso.
8. Tal como desenvolvido ao longo da Segunda Parte, a liberdade de expresso em sua dimenso principiolgica pode, em casos concretos, entrar em conflito com outros bens constitucionais, em especial com os fundamentos da Repblica preceituados no artigo 1, da Carta Brasileira de 1988, quais sejam: livre iniciativa (inciso IV) e a dignidade da pessoa humana (inciso III).
9. Ao ngulo da Ordem Econmica estabelecida pelo constituinte brasileiro, possvel afirmar que, em virtude de princpios setoriais expressos como propriedade privada (artigo 5, inciso XXII), liberdade de empresa (artigo 170, caput) e livre concorrncia (artigo 170, inciso IV), eventual interveno do Estado na seara econmica deve se dar de forma absolutamente excepcional, sendo certo que as limitaes livre iniciativa devem estar autorizadas pelo prprio texto constitucional.
A perspectiva ativista de um denominado Estado Alocador deve, portanto, estar pautada por dois princpios capitais do Direito Pblico Econmico: (i) subsidiariedade, de forma que cabe aos particulares, em regra, a titularidade das atividades privadas do ramo comunicativo; e (ii) proporcionalidade, cuja aplicao deve atender trade adequao (correlao lgico-racional entre a distoro a ser corrigida e a medida a ser tomada), vedao do excesso (qualquer interveno ou restrio h de ser realizada da forma menos gravosa possvel) e proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens obtidas com a
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difuso dos feixes de informao devem ser superiores aos nus causados aos agentes privados na seara comunicativa.).
10. Notadamente no que se refere s empresas de radiodifuso sonora e de imagens, calha ressaltar a eficcia jurdica do comando contido no artigo 221, da Constituio Federal de 1988, que preceitua uma srie de princpios a serem atendidos pela programao de emissoras de rdio e televiso, quais sejam: a preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas (inciso I), a promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao (inciso II), a regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei (inciso III) e o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (inciso IV).
Utilizando-se, pois, das modalidades de eficcia prprias dos princpios constitucionais, pode-se identificar, em primeiro plano, uma eficcia negativa, traduzida em um dever tambm imposto a entes particulares - de absteno prtica de atos contrrios ao programa nelas contido; e, em segundo plano, uma eficcia interpretativa, que tem em conta os valores e finalidades abrigadas no texto constitucional. Assim, por exemplo, na ausncia de uma liberdade absoluta de informao, determinada programao com contedo exclusivamente contrrio aos fins constitucionais poderia ser restringida (e.g., programas de violncia gratuita ou com forte teor de obscenidade). Da mesma forma, tambm entender-seia vlida a imposio, mediante legislao ordinria, de cotas ou percentuais mnimos na grade de programao da televiso aberta (desde que fixados em parmetros razoveis), especialmente por se lembrar que as empresas de rdio e televiso atuam sob a forma de concesso gratuita por parte do Estado. J no caso da televiso por assinatura, dever-se-ia considerar que, em virtude do princpio de proteo do consumidor (disposto no artigo 5, inciso XXXII), a se comprovar um aumento exorbitante no custo da mensalidades, a medida (cotas), a despeito de razovel internamente, seria incompatvel (externamente) com o citado preceito constitucional.
11. Quanto s hipteses de coliso entre a liberdade de expresso e o princpio da dignidade da pessoa humana, tomando-se em conta uma anlise comparativa das experincias constitucionais em sede de Direito Comparado pode-se aduzir que: (i) na esteira da jurisprudncia desenvolvida pela Suprema Corte americana, e consoante recentemente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a liberdade de expresso a despeito de no se 234
revestir de um carter absoluto - possui um carter de preferncia, em tese, sobre os demais bens de personalidade; (ii) conforme jurisprudncia formada pelo Tribunal Constitucional alemo, em virtude de sua previso expressa no artigo 1 da Constituio Federal Brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana funciona, ao mesmo tempo, como fonte e limitao da liberdade de expresso. Assim sendo, devido sua posio prima facie, pode a dignidade humana ostentar interesse relevante (compelling interest) hbil a restringir as liberdades comunicativas.
Sob o influxo de tais premissas, se prope a construo de trs standards especficos de ponderao: (i) em primeiro lugar, haveria de se aquilatar a potencialidade de difuso do meio veiculador do discurso ou mensagem, devendo se estabelecer uma distino entre a opinio transmitida em meios mais reservados, de natureza privada, e a informao veiculada em canais de grande poder de difuso ou rgos pblicos. No primeiro caso, a liberdade de expresso assumiria uma dimenso de peso superlativa, ao passo que no segundo, devido ao poder de formao de opinio do emissor da mensagem, essa deveria estar em conformidade com pressupostos legais (licitude do meio de obteno da informao, compromisso com a veracidade, entre outros) e demais princpios constitucionais (democracia, isonomia e, logicamente, a dignidade humana); (ii) o segundo standard consistiria no grau de intensidade da leso efetuada em face da dignidade humana, ou seja, para se aquilatar a validade (constitucionalidade) da conduta praticada em nome da liberdade de expresso, deveria se verificar se a mensagem veiculada foi suficiente ou no para atingir o contedo essencialmente protegido pela dignidade humana; e (iii) por fim, se entende que a possibilidade de restrio liberdade de expresso deve ser proporcional ao alcance da leso provocada pelo discurso esse o terceiro standard proposto. Importa dizer: eventual mensagem que venha a violar a dignidade humana de um segmento ou grupo social deve possuir uma menor dimenso de peso no processo ponderativo, de tal forma que, por essa concepo, quanto maior o espectro de pessoas alcanadas pelo discurso, menor deve ser a proteo liberdade de expresso ou informao.
12. Estudo de caso interessante, que expressa a principal controvrsia enfrentada pela doutrina moderna americana no tocante ao tema, diz respeito ao discurso pornogrfico. Em sntese, se destacam duas concepes: de um lado, com base em uma viso libertria, h quem adote um conceito lato de liberdade de expresso, de forma a proteger tambm discursos menos afinados com os demais valores constitucionais, aqui se incluindo a 235
pornografia. A partir, portanto, de uma tica absentesta, o Estado deveria se comportar de forma neutra na esfera comunicativa, a ele no cabendo definir o que deve ou no ser dito ou lido no ntimo de cada cidado. De outra banda, reside uma concepo de cunho moralista, que sustenta que a mensagem de cunho pornogrfico no poderia ser tipificada como um discurso garantido pelo texto constitucional. Eis aqui o principal argumento da doutrina feminista: ao se representar as mulheres como um mero objeto sexual, o discurso pornogrfico violaria o tratamento isonmico prescrito pela Constituio. De forma anloga a outras variadas formas depreciativas de discursos contrrios a minorias, como o racial (hate speech), a pornografia reduziria as mulheres condio de vtimas na esfera comunicativa.
De modo a equacionar a controvrsia, utiliza-se, no ordenamento americano, uma distino pontual - firmada a partir do precedente Miller versus California (julgado em 1973) entre o discurso obsceno (fora da esfera de proteo constitucional) e o meramente indecente (passvel de proteo). Nesse passo, as diretrizes bsicas a serem manejadas pelo intrprete constitucional devem ter em considerao, segundo uma pessoa mdia que aplique os padres da comunidade contempornea: (i) se o discurso, como um todo, apela para o interesse lascivo; (ii) se o discurso representa ou descreve, de forma patentemente ofensiva, conduta sexual especialmente definida pela lei estatal aplicvel; (iii) se o discurso, tomado como um todo, carece de srios valores literrios, artsticos, polticos ou cientficos.
Aplicando-se o denominado Miller Test experincia brasileira, e com o intuito de se permitir uma regulao do Poder Pblico em casos de discurso pornogrfico, possvel se identificar alguns parmetros gerais. Nesse sentido, se advoga que para a validao de conduta limitadora da liberdade de expresso, deve-se: (i) utilizar o meio menos restritivo para os cidados, sob pena de esvaziamento do mnimo absoluto da esfera discursiva; (ii) em caso de edio de leis e atos normativos, se evitar o uso de locues vagas ou demasiadamente amplas; (iii) no processo de ponderao, proceder a uma avaliao dos interesses em conflito, se conferindo uma preferncia - em tese proteo de menores em casos de discursos obscenos e atos de pornografia infantil, ainda que cometidos na esfera privada.
13. Outros importantes limites impostos liberdade discursiva, luz do regime constitucional brasileiro, consistem nos valores ticos e sociais da famlia, bem 236
como na proteo infncia e adolescncia. Apesar de qualificados, em nossa concepo, de discursos no notoriamente relevantes (situados em uma zona cinzenta), mensagens pornogrficas ou de cunho racista no merecem total banimento ou uma censura prvia estatal. Nessas hipteses, todavia, em um processo de ponderao de interesses, a posio prima facie da liberdade de expresso seria facilmente anulada por outros interesses constitucionais relevantes, tais como a dignidade da pessoa humana, a isonomia e a proibio de no discriminao preceituada no inciso IV, do artigo 3, da Carta de 1988.
14. Diversamente do que se poderia cogitar, a liberdade de expresso no pode ser relativizada to-somente por outros bens constitucionais, mas tambm por ela prpria. Em outros termos, ao lado de uma concepo libertria, usualmente difundida, tornase imperiosa a adoo, no ordenamento brasileiro, de uma concepo denominada democrtica. Cuida-se, em verdade, como desenvolvido na Terceira Parte da tese, de um conflito constitucional liberdade de expresso versus liberdade de expresso.
15. Do ponto de vista do Direito Comparado, trs experincias constitucionais se revelam interessantes para a demonstrao e aprimoramento de premissas para uma conexo entre a liberdade de expresso, democracia e o pluralismo na esfera comunicativa. Em primeiro plano, procurou-se ressaltar os principais contornos do free speech nos Estados Unidos da Amrica, onde se desenvolveram as razes da vertente democrtica, com a ascenso da fairness doctrine, at sua posterior reverso pela Suprema Corte. De forma sucinta, observam-se, esquematicamente, duas concepes distintas acerca do tema: uma primeira teoria, denominada libertria, defende que as garantias da Primeira Emenda almejam proteger fundamentalmente a autonomia privada e o direito expresso do pensamento livre de qualquer interferncia estatal; uma segunda teoria, chamada de democrtica, identifica na liberdade discursiva um instrumento de autogoverno, essencial democracia, devendo-se permitir que todos os cidados sejam informados sobre os assuntos de interesse geral e, assim, estejam aptos a formar livremente a sua convico.
Resumidamente, podem ser compendiadas as seguintes ideias norteadoras da fairness doctrine: (i) oferecer, no ramo comunicativo, uma paridade de tempo na exposio de fatos controvertidos, permitindo ao receptor da informao um amplo conhecimento dos diversos pontos de vista acerca de uma mesma matria; (ii) obrigar s empresas de comunicao a adoo de perodo da programao para a cobertura de fatos de relevante 237
interesse coletivo; (iii) garantir a determinados cidados um amplo direito de resposta, no caso de ofensas pessoais. Em que pese a parcial aceitao da doutrina pela Suprema Corte, notadamente no julgamento Red Lion Broadcasting versus FCC (em 1969), o seu real objetivo de promover um robusto debate pblico foi rapidamente diludo mediante trs julgados posteriores (Columbia Broadcasting System versus DNC; Miami Herald versus Tornillo; Pacific Gas & Eletric Co. versus Public Utilities Commission), onde se produziram as duas principais crticas concepo democrtica: do ponto de vista ftico, a implicao de um efeito contraproducente ocasionado por um esfriamento do discurso de interesse pblico, e, sob o prisma jurdico, a inconstitucionalidade da imposio de obrigaes positivas aos meios de comunicao que, segundo a Corte, violaria os propsitos da Primeira Emenda. Nada obtante, foroso reconhecer que os ideais da doutrina permanecem at hoje acesos em parcela significativa do meio acadmico.
16. A dimenso objetiva da liberdade de expresso tambm bastante marcante no ordenamento germnico, onde a Lei Fundamental de 1949 preceitua, em seu artigo 5, que cada um tem o direito de expressar e difundir livremente sua opinio pela palavra, por escrito ou por imagens, e de se informar sem impedimentos em fontes que so acessveis a todos. Em meio ordem de valores de natureza objetiva constitucionalmente delineada, ter-se-ia, ao lado da dignidade da pessoa humana, o direito de informao como um dos principais vetores axiolgicos na hierarquizao corroborada pelo Tribunal
Constitucional. Atravs de um cotejo analtico das decises envolvendo emissoras de radiodifuso de sons e imagens os festejados Casos Televiso -, a exigncia de uma igualdade no processo de formao de opinio deveria, segundo a doutrina e jurisprudncia alems, vincular no somente o Poder Pblico, mas tambm os particulares, a quem caberia um dever de promoo do pluralismo na esfera comunicativa.
17. A estreita ligao entre liberdade de expresso e democracia se faz presente, ainda, no ordenamento francs, onde se destacam diversas decises do Conselho Constitucional que estampam a necessidade de proteo da diversidade e pluralismo nos servios de comunicao. A concepo de liberdade de imprensa adotada pelo Conselho privilegia, na verdade, os direitos dos destinatrios da informao, fazendo-se aluso, a todo momento, a nomenclaturas como liberdade dos leitores e livre escolha dos leitores. Ademais, insta assinalar o importante papel exercido, no campo administrativo, pelo denominado Conselho Superior do Audiovisual (Conseil Suprieur de lAudiovisuel), 238
institudo a partir do Conselho das Comunidades Europias (Conseil des Communauts Europennes), e consistente no rgo responsvel pelo controle social das emisses televisivas.
18. No mbito brasileiro, a viso democrtica da liberdade de expresso e informao consiste em tema recente e pouco explorado pela doutrina constitucionalista. A esmagadora maioria das obras acadmicas atinentes ao tema se limita a investigar casos clssicos de coliso entre o princpio da liberdade de manifestao do pensamento, de um lado, e os demais bens de personalidade (direito honra, intimidade, imagem, etc), de outro. Ao mesmo tempo, na esfera jurisprudencial, a quase totalidade das decises judiciais versa sobre o carter libertrio da liberdade de expresso, de tal forma que qualquer movimento contrrio a tal perspectiva passa, de imediato, a receber o rtulo de imposio de censura.
Nada obstante, defende-se ser absolutamente vivel a implantao, no ordenamento brasileiro, de uma verso adaptada da fairness doctrine americana. Nesse sentido, cumpre assinalar diversos dispositivos estampados no texto constitucional em vigor que permitem corroborar tal raciocnio, quais sejam: o princpio democrtico e o pluralismo, fundamentos da Repblica previstos no artigo 1, caput e inciso V, respectivamente; o princpio da solidariedade (artigo 3, inciso I); a prpria liberdade de manifestao do pensamento (artigo 5, inciso IV); o direito de resposta (artigo 5, inciso V); o princpio do acesso informao (artigo 5, inciso XIV) e, por fim, o princpio da proibio de monoplio (artigo 220, 5).
Impende destacar que, diversamente do ocorrido no sistema constitucional norte-americano, certo que, no Brasil, os dois principais argumentos contrrios supracitada doutrina, frequentemente invocados pelos adeptos da concepo liberal, no mereceriam acolhimento. Assim, por exemplo, enquanto a Primeira Emenda da Carta Americana de 1787 dispe que nenhuma legislao pode cercear a liberdade de expresso, a Carta Brasileira de 1988 estabelece inmeros dispositivos capazes de fundamentar juridicamente a adoo de uma doutrina da equidade. Ademais, tampouco mereceria prosperar, no cenrio brasileiro, o argumento do denominado efeito contraproducente (chilling effect), supostamente causado pela necessidade de apresentao dos mais variados pontos de vista acerca de determinada notcia ou informao, uma vez que alm de no existir, do ponto de vista estatstico, qualquer comprovao de que tal necessidade acarretaria, na prtica, um efeito silenciador do 239
discurso, no se pode afirmar a existncia, no Brasil, de uma multiplicidade de vozes na esfera comunicativa, ou seja, de uma gama variada e diversificada de instrumentos formadores de opinio. Ao revs, o que se constata que, tanto na imprensa escrita quanto televisiva, a concentrao horizontal e vertical do mercado algo patente, haja vista a total interferncia do Estado na seara.
19. A experincia constitucional histrica brasileira demonstra que a simples abstano do Poder Pblico no seria suficiente para uma efetiva garantia de direitos fundamentais. Pelo contrrio, a verdadeira autonomia individual aqui compreendidas as liberdades bsicas do cidado, como a liberdade de expresso depende, em muitos casos, da atuao positiva estatal nas relaes inter privatos. Pode-se, portanto, atribuir ao Estado, com base na teoria dos deveres de proteo, um dplice papel: primeiramente, de garantir a cada cidado a liberdade de expresso, quando este no o puder fazer por si mesmo; secundariamente, de implementar as condies fticas ideais para que cada indivduo possa, de forma concreta e efetiva, exercer um direito de informao, tanto como emissor (liberdade de informao), quanto como destinatrio de uma mensagem ou opinio (acesso informao).
A promoo do pluralismo consistiria, dessa forma, em uma ferramenta essencial para o exerccio da democracia. Vale dizer, quanto maior for o nmero de canais ou meios transmissores de informao, ou seja, quanto mais difusa for a possibilidade de exteriorizao de opinies distintas e contrapostas, maior ser o alcance de uma verdadeira liberdade de expresso. A diversidade plural e cultural nos meios de comunicao consiste, sob esse aspecto, em elemento catalisador da formao de uma opinio pblica de qualidade, capaz de escolher uma tomada de posio que seja mais adequada no caso concreto.
20. Quanto aos fundamentos tericos aplicveis para uma restrio da liberdade de expresso, se afigura de valiosa utilidade a utilizao das principais teorias dos direitos fundamentais. Com apoio na chamada teoria externa amplamente majoritria na doutrina publicista moderna -, poder-se-ia desenvolver o seguinte raciocnio: luz de uma vertente libertria - equivalente ao status negativus idealizado por JELLINEK -, haveria uma obrigao estatal de proteger qualquer ingerncia desproporcional liberdade de informao, ou seja, de se evitar qualquer interferncia no ncleo essencial (que tem natureza de regra) do princpio da liberdade de expresso. De outro vis, luz de uma vertente democrtica 240
relacionada ao status activus -, haveria uma obrigao por parte do Estado em garantir a liberdade de expresso em sua completude, de forma a promover a todos os cidados uma igualdade de chances no processo de formao de opinio. A proteo in totum da liberdade de manifestao do pensamento somente seria alcanada mediante uma atuao positiva do Poder Pblico na esfera comunicativa, restringindo, sempre que necessrio, a liberdade de expresso de alguns atores privados, para fins de proteo da prpria liberdade de outros grupos com menor poder participativo.
21. Com a finalidade de proteo da democracia, pluralismo e da liberdade de expresso, possvel se identificar algumas propostas para uma atuao adequada dos Poderes Constitudos. Em primeiro plano, cabe ao Poder Executivo promover as condies bsicas para o pleno exerccio da liberdade de manifestao do pensamento, tanto do ponto de vista defensivo mediante uma inrcia quanto prestacional, mediante a implementao de mecanismos de observncia dos fundamentos e objetivos da Repblica. Nesse sentido, duas tarefas, em especial, merecem relevo: o estmulo formao de novas mdias, mediante o emprego de recursos financeiros na esfera comunicativa, bem como o fomento concesso de novas empresas de difuso da informao; e o empenho na reduo da concentrao do mercado comunicativo, de forma a proteger, ao lado da prpria liberdade de expresso, princpios constitucionais econmicos como a proibio de monoplio.
Em segundo plano, especificamente no mbito da Comunicao Social, a atuao do Poder Legislativo deve ser pautada pelo fomento na elaborao de normas que objetivem assegurar de forma concreta (ou seja, em sua dimenso libertria e democrtica) a liberdade de expresso e informao. Registra-se, por exemplo, recente legislao infraconstitucional produzida na rea dedicada aos veculos de comunicao de massa, como a Lei Federal n 8.977, de 6 de janeiro de 1995, que dispe sobre o servio de TV por assinatura, e a Lei Federal n 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, que trata do servio de radiodifuso comunitria.
Em terceiro plano, prope-se, no tocante ao carter democrtico da liberdade de expresso, uma modificao pontual da atividade interpretativa dos membros do Poder Judicirio no exerccio do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos referentes ao tema. Apesar de no consagrado de forma expressa na jurisprudncia brasileira, possvel consignar de forma anloga experincia constitucional norte-americana - a 241
existncia, ainda que de forma implcita, de uma aceitao do critrio do escrutnio estrito (strict scrutiny) na anlise de normas restritivas da liberdade discursiva. Por outro lado, se sustenta que outra deveria ser a atuao judicial em cenrio distinto. Assim, luz de uma concepo democrtica, quando se estivesse diante de uma norma restritiva da liberdade de expresso que almejasse, em ltima anlise, proteo do princpio democrtico, do pluralismo, do acesso informao, ou da prpria liberdade expresso, advoga-se que outro deveria ser o parmetro a ser adotado na tcnica da ponderao. Nesse particular, o standard mais adequado para o alcance da democracia seria o do amplo escrutnio (regular basis test).
Por derradeiro, quanto a um denominado controle externo dos meios de comunicao, em decorrncia da notria ineficincia do Conselho de Comunicao Social, institudo pela Lei Federal n 8.389, de 30 de dezembro de 1991, defende-se a criao de um ente independente capaz de assegurar os comandos constitucionais aplicveis espcie, notadamente, em sede de radiodifuso sonora e de imagens, os princpios informadores do artigo 221 da Lei Maior. Para tanto, se afiguraria de bom proveito a formao de uma agncia reguladora, nos moldes das j existentes no ordenamento brasileiro em outros setores e, no mbito do Direito Comparado, das em funcionamento em diversos pases democrticos.
22. Mais de duas dcadas aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, torna-se imperioso proceder a uma redefinio do papel do Estado na garantia da liberdade de expresso. H de se superar, nesse passo, a clssica concepo que enxergava os agentes estatais como inimigos das liberdades pblicas, e que entendia que para a sua efetividade bastaria a lei da inrcia. Notadamente na esfera comunicativa, h de se associar vertente libertria de uma liberdade de expresso relacionada ao status negativus - uma concepo democrtica, essencial ao regular funcionamento do regime democrtico e garantia da prpria liberdade de expresso. No se cuida, nesse particular, de mera opo ideolgica, mas de verdadeira imposio do texto constitucional brasileiro.
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Universidade do Estado do Rio de Janeiro Centro de Cincias Sociais Faculdade de Direito

CHRISTIANO DE OLIVEIRA TAVEIRA

Rio de Janeiro 2010

CHRISTIANO DE OLIVEIRA TAVEIRA

Orientadora: Prof. Dra. Ana Paula de Barcellos

Rio de Janeiro 2010

CHRISTIANO DE OLIVEIRA TAVEIRA

Palavras-chave: Liberdade de Expresso; Democracia e Pluralismo; Reformulao do Papel do Estado.

Keywords: Free Speech; Balancing; Preferred Position; States Responsibility.

PARTE GERAL. PREMISSAS TERICAS.

A CONCEPO LIBERTRIA DA LIBERDADE DE EXPRESSO. A LIBERDADE DE EXPRESSO E OS DEMAIS BENS CONSTITUCIONAIS.

1. Nota Introdutria. Apresentao e Plano de Trabalho.

Ibidem, p. 127 128. Ibidem, p. 134.

funcionamento do Conselho de Comunicao Social (art. 224 da Constituio).

249 U.S. 47 (1919).

250 U.S. 616 (1919).

274 U.S. 357 (1927).

339 U.S. 382 (1950).

304 U.S. 144 (1938).

-, o controle de constitucionalidade exercido pelos julgadores

323 U.S. 516 (1945).

(vii) os princpios setoriais definidos no artigo 221 da Constituio;

1.7. A Identificao do Contedo Relevante da Informao. Princpios e Fins do Ordenamento Constitucional.

O tema ser objeto de maiores reflexes na Terceira Parte do trabalho.

Ibidem, pp. 29-30.

(i) as cotas traduziriam uma ingerncia indevida na atividade de TV por assinatura;

2.3. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e os Limites Liberdade de Informao.

O tema ser objeto de exame em separado, em tpico oportuno.

V. Sentena de 20 de dezembro de 1960, BVerfGE, 12.

354 U.S. 476 (1957).

438 U.S. 726 (1978).

521 U.S. 844 (1997).

539 U.S. 194 (2003).

376 U.S. 254 (1964).

-, ficou assentado o entendimento de que a liberdade de

496 U.S. 310 (1990).

395 U.S. 367, 390 (1969).

412 U.S. 94 (1973).

418 U.S. 241 (1974).

475 U.S. 1 (1986).

512 U.S. 622 (1994).

3.2. A Dimenso Objetiva da Liberdade de Expresso e Informao na Alemanha.

SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucin. Barcelona: Editorial Labor, 1931, p. 90.

Essa a redao integral do artigo 5 da Lei Fundamental (Direito liberdade de expresso):

3.3. O Pluralismo nos Meios de Comunicao e o Entendimento do Conselho Constitucional Francs.

3.4. Democracia, Pluralismo e Liberdade de Expresso no Ordenamento Brasileiro.

O tema j foi objeto de tpicos anteriores.

3.5. A Responsabilidade do Estado na Garantia da Liberdade de Expresso. Esboo de Uma Teoria.

Essa a redao do dispositivo da Constituio Federal:

SNTESE CONCLUSIVA: ANLISE CRTICA E PROPOSTAS

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