O uso de celular nos presdios Implicaes penais

Postado em Direito Penal em 17 de dezembro de 2012 por Jssica Monte

Art. 319-A do CP, rotulado pela doutrina como prevaricao imprpria: Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

O crime consiste em omitir o agente pblico seu dever funcional de vedar ao preso o acesso a aparelho que possibilite a comunicao com outros presos (do mesmo estabelecimento ou no) ou com o ambiente externo (qualquer pessoa situada fora do ambiente carcerrio).

O encerramento genrico (aparelho telefnico, de rdio ou similar) permite ao juiz realizar interpretao analgica, abrangendo qualquer aparelho de transmisso de informao.

O legislador esqueceu de incriminar a entrada dos acessrios dos aparelhos de comunicao, como chips, baterias, carregadores etc. O STF e o STJ, no entanto, em nome da interpretao teleolgica, entenderam que a posse de acessrio essencial para o funcionamento do aparelho telefnico, tanto quanto o prprio celular, caracteriza a infrao penal.

A ratio essendi da norma proibir a comunicao entre os presos ou destes com o meio externo. Entender no abranger chips ou carregadores seria estimular uma burla s medidas de represso, permitindo a entrada fracionada das partes essenciais do celular.

O sujeito ativo no ser qualquer funcionrio pblico, mas Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico que, no exerccio das suas funes, tem o dever de evitar o acesso do preso aos aparelhos de comunicao proibidos.

Apesar de o tipo incriminador referir-se somente a Diretor de Penitenciria (e no a diretor de estabelecimentos penais, como por exemplo, comandante de colnia agrcola, industrial ou similar, a casa de albergado, o centro de observao e a cadeia pblica), tais personagens so alcanados pela expresso genrica agente pblico, constante do tipo.

J o diretor de hospital de custdia e tratamento psiquitrico no, pois falando o tipo em preso, no abrange o inimputvel internado ou em tratamento. Crime praticado por quem leva o aparelho para o preso (familiares em dia de visita, advogados, funcionrios pblicos que no tm o dever a entrada dos aparelhos etc): Art. 349-A, CP! Que pune o agente que ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar,

em estabelecimento prisional (local onde se recolhem presos, provisrios ou definitivos).

Chama ateno a pequeneza, a brandura das penas dos crimes dos arts. 319-A e 349-A, desproporcional considerando a gravidade da conduta incriminada (admitindo todos os benefcios da Lei 9.099/95).

O preso, destinatrio do aparelho, responde por qual crime? Fato atpico, configurando falta grave (art. 50, VII, da LEP).