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RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEDO POR LESO A DIREITO DA PERSONALIDADE NA INTERNET Rafael Cavalcanti Lemos

iranda (1981, p. 354) critica os pases de lngua e cultura latinas (ou melhor de lngua noalem) pela resistncia criao e emprego de termos novos a (1) novos fatos ou (2) relaes recm-descobertas em fatos velhos. O encontro entre o mundo jurdico e o (mundo) da informtica revela-se altamente problemtico por falta de cultura jurdica dos tcnicos e (de cultura) tcnica dos juristas (PAESANI, 1999, p. 14). A Internet em pouco tempo saiu do ambiente acadmico para se tornar um espao em que se podem realizar quase todas as atividades do cotidiano (REINALDO FILHO, 2000, p. 105106). O termo tradicional portugus provedor adquiriu com ela (Internet) vrios significados. Como explica o ministro Lus Felipe Salomo em seu voto no REsp 997.993/MG (4. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 21 de junho de 2012, DJe de 6 de agosto de 2012), os provedores backbone espinha dorsal configuram as estruturas fsicas primrias pelas quais transitam a quase totalidade dos dados transmitidos pela internet. No caso brasileiro, a Embratel realiza os servios de provedor blackbone. Os provedores de contedo formam a intermediao entre o editor da informao de um site [tambm dito provedor de informao SANTOS, 2011,

Juiz de direito do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestrando em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Ano 2 (2013), n 8, 8265-8297 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

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p. 80] e o internauta que a acessa. Os provedores de acesso so o meio pelo qual o usurio se conecta rede, mediante a aquisio de um endereo IP, funcionando como um intermedirio entre o equipamento do usurio e a internet, tal como o servio de telefonia, sendo responsvel pela qualidade da conexo, disponibilidade, velocidade e segurana. Os provedores de hospedagem, por sua vez, do suporte ou alojamento s pginas de terceiros, vale dizer, oferecem a interessados espao virtual prprio para a alocao de um site. Como regra, os servidores de hospedagem no interferem no contedo do site, mas somente o proprietrio deste. E, finalmente, o provedor de correio eletrnico aquele vocacionado ao fornecimento de uma caixa postal virtual, mediante a qual se trocam mensagens e na qual elas podem ser armazenadas. Como j explicava h pouco mais de uma dcada o professor da universidade Harvard Lawrence Lessig (1999, p. 222), quando era maior a crena na impossibilidade de controle sobre a Internet (LESSIG, 2006, p. IX), a qual seria um campo liberto do Estado (LESSIG, 2006, p. 2), s vezes uma certa hesitao antes de resolver questes de ordem constitucional no ciberespao definitivamente, ou com firmeza, ou com qualquer pretenso de permanncia, totalmente apropriada, mas, noutros casos, magistrados, especialmente os de instncias inferiores, devem ser mais enrgicos (LESSIG, 1999, p. 222). (Magistrados) de instncias inferiores sim, porque h muitos deles e vrios so extraordinariamente talentosos e criativos (LESSIG, 1999, p. 222). Suas vozes ensinariam algo, mesmo provisrias ou de alcance limitado suas decises (LESSIG, 1999, p. 222). Nos casos de aplicao duma norma tradicional (por fora de interpretao tradicional conferida lei) a situaes fticas novas (simple translation), quando inexistem ambiguidades

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latentes e a tradio parece falar claramente, os magistrados deveriam promover com firmeza argumentos que visassem preservar, num novo contexto, os valores originais de liberdade (LESSIG, 1999, p. 222). Nesses casos, h um espao relevante para o ativismo, e os magistrados devem identificar os valores de determinada cultura jurdica e defend-los, no necessariamente porque esses valores estejam certos, mas porque, se devem ser ignorados, deve-se faz-lo (ignorar esses valores) s porque foram rejeitados (no por um juzo mas) pelo povo (LESSIG, 1999, p. 222). Porm, nos casos em que a aplicao duma norma tradicional a situaes fticas novas no seja to simples (where translation is not so simple), diz Lessig (1999, p. 223), os magistrados, especialmente os de instncias inferiores, tm um papel diferente. Nesses casos, os magistrados (especialmente os de instncias inferiores, insiste) deveriam resistir a essa aplicao (duma norma tradicional s novas situaes) should kvetch1 (LESSIG, 1999, p. 223). Eles deveriam falar sobre as questes que essas mudanas suscitam e (deveriam) identificar os valores concorrentes em jogo (LESSIG, 1999, p. 223). Mesmo se a deciso a adotar em determinado caso deferente ou passiva, deve s-lo (deferente ou passiva) sob protesto (LESSIG, 1999, p. 223). A prudncia pode ser adequada a esses casos, mas, para justificar sua (dos magistrados) passividade e compensar por permitirem que as pretenses fracassem, os magistrados devem ao menos suscitar aos olhos do mundo jurdico o conflito que aqueles (casos) trouxeram tona LESSIG, 1999, p. 223. Casos difceis no precisam resultar em mau direito, mas tambm no deveriam ser tratados como se fossem fceis (LESSIG, 1999, p. 223). Esta (tratar como fceis casos difceis) a resposta mais simples ao problema da ambiguidade latente, mas incompleta (LESSIG, 1999, p. 223). A ambiguidade la1

Kvetch em ingls significa reclamar, especialmente de modo inveterado e vem do idiche kvetschn, que quer dizer apertar (WEBSTER, 1996, p. 1.069).

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tente nos fora a confrontar questes de valor constitucional e escolher (LESSIG, 1999, p. 223). Uma soluo melhor ajudaria a resolver essas questes: assim como nunca ser tarefa dos juzos fazer escolhas definitivas em matria de valor, suscitando essas questes os juzos podem inspirar outros a decidi-las (LESSIG, 1999, p. 223). Pode-se negar essa ambiguidade (LESSIG, 1999, p. 223). Pode-se argumentar que os constituintes tinham em mente que o juzo nada faria quanto a ambiguidades latentes; que em tais contextos o processo democrtico (Lessig 1999, p. 223 faz expressa referncia ao artigo V da Constituio dos EEUU, o qual trata das emendas a esta) entraria em cena para corrigir uma m aplicao do direito ou para responder a uma nova circunstncia (LESSIG, 1999, p. 223). Esse bem pode ter sido seu (dos constituintes) modo de ver (LESSIG, 1999, p. 223). No pensa contudo Lessig (1999, p. 223) que essa inteno seja clara o suficiente para rebater sua (de Lessig) considerao de como se pode melhor enfrentar a srie de questes por vir sobre a aplicao dum valor constitucional ao ciberespao, preferindo errar tomando o partido dum ativismo inofensivo a (errar tomando o partido) duma passividade debilitante. um pequeno papel para os juzos desempenharem na conversa bem maior que preciso ter mas ento, segundo ele (LESSIG, 1999, p. 223), ainda no iniciada. Chegar-se-ia, em muitos domnios da vida social, a ver a Internet como o produto de alguma coisa aliengena alguma coisa que no se poderia controlar porque no se pode controlar nada (LESSIG, 1999, p. 233). Alguma coisa, pelo contrrio, que se deveria simplesmente aceitar, enquanto ela invade e transforma a vida das pessoas (LESSIG, 1999, p. 233). Para o professor de Harvard, vivia-se, no fim dos anos 1990, a era do avestruz (LESSIG, 1999, p. 234). As pessoas estavam animadas com o que no conseguiam entender e orgulhosas por deixar as coisas mo invisvel (LESSIG, 1999, p. 234). Elas (pessoas) no entanto que fazi-

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am invisvel a mo, olhando para o outro lado (LESSIG, 1999, p. 234). Na chamada web 2.0, proliferam servios tendencialmente gratuitos que permitem aos usurios a colocao e transmisso de contedos gerados por eles (usurios) mesmos; nela (web 2.0), pois, o usurio deixa de ser mero consumidor dos servios on line para se tornar outrossim ativo participante em sua (dos servios) criao e desenvolvimento (FACHANA, 2012, p. 17). A Internet, permitindo a todos que sejam provedores de informao (LESSIG, 2006, p. 2), em confronto com os meios tradicionais de comunicao, cuja (dos meios) arquitetura de publicao da espcie um para vrios (LESSIG, 2006, p. 2), apresenta potencial consideravelmente maior de causar dano, o qual por ela velozmente multiplicado e mais dificilmente reparado (SANTOS, 2011, p. 80). Como ensinam Bartelembs e Timm (2008, p. 198), deve-se romper com a tradio de abordar questes de direito com os olhos fechados ao que decidem os juzos: jurisprudncia direito vivo (law in action, em oposio ao law on the books) BARTELEMBS, TIMM, 2008, p. 198. Desde 1996 aguarda aprovao pelo Congresso Nacional brasileiro o Projeto de Lei 1.713/1996, sobre a responsabilidade em redes integradas de computadores2 (cf. GOUVA, 1997, p. 52). A maioria das alteraes legais promovidas pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002 no seno a cristalizao, pelo legislador, da jurisprudncia consolidada ou tendencial (FACCHINI, 2007, p. 32). Bibliotecas no so o espao mais adequado para estudar o ciberespao (LESSIG, 2006, p. XVII). As normas emergentes dos julgados sobre responsabilidade civil na Internet regulam, justo como arrolou Lessig em 2006, p. 155, a propriedade intelectual, a privacidade e a liber2

Disponvel em: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD18ABR1996.pdf#page=46. Acesso em: 5 nov. 2012.

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dade de expresso. Em 1991, no caso Cubby, Inc., versus CompuServe, Inc., a Corte Distrital de Nova Iorque decidiu que, no havendo sido possvel ao provedor de contedo revisar texto ofensivo que terceiro publicara por meio dele (provedor), no poderia aquele (provedor) ser por ele (texto) responsabilizado (REINALDO FILHO, 2011). Esse julgado serviu de inspirao regra, adotada nos EEUU e no continente europeu, de que a responsabilidade do provedor de contedo existe to s quando no remova o (contedo) que seja ilcito: o Communications Decency Act, promulgado nos EEUU em 1996 para coibir em favor das crianas a divulgao de material obsceno por meio da Internet, confere, em sua seo 230, imunidade ao provedor que seja mero instrumento de terceiro que a (divulgao) promova; o Digital Millennium Copyright Act (doravante DMCA), por sua vez, versa sobre o uso da produo intelectual em meio eletrnico, isentando de responsabilidade o provedor para com o contedo que seja disponibilizado na Internet por terceiro (REINALDO FILHO, 2011). Na Europa, a seo 4 do captulo II da Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, outrossim aborda a responsabilidade dos prestadores intermedirios de servios e, nos artigos 12 a 15, constri um regime de responsabilidade semelhante ao do DMCA, sem limitar-se contudo violao de direito autoral: o prestador de (na traduo oficial portuguesa) servio da sociedade da informao (termo mais amplo do que de contedo) no responsvel, em princpio (id est, caso no tenha estado na origem da transmisso, no haja selecionado o destinatrio desta nem tenha selecionado ou modificado a informao objeto da transmisso art. 12, n. 1, alneas a a c, da diretiva), por dados (mensagem de correio eletrnico v.g.) transmitidos por terceiro, mas o (responsvel) ser caso, em se tratando de armazenagem daqueles (dados), no remova ou impea o acesso a os (dados) ilcitos (RENALDO FILHO, 2011), como decidido, a

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propsito, nos EEUU em A&M Records, Inc., versus Napster, Inc., (2001), em que debatida a violao de direitos autorais (SANTOS, 2011, p. 81). No Brasil, entretanto, entendia-se diversamente: o provedor de contedo teria o dever de vigilncia sobre o contedo que publicasse por haver assumido o risco de que o servio prestado fosse eventualmente utilizado para a leso de direito, como se verifica do julgado no processo 196.01.2006.0284246, que tramitou na 2. vara cvel da comarca de Franca, em So Paulo, o qual cita deciso, no mesmo sentido, na apelao cvel 431.247-4/0-00, julgada em 22 de maro de 2007 pela 8. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo (REINALDO FILHO, 2011). Essas decises, de qualquer modo, faziam referncia culpa do provedor de contedo (REINALDO FILHO, 2011). Outros julgados brasileiros, com base no risco decorrente da natureza da atividade desenvolvida pelo provedor de contedo, desenvolveram tese de sua (do provedor) responsabilidade objetiva por ato ilcito de terceiro que se servisse daquela (atividade) REINALDO FILHO, 2011. Assim o acrdo da 13. Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais no julgamento da apelao cvel 1.0439.08.085208-0/001 em 12 de fevereiro de 2009, o qual (acrdo) manteve a sentena no processo 1.0439.08.0852080/001, que correu na 3. vara cvel de Muria, pela qual (sentena) condenada empresa hospedeira de blog a compensar o autor da ao por dano moral provocado por terceiro nele (blog) redator (REINALDO FILHO, 2011). Da mesma maneira decidiu o mencionado tribunal (de Justia de Minas Gerais) em 5 de agosto de 2009 quando da anlise da apelao cvel 1.0701.08.221685-7/001 (REINALDO FILHO, 2011). Ao mesmo tempo, juzos brasileiros, rejeitando a teoria do risco (cf. apelao cvel 70045012994, 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgada em 19 de outubro de 2011, DJ de 24 de outubro de 2011), perfilhavam

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orientao contrria e defendiam a responsabilidade no molde ianque-europeu (dito notice and take down cf. FACHANA, 2012, p. 138): apenas quando se recusasse a identificar o ofensor ou a fazer cessar a agresso (v.g. removendo os dados ilcitos quando deles comunicado, ainda que extrajudicialmente cf. apelao cvel 0638758-41.2010.8.13.0024, 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, julgada em 1. de setembro de 2011, deciso publicada em 20 de setembro de 2011; cf. tb. recurso cvel 71002760601, 3 Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Rio Grande do Sul, julgado em 14 de abril de 2011, DJ de 20 de abril de 2011) que se poderia (sem entretanto lhe do provedor de contedo desconsiderar a personalidade jurdica, salvo alegao e prova de conduta pessoal ilegal praticada pelo administrador ou scio cf. apelao 0022118-29.2007.8.26.0000, 5 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, julgada em 10 de agosto de 2011, DJe de 30 de agosto de 2011) responsabilizar o provedor de contedo (REINALDO FILHO, 2011 cf. tb. processo 2009.01.1.154740-8, 2 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, DJe de 27 de maio de 2011), a no ser que este (provedor de contedo) houvesse anunciado a impossibilidade de algum divulgar informao difamatria em seu (do provedor de contedo) site (REINALDO FILHO, 2000, p. 109-110). Sua (do provedor de contedo) responsabilidade portanto no seria nem solidria com o terceiro nem objetiva (REINALDO FILHO, 2011). Nesse sentido: apelao cvel 130075-8, 5. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, julgado em 19 de novembro de 2002; apelao cvel 2004.001.03955, 3. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgado em 4 de novembro de 2004; apelao cvel 0147550-7, 5. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, julgado em 30 de julho de 2007 (afastando a aplicao do artigo 896 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, que diz a solidariedade no poder ser presumi-

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da, resultando de lei ou vontade das partes, dispositivo reproduzido pelo artigo 265 do Cdigo Civil brasileiro de 2002) REINALDO FILHO, 2011. A responsabilidade objetiva, quando no da natureza do negcio e mesmo invivel por limitao razovel de pessoal ou (por limitao) da tcnica presente (cf. apelao cvel 2010.026544-9, 2 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina, deciso publicada em 29 de agosto de 2011 contra, cf. processo 201000801912, Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis da Comarca de Aracaju em Sergipe, DJ de 9 de dezembro de 2010; cf. tb. acrdo no REsp 1.117.633/RO, 2. Turma do Superior Tribunal de Justia, cujo julgamento deu-se em 9 de maro de 2010, deciso mantenedora da do Tribunal de Justia de Rondnia, que tomava como exemplo de controle possvel da Internet o exercido na China REINALDO FILHO, 2011) o controle editorial, inviabiliza-o (negcio) SANTOS, 2011, p. 81. Em verdade, pelo prprio carter transnacional3 da Internet difcil identificar que seja ilcito para determinado ordenamento jurdico no qual difundida por provedor de contedo uma informao (FACHANA, 2012, p. 173 no mesmo sentido, cf.
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A transnacionalidade da Internet, que anula limites de espao e tempo, fazendo nascer uma sociedade global de comunicao (PAESANI, 1999, p. 14), gera ainda dificuldade de ordem processual: Como eu vou, por exemplo, proibir uma homepage no Paraguai, que fale mal de mim, j que eu estou aqui no Brasil e tenho de aplicar nossa legislao, e que daqui do Brasil eu tenho acesso a essa homepage? Ns temos de seguir as regras dos artigos 88 a 90 do Cdigo de Processo Civil [brasileiro de 1973], ou seja, o juiz brasileiro s ser competente nos casos de responsabilidade civil quando a obrigao deva ser cumprida no Brasil, o domiclio do ru for aqui no Brasil, o fato ter ocorrido no Brasil ou o ato deva ser praticado no Brasil. Nos demais casos, no h como voc tornar competente, a no ser por tratados internacionais, o juiz brasileiro para julgar um caso desses. (PIMENTEL, 2000a, p. 102; no mesmo sentido, cf. BRASIL, 2000, p. 113). Por esse motivo, o direito informtico deve ser concebido como um direito internacional, capaz de poder ver aplicadas suas normas a todos os pases do mundo (PIMENTEL, 2000b, p. 16 0). Como diz Corra (2000, p. 72), [u]surios de computadores, sistemas provedores, conexes em rede e centrais de dados podem estar todos no mesmo pas, portanto, dentro de uma mesma jurisdio, estando a questo em que a Internet se estende por vasto nmero de distintas jurisdies.

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MARTINS; MARTINS, 2007, p. 155; cf. tb. GANDELMAN, 1997, p. 161-162). No julgamento do AgRg no REsp 1.309.891/MG, em 26 de junho de 2012 (DJe de 29 de junho de 2012), a 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, chegou a afirmar que, [n]a linha dos precedentes desta Corte, o provedor de contedo de internet no responde objetivamente pelo contedo inserido pelo usurio em stio eletrnico, por no se tratar de risco inerente sua atividade, no se lhe (ao provedor de contedo) aplicando pois o artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro de 2002; quanto solidariedade, (o provedor de contedo) [e]st obrigado, no entanto, a retirar imediatamente o contedo moralmente ofensivo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano (leading case o REsp 1.193.764/SP, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 14 de dezembro de 2010 cf. REINALDO FILHO, 2011 , so ainda precedentes os acrdos em: REsp 1193764/SP, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 14 de dezembro de 2010, DJe de 8 de agosto de 2011; REsp 1186616/MG, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 23 de agosto de 2011, DJe de 31 de agosto de 2011; REsp 1306066/MT, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 17 de abril de 2012, DJe de 2 de maio de 2012; REsp 1308830/RS, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 8 de maio de 2012, DJe de 19 de junho de 2012; REsp 1192208/MG, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 12 de junho de 2012, DJe de 2 de agosto de 2012; REsp 1300161/RS, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 19 de junho de 2012, DJe de 26 de junho de 2012). Sendo mero veculo da informao o provedor de contedo, id est, (sendo um) terceiro o provedor dessa (informao) sem que se possa exigir controle editorial a efetuar por aquele (provedor de contedo), caso dos sites de relacionamento (Orkut e Facebook v.g.) e dos blogs (Twitter e.g.), sua (do provedor de contedo) responsabilidade (subjetiva) surge com a inrcia aps

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avisado do ilcito (SANTOS, 2011, p. 81), independentemente de indicao precisa, pelo ofendido, da pgina em que contida a ofensa (REsp 1175675/RS, 4. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 9 de agosto de 2011, DJe de 20 de setembro de 2011). Como definido pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do REsp 1323754/RJ (3. Turma, julgado em 19 de junho de 2012, DJe de 28 de agosto de 2012), o provedor de contedo tem 24 (vinte e quatro) horas, a contar da cincia que lhe seja dada do ilcito, para o (ilcito) fazer cessar. Ausente a ilicitude da informao, deve ser ela, sendo o caso (id est, se se destinava a permanncia), novamente publicada e (deve) o provedor de contedo tomar as providncias legais cabveis contra os que abusarem da prerrogativa de denunciar4 (REsp 1323754/RJ, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 19 de junho de 2012, DJe de 28 de agosto de 2012). O Superior Tribunal de Justia no ignora que, [p]or mais que se intitule um site de seguro, a Internet sempre estar sujeita ao de hackers, que invariavelmente conseguem contornar as barreiras que gerenciam o acesso a dados e informaes (REsp 1300161/RS, 3. Turma, julgado em 19 de junho de 2012, DJe de 26 de junho de 2012). porm razovel exigir dos provedores de contedo sem controle editorial (cf. artigo 15, nmero 2, in fine, da Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, e artigo 13, alnea b, do portugus Regime Jurdico do Comrcio Eletrnico) que mantenham cadastro de usurios que os (usurios) permita identificar a fim de que estes (usurios) respondam
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Na Alemanha, diferentemente, precisa dar-se a retirada imediata to somente quando, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal alemo (VI ZR 93/10) em 25 de outubro de 2011, a referncia to concretamente formulada que a violao de direito possa ser constatada sem dificuldade (i.e. sem necessidade de exame jurdico ou ftico mais aprofundado) com base nas alegaes do ofendido (no original: wenn der Hinweis so konkret gefasst ist, dass der Rechtsversto auf der Grundlage der Behauptungen des Betroffenen unschwer - das heit ohne eingehende rechtliche und tatschliche berprfung - bejaht werden kann VERANTWORTLICHKEIT, 2011).

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pelos ilcitos que cometam (SANTOS, 2011, p. 81), no sendo suficiente (que mantenham) canal para denncia de ilcito (REsp 1308830/RS, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 8 de maio de 2012, DJe de 19 de junho de 2012). No procedendo o provedor de contedo ao cadastro dos usurios, deve, visando coibir o anonimato (artigo 5., inciso IV, da Constituio da Repblica do Brasil de 1988), ao menos registrar o protocolo na Internet (IP) dos computadores daqueles (usurios), meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usurios, medida de segurana que corresponde diligncia mdia esperada dessa modalidade de provedor de servio de internet (ainda que, pelo chamado IP spoofing, o autor de ilcito possa usurpar IP alheio FACHANA, 2012, p. 159); no o fazendo, aquele (provedor de contedo) pode (como sugerido em REINALDO FILHO, 2011) ser civilmente responsabilizado no lugar destes (usurios), por negligncia (culpa in omittendo) REsp 1193764/SP, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 14 de dezembro de 2010, DJe de 8 de agosto de 2011 (no mesmo sentido, cf. SANTOS, 2011, p. 81; apelao cvel 0638758-41.2010.8.13.0024, 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, julgada em 1. de setembro de 2011, deciso publicada em 20 de setembro de 2011; apelao cvel 200.2008.031605-8/001, 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia da Paraba, DJ de 9 de maro de 2010; REsp 1186616/MG, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 23 de agosto de 2011, DJe de 31 de agosto de 2011; REsp 1306066/MT, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 17 de abril de 2012, DJe de 2 de maio de 2012; REsp 1300161/RS, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 19 de junho de 2012, DJe de 26 de junho de 2012, em que discutida a responsabilidade de provedor de correio eletrnico, considerado, no acrdo, espcie do gnero provedor de contedo, pois propicia o envio de mensagens aos destinatrios indicados pelos usurios, incluindo a possibilida-

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de de anexar arquivos de texto, som e imagem). Quanto a sites em que se anunciem propostas erticas, remuneradas ou no, convm ainda maior rigor no cadastro dos usurios, sendo preciso que o provedor de contedo adote medidas que permitam confirmar a veracidade das informaes pessoais a ele (provedor de contedo) fornecidas (REsp 997.993/MG, 4. Turma, julgado em 21 de junho de 2012, DJe de 6 de agosto de 2012). Em face de provedor de mera pesquisa, contudo, o qual indica (e basta que o faa, pela natureza do servio que presta) a URL da pgina que contm a informao ilcita, mesmo reputado ausente o interesse de agir do ofendido (cf. REsp 1316921/RJ, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 26 de junho de 2012, DJe de 29 de junho de 2012). O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ao apreciar, por sua 13. Cmara Cvel, a apelao cvel 2007.001.523346 em 16 de janeiro de 2008, sustentou que o provedor de contedo, por no ser remunerado por quem lhe (do provedor) acesse as pginas na Internet, no trava relao de consumo com este (quem lhe acesse as pginas na Internet) REINALDO FILHO, 2011. A web 2.0, contudo, gera, por meio da publicidade em suas pginas, proveitos econmicos substanciais aos provedores de contedo (FACHANA, 2012, p. 137). Mesmo que se verifique haver remunerao, ainda que indireta, com a consequente incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 3., pargrafo 2.), no se pode reputar defeituoso (artigo 14) o servio prestado pelo provedor de contedo caso este (servio) no exija, por sua (do servio) natureza, controle editorial5 (cf. REsp 1316921/RJ, 3. Turma do Superior Tribunal
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Na julgamento, em 23 de novembro de 2011 (deciso publicada no DJ de 25 de novembro de 2011), da apelao cvel 70044213767, entendeu todavia a 9. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que o defeito estava em que o provedor de contedo no removera anncio de prestao de servio sexual aps comunicado da falsidade de seu (do anncio) contedo. Na deciso (publicada no DJe de 24 de junho de 2011) da 3. Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios no processo 2010.01.1.1899725, por sua vez,, foi considerado defeito o provedor de contedo no ter sido capaz de

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de Justia, julgado em 26 de junho de 2012, DJe de 29 de junho de 2012, em que discutida a responsabilidade de provedor de pesquisa, considerado espcie do gnero de contedo; cf. tb. REsp 566.468/RJ, 4. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 23 de novembro de 2004, DJ de 17 de dezembro de 2004, p. 561, em que o fato consistia na incluso ilcita de dados pessoais em site de encontros; apelao cvel 70043955822, 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgada em 9 de novembro de 2011, DJ de 2 de dezembro de 2011; REsp 1300161/RS, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 19 de junho de 2012, DJe de 26 de junho de 2012; REsp 1192208/MG,3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 12 de junho de 2012, DJe de 2 de agosto de 2012; REsp 1.308.830/RS, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 8 de maio de 2012, DJe de 19 de junho de 2012; REsp 1.186.616/MG, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 23 de agosto de 2011, DJe de 31 de agosto de 2011; REsp 1.193.764/SP, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 14 de dezembro de 2010, DJe de 8 de agosto de 2011). Na ausncia de obrigao, legal ou contratual, de editoria pelo provedor de contedo, o ilcito, para a 1. Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios (apelao cvel 2006.01.1.006826-5, julgado em 31 de outubro de 2006), deve ser considerado fato de terceiro. No pode, no entanto, aquele (provedor de contedo) alegar, contra a retirada imediata da informao, que a responsabilidade de sociedade controladora (o artigo 28, pargrafo 2., do brasileiro Cdigo de Defesa do Consumidor dispe ser subsidiria a responsabilidade de sociedade controlada), pois, apresentandose semelhante quela (sociedade controladora estrangeira) ao mercado, com isso auferindo benefcios, assume o risco gerado com tal conduta (apresentar-se como se da prpria controladora
impedir clonagem de perfil dum usurio.

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se tratasse) REsp 1.021.987/RN, 4. Turma, julgado em 7 de outubro de 2008, DJe de 9 de fevereiro de 2009. Incidindo as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, h solidariedade entre todos os que contratualmente participem da cadeia de prestao de servios (um site hospedeiro no se confunde pois com o mero provedor de hospedagem, sendo dito que o primeiro prov contedo em cadeia), seja por uma imputao legal de responsabilidade que servil ao propsito protetivo do sistema (cf. especialmente os artigos 7., pargrafo nico, 18, caput, e 25, pargrafo 1., do Cdigo de Defesa do Consumidor), seja por culpa in eligendo REsp 997.993/MG, 4. Turma, julgado em 21 de junho de 2012, DJe de 6 de agosto de 2012, em que discutida a hospedagem dum site noutro site, veiculado, no primeiro (site), anncio ofensivo honra objetiva de quem o (anncio) no promovera. Enfim, sempre que atingido por relao considerada de consumo entre provedor de contedo e usurio, atribui-se por equiparao, ex vi do artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor, essa condio (consumidor) ao ofendido (REsp 997.993/MG, 4. Turma, julgado em 21/06/2012, DJe 06/08/2012). As receitas publicitrias adquiridas pelos provedores de contedo so proporcionais ao nmero de visualizaes de e colocao de informao em suas pginas; deste modo, haveria no apenas interesse daqueles (provedores de contedo) em que se coloque ela (informao) nestas (pginas), seno verdadeiro incentivo a que assim se proceda (colocar informao nas pginas) FACHANA, 2012, p. 137-138. Os provedores de contedo, na web 2.0, seriam, portanto, em regra (sendo destarte necessria uma anlise casustica), mais do que simples intermedirios de servios, equiparando-se, neste caso (provedores de contedo mais do que simples intermedirios de servios), a editores, como decidiu (embora minoritria a corrente jurisprudencial seguida, talvez porque atualmente a maior parte dos litgios termine em transao) o Tribunal de Grande Ins-

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tance de Paris no caso Jean Yves L. dit Lafesse versus Myspace (2007), no se lhes (aos provedores de contedo) aplicando, consequentemente, regime (como o da Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000) que os (provedores de contedo) isente de responsabilidade para com a informao inserta por usurio em pgina sua (do provedor de contedo) FACHANA, 2012, p. 138, 140 e 141. De qualquer modo i.e. mesmo quando se entenda o provedor de contedo no ser mero intermedirio de servio, preciso que o benefcio por ele (provedor de contedo) auferido seja diretamente atribuvel ao contedo ilcito e (que ele, provedor de contedo), direta ou indiretamente, para este (contedo ilcito) haja contribudo (FACHANA, 2012, p. 142). Os direitos fundamentais vinculam no apenas o legislador seno tambm os rgos jurisdicionais (cf. CANARIS, 2009, p. 39, em que feita referncia ao artigo 1., nmero 3, da Lei Fundamental alem, correspondente ao artigo 5., pargrafo 1., da Constituio da Repblica do Brasil de 1988 e ao artigo 18, nmero 1, da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976). A vinculao destes (rgos jurisdicionais), por seu turno, no se restringe ao mbito jurdico-processual, alcanando outrossim o (mbito) jurdico-material; caso contrrio, a efetividade daqueles (fundamentais) direitos ficaria severamente prejudicada (CANARIS, 2009, p. 40 e 130). Serem ricas de eficcia adaptativa sem que deixem de ser do seu tempo (i.e. oportunas) o que, para Miranda (1981, p. 357), deve-se exigir de todas as leis. O advento da Internet tornou obsoleta boa parte dos sistemas jurdicos nacionais (REINALDO FILHO, 2000, p. 106). Do ponto de vista ftico, , em grande medida, to somente a jurisprudncia que confere pleno contedo s leis, influenciando decisivamente as consequncias prticas da legislao para as posies jurdicas fundamentais dos cidados (CANARIS, 2009, p. 40-41 e 130). O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973, em seu artigo 126, claramente diz que,

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mesmo que se enxergue lacuna em ou obscura a lei, no pode o juiz abster-se de decidir, mas, antes, (pode) socorrer-se dos princpios gerais do direito (cf. REINALDO FILHO, 2000, p. 108). Fosse doutro modo, a proteo dos direitos fundamentais dependeria dos acasos da tcnica legislativa e seria bem mais intensa no caso duma norma precisa em sua (da norma) hiptese do que no (caso) duma clusula geral (CANARIS, 2009, p. 41), a qual (clusula geral), alis, a mais adequada tcnica legislativa informtica6, em virtude da dinmica deste fenmeno (PIMENTEL, 2000b, p. 159). A aplicao e o desenvolvimento das leis constituem o necessrio complemento de sua (das leis) aprovao pelo legislador, sujeitando, assim como a este (legislador), imediatamente o juzo, mesmo no mbito direito privado, observncia dos direitos fundamentais (CANARIS, 2009, p. 41). Por seu turno, o cabimento de recurso extraordinrio (no Brasil na Alemanha, Verfassungsbeschwerde ou, em portugus, queixa constitucional) por aplicao inconstitucional, pelo Poder Judicirio, do direito material privado, corrobora que haja sujeio direta, no plano jurdico-material, dos juzos cveis aos direitos fundamentais, devendo ser aferidas, imediatamente segundo estes (direitos fundamentais), as proposies em que aqueles (juzos cveis), interpretando e desenvolvendo o direito, embasem suas (dos juzos cveis) decises (CANARIS, 2009, p. 41-42 e 131). Essas proposies necessitam ser formuladas como normas e pensadas como parte do direito material para que se lhes (das proposies) verifique em seguida o respeito aos direitos fundamentais (CANARIS, 2009, p. 42 e 131). Noutras (de Canaris 2009, p. 43) palavras:
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No s a esta (informtica), mas, para Silva (2006, p. 740), (tcnica legislativa mais adequada) responsabilidade civil como um todo: J que a responsabilidade civil avana conforme progride a civilizao, h necessidade de constante adaptao deste instituto s novas necessidades sociais. Bem por isso, as leis sobre essa matria devem ter carter genrico [...] e aos tribunais cabe delas extrair os preceitos para aplic-los ao caso concreto..

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deve conceber-se a ratio decidendi de uma deciso judicial como norma, e comprovar se esta violaria um direito fundamental, sendo que h-de partir-se, aqui, da aplicao imediata deste de forma no diferente do que se passa perante o legislador privado. O Cdigo Civil brasileiro de 2002 inova com um captulo (o II do ttulo I do livro I da parte geral) sobre os direitos da personalidade (os quais j eram abordados nos artigos 5. a 12 do Cdigo Civil italiano de 1942 e nos 70 a 81 do portugus de 1966). Esse captulo uma atenuao do patrimonialismo do direito civil clssico e um impulso em direo repersonalizao do direito privado, (impulso em direo a) um (direito) no qual a pessoa e sua dignidade existencial sejam postos no centro do sistema jurdico, em lugar do patrimnio (FACCHINI NETO, 2007, p. 30, n. 2). Para Silva (2006, p. 742), na defesa da personalidade que encontra respaldo o princpio da reparao do dano, sendo a responsabilidade civil verdadeira tutela privada dignidade da pessoa humana. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, mesmo no havendo inteno difamatria (artigo 17 do Cdigo Civil brasileiro de 2002). So proibidas a divulgao de escritos, a transmisso da palavra e a publicao, exposio ou utilizao da imagem de uma pessoa, se lhe atingirem a honra, boa fama ou respeitabilidade, salvo se autorizadas ou necessrias aquelas (a divulgao de escritos, a transmisso da palavra e a publicao, exposio ou utilizao da imagem de uma pessoa) administrao da justia ou manuteno da ordem pblica (artigo 20, caput, do Cdigo Civil brasileiro de 2002). No campo da responsabilidade civil, a tutela reparatria pode ser insuficiente, razo pela qual o legislador lana s vezes mo da chamada pena privada (instrumento sancionatrio punitivo), quando inexistente ou ineficaz uma tutela preventiva

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(FACCHINI NETO, 2007, p. 30, n. 2). No direito brasileiro contemporneo, pode-se exigir que cesse a ameaa ou leso a direito da personalidade e (pode-se) reclamar perdas e danos, devendo o magistrado, a requerimento do interessado, impedir ou fazer cessar qualquer ato contrrio inviolabilidade da vida privada da pessoa natural (artigos 12 e 21 do Cdigo Civil brasileiro de 2002). Para a Constituio da Repblica do Brasil de 1988 (artigo 5., inciso X), inviolvel o direito intimidade, vida privada, honra ou imagem das pessoas, assegurada uma indenizao ou compensao pelo dano respectivamente material ou moral que decorra de sua (do direito intimidade, vida privada, honra ou imagem) transgresso. Privacidade um conceito indeterminado sem extenso constitucionalmente delimitada, a preencher caso a caso pelo magistrado (REINALDO FILHO, 2002, p. 36). A partir de decises do Tribunal Constitucional da Alemanha aparentemente divergentes construiu-se uma teoria dita das esferas (estas esferas de proteo, com diferentes intensidades, do direito privacidade): a (esfera) mais interior, a (esfera) privada ampliada e a (esfera) social (ALEXY, 2012, p. 360-361). A (esfera) mais interior no estaria sujeita a uma ponderao de princpios, consoante a jurisprudncia do Tribunal Constitucional da Alemanha cf. especialmente BVerfGE 34, 238 (245: mbito nuclear, protegido de maneira absoluta, da organizao privada da vida no original, den absolut geschtzten Kernbereich privater Lebensgestaltung cf. http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv034238.html#Rn030) , mas, como explica Alexy (2012, p. 361-362), essa ideia mesma (de que a esfera mais interior no estaria sujeita a uma ponderao de princpios) o resultado duma ponderao: aquela (ponderao) concludente de que, para com determinados comportamentos e situaes vividas pelo indivduo, haveria uma prevalncia absoluta (de modo que se possa, em vez de princpio,

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falar de verdadeira regra) do princpio da liberdade negativa em sentido estrito7, associado ao (princpio) da dignidade humana, sobre todos os demais. A (esfera) privada ampliada seria aquela (esfera) com excluso da (esfera) mais interior cf. BVerfGE 27, 1 (7-8); 27, 344 (351); 32, 373 (379); 33, 367 (376); 34, 238 (246); 35, 202 (220) , na qual (esfera privada ampliada) restries seriam possveis, conquanto estas (restries) exigissem razes relevantes (ALEXY, 2012, p. 361-362). A (esfera) social, enfim, abarcaria tudo que no estivesse inserto ao menos na (esfera) privada ampliada (ALEXY, 2012, p. 361). Frequentemente, todavia, difcil classificar um caso como de esfera privada ampliada ou de (esfera) social, porquanto entre aquela (esfera privada ampliada) e esta (esfera social) h, naturalmente, uma gradao (ALEXY, 2012, p. 363). Como ensina pois Alexy (2012, p. 363-364): A teoria das esferas demonstra ser, portanto, uma descrio extremamente rudimentar dos diferentes graus de intensidade aos quais, sob diferentes condies, a proteo de direitos fundamentais est submetida. Na parte em que correta essa teoria sustenta que a proteo da liberdade to mais intensa quanto mais peso tiver o princpio da liberdade negativa em conjunto com outros princpios, sobretudo o da dignidade humana. Na Constituio da Repblica do Brasil de 1988 ainda, l-se que livre a expresso intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (inciso IX do artigo 5.), e a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no devem sofrer qualquer restrio (salvo a de ordem
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O princpio da liberdade negativa em sentido estrito, tambm chamado (princpio) da liberdade liberal, de acordo com Alexy (2012, p. 351 -352), visa assegurar a um titular de direito fundamental a maior liberdade de ao, situao e posio jurdicas possvel por meio da proibio de condutas que lhe (do titular de direito fundamental) oponham obstculo ao, afetem situao ou suprimam posio.

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tambm constitucional), vedada toda censura de natureza poltica, ideolgica ou artstica (artigo 220, caput e pargrafo 2.) cf. apelao cvel 70045012994, 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgada em 19 de outubro de 2011, DJ de 24 de outubro de 2011. Sob pretexto de dificultar a difuso de informao ilcita, por conseguinte, no se pode reprimir o direito da coletividade informao: Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violao de cada um deles, o fiel da balana deve pender para a garantia da liberdade de informao assegurada pelo art. 220, 1, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de comunicao social de massa. (REsp 1316921/RJ, 3. Turma do Superior Tribunal de Justia, julgado em 26 de junho de 2012, DJe de 29 de junho de 2012). certo, porm, que o princpio da liberdade de expresso no absoluto e, bem por isto, deve ser exercido de forma harmnica com os demais preceitos tambm resguardados pela Constituio Federal ( 2 do art. 5), por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana (apelao cvel 2010.026544-9, 2 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina, deciso publicada em 29 de agosto de 2011). Nos Estados Unidos, o professor de Direito Constitucional na universidade Harvard Laurence Tribe chegou a sugerir que se emendasse a Constituio dos Estados Unidos para uma expressa garantia, no ciberespao, tanto da liberdade de expresso quanto do direito privacidade (GOUVA, 1997, p. 50). Os provedores de contedo na Internet, imensa sua fora difusora de idias, so essenciais participao na vida democrtica (FACHANA, 2012, p. 157), havendo-se recentemente mostrado instrumentos capazes at de eficazmente combater governos autoritrios (SANTOS, 2011, p. 81). Eles, como os veculos de comunicao em geral, so instncia natural de formao da opinio pblica e alternativa verso oficial dos fatos, nos termos com que se referiu imprensa o Supremo Tribunal Federal

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ainda que para este desfrute ela (imprensa) uma liberdade de atuao ainda maior que a liberdade de pensamento, de informao e de expresso dos indivduos em si mesmos considerados em acrdo na ADPF 130/DF (julgada em 30 de abril de 2009, Tribunal Pleno, DJe de 6 de novembro de 2009). No julgamento da apelao cvel 1.0105.02.069961-4/001, em 18 de novembro de 2008, a 18. Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais recusou que se pudesse equiparar o provedor de contedo agncia noticiosa da Lei de Imprensa (5.250/1967), porquanto a Internet conecta computadores dispersos por todo o mundo, permitindo trocas de dados, por meio dum protocolo comum, diretamente inseridos por seus (da Internet) usurios, sem que haja dever de controle imposto por lei quele (provedor), cuja atividade seria regida em verdade pelo Cdigo Civil; alm disso, a Constituio da Repblica do Brasil de 1988, em seu artigo 5., inciso XII, garante o sigilo das comunicaes de dados8 (REINALDO FILHO, 2011 cf. tb. apelao cvel 70043955822, 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgada em 9 de novembro de 2011, DJ de 2 de dezembro de 2011), o qual (sigilo) apenas com uma nova constituio pode vir a ser violado (BRASIL, 2000, p. 116). preciso verificar se, como se d para com os portais de notcias, o provedor de contedo tambm o (provedor) de informao (SANTOS, 2011, p. 80-81). Nessa hiptese, sua (do provedor de contedo) responsabilidade seria, para Santos (2011, p. 81), como a (responsabilidade) da mdia impressa, do rdio e da televiso: objetiva. Pois todos (provedor de contedo outrossim de informao; mdia impressa, rdio e televiso) so editores do que por meio deles publicado (SANTOS, 2011, p. 81). A responsabilidade solidria da mdia impressa, do rdio e da televiso, contudo, sedimentada
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Esse sigilo (das comunicaes de dados), na Alemanha, gera mesmo uma tolerncia, legalmente assegurada, utilizao da correspondncia eletrnica corporativa para o trato de assuntos particulares (OLIVO, 1997, p. 32).

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na smula 221 do Superior Tribunal de Justia, tinha por base o artigo 49, pargrafo 2. (que tambm estabelecia responsabilidade objetiva mdia impressa, ao rdio e televiso), da Lei de Imprensa, a qual (lei) no foi recepcionada pela Constituio da Repblica do Brasil de 1988 (cf. julgamento pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, em 30 de abril de 2009, na ADPF 130/DF), a despeito de que aquela (smula) continue a ser invocada (cf. apelao cvel 06.003012-7, 3 Cmara Especializada Cvel do Tribunal de Justia do Piau, julgada em 3 de maro de 2011, DJe de 4 de maro de 2011; apelao cvel 6.044/2009 [89.160/2010], 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Maranho, julgada em 25 de fevereiro de 2010, DJe de 8 de maro de 2010; apelao cvel 2007.035605-6, 5 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina, julgada em 2 de junho de 2011, acrdo publicado em 14 de julho de 2011). Concebe-se que algum responda pelos prejuzos de outrem por causa do risco que o primeiro haja criado, embora proceda sem culpa ou at licitamente e mesmo no provindo o dano de ato seu mas de acontecimento natural ou de ato de terceiro ou (ato) do prprio lesado, bastando que esse algum tenha criado determinado risco, (tenha) tomado uma iniciativa que lhe seja proveitosa conquanto envolvendo risco a terceiros (TELLES, 2010, p. 216). Prescinde-se assim da culpa quer como elemento individualizador da pessoa que ficar obrigada a indenizar, quer como fator significativo-ideolgico justificante da prpria situao de responsabilidade (CORDEIRO, 2010, p. 591), bastando constatar relao de causalidade entre a conduta arriscada e o dano (SILVA, 2006, p. 739; COSTA, 2009, p. 613-614)9. Uma esfera de riscos pode ser estabelecida por diversas concepes que s vezes se cumulam (LEITO, 2010, p. 381):
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A culpa no pode ser esquecida, no entanto, quando da fixao do quantum indenizatrio ou compensatrio (COSTA, 2009, p. 613).

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De acordo com a concepo do risco criado, cada pessoa que cria uma situao de perigo deve responder pelos riscos que resultem dessa situao. Por sua vez, segundo a concepo do riscoproveito, a pessoa deve responder pelos danos resultantes das actividades que tira proveito. Na concepo do risco de autoridade, deve responder pelos danos resultantes das actividades que tem sob o seu contrle. (LEITO, 2010, p. 381). Sendo objetiva a responsabilidade pelo risco, demanda previso legal expressa MARTINEZ, 2010/2011, p. 139. Estende-se ao Brasil (cf. SILVA, 2006, p. 740) a afirmao de Cordeiro (2010, p. 600), originalmente voltada ao direito europeu, de que aparentemente estamos em face de uma tendncia para generalizar a responsabilidade pelo risco, fazendo-a surgir perante qualquer elemento de perigosidade que escape ao controlo do seu autor ou beneficirio. O artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro de 2002 como o (artigo) 483, nmero 2, do (Cdigo Civil) portugus de 1966 dispe haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa nos casos especificados em lei, sendo um deles (casos) logo indicado no prprio dispositivo: quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco ao direito de outrem. Essa responsabilidade civil objetiva, cuja redao original (i.e. no projeto do Cdigo Civil) era quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas10 (cf. SILVA, 2006, p. 738), funda-se na teoria do risco criado pelo exerccio de atividade lcita mas perigosa (DINIZ, 2006, p. 716 cf. tb. SILVA,
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A emenda sofrida pelo dispositivo na Cmara dos Deputados deveu-se a que o texto, ao mesmo tempo em que acolhia a responsabilidade sem culpa, inseria o critrio de culpa como motivo de excluso de responsabilidade, pelo emprego de medidas tecnicamente adequadas (SILVA, 2006, p. 738).

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2006, p. 738). No , pois, que no haja risco de leso a direito da personalidade na atividade desenvolvida pelo provedor de contedo (contra, cf. REINALDO FILHO, 2011). O risco com que se preocupa o direito no pode ser apenas o (risco) de dano material. A atividade daquele (provedor de contedo) permite uma multiplicao fcil e veloz do dano indita. Governos, por seu turno, ficam tentados a impor aos provedores de contedo a obrigao de filtrar a informao disponibilizada em suas (dos provedores de contedo) pginas, sob a alegao de combate ao terrorismo ou (combate) divulgao de segredos de Estado (cf. FACHANA, 2012, p. 145, em que, na nota 300, faz-se meno exemplificativa ao notrio incmodo causado aos EEUU em razo da divulgao, pelo Wikileaks, de centenas de milhares de telegramas oriundos de embaixadas ianques). Em virtude dos benefcios liberdade de expresso produzidos por essa mesma atividade (desenvolvida pelo provedor de contedo) que ele (provedor de contedo) no deve ser objetivamente responsabilizado. O modelo de negcio, essencial manuteno dos servios na web 2.0, em que um provedor de contedo ganha consoante o nmero de visualizaes de determinada informao pode mesmo ser dito conseqncia da democratizao da Internet (FACHANA, 2012, p. 143-144). Para que um provedor de contedo seja excludo (o que seria contrrio evoluo da Internet e lhe ao provedor de contedo representaria pesada sano) dum regime de iseno de responsabilidade, necessrio demonstrar que a publicidade veiculada em pgina que contenha informao ilcita, por causa desta (informao ilcita) e no pela popularidade geral do prprio site, quela (pgina) seja por ele (provedor de contedo) direcionada, visando a maior ganho (com publicidade), sob pena de que se atinjam gravemente os direitos fundamentais liberdade de expresso e informao (FACHANA, 2012, p. 143). Noutras palavras e visto doutro ngulo, preciso verificar se h

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tratamento efetivamente neutro, pelo provedor de contedo, das informaes insertas em suas pginas, para que (o provedor de contedo) se valha dum regime de iseno de responsabilidade (FACHANA, 2012, p. 143). Ainda neste caso (tratamento efetivamente neutro, pelo provedor de contedo, das informaes insertas em suas pginas), porm, se (o provedor de contedo) obtiver vantagem publicitria excepcional com a informao ilcita, est obrigado o provedor de contedo a compensar o lesado por seu (do provedor de contedo) enriquecimento sem causa (cf. FACHANA, 2012, p. 144, em que, no entanto, no feita expressa referncia ao instituto do enriquecimento sem causa). O avano tecnolgico atual possibilita maior controle, pelo provedor de contedo, da informao por meio dele (provedor de contedo) divulgada na Internet (FACHANA, 2012, p. 145 e 152). Ferramentas de deep packet inspection (DPI) permitem-lhe (ao provedor de contedo) classificar o contedo que passar por seus (do provedor de contedo) servidores e at visualiz-lo (contedo), o que evidentemente mais eficaz que o notice and take down normalmente reputado bastante para afastar a responsabilidade do provedor de contedo pelo ilcito divulgado por terceiro em suas (do provedor de contedo) pginas (FACHANA, 2012, p. 145). No entanto, especialmente em se tratando de mensagens de correio eletrnico, a leitura da informao representa verdadeira violao de correspondncia (FACHANA, 2012, p. 145 e 147). A propsito, decidiu o Tribunal de Justia da Unio Europia, em 24 de novembro de 2011, no processo C-70/10, no ser possvel, ainda que por via judicial, impor ao provedor de contedo a instalao dum sistema geral e preventivo de filtragem, que seria desproporcional ante a restrio dos direitos fundamentais privacidade e informao que implicaria, em confronto com o fim in casu de proteo ao direito autoral, entendimento reiterado pela mesma corte em 16 de fevereiro de 2012 no processo C-360/10 (FA-

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CHANA, 2012, p. 151-152). Em verdade, como explica Fachana (2012, p. 152-153 cf. tb. p. 160), mesmo nos dias correntes, no ainda possvel impedir com eficincia, sem prvia avaliao humana, mormente quando criptografada a informao11, a ofensa ao bom nome ou a violao do direito imagem. Na Frana, visando a uma maior proteo do direito autoral, foi editada, em 12 de junho de 2009, a Lei 2009-699 (loi favorisant la diffusion et la protection de la cration sur Internet em portugus, lei para o favorecimento da difuso e proteo da criao na Internet), conhecida por (Lei) HADOPI, sigla da Haute Autorit pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des Droits sur Internet (Alta Autoridade para a Difuso de Obras e Proteo de Direitos na Internet) FACHANA, 2012, p. 154-155. Essa lei adota o procedimento chamado three strikes and youre out: a HADOPI, aps queixa de violao de direito autoral, notifica o provedor de contedo a que preste informaes acerca do titular da conta de acesso Internet utilizada para o ilcito; obtidas as informaes, aquela (HADOPI) notifica este (titular da conta), por correio eletrnico, relatando a deteco do ilcito (em FACHANA, 2012, p. 155, n. 318, afirma-se a ocorrncia j de mais ou menos quatrocentas mil notificaes a titulares de conta); havendo, em seis meses da notificao por e-mail, novo ilcito praticado por meio da mesma conta de acesso, aquela (notificao) repetida, mas por carta registrada ao domiclio do titular da conta, com aviso de recebimento; se, em um ano da segunda notificao, der-se outro ilcito, instaurado pela HADOPI processo em face do titular da conta, podendo este (titular da conta) ser sancionado suspenso de acesso Internet por um perodo de
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Pensada como a soluo para a segurana na transmisso de dados pela Internet (REIS, 1996, p. 54), criptografia o processo que torna ilegvel a informao a quem no possua o bloco de dados que a (informao) permita decifrar (CRUMLISH, 1997, p. 67 e 83), sem a qual (criptografia) o que as pessoas enviam por computador algo equivalente a um carto postal (CORRA, 2000, p. 81).

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trs meses a um ano, durante o qual (perodo) aquele (titular da conta) estar obrigado a pagar ao provedor de contedo por este (acesso Internet) FACHANA, 2012, p. 155 e 156, n. 321. O titular da conta possui, com presuno de culpa afastvel to somente por meio do uso de filtros antipirataria de modelo aprovado pela HADOPI, um dever de vigilncia sobre o acesso Internet, sendo (o titular da conta) normalmente tambm o proprietrio do computador com que ele (acesso) se d, o que leva Fachana (2012, p. 156 e 159) a afirmar que a Lei HADOPI vem dar um novo flego responsabilidade do dono da coisa no mbito da Internet. O processo que conduza aplicao de sano suspensiva de acesso Internet deve ser judicial, consoante a dcision 2009-580 DC du Conseil Constitutionnel, prolatada em 10 de junho de 2009, no podendo uma autoridade administrativa restringir direito (de acesso Internet) corolrio da liberdade constitucionalmente assegurada de expresso e pensamento (FACHANA, 2012, p. 156 e 161). Como previa Gouva (1997, p. 105), as mudanas tecnolgicas tm levado as sociedades da era digital a conferir relevncia ao acesso Internet. Os que dela (Internet) no participam findam atualmente por sofrer mesmo excluso no mundo real (CARVALHO et al., 2007, p. 137). A despeito de que a Lei HADOPI tenha, de fato, reduzido o nmero de downloads ilegais, consoante estudo promovido pelo Mle Armoricain de Recherche sur la Socit de lInformation et les Usages dInternet (http://www.marsouin.org/), h evidente desproporcionalidade entre fim proteo dos direitos autoral e conexos e meios imposio, ao titular da conta de acesso Internet, de dever de vigilncia sobre ela (conta) e sano suspensiva deste (acesso)12 FACHANA, 2012, p. 157-159. Alm disso, a presuno de culpa do titular da conta de acesso, mormente em caso de IP
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Para Fachana (2012, p. 175), isso (desproporcionalidade entre meios e fim) no impedir que o modelo da Lei HADOPI se estenda aos demais pases integrantes da Unio Europeia, em virtude do lobby das associaes de direito autoral e (do lobby) das empresas de comercializao de obras por este (direito autoral) protegidas.

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spoofing, quase inafastvel por quem, como a maioria da gente, possua conhecimentos mnimos de informtica (FACHANA, 2012, p. 159-160). Apesar de que, em Portugal, a Lei 32/2008, de 17 de julho, que transps para a ordem jurdica lusitana a Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, obrigue os provedores de contedo to s a que armazenem os dados pessoais dos usurios por ao menos um ano a fim de que as competentes autoridades judicirias deles (dados) se possam utilizar na investigao de crime grave (artigos 6. e 9. da referida lei), autorizado ao Poder Judicirio, pelo artigo 227 do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, a imposio de medidas que, segundo as circunstncias, se mostrem necessrias para garantir a proteco urgente do direito, as quais (medidas), por analogia, poderiam ser, consoante Fachana (2012, p. 158-159, n. 328), aplicadas ao mundo digital. Debate-se ainda, de jure Lusitano constituendo, o uso dum software de nome honeypot, o qual simula um arquivo ilcito a carregar em rede P2P, de modo a identificar quem o descarregue (FACHANA, 2012, p. 158-159). Melhor que os provedores de contedo todos, como proposto na Diretiva 2000/31/CE em seu artigo 16, criem claros, especficos aos servios que prestem e de amplo conhecimento cdigos de conduta (ditos softlaw) aos usurios a fim de que estes (usurios) sejam com eficincia advertidos de que sua (dos cdigos de conduta) violao acarretar sanes que eventualmente culminem em que no mais possam utilizar os servios daqueles (provedores de contedo) cujo softlaw foi transgredido FACHANA, 2012, p. 169. Enfim, sendo exorbitante o quantum compensatrio por dano moral na Internet fixado em processo judicial, cabe sua (do quantum) reviso pelo Superior Tribunal de Justia (REsp 1192208/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 02/08/2012). Como ficou alis decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF

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130/DF, a excessividade indenizatria , em si mesma, poderoso fator de inibio da liberdade de imprensa, em violao ao princpio constitucional da proporcionalidade. A relao de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por algum e a indenizao que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenizao) opera no mbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situao do ofendido. Nada tendo a ver com essa equao a circunstncia em si da veiculao do agravo por rgo de imprensa, porque, seno, a liberdade de informao jornalstica deixaria de ser um elemento de expanso e de robustez da liberdade de pensamento e de expresso lato sensu para se tornar um fator de contrao e de esqualidez dessa liberdade.

BIBLIOGRAFIA. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. BARTELEMBS, Daniela; TIMM, Luciano Benetti. Agncia e representao comercial frente ao novo Cdigo Civil de 2002, luz da jurisprudncia do TJRS. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano 35, n. 109, p. 197-216, mar. 2008. BRASIL, Angela Bittencourt. Informtica jurdica: o ciberdireito. Rio de Janeiro: A. Bittencourt Brasil, 2000.

RIDB, Ano 2 (2013), n 8

| 8295

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. 2. reimpr. Coimbra: Almedina, 2009. CARVALHO, Karina da Rocha et al. Crimes praticados na Internet: breve viso da necessidade de uma legislao penal para tutelar os bens jurdicos na rede mundial de computadores. Revista da Esmape, Recife, v. 12, n. 26, p. 135-148, jul./dez. 2007. CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus direito das obrigaes gesto de negcios, enriquecimento sem causa, responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2010, livro II, tomo III. CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da Internet. So Paulo: Saraiva, 2000. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. 12. ed. rev. atual. Coimbra: Almedina, 2009. CRUMLISH, Christian. O dicionrio da Internet: um guia indispensvel para os internautas. Rio de Janeiro: Campus, 1997. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 12. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2006. FACHANA, Joo. A responsabilidade civil pelos contedos ilcitos colocados e difundidos na Internet: em especial da responsabilidade pelos contedos gerados por utilizadores. Coimbra: Almedina, 2012. FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo Cdigo. Juris plenum, Caxias do Sul, ano III, n. 18, p. 29-68, nov./dez. 2007. GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg Internet: direitos autorais na era digital. Rio de Janeiro: Record, 1997. GOUVA, Sandra. O direito na era digital: crimes praticados por meio da informtica. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigaes. Introduo. Da constituio das obrigaes. 9. ed. Coimbra: Almedina, 2010.

8296 |

RIDB, Ano 2 (2013), n 8

LESSIG, Lawrence. Code and others laws of cyberspace. New York: Basic, 1999. ______. Code version 2.0. New York: Basic, 2006. MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das obrigaes programa 2010/2011 apontamentos. Lisboa: AAFDL, 2010/2011. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MARTINS, Rogrio Vidal Gandra da Silva. Privacidade na comunicao eletrnica. In: AUGUSTIN, Srgio. Dano moral e sua quantificao. 4. ed. ver. ampl. Caxias do Sul: Plenum, 2007, p. 153-163. MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. OLIVO, Luis Carlos Cancellier de. Direito e Internet: a regulamentao do ciberespao. 2. ed. Florianpolis: UFSC, 1999. PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informtica: comercializao e desenvolvimento internacional do software. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999. PIMENTEL, Alexandre Freire. Responsabilidade civil por abuso do direito de informao (na Internet e na Lei de Imprensa). In: MONTENEGRO FILHO, Misael; PIRES FILHO, Ivon; MARANHO, Daniel de Albuquerque (coord.). Responsabilidade civil: temas atuais. Recife: Bagao, 2000a, p. 99-104. ______. O direito ciberntico: um enfoque terico e lgicoaplicativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000b. REINALDO FILHO, Demcrito. Responsabilidade civil por abuso do direito de informao (na Internet e na Lei de Imprensa). In: MONTENEGRO FILHO, Misael; PIRES FILHO, Ivon; MARANHO, Daniel de Albuquerque (coord.). Responsabilidade civil: temas atuais. Recife: Bagao, 2000, p. 105-110. ______. A privacidade na sociedade da informao. In:

RIDB, Ano 2 (2013), n 8

| 8297

REINALDO FILHO, Demcrito (coord.). Direito da informtica: temas polmicos. Bauru: Edipro, 2002, p. 2540. ______. Julgados sobre a responsabilidade dos provedores. Consultor jurdico, [s.l.], 20 fev. 2011. Disponvel em: www.conjur.com.br/2011-fev-20/jurisprudenciaresponsabilidade-provedores-internet . Acesso em: 16 out. 2012. REIS, Maria Helena Junqueira. Computer crimes: a criminalidade na era dos computadores. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. SANTOS, Fbio Lima dos. Informaes na web. Blogs, Facebook e portais de notcias: existem diferenas para a responsabilizao civil? Viso jurdica, So Paulo, n. 64, p. 80-81, ago. 2011. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Arts. 927 a 954. In: FIZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. 5. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 737-776. TELLES, Inocncio Galvo. Direito das obrigaes. 7. ed. Coimbra: Coimbra, 2010. VERANTWORTLICHKEIT eines Hostproviders fr einen das Persnlichkeitsrecht verletzenden Blog-Eintrag. Bundesgerichtshof - Mitteilung der Pressestelle Nr. 169/2011. Disponvel em: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm &Datum=2011&Sort=3&nr=57957&pos=0&anz=169 .Acesso em: 7 nov. 2012. WEBSTERs encyclopedic unabridged dictionary of the english language. New York: Gramercy, 1996.