CJ 030387

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Centro Universitrio de Braslia Instituto CEUB de Pesquisa e Desenvolvimento - ICPD
LUIZ AUGUSTO CURADO JNIOR
RESPONSABILIZAO CIVIL DO ESTADO PERANTE OS PORTADORES DA HANSENASE E SEUS FILHOS INTERNADOS EM PREVENTRIOS
Braslia 2010
Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.30387
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Trabalho apresentado ao Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB/ICPD) como prrequisito para obteno de Certificado de Concluso de Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito Administrativo Contemporneo aplicado Gesto Pblica Orientador: Piscitelli. Professor Rui Magalhes
Braslia
2010 Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.30387
Trabalho apresentado ao Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB/ICPD) como prrequisito para obteno de Certificado de Concluso de Curso de Ps-graduao Lato Sensu em Direito Administrativo Contemporneo aplicado Gesto Pblica Orientador: Piscitelli. Professor Rui Magalhes
Braslia, ______ de _____________________ de 2010.
Banca Examinadora
___________________________ Professor Gilson Ciarallo ___________________________ Professor Henrique Vitali
Dedico este trabalho a 5 pessoas: Hebi e Luiz Augusto: me e pai, muito obrigado pela vida e pelas condies que me deram para eu me tornar quem sou. Erudith, Eru e Nezinha: a mulher da minha vida, minha namorada e minha amiga, muito obrigado pela compreenso, dedicao e amor.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor e Mestre Rui Magalhes Piscitelli, meu orientador, iluminador de ideias e ideais e motivador particular. Graas a sua dedicao e aos caminhos de pesquisa que me apontou, consegui superar os desafios deste trabalho. Ao Professor Gilson Ciarallo que, com sua pacincia inquestionvel e tcnica apurada, proporcionou a boa conduo deste trabalho. Dra. Cleide Mendes Rocha, minha sogra, que, num cenrio totalmente por mim desconhecido, elucidou questes relativas Medicina
RESUMO
A hansenase uma doena infectocontagiosa que acomete, no s a pele do enfermo, como seu sistema nervoso perifrico. Em muitos casos determina a deformidade do rosto e dos membros dos infectados. Por muito tempo, essa enfermidade causou terror e pnico no mundo inteiro conta de ser considerada incurvel. Entretanto, em meados de 1960, descobriu-se a cura. O foco principal do presente trabalho analisar o papel desempenhado pelo Estado Brasileiro no combate hansenase, de forma a apurar sua responsabilidade pelo tratamento dispensado aos hansenianos, isolados compulsoriamente, e aos seus filhos internados em preventrios; verificar a necessidade da Lei n.11.520/2007, que concede penses vitalcias queles que foram isolados, e a plausibilidade da ampliao desse normativo para abarcar as crianas que foram separadas dos pais infectados. Para atingir esse objetivo, feito um estudo dos princpios do Direito; do histrico, formas de propagao e tratamento da doena, e dos pressupostos de responsabilizao civil do Estado por condutas comissivas. Depois de toda essa anlise, entende-se ser possvel responsabilizar o Poder Pblico, no pela poltica de isolamento dos enfermos, que parecia ser aceitvel poca, mas pela maneira com que ela foi conduzida, o tempo que durou, a qualidade dos ambientes a que os doentes eram submetidos, a inexistncia de aes de readaptao dos egressos, entre outros.
Palavras-chave: Hansenase.
Direito
Administrativo.
Responsabilidade
Civil
do
Estado.
ABSTRACT
Leprosy is an infectious disease that affects not only the skin of the patient, as your peripheral nervous system. In many cases determine the deformity of the face and limbs of those infected. For too long, this disease has caused terror and panic throughout the world on account of being considered incurable. However, in mid1960, it was discovered the cure. The main focus of this paper is to analyze the role played by Brazil in the fight against leprosy in order to establish their responsibility for the treatment of leprosy, isolated compulsorily, and their children admitted to preventoriums; verify the need of Law n.11.520 / 2007, which grants lifetime pensions to those who were isolated, and the plausibility of the proposed expansion of legal cover for the children who were separated from their infected parents. To achieve this goal, we study the principles of law, history, modes of spread and treatment of disease, and assumptions of the state civil liability for conduct by omission. After all this analysis means can blame the government, not by the political isolation of the sick, who seemed to be acceptable at the time, but the way it was conducted, how long it lasted, the quality of the environment that patients were submitted, the absence of legal rehabilitation of graduates, among others.
Keyword: Administrative law. Liability of the State. Leprosy.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/46 CF/88 DNSP INPS MORHAN MS SNL STF STJ SUS MP
Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Departamento Nacional de Sade Pblica Instituto Nacional de Previdncia Social Movimento de Reintegrao das Pessoas Atingidas pela Hansenase Ministrio da Sade Servio Nacional da Lepra Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Sistema nico de Sade Medida Provisria
SUMRIO
INTRODUO_______________________________________________
09
1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM FACE DOS DIREITOS COLETIVOS___ 15 1.1 Princpios, Princpios jurdicos e princpios constitucionais______ 1.2 Os direitos fundamentais___________________________________ 1.3 As Constituies Federais de 1946 e 1988_____________________ 2 A SADE PBLICA E A HANSENASE__________________________ 2.1 Sade pblica no Brasil e sua previso constitucional____________ 2.2 Hansenase, aspectos gerais__________________________________ 2.2.1 Hansenase, histria e formas de tratamento adotadas no Brasil at a descoberta da cura _____________________________________________ 2.2.2 Hansenase, medidas legislativas brasileiras _____________________ 16 20 24 27 27 31 33 35
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E SUA APLICAO NO CASO CONCRETO_____________________________________________ 38 3.1 Dano e indenizao _________________________________________ 3.2 Evoluo da responsabilidade civil do Estado ___________________ 3.3 A responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro ______________ 38 39 41
3.4 Marco inicial da responsabilidade do Estado Brasileiro na sade pblica _______________________________________________________ 50 3.4.1 Descaso do Estado no trato da sade pblica__________________ 3.4.2.1 Sade Pblica versus Liberdade Individual_____________________ 3.4.2.1.1 Adequao_____________________________________________ 3.4.2.1.2 Necessidade___________________________________________ 3.4.2.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito_________________________ 3.4.2.2 Alto grau de autonomia dado s autoridades sanitrias____________ 52 55 58 62 63 64 3.4.2 Das normas nacionais de combate hansenase________________ 54
3.4.2.3 Condies de vida nos leprosrios ou hospitais-colnias e de 65

assistncia social e readaptao aos egressos sociedade______________ 3.4.2.4 Descompasso e desordem legislativa__________________________ 70 3.4.2.5 A vida nos preventrios ou educandrios_______________________ CONCLUSO__________________________________________________ 74 80
REFERNCIAS_________________________________________________ 83
INTRODUO
A hansenase, tambm conhecida como lepra, morfia ou mal de Lzaro, uma doena infecciosa crnica causada pelo Mycobacterium leprae ou bacilo de Hansen, nome dado em homenagem ao mdico noruegus descobridor do microorganismo causador dessa doena Gerhard Hansen. (BRASIL, 2002, p. 1216).
Essa doena transmitida por intermdio de gotculas de saliva, nas quais o bacilo Mycobacterium leprae eliminado pelo aparelho respiratrio do infectado na forma de aerossol durante o ato de falar, espirrar ou tossir. Em boa parte das vezes, o contgio se d por intermdio de contatos domiciliares.
A incubao desse bacilo de longa durao, de dois a vinte anos, o que explica o motivo dessa doena se manifestar mais comumente em adultos do que em crianas. Cerca de 90% da populao mundial tem resistncia ao bacilo de Hansen e consegue controlar a infeco. Alm disso, nem toda pessoa exposta a esse bacilo desenvolve a doena. Isso ocorre em apenas 5% delas. Um dos primeiros sintomas da hansenase a perda da sensao trmica em determinada parte do corpo do infectado, que se mostra numa colorao mais clara que a pele e com tons avermelhados. A doena acomete, alm da pele, o sistema nervoso perifrico levando deformidade do rosto e membros, alm de
propiciar o surgimento de grandes feridas, podendo ocasionar, inclusive, a mutilao de membros. (BRASIL, 2002, p. 12-16). Todo o conhecimento at aqui exposto fruto de muitos anos de estudo sobre a doena. Desde os primeiros casos registrados da hansenase no mundo, sculo 7 a. C., vrios religiosos, bilogos, qumicos e mdicos se dedicaram descoberta da cura, o que aconteceu no final dos anos 1960. At ento, milhes de portadores dessa enfermidade e seus familiares sofreram com o aspecto deprimente e deplorvel que o infectado muitas vezes apresenta, o desconhecimento das formas de contgio, a desesperana quanto cura e o preconceito da sociedade. (BRASIL, 2002, p. 12-16). Um marco para o combate doena foi 1897. Nesse ano, aconteceu em Berlim um grande evento de repercusso mundial chamado Conferncia sobre a Lepra e tinha como objetivo divulgar os avanos e as descobertas sobre a doena. Nessa ocasio, ficou assentada que a nica forma de contgio se dava pelo convvio com os infectados e as recomendaes sobre as condutas para com os doentes eram:
1) O isolamento dos doentes em sua prpria casa contribuir para um combate mais eficaz doena. 2) Onde existem muitos pobres hansenianos, o isolamento feito apenas em casa no ser suficiente. Nestes casos, o governo ter de tomar providncias e isol-los, assim como responsabilizar-se pelo cuidado e tratamento destes. 3) Cada caso deve ser examinado individualmente e ento se decidir pelo isolamento facultativo ou obrigatrio. (HANSEN, 1897 apud CUNHA, 2002, p. 235-242).
Muitos pases, depois da Conferncia sobre a Lepra, adotaram a poltica do isolamento de seus enfermos. O Brasil no agiu de forma diferente. Em 1922, por exemplo, o Rio de Janeiro organizou a Primeira Conferncia Americana de Lepra que publicou dentre as suas concluses tcnicas a de nmero 3:
TERCEIRA O combate ao contgio constitui o elemento decisivo na campanha contra a lepra e dever ser realizado principalmente em colnias de leprosos, nos quais sejam tomadas todas as providncias de ordem tcnica, que atendam s diversas doutrinas em litgio relativas transmisso da doena. (HANSEN, 1897 apud CUNHA, 2002, p. 235-242).
Em 1920, o governo federal comeou a reforar suas iniciativas na rea da sade pblica com a criao do Departamento Nacional de Sade Pblica (DNSP). A presena do Estado tornou-se mais efetiva no combate lepra na dcada de 40, em pleno Estado Novo, quando foi criado o Servio Nacional da Lepra (SNL), a quem caberia a coordenao do plano de combate doena em todo o pas. A poltica de atuao do SNL se sustentava sob o trip: leprosrios (asilo dos doentes), dispensrios (estabelecimentos que examinavam os contatos e pessoas suspeitas) e preventrios (espcie de creche que acolhia, criava e educava os filhos dos internados). Em 13 de janeiro de 1949, o Presidente da Repblica, General Eurico Gaspar Dutra, preocupado com a espantosa velocidade com que a doena se espalhava, promulgou a Lei Federal n. 610, que fixava normas para a profilaxia da lepra. O referido normativo legal determinou no s a internao compulsria de todos os hansenianos, como decretou o afastamento obrigatrio de todos os filhos de doentes de lepra, recm-nascidos ou no, de seus respectivos pais conta do alto risco de contgio.
Como j registrado, a dcada de 60 apresentou os primeiros avanos rumo cura da doena. Com isso, em 7 de maio de 1962, o Decreto 968 extinguiu o tratamento da doena pelo isolamento compulsrio e permitiu a circulao nas cidades dos hansenianos. Embora, no Brasil, formalmente a internao compulsria tenha sido abolida em 1962, pelo Decreto 968, ainda sim existiram casos de isolamento dessa espcie nos anos 80. Em maio de 2007 foi editada a Medida Provisria 373, convertida na Lei 11.520, em 18 de setembro de 2007, que dispe sobre a concesso de penso especial s pessoas atingidas pela hansenase e que foram submetidas a isolamento e internao compulsria at 31 de dezembro de 1986. O valor da mencionada penso, que vitalcia, mensal e intransfervel, concedida a ttulo de indenizao especial, foi fixado em R$750,00. O Movimento de Reintegrao das Pessoas Atingidas pela Hansenase (MORHAN), entidade sem fins lucrativos fundada em 1981, que luta pela causa das vtimas da hansenase, desempenhou papel de destaque no cenrio nacional ao fornecer subsdios ao Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) de ex-colnias de Hansenase quando do advento da Lei 11.520/07. Com a publicao da mencionada lei, a prxima luta do MORHAN pela ampliao da abrangncia dos beneficiados pela penso prevista naquela lei ou edio de nova lei que conceda, tambm, aos filhos dos hansenianos isolados, aqueles que habitavam nos preventrios, indenizao especial semelhante quela concedida pela Lei 11.520/07.
O ponto central desta monografia analisar o papel do Estado Brasileiro no combate hansenase e responder se ele pode vir a ser responsabilizado pelo tratamento dispensado aos hansenianos, pelo isolamento compulsrio destes, e pelo impedimento do convvio de pais infectados e filhos, que eram internados em preventrios. Para explorar melhor o tema, o presente estudo composto por trs captulos. O primeiro deles, sob o ttulo de Princpios constitucionais aplicveis proteo dos direitos fundamentais em face dos direitos coletivos, se destina a introduzir a discusso sobre essa temtica. Ele responsvel por trazer uma viso geral dos princpios do Direito e dos princpios constitucionais para que, a partir dali, se analise as principais caractersticas das constituies federais brasileiras de 1946 e 1988. A primeira, a CF/46, estudada, pois foi durante a sua vigncia que se publicou a Lei Federal 610/49 que, conforme j registrado, determinou o isolamento compulsrio dos portadores da hansenase e a separao destes de seus filhos, internados em preventrios. A segunda, a CF/88, , tambm, estudada conta de ser a Carta Magna vigente no momento em que o Estado Brasileiro reconheceu aos doentes isolados o direito indenizao. Ao final dessa parte, ainda so abordados os direitos fundamentais (dentre eles: a vida, a liberdade e a dignidade humana), trazendo a evoluo de seu estudo, os direitos fundamentais sociais (direito sade) e os direitos fundamentais coletivos. O segundo captulo vai discorrer acerca do histrico da hansenase e as iniciativas do Brasil e de outros Estados visando o tratamento dos doentes e controle
de sua proliferao. Sero estudadas, ainda, as medidas legislativas brasileiras no tocante a essa enfermidade: Lei Federal 610/1949, que determinou o isolamento compulsrio dos doentes; Decreto Federal 968/62, que extinguiu essa forma de tratamento; e a Lei Federal 11.520/07, que concede a penso especial aos hansenianos obrigatoriamente isolados. O terceiro e ltimo captulo cuida da jurisprudncia e da doutrina especializada em Responsabilidade Civil do Estado: histrico, requisitos e hipteses de incidncia. nesta etapa que se pretende estudar de forma crtica o posicionamento do Estado Brasileiro no caso concreto. A idia aplicar a teoria da responsabilizao civil do Estado aos hansenianos, isolados da sociedade de forma compulsria, e aos seus filhos sos, internados em preventrios. O estudo visa identificar a plausibilidade de se responsabilizar o Poder Pblico pelo tratamento dispensado ao mencionado pblico-alvo.
1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM FACE DOS DIREITOS COLETIVOS.
Com fito a introduzir a discusso acerca da responsabilizao do Estado Brasileiro conta do tratamento dispensado aos portadores de hansenase e seus familiares com a publicao da Lei Federal 610/49, que tornou obrigatrio o isolamento dos enfermos e a separao de seus filhos, e com a extino, ao menos oficial, dessa espcie de tratamento pelo Decreto Federal 968/1962, tendo em vista que tal tratamento continuou sendo efetuado, de forma isolada, no incio da dcada de 1980, mostra-se necessrio analisar essa problemtica pela viso dos princpios aplicveis ao caso concreto. Dessa forma, o primeiro captulo foi subdividido em trs tpicos, nos quais esse assunto ser abordado. No primeiro tpico buscar-se- trazer a conceituao de princpios de forma a possibilitar uma abordagem mais prtica do tema e a distino destes dos princpios constitucionais.
A segunda parte do captulo cuida dos direitos fundamentais. Ali sero trazidos conceitos dos mencionados direitos e abordada sua evoluo (dimenses). Merece destaque o tpico que trata de fatores que limitam e restringem seu exerccio. Nessa ocasio, o conceito da dignidade da pessoa humana ser apresentado com o objetivo de introduzir o leitor, de forma mais didtica, na discusso do caso concreto. O terceiro e ltimo tpico se destina ao estudo e contextualizao do momento histrico vivido pelo pas quando da edio e publicao dos textos constitucionais de 1946 e 1988. O estudo da primeira relevante, pois era a constituio que vigia poca da publicao da Lei 610/1949, e o da segunda, tambm, pois foi durante sua vigncia que foi publicada a Lei 11.750/2007, que concedeu penses vitalcias aos hansenianos isolados de forma compulsria pelo Estado.
1.1 Princpios, princpios jurdicos e princpios constitucionais.
O termo princpio usado de forma variada pelos mais diversos campos de conhecimento. Ruy Samuel Espndola (2002, p. 52) registra que o referido termo utilizado para estruturar um sistema ou conjunto articulado de conhecimentos a respeito de objetos cognoscveis explorveis na prpria esfera de investigao e de especulao de cada uma das seguintes reas do saber: filosofia, religio, sociologia, poltica, direito, entre outros.
No tocante ao estudo dos princpios jurdicos, os comentrios de Thiago Bomfim (2008, p. 61) mostram-se importantes para uma melhor compreenso desse tema que se mostra to abstrato. Segundo esse autor, os princpios que povoam o imaginrio jurdico representam valores supremos para a realizao humana, com fundamento tico, moral ou religioso. Sendo assim, as normas jurdicas nasceriam da observao social, ou seja, o Direito no cria suas normas num sistema fechado e isolado, alheio instabilidade da evoluo social. O valor protegido pela norma no surge no momento em que ela entra em vigor. Seguindo, ainda, essa linha de pensamento, a evoluo do sistema jurdico representaria a evoluo da proteo dos valores necessrios ao melhor controle da vida em sociedade. Valores que, conforme texto do autor, se originam, muita vezes, em outro campo do saber e posteriormente so transformados em normas jurdicas. Espndola (2002, p. 55) afirma que o termo princpio, no sistema jurdico, ora usado para designar a formulao dogmtica de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, ora para designar determinados tipos de normas jurdicas e ora para estabelecer os postulados tericos, as proposies jurdicas construdas independentemente de uma ordem jurdica concreta ou de institutos de direito ou normas legais vigentes. Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. A diferena entre os princpios e as regras seria uma distino qualitativa e o critrio distintivo daqueles em relao a estas seria a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso. (ESSER, 1990 apud VILA, 2009, p. 35).
Karl Larenz perfilha o entendimento de Esser e define os princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento (LARENZ, 1991 apud VILA, 2009, p. 35-36). possvel perceber certa correspondncia entre o pensamento de Larenz e o de Bomfim, h pouco registrado. Em ambos, o ordenamento jurdico desenhado como um sistema aberto que sofre influncia e influencia outros campos de conhecimento. Claus-Wilhelm Canaris destaca a complementaridade entre princpios e regras. Aqueles possuiriam um contedo axiolgico explcito, diferentemente do que ocorre com essas e por conta disso careceriam das regras para sua concretizao. Esse autor sugere, ainda, que os princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de
complementao e limitao. (CANARIS, 1983 apud VILA, 2009, p. 36). Ronald Dworkin, em seus registros, aponta que os princpios contm seus prprios fundamentos e que estes devem ser conjugados com os fundamentos provenientes de outros princpios. Entretanto, existe a possibilidade de dois princpios colidirem. Nesse caso, o princpio com peso relativamente maior se sobrepe a outro com menor peso, sem perder sua validade. Isso ocorre de forma diversa ao que acontece com as regras que, em caso de coliso, uma invalidada pela outra (DWORKIN, 1977 apud VILA, 2009, p. 36). Com base nessa teoria, Robert Alexy props o seguinte conceito: princpios so como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas. Normativas porque a aplicao dos princpios depende dos princpios e regras que a
eles se contrapem e, fticas porque o contedo dos princpios como normas de conduta s pode ser determinado quando diante dos fatos. (ALEXY, 2008 apud VILA, 2009, p. 37). vila, diante de tantos conceitos de princpios, realiza um compndio dos pensamentos de Esser, Larenz, Canaris, Dworkin e Alexy e define seu prprio entendimento acerca do tema que, por se mostrar mais completo e amplo, ser o adotado na elaborao deste trabalho:
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. (VILA, 2009, p. 78-79).
Delineado o conceito de princpios, partimos para outra etapa que so os princpios constitucionais. Andr Ramos Tavares (2003, p. 24-25) afirma que a constitucionalizao de princpios no lhes altera a estrutura, pois continuam a pertencer a essa categoria geral denominada princpios, muito embora sua insero na constituio amplie sua eficcia. O mencionado autor traz a definio de princpios constitucionais desenvolvida por Sampaio Dria luz da Constituio de 1891, em seu Princpios Constitucionaes, de 1926:
As bases orgnicas do Estado, aquellas generalidades do direito pblico, que, com naus da civilizao, devem sobrenadar s tempestades polticas, e s paixes dos homens. Os princpios constitucionaes da Unio Brasileira so aquelles cnones sem os quaes no existiria a Unio tal qual nas suas caractersticas essenciales. (DRIA, 1926 apud TAVARES, 2003, p. 24).
V-se que tais princpios no s se consagram como norma jurdicas, como tambm adquirem superioridade prpria, o que se denomina de status constitucional. Paulo Bonavides refora essa idia de que os princpios constitucionais tm certo destaque:
Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critrios por excelncia para avaliao de todos os contedos normativos, os princpios, desde sua constitucionalizao, que ao mesmo passo positivao no mais alto grau, recebem como instncia valorativa mxima categoria constitucional, rodeada do prestgio e da hegemonia que se confere s normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevncia adicional, os princpios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, normas das normas. (BONAVIDES, 2003 apud TAVARES, 2003, p.26).
Bomfim (2008, p. 70) afirma que os princpios constitucionais do unidade de harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. Servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Esse fenmeno, o da coliso de princpios, existe. natural que, em face de determinado caso concreto, mais de um princpio possa ser invocado e que os princpios implicados sejam contrrios. Tal situao deve ser resolvida pela aplicao do princpio da proporcionalidade, onde o princpio menos valoroso em determinada situao cede espao ao que mais relevante.
Tavares (2003, p. 28) registra no haver hierarquia normativa entre os princpios constitucionais. O que existe so distines axiolgicas e valorativas a serem apuradas caso a caso. Aps essas consideraes acerca dos princpios, mostra-se relevante discorrer um pouco sobre os direitos fundamentais e o princpio da dignidade humana, visto que sua compreenso facilita o estudo do caso concreto.
1.2 Os direitos fundamentais.
O termo direitos fundamentais, segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2006, p. 52), no o nico existente no direito constitucional e nas constituies a designar tais direitos. Existe uma srie de outras denominaes para isso, entre elas: liberdades individuais, liberdades pblicas, liberdades fundamentais, direitos humanos, direitos da pessoa humana, direitos naturais ou direitos subjetivos. Dimoulis e Martins (2006, p. 54), devido amplitude semntica do termo direitos fundamentais, delimitam um conceito de forma bem completa, adequada ao estudo aqui proposto:
Direitos fundamentais so direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exerccio do poder estatal em face da liberdade individual.
A completude da conceituao supratranscrita se d na medida em que indica: os sujeitos da relao criada pelos direitos fundamentais (pessoa vs. Estado),
a finalidade desses direitos (limitao do poder estatal para preservar a liberdade individual) e sua posio no sistema jurdico, definida pela supremacia
constitucional. David Arajo e Serrano Nunes Jnior (1999, p. 67-71) citam cinco caractersticas dos direitos fundamentais:
Historicidade: possuem carter histrico, nascendo com o Cristianismo, passando pelas diversas revolues e chegando aos dias atuais; Universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos. Limitabilidade: os direitos fundamentais no so absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A soluo ou vem discriminada na prpria Constituio ou caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito dever prevalecer. Concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente. Irrenunciabilidade: o que pode ocorrer o seu no-exerccio, mas nunca a sua renunciabilidade.
Jos Afonso da Silva (1992, p. 185) aponta mais duas caractersticas:
Inalienabilidade: como so conferidos a todos, so indisponveis, no se pode alien-los por no terem contedo econmico-patrimonial; Imprescritibilidade: prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade dos direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio.
Dimoulis e Martins (2006, p.60) destacam, tambm, outras trs particularidades dos direitos fundamentais que traduzem a dificuldade de seu estudo na interpretao jurdica:
Abstrao e generalidade. Em primeiro lugar, as formulaes da Constituio so muito abstratas e genricas. Trata-se do fenmeno da baixa densidade normativa, que torna difcil decidir qual das partes envolvidas em um conflito est com a razo constitucional, j que interpretaes conflitantes entre elas so autorizadas por um texto constitucional extremamente genrico. Relaes entre direito constitucional e infraconstitucional. Muito freqentemente os direitos fundamentais no podem ser implementados sem a interveno do legislador infraconstitucional que os concretize. Tenso entre direito, economia e poltica. A aplicao dos direitos fundamentais envolve grandes interesses econmicos e polticos. Por isto, gera controvrsias que so dificilmente controlveis pelo direito. (grifo nosso).
Tais dificuldades tornam-se mais evidentes nos conflitos relacionados aos direitos fundamentais, onde os indivduos e os grupos com interesses contrrios tentam fundamentar esses interesses na Constituio. Esse tipo de discusso ser explorado em tpico prprio, onde sero contrapostos o direito proteo da sade ao da dignidade da pessoa humana. A doutrina clssica costuma classificar os direitos fundamentais em trs geraes. O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), no Mandado de Segurana n. 22.164/SP (Dirio da Justia, Seo I, 17 de novembro de 1995, p. 39.206), essa classificao dos direitos fundamentais:
[...] enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (grifo nosso).
Manoel Gonalves Ferreira Filho (1995, p.57) resume o cerne dessas trs geraes afirmando que a primeira gerao seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Segundo Ana Paula de Barcellos (2008, p.129), as trs geraes de direitos se complementam e contribuem para a realizao da dignidade humana, que traduzida pelo princpio da dignidade da pessoa humana. O mencionado princpio ser estudado em tpico prprio. Ainda no tocante s geraes dos direitos fundamentais, Pedro Lenza (2008, p. 526) traz tona a existncia de uma quarta gerao, endossada por Norberto Bobbio (1992, p. 6):
Direitos Humanos de quarta gerao: referida gerao de direitos decorreria dos avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria existncia humana, atravs da manipulao do patrimnio gentico. (grifo nosso).
Cumpre registrar que o debate trazido nesta monografia se atm aos direitos das trs primeiras dimenses de direitos fundamentais.
1.3 As Constituies Federais de 1946 e de 1988.
A compreenso das cartas magnas de 1946 e de 1988 e do contexto histrico pelo qual o pas passava de suma importncia para o desenvolvimento
deste trabalho. Isso porque foi durante o perodo de vigncia da primeira, a CF/46, que a Lei Federal 610/49, que determinou o isolamento obrigatrio dos enfermos de forma a separ-los do convvio familiar, foi publicada e revogada, e foi sob a tutela da segunda, a CF/88, que a Lei 11.750/07, que concede penses vitalcias aos hansenianos isolados de forma compulsria pelo Estado. Diante disso, pode-se perceber que as mencionadas cartas magnas, a de 1946 e a de 1988, guardam semelhanas entre si. Paulo Bonavides e Paes de Andrade (2004, p. 355-429) alertam que, tanto num caso como no outro, o pas vinha de regimes ditatoriais o primeiro fora antecedido pelo Estado Novo de Getlio Vargas e o segundo pelos governos militares e a elaborao dessas constituies traduzia a esperana renovada de mudanas na forma de conduo do Estado. A Carta de 1946, em suma, foi marcada pela confirmao dos direitos de primeira dimenso e a afirmao de alguns da segunda, como a educao bsica oferecida de forma gratuita e alguns direitos trabalhistas. Pode-se dizer que o ideal de liberdade (liberdade de culto e de pensamento), to apregoado naquele texto constitucional, no era vivenciado pelo povo no dia-a-dia, ou seja, a teoria no correspondia prtica, seja pela falta de vontade poltica que no criou ferramentais necessrios concretizao de normas abstratas ou pelas crises que permearam a mencionada constituio que no propiciaram um cenrio adequado aplicao do aludido ideal. A Carta de 1988, tambm conhecida como Constituio Cidad, confirmou e ampliou os direitos de primeira e segunda dimenses, alm de trazer
tambm os de terceira. Sua marca a preocupao com a dignidade da pessoa humana e repleta de normas programticas de carter princpiolgico. Tal preocupao j pode ser percebida por sua forma estrutural, que traz, logo nos Ttulos I e II, os princpios fundamentais constitucionais e os direitos e garantias fundamentais, diferentemente das constituies anteriores em que a estrutura privilegiava a organizao do Estado e, em seguida, traziam a forma de organizao e as competncias dos trs Poderes. Flvia Piovesan (2003, p. 190) chama ateno para esse novo valor, em voga pela Carta de 1988, a dignidade da pessoa humana:
Neste sentido, o valor da dignidade da pessoa humana impe-se como ncleo bsico e informador de todo ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional. Considerando que toda a Constituio h de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe doa unidade de sentido. Isto , o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feio particular. [...] luz desta concepo, infere-se que o valor da cidadania e dignidade dea pessoa humana bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. A partir dessa nova racionalidade, passou-se a tomar o direito constitucional no s como tradicional ramo poltico do sistema jurdico de cada Nao, mas sim, notadamente, como seu principal referencial de justia. (grifo nosso).
Essa a Constituio que estabelece definitivamente a obrigao do Estado para com o indivduo no campo social. A sade e a educao despontam como direitos pblicos subjetivos e deveres estatais para com a coletividade, isto , o Estado sujeito passivo, aquele que se obriga a prestar, a atender e executar os
direitos sociais, e a coletividade o sujeito ativo, que se obriga a receber o produto da ao estatal.
2 A SADE PBLICA E A HANSENASE.
Este captulo divido em duas partes que so responsveis por uma breve apresentao da histria da sade pblica no Brasil, da hansenase e dos tratamentos e medidas legislativas tomadas pelo Estado Brasileiro no seu controle e combate.
2.1 Sade pblica no Brasil e sua previso constitucional.
A discusso deste trabalho monogrfico gira em torno de como o Estado Brasileiro lidou com a sade pblica, mais especificamente no tocante aos portadores da hansenase e seus familiares. Com base nisso, vale trazer tona a anlise de Cntia Lucena (2004, p. 245-269) em seu artigo O direito Sade do Constitucionalismo Contemporneo. Lucena explica que, de forma geral, a interveno estatal por meio de polticas pblicas de sade ocorreu entre o fim do sculo XIX e o incio do sculo XX conta das mudanas no modo de produo, quando a burguesia percebeu a produtividade dos trabalhadores estava diretamente relacionada sua sade. A aludida articulista sustenta que, aps a Primeira Grande Guerra (1914/1918), ganha fora pelo mundo o Estado Social e com ele a consagrao dos direitos sociais sade, educao, previdncia, transporte e habitao e econmicos, ambos considerados categorias de direitos fundamentais da pessoa humana, ao lado dos direitos individuais e polticos.
O Brasil acabou sofrendo influncias dessa ideologia ps-guerra, de forma que a Constituio de 1934 institui as bases para o desenvolvimento do Estado Social, com repercusses importantes no direito sade. A mencionada constituio foi a primeira a trazer a sade em seu texto e dispe que se trata de uma matria de competncia concorrente entre a Unio e os Estados. A outorga da Constituio de 1937, em pleno Estado Novo de Getlio Vargas, gerou um retrocesso na implementao de polticas pblicas de sade. O Brasil foi governado, quase que exclusivamente, por decretos-leis e no foi dada continuidade ao processo de descentralizao dos servios de sade, passando essa matria a ser de competncia legislativa privativa da Unio. As pastas da sade e da educao foram reunidas num novo ministrio pelo Decreto n.19.402, de 14 de novembro de 1930, que criou uma Secretaria de Estado com a denominao de Ministrio dos Negcios da Educao e da Sade Pblica. Tal rgo determinou uma remodelao dos servios sanitrios do pas, com a inteno de garantir burocracia federal o controle dos servios de sade, numa estratgia coerente com o centralismo poltico-administrativo proposto por Getlio Vargas. Essa nova organizao do setor de sade, explica Lucena (2004, p. 245269), pode ser considerada como a anunciao do compromisso do Estado em zelar pelo bem-estar sanitrio da populao. Um vis negativo da criao do novo ministrio foi a excluso quase que completa dos mdicos das decises sanitrias, que passaram a ser tomadas por polticos e burocratas, que no tinham muita intimidade com os problemas da sade.
Com a deposio de Vargas, veio a Carta de 1946. Esse interregno ficou conhecido como o perodo de redemocratizao, marcado pelas eleies diretas para os principais cargos polticos, pelo pluripartidarismo e pela liberdade da imprensa, dos partidos e dos sindicatos. Na rea de sade ela no trouxe avanos. No segundo governo de Getlio Vargas (1951/1954) foi criado o Ministrio da Sade pela Lei n. 1.920, de 25 de julho de 1953. O novo rgo, no entanto, contou com verbas irrisrias na dcada de 50, traduzindo o descaso das autoridades com a sade do povo. Alm do pouco apoio financeiro, a falta de funcionrios especializados, de equipamentos apropriados, de postos de atendimento e de nimo dos servidores marcou a ineficcia da atuao estatal nessa rea. (LUCENA, 2004). O golpe de estado de 1964, liderado pelas Foras Armadas, decretou o fim da democracia populista sob o pretexto de conter o avano comunista, da corrupo e a garantia da segurana nacional. O Ministrio da Sade teve seu poder de atuao mais limitado ainda, ficando restrito elaborao de projetos e programas. As tarefas sanitrias foram delegadas a outras pastas, em virtude de sua mnima participao no oramento da Unio. A Constituio de 1967 outorgava poderes Unio para gerir a educao e a sade. O Ministrio da Sade passou a privilegiar a sade individual e no a sade como um fenmeno coletivo. Os raros recursos destinados ao setor eram usados para o pagamento de servios prestados por hospitais particulares populao desamparada. Isso determinou surtos de dengue, meningite e malria. Quando essas doenas tornavam-se epidmicas, os governos militares recorriam
censura impedindo que os meios de comunicao alertassem a populao sobre os riscos. O governo, pelo Decreto-lei n. 72, de 21 de novembro de 1966, criou o Instituto de Previdncia Social (INPS), unificando caixas e institutos de
aposentadorias e penses que estavam em dificuldades. (LUCENA, 2004) Pela Carta de 1967, o Estado deveria apoiar as atividades privadas. Assim, a atuao estatal seria apenas suplementar aos servios prestados pela medicina privada. O INPS firmou convnios com uma srie de hospitais particulares do pas inteiro para atender a massa trabalhadora. Os baixos valores pagos pelos servios mdicos, a demora na transferncia dessas verbas do INSS para os hospitais conveniados determinou a fragilidade do sistema, completada com a insatisfao de mdicos, funcionrios e uma enormidade de notcias de fraude (cirurgias desnecessrias, internaes falsificadas, etc.). Apesar dos mencionados problemas e deficincias, os ndices gerais de mortalidade diminuram consideravelmente, o que no foi suficiente para tirar o pas da lista de pases mais enfermos da Amrica Latina em 1979. O Brasil era superado em deficincias apenas pelo Haiti, Bolvia e Peru. A constitucionalizao do direito sanitrio ocorre, efetivamente, com a Constituio de 1988. A sade reconhecida como um dos direitos fundamentais sociais. Isso possibilitou que todos os cidados brasileiros pudessem dela usufruir, tendo em vista que ela passou a constituir um direito pblico subjetivo, garantido pela criao do Sistema nico de Sade (SUS).
O artigo 194 da atual Carta Magna inclui a sade no conjunto de aes compreendidas pela Seguridade Social e assegura a universalidade de cobertura e atendimento. O de nmero 196 traz a sade como direito de todos e dever do Estado e o 198, define a sade no sentido mais amplo de bem-estar e incorpora diretrizes de organizao e funcionamento dos mais avanados sistemas de sade, como: acesso universal e igualitrio s aes e servios, regionalizao, hierarquizao, unificao, descentralizao, integrao de tcnicas e participao da comunidade. (LUCENA, 2004). Os oramentos da Unio, dos Estados e dos Municpios, pelo pargrafo primeiro do artigo 198 da CF/88, so as fontes de financiamento do SUS. Ante o exposto, pode-se concluir que, no que tange a sade pblica, a Constituio de 1988 foi a primeira a consider-la, de forma expressa, como obrigao do Estado de garanti-la de forma gratuita. Entretanto, como analisado por Lucena (2004), o Estado Brasileiro j assumira tal incumbncia ao criar, em 1937, o Ministrio da Educao e da Sade, reconhecendo a importncia e necessidade dessa matria para o desenvolvimento do pas. Logo, esse o marco a partir do qual este trabalho vai considerar que o Poder Pblico passou a se responsabilizar pela sade pblica brasileira. Desenhado o cenrio da sade pblica brasileira, avana-se para a apresentao do histrico da hansenase e das formas de tratamento adotadas no mundo e, mais especificamente, no Brasil.
2.2 Hansenase, o caminho at a descoberta da cura.
Em 1897 aconteceu, em Berlim, a Conferncia sobre a Lepra, um evento de repercusso mundial sobre os avanos e descobertas de cientistas e mdicos sobre a lepra. Nessa ocasio, Gerhard Hansen, descobridor do bacilo de Hansen, apregoou que: 1) O isolamento dos doentes em sua prpria casa contribuiria para um combate mais eficaz da doena; 2) Onde existem muitos pobres hansenianos, o isolamento feito apenas em casa no seria suficiente; 3) Cada caso deveria ser examinado individualmente e ento decidir-se-ia pelo isolamento facultativo ou obrigatrio. Percebe-se, em suma, que a poltica de isolamento era a mais indicada para o tratamento e controle da enfermidade (CUNHA, 2002). Depois do mencionado evento sucederam-se uma srie de outros, sempre congregando estudiosos do mundo inteiro, dedicados descoberta da cura dessa molstia, que trocavam experincias realizadas em seus respectivos pases. At o final da dcada de 1930, a profilaxia da doena no mundo processou-se no seguinte trip institucional: leprosrios, dispensrios e preventrios (educandrios). Os leprosrios eram destinados a resguardar enfermos; os dispensrios eram responsveis pelo atendimento dos contatos, pessoas suspeitas de terem contrado a doena; e os preventrios ou educandrios eram incumbidos de criar e educar os filhos dos doentes internados. (ANDRADE, 1996). Os primeiros grandes passos dados em direo cura da doena foram dados no incio da dcada de 1940, graas ao advento da sulfona. Isso permitiu que,
aos poucos, o isolamento fosse sendo substitudo pelo tratamento em regime ambulatorial. (GONALVES; MARZLIAK; NOGUEIRA, 1995). O fim da dcada de 60 e incio da de 70 tambm foram importantes. Descobriu-se novas drogas, a Clofazimina e a Rifampicina, que possibilitavam a cura num perodo de 2 a 5 anos de uso contnuo. No incio da dcada de 80 o tratamento da doena tornou-se mais eficaz e rpido (de 6 meses a 2 anos) pela combinao de trs drogas: Dapsona, Clofazimina e Rifampicina. A esse esquema teraputico d-se o nome de Poliquimioterapia (PQT). O uso da PQT passou a ser recomendado pela Organizao Mundial de Sade (OMS) com o objetivo de curar o indivduo da infeco e interromper a transmisso do bacilo M.Leprae. (CAVALIERE;
NASCIMENTO, 2007). A PQT mata o bacilo tornando-o invivel e evita a evoluo da doena e previne as incapacidades e deformidades causadas por ela. O bacilo morto incapaz de infectar outras pessoas, rompendo a cadeia epidemiolgica da doena. Dessa forma, logo no incio do tratamento, a transmisso da doena interrompida e, sendo, utilizado de forma correta e completa, garante a cura da doena. (BRASIL, 2002).
2.2.1 Hansenase, histria e formas de tratamento adotadas no Brasil at a descoberta da cura.
A hansenase inexistia nas Amricas antes do descobrimento desse continente. Os primeiros casos dessa doena no Novo Mundo foram registrados na Colmbia e eram de origem espanhola (BRASIL, 1950). Souza-Arajo (1954) explica que esse flagelo foi importado para o Brasil com os colonizadores europeus (portugueses, espanhis, holandeses e franceses) e com os escravos africanos. A teraputica mais empregada no Brasil para todos os tipos de doena existentes, inclusive a hansenase, era baseada em plantas medicinais, com forte influncia da medicina indgena. Com o tempo, foram acrescentadas as influncias da medicina usada pelos jesutas e africanos, que tambm se utilizavam de plantas nativas em larga escala. At o incio do sculo 19, essas eram as influncias da medicina praticada no Brasil e no trato da hansenase, em especfico, foram tentadas vrias formas de tratamento: banhos termais, banhos de lama, sangrias, choques eltricos, alimentao especfica, aplicao da resina do caju nas feridas e at picadas de cobra. No Rio de Janeiro, em 1916, aconteceu o I Congresso Americano de Lepra. Esse evento constatou a necessidade de: recensear os hansenianos de todos os estados; recolher as legislaes anti-hansenianos em vigor poca; abrir colnias para combater o contgio; instituir plano uniforme, aplicado
simultaneamente em todo territrio nacional; permitir, em certas condies, o isolamento domiciliar; fazer com que os doentes sejam tratados pelos mdicos mais recomendveis. (ANDRADE, 1996).
Em 1920 foi criado, pelo Decreto n. 3.987, de 2 de janeiro de 1920, o Departamento Nacional de Sade Pblica (DNSP), instituio que, pela primeira vez, organizou a atividade sanitria para a hansenase, tentando por em prtica as concluses do congresso ocorrido quatro anos antes. (ANDRADE, 1996). Nos anos 40, os processos de centralizao poltica e administrativa se aceleraram sob o comando-maior de Vargas, entre 1934 e 1945. O Estado, visando tornar-se mais efetivo no combate hansenase, reorganizou o DNSP, criando o Servio Nacional da Lepra (SNL), a quem caberia a coordenao do plano de combate doena em todo o pas. A poltica de atuao do SNL se sustentava sob o trip: leprosrios, dispensrios e preventrios. (FARIA; MENEZES; SANTOS, 2008). Em 1946, por orientao do DNSP e do Ministrio da Educao e da Sade (MES), o SNL realizou um censo de hansenianos em todo o pas e o resultado desse censo mostrou um aumento constante do nmero de casos novos da doena. (ANDRADE, 1996).
2.2.2 Hansenase, medidas legislativas brasileiras.
No tocante s medidas legislativas tomadas pelo Estado tm-se as seguintes enumeradas no Manual de Leprologia do Ministrio da Sade (1960):
Graas a CARLOS CHAGAS, em 1920, com a criao do Departamento Nacional de Sade Pblica do qual fazia parte a Inspetoria de Lepra e
Doenas Venreas (Decreto n. 14354 de 15-9-20) foi expedida uma regulamentao adequada com o fim de se combater a endemia, que at ento no merecera dos poderes pblicos a devida ateno, o que determinou a progresso do mal cujas conseqncias ainda hoje estamos sentindo. At a decretao da Lei 610 de 13 de janeiro de 1949 a legislao federal sbre profilaxia da lepra foi a constante do Regulamento baixado com o Decreto n. 16.300 de 31 de dezembro de 1923, no qual as normas tcnicas foram calcadas em conhecimentos cientficos, sendo inspiradas pelo professor EDUARDO RABELO. Outra medida legislativa complementar foi a Lei 1045 de 2-1-1950 sbre concesso de altas a doentes de lepra. Convm ressaltar que o Regulamento do Departamento Nacional de Sade Pblica (decreto n. 16.300 de 31-12-23) somente tinha sua aplicao na Capital Federal, nos territrios e, por meio de acrdos, nos Estados de conformidade com a Constituio em vigor. Assim, os Estados de Minas Gerais, So Paulo, Paran, etc. expediram seus regulamentos prprios bem formulados e outros, como Pernambuco, adotaram a legislao federal. Alis Minas por acrdo com a Unio passou a adotar o Regulamento Federal. (grifo nosso).
Com base no texto supramencionado, importante repisar a Lei n. 610/49 e destacar outras legislaes que precisam ser lembradas: Lei n. 610, de 13/1/1949 preocupado com a espantosa velocidade com que a doena se alastrava pelo pas, o Presidente da Repblica, General Eurico Gaspar Dutra, publicou o mencionado normativo que fixava normas para a profilaxia da lepra. A referida norma determinou no s a internao compulsria de todos os hansenianos, como decretou o afastamento obrigatrio de todos os filhos de doentes de lepra, recm-nascidos ou no, de seus respectivos pais conta do alto risco de contgio. Decreto do Conselho de Ministros n. 968, de 7/5/1962 baixa normas tcnicas especiais para o combate lepra no pas e d outras providncias e pe fim ao isolamento compulsrio dos hansenianos, permitindo sua circulao pelas
cidades. Previa, entretanto, situaes em que tais enfermos poderiam sofrer restries em sua liberdade. Lei n. 5.511, de 15/10/1968 submete a Campanha Nacional Contra a Lepra ao regime previsto na Lei n 5.026, de 14 de junho de 1966, e revoga expressamente a Lei 610/49. Decreto n. 165, de 14/5/1976 determina a alterao da denominao da doena de lepra para hansenase, na tentativa de minorar o sofrimento decorrente do preconceito e o estigma dos enfermos da hansenase. Lei n. 9.010, de 29/3/1995 determina a no-utilizao do termo lepra e seus derivados em documentos oficiais da Administrao Pblica. Em seu lugar, devem ser utilizados o vocbulo hansenase e seus derivados. Lei 11.520, de 18/9/2007 foi convertida na aludida lei a Medida Provisria n. 373. A mencionada norma dispe sobre a concesso de penso especial s pessoas atingidas pela hansenase e que foram submetidas a isolamento e internao compulsria at 31 de dezembro de 1986. O valor da referida penso, que vitalcia, mensal e intransfervel, concedida a ttulo de indenizao especial, foi fixado em R$750,00. No captulo seguinte, alm de apresentar um arremedo doutrinrio e jurisprudencial acerca da responsabilizao civil do Estado, algumas das supracitadas legislaes (Lei n. 610/49, o Decreto do Conselho de Ministros n. 968/62 e a Lei n. 5.551/68) sero analisadas sob o prisma da possibilidade de responsabilizao estatal na sade pblica, especialmente, no tocante ao tratamento dispensado aos hansenianos e seus familiares. Ser estudada, tambm, a validade
da Lei n. 11.520/2007, que adveio com a proposta de reparar uma possvel falha estatal, e da luta do MORHAN que visa ampliao dos efeitos do mencionado normativo de forma a abarcar os antigos habitantes dos preventrios ou educandrios.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E SUA APLICAO NO CASO CONCRETO.
Odete Medauar (2009) ensina que a responsabilidade civil do Estado diz respeito obrigao a este imposta de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de suas aes ou omisses.
3.1 Dano e indenizao.
Para se falar em responsabilidade civil h de se falar tambm de dano ou prejuzo, ou seja, que um sujeito s pode ser civilmente responsvel se sua conduta, ou outro fato, acometer dano a terceiro. No havendo dano, no h que se falar em responsabilidade civil.
Jos dos Santos Carvalho Filho (2010) afirma a existncia de duas espcies de dano: o dano material (ou patrimonial) e o moral. O primeiro aquele em que o fato causa efetiva leso ao patrimnio do indivduo atingido. J o segundo, o que atinge as esferas interna, moral e subjetiva do lesado, provocando-lhe sofrimento. Pode-se dizer que todo dano gera responsabilidade e que toda responsabilidade, por sua vez, enseja determinada sano, cuja natureza varia em funo do tipo de responsabilidade. A responsabilidade penal implica na aplicao de uma sano penal; a civil, numa penalizao de carter privado e a administrativa importa punio administrativa. Se determinado fato acarreta responsabilidade de mais de uma natureza, as respectivas sanes so aplicveis de forma cumulativa. A sano aplicvel na responsabilizao civil a indenizao que se configura como o montante pecunirio que representa a reparao dos prejuzos causados pelo responsvel. Cumpre registrar que nos casos de responsabilidade civil envolvendo o Estado, existem trs sujeitos: o Estado, o lesado e o agente do Estado. Vale dizer que o Estado, como pessoa jurdica, um ser intangvel e somente se faz presente no mundo jurdico por intermdio de seus agentes, pessoas fsicas cuja conduta a ele imputada, ou seja, o Estado, por si s, no pode causar danos a ningum. Nas palavras de Cavalieri Filho (2008, p. 249):
Cedo constatou-se, todavia, que o Estado no representado por seus agentes, mas age atravs deles e dos rgos em que atuam. Como pessoa jurdica que , o Estado no tem vontade nem ao, no sentido de manifestao psicolgica e vida anmica prpria. Estas, s os seres fsicos as possuem. No podendo agir diretamente, por no ser dotado de
individualidade fisiopsquica, a vontade e a ao do Estado so manifestadas desta qualidade atuem em seus rgos.
3.2 Evoluo da responsabilidade civil do Estado.
Conforme os ensinamentos de Srgio Cavalieri Filho (2008, p. 248), por muitos sculos prevaleceu a teoria da irresponsabilidade do Estado, que era justificada pela crena de que o monarca ou o Estado no erravam; pela idia de que o Estado agia para atender ao interesse de todos e no poderia ser responsabilizado por isso; pelo fundamento de que o Estado era soberano e, por esse motivo, um indivduo no poderia confront-lo. Expresses como o rei no erra, o Estado sou eu e o que agrada ao prncipe tem fora de lei, so marcas desse perodo. Medauar (2009, p. 375) explica que, com o passar dos tempos, o reconhecimento dos direitos pelo Estado e com a difuso da idia de submisso do Estado ao direito, essa teoria perdeu espao na maioria das naes. Num segundo momento na linha evolutiva da responsabilizao civil do Estado, ganhou corpo uma teoria inspirada no direito civil que diferenciava os atos estatais em dois tipos: os atos de gesto e os atos de imprio. Carvalho Filho (2010, p. 595) esclarece que, ao praticar os referidos atos de gesto, o Estado teria atuao equiparada dos particulares em relao aos seus empregados ou prepostos e poderia ser responsabilizado, desde que houvesse culpa do agente. J no que se refere aos atos de imprio, intimamente vinculados soberania, o ente estatal estaria isento de responsabilidade.
No prximo estgio, cogitou-se responsabilizar o Estado somente se fosse comprovado o dolo ou culpa (negligncia, imprudncia ou impercia) do agente pblico causador do dano, o que representava nus injusto para a vtima e dificultava a responsabilizao estatal. A etapa seguinte foi marcada pela transferncia do sentido da culpa para a esfera administrativa, surgindo a idia de que o Estado repararia o dano se fosse comprovado o mau funcionamento, o no-funcionamento do servio ou a falha da Administrao (culpa publicista ou culpa annima). Essa teoria trazia para a vtima o encargo da prova do mau funcionamento ou da falha, o que era muito difcil de realizar. A teoria que prevalece nos dias de hoje a teoria do risco administrativo. Essa teoria admite que, embora a Administrao realize atividades para atender ao interesse de toda a populao, possvel que alguns integrantes dessa populao sofram danos por condutas ativas ou omissivas dos agentes estatais. Dessa forma, se todos se beneficiam das atividades administrativas, todos devem compartilhar do ressarcimento dos danos causados a alguns. a partir da que se atribui ao Estado o encargo de ressarcir os danos que seus agentes, nessa qualidade, por ao ou omisso, causarem a terceiros.
3.3 A responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro
Cavalieri Filho (2008, p. 254) afirma que o Brasil no passou pela fase da irresponsabilidade estatal e que, mesmo sem uma disposio legal especfica, a
tese de responsabilizao do Poder Pblico sempre foi aceita como princpio geral e fundamental de Direito. O mencionado autor destaca o artigo 178 da Constituio do Imprio (1824) que estabelecia que os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes, e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus subalternos. Traz tona, ainda, que a Constituio Republicana (1891), em seu artigo 79, trouxe disposio idntica, responsabilizando os funcionrios pblicos pelos abusos e omisses em que incorressem no exerccio dos seus cargos. Tais dispositivos, segundo o autor, nunca foram considerados como excludentes da responsabilidade do Estado, objetivando, nica e exclusivamente, o funcionrio. O entendimento que sempre prevaleceu foi o de haver solidariedade do Estado em relao aos atos de seus agentes. Essa responsabilidade, entretanto, era fundada na culpa civil, se fazia necessria a prova da culpa do funcionrio. O Estado s respondia pelos danos decorrentes de atos praticados por seu funcionrio se ficasse provado este tivesse agido com negligncia, imprudncia ou impercia. O Cdigo Civil de 1916 foi o primeiro dispositivo legal a reduzir a termo a responsabilidade civil do Estado em seu artigo 15:
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Di Pietro (2008, p. 600) alinha-se a Cavalieri Filho ao registrar que o entendimento doutrinrio majoritrio no sentido de que o Cdigo Civil de 1916 teria adotado a teoria civilista da responsabilidade subjetiva. A Constituio de 1934 acolheu o princpio da responsabilidade solidria entre o Estado e funcionrio, ao dispor no artigo 171 que os funcionrios seriam responsveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. Esse dispositivo foi repetido na Carta de 1937. Cavalieri Filho (2008, p. 255) afirma que sob a influncia dos pensamentos de ilustres juristas, entre eles Rui Barbosa, e dos votos dos Ministros Orozimbo Nonato e Filadelfo Azevedo proferidos no Supremo Tribunal Federal (STF), a responsabilidade objetiva do Estado chegou primeiro jurisprudncia, para depois ser inserida no texto constitucional. E foi a Carta de 1946, que j tem merecido destaque neste trabalho, a responsvel por essa inovao. A mencionada constituio assim disps sobre essa modalidade de responsabilidade:
Art 194 - As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico - Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. (grifo nosso).
Cavalieri Filho e Di Pietro, mais uma vez, concordam ao anotarem que a meno culpa surgia apenas no seu pargrafo nico, para determinar a ao regressiva do ente pblico contra seu funcionrio, o que indica que, se somente para a ao regressiva do Estado contra o servidor exigida a prova de culpa e dolo,
porque para a ao da vtima contra o Estado esses elementos subjetivos so prescindveis, ou seja, desnecessrios. As Constituies de 1967 e 1969 repetem a referida norma em seus artigos 105 e 107, respectivamente, ressaltando expressamente que a ao regressiva cabe em caso de dolo ou culpa. Com base nisso, os mencionados autores reforam que a
responsabilidade civil do Estado Brasileiro passou a ser objetiva, com base no risco administrativo, onde no se cogita a culpa, bastando, apenas, ser evidente a relao de causalidade. Isto , evidenciando que o dano sofrido pelo particular conseqncia da atividade administrativa, torna-se desnecessrio pesquisar a ocorrncia da culpa do funcionrio ou, mesmo, da falta annima do servio. Em seguida, foi a vez da Carta de 1988 afirmar a responsabilidade objetiva do Estado no artigo 37, 6:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (grifo nosso).
Carvalho Filho (2010, p. 605) bem esclarecedor ao explicar o dispositivo constitucional supratranscrito. Segundo esse doutrinador, a caracterstica marcante da responsabilidade objetiva do Estado a desnecessidade de o lesado pela
conduta estatal ter de provar a existncia da culpa do agente ou do servio. Conforme seus ensinamentos, para que se configure esse tipo de responsabilidade, basta a existncia de trs pressupostos: (a) a ocorrncia do fato administrativo, ou seja, qualquer conduta omissiva ou comissiva, legitima ou ilegtima, singular ou coletiva atribuda ao Poder Pblico mesmo que o fato decorra da m escolha do agente (culpa in elegendo) ou pela m fiscalizao de sua conduta (culpa in vigilando); (b) a existncia do dano, e (c) o nexo causal (relao de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. A jurisprudncia do STF segue a mesma linha de entendimento da doutrina no tocante responsabilidade objetiva estatal:
AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO n. 495.740-0 / DF. E M E N T A: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICO - ELEMENTOS ESTRUTURAIS - PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDNCIA DO ART. 37, 6, DA CONSTITUIO DA REPBLICA TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - INFECO POR CITOMEGALOVRUS - FATO DANOSO PARA O OFENDIDO (MENOR IMPBERE) RESULTANTE DA EXPOSIO DE SUA ME, QUANDO GESTANTE, A AGENTES INFECCIOSOS, POR EFEITO DO DESEMPENHO, POR ELA, DE ATIVIDADES DESENVOLVIDAS EM HOSPITAL PBLICO, A SERVIO DA ADMINISTRAO ESTATAL PRESTAO DEFICIENTE, PELO DISTRITO FEDERAL, DE ACOMPANHAMENTO PR-NATAL - PARTO TARDIO - SIMDROME DE WEST - DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESSARCIBILIDADE DOUTRINA - JURISPRUDNCIA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente publico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputvel a agente do Poder Publico que tenha, nessa especfica condio, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. - A omisso do Poder Pblico, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz a responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primrios que lhe determinam a obrigao de
indenizar os prejuzos que os seus agentes, nessa condio, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - A jurisprudncia dos Tribunais em geral tem reconhecido a responsabilidade civil objetiva do Poder Publico nas hipteses em que o "eventus damni" ocorra em hospitais pblicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento mdico inadequado, ministrado por funcionrio pblico, ou, ento, resulte de conduta positiva (ao) ou negativa (omisso) imputvel a servidor pblico com atuao na rea mdica. [...] - Configurao de todos os pressupostos primrios determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, o que faz emergir o dever de indenizao pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido. (grifo nosso).
RECURSO EXTRAORDINRIO n. 109.615 / RJ. E M E N T A: INDENIZAO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PBLICO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO PRESSUPOSTOS PRIMRIOS DE DETERMINAO DESSA RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO CAUSADO A ALUNO POR OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PBLICA DE ENSINO PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITO - FATO OCORRIDO NO RECINTO DE ESCOLA PBLICA MUNICIPAL - CONFIGURAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICPIO - INDENIZAO PATRIMONIAL DEVIDA - RE NO CONHECIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICO - PRINCPIO CONSTITUCIONAL. A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indenizla pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. - Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 1 31/417). - O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias - como o caso fortuito e a fora maior - ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima (RDA 137/233 RTJ 55/50). RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PBLICO POR DANOS CAUSADOS A ALUNOS NO RECINTO DE ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO. (grifo nosso).
RECURSO EXTRAORDINRIO n. 215.981 / RJ. EMENTA: - Recurso extraordinrio. Responsabilidade civil do Estado. 2. Acrdo que proveu parcialmente a apelao e condenou o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenizao correspondente s despesas de funeral comprovadas. 3. Pretenso de procedncia da demanda indenizatria. 4. O consagrado princpio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e no s da culpa do agente. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar penso mensal me da vtima, a ser fixada em execuo de sentena. (grifo nosso).
Os julgados do STJ perfilham-se ao da Suprema Corte:

EDcl no REsp n. 922.951 / RS. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO DOS AUTORES. DANOS MATERIAIS CUMULAO COM PENSO PREVIDENCIRIA. 2/3 RENDIMENTOS DA VTIMA. FILHOS MENORES AT 25 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DA UNIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ARTIGO 37, 6 DA CONSTITUIO FEDERAL. NEXO DE CAUSALIDADE. DANOS MORAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INEXISTNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAO ACERCA DA MATRIA. INEXISTNCIA DE VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. [...] 10. In casu, restou assentado no acrdo proferido pelo Tribunal a quo, verbis: A responsabilidade da Unio pelo ressarcimento dos danos causados encontra amparo nas disposies do art. 37, 6, da CF, no sendo excluda por ter havido falha humana do condutor da aeronave. At porque, esse executava o pouso de aeronave com pane hidrulica, pela primeira vez e na condio de aprendiz, sendo esperado que houvesse um mnimo de segurana para esse tipo de treinamento, viabilizando atuao no sentido de evitar o acidente, que ocasionou a morte do esposo e pais dos Autores. Sobre a responsabilidade civil do Estado em casos como esse, Alexandre de Morais leciona que: A Constituio Federal prev que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Assim, a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva. Essa responsabilidade objetiva exige a ocorrncia dos seguintes requisitos: ocorrncia do dano; ao ou omisso administrativa; existncia de nexo causal entre o dano e a ao ou omisso administrativa e ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal.' Caracterizando o nexo causal entre a atuao do agente pblico e o acidente seguido de morte do esposo e pai dos Autores, surge a obrigao da Unio em reparar o dano. (fls. 256v e 257). [...] 14. Recurso Especial da Unio no conhecido. Recurso Especial dos autores parcialmente provido para fixar a penso mensal ttulo de danos
materiais em 2/3 (dois teros) do soldo da vtima, devida aos filhos menores at o limite de 25 (vinte e cinco) anos de idade. (grifo nosso).
REsp 1.109.303 / RS. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MILITAR. VTIMA DE HOMICDIO EM QUARTEL. SENTENA PENAL CONDENATRIA PROFERIDA PELA JUSTIA MILITAR FEDERAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIO. INOCORRNCIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ARTIGO 37, 6 DA CONSTITUIO FEDERAL. MATRIA CONSTITUCIONAL. NEXO DE CAUSALIDADE. REDUO DO QUANTUM INDENIZATRIO. EXORBITNCIA. INEXISTNCIA. JUROS MORATRIOS. CABIMENTO. TEMPUS REGIT ACTUM. [...] 11. In casu, restou assentado no acrdo proferido pelo Tribunal a quo: "A responsabilidade objetiva do Estado est inserida no art. 37, 6, da Constituio Federal, nos seguintes termos: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa." Da anlise dos autos, resta incontestvel o fato de que a presente ao versa sobre a responsabilidade objetiva. Fundada na teoria do risco administrativo, a responsabilidade objetiva independe da apurao de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existncia do dano, da ao ou omisso e do nexo de causalidade entre ambos. Assim, demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputvel administrao e o dano, exsurge para o ente pblico o dever de indenizar o particular, mediante o restabelecimento do patrimnio lesado por meio de uma compensao pecuniria compatvel com o prejuzo. No se perquire acerca da existncia ou no de culpa da pessoa jurdica de direito pblico porque a responsabilidade, neste caso, objetiva, importando apenas o prejuzo causado a dado bem tutelado pela ordem jurdica.(...)" [...] 15. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (grifo nosso).
A jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais da 2 e 3 regies em aes concernentes sade tambm est alinhada aos entendimentos das mencionadas Cortes Superiores:
TRF2 AO 2007.51.01.000108-0 CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO CIVIL RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO ACIDENTE SOFRIDO NO INTERIOR DE HOSPITAL PBLICO - DANOS MATERIAIS E MORAIS AUSNCIA DE COMPROVAO DO NEXO DE CAUSALIDADE - INDENIZAO INDEVIDA. 1- A responsabilidade objetiva independe da comprovao de
culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existncia do dano, da ao ou omisso e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, 6, da CF/88). 2 Ante o conjunto probatrio trazido aos autos, ausente, na hiptese, nexo de causalidade entre o acidente que provocou o ferimento na Autora e qualquer ato omissivo ou comissivo por parte da Administrao. 3 No restando nos autos qualquer despesa ou nus de origem material, deve ser afastada a indenizao por dano material, pois, para ser indenizvel, o dano deve ser certo, no sendo passveis de indenizao os danos hipotticos. 4 Ante a ausncia do nexo de causalidade, incabvel tambm a indenizao por danos morais. 5 Apelao improvida. Sentena confirmada. TRF2 AO 1995.51.02.050442-1 ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 37, 6. CIRURGIA OFTALMOLGICA (LESO CORNEANA DE OLHO DIREITO COM PERDA DE VTREO). PARADA CARDACA. MORTE. NEXO DE CAUSALIDADE. CARACTERIZAO. DANOS MATERIAL E MORAL DEVIDOS. [...]. 4-) Os vrios incidentes ocorridos durante o perodo em que o filho dos autores esteve hospitalizado permitem concluir que a morte dele teve relao com as ms condies do hospital, o que basta para que se tenha por caracterizada a responsabilidade objetiva do Estado. Apesar de no haver como se atribuir a responsabilidade pelo bito do paciente aos profissionais da sade que o assistiram, no se tem dvida quanto responsabilidade do Estado, vista da inquestionvel precariedade do hospital, que justifica a referncia do magistrado ao deficiente atendimento hospitalar, falta de recursos materiais e humanos, ao defeito do aparelho respiratrio, bem assim ao fato de que no havia plantonista naquele nosocmio em situaes de extrema urgncia. Quanto eventual negligncia, imprudncia ou impercia da equipe mdica ou de enfermagem, nada obsta que seja investigada pela Universidade em ao prpria. TRF2 AO 2005.51.01.004322-2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIO QUINQUENAL. CONTAMINAO DE HEMOFLICOS COM O VRUS HIV (AIDS) E HCV (HEPATITE C). OMISSO ESTATAL NO CONTROLE DO SANGUE. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. No caso de contaminao por doenas letais, o dano se estende pelo decurso do tempo, tendo, a toda evidncia, um carter permanente. Portanto, no se vislumbra a incidncia da prescrio quinquenal. 2. O art. 196, da Lei Maior, assevera que a sade direito de todos e dever do Estado, competindo, na forma do art. 197, primordialmente ao Poder Pblico a execuo de aes e servios que garantam ao cidado, em ltima anlise, o direito vida. No especfico caso dos portadores do vrus HIV, a questo toma colorido ainda mais intenso, diante da malignidade da doena que lhes acomete e da permanente situao de risco a que se acha submetida a vida dos mesmos. Igualmente, os portadores do vrus HCV (Hepatite C) tm sua qualidade de vida comprometida ao extremo. 3. [...]. 4. Informada pela teoria do risco, a
responsabilidade estatal se apresenta sob a forma de responsabilidade objetiva. H que se comprovar o nexo de causalidade entre a falha administrativa e o dano sofrido pela vtima. Isso porque aquele que avoca para si a responsabilidade sobre uma determinada atividade deve assumir os riscos e reparar os danos dela decorrente. Obviamente a atividade a que nos referimos o fornecimento da sade, insculpido na Constituio. Comprovado nos autos saciedade o nexo de causalidade entre a omisso do Poder Pblico na fiscalizao do sangue quando da contaminao dos apelantes e o efetivo diagnstico de que eles contraram as doenas, fazem jus compensao do dano moral experimentado. 5. Recurso a que se d parcial provimento. TRF 3 AO 2000.03.99.033600-0 DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL E OBJETIVA DO ESTADO. INDENIZAO POR ERRO E DANO CIRRGICO IRREVERSVEL. MDICO E HOSPITAL CONVENIADOS AO ANTIGO INPS ANTES DA LEI N 6.439/77. PROPOSITURA DA AO NA VIGNCIA DA NOVA LEGISLAO. APELAO DO INSS APENAS COM PRELIMINAR DE CARNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA, POR SER A UNIO A SUCESSORA DO INAMPS. RELATOR VENCIDO. VOTO DA MAIORIA NO SENTIDO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS, APESAR DE TER SIDO O DANO CAUSADO NA PRESTAO DE SERVIO PBLICO DE SADE. MRITO JULGADO POR FORA EXCLUSIVA DE REMESSA OFICIAL. PROVA DA CONDUTA ESTATAL (SERVIO PBLICO DE SADE) E DO DANO (HEMIPLEGIA ESQUERDA TOTAL), VNCULO CAUSAL (DANO DECORRENTE DA CIRURGIA). [...]. 6. A internao ocorreu em hospital credenciado pelo antigo INPS, assim como a cirurgia que foi dirigida por mdico a servio da autarquia, estando presente, portanto, a causa para a discusso da responsabilidade civil, por dano causado por erro mdico ou m prestao do servio pblico de sade. [...]. 8. Para atestar a relao de causalidade entre conduta estatal e dano sofrido pelo autor, constam dos autos, alm dos documentos de internao e cirurgia, um minucioso relatrio mdico, elaborado pelo Instituto de Medicina Social e de Criminologia de So Paulo - IMESC, com descrio e identificao do autor, histrico e antecedentes pessoais e familiares, exame fsico, parecer psiquitrico com histrico, descrio, discusso e concluso e, por fim, resposta aos quesitos. [...] 10. O dano e a conduta estatal encontram-se vinculadas por nexo de causalidade, nada existindo a romper com tal relao de causa e efeito e, por outro lado, a fixao de uma penso mensal, no valor estipulado, no afronta qualquer disposio legal, passvel de reforma em sede de remessa oficial, assim, igualmente, quanto aos acessrios e o prprio valor da verba honorria arbitrada.
com esse conceito doutrinrio e jurisprudencial acerca da possibilidade de responsabilizao civil do Estado que avanamos neste captulo para estudar o
tratamento dispensado pelo Poder Pblico aos indivduos acometidos pela hansenase e seus familiares.
3.4 Marco inicial da responsabilidade do Estado Brasileiro na sade pblica.
Preliminarmente discusso do caso concreto possibilidade de se responsabilizar o Poder Pblico pelo tratamento dispensado aos hansenianos e seus filhos preciso identificar, na histria da sade pblica brasileira, a partir de quando o Estado assumiu para ele essa responsabilidade. A principal forma de se apurar as responsabilidades de um Estado por intermdio da anlise de sua Carta Poltica, que nada mais que uma declarao de suas intenes para com a sociedade. No primeiro captulo deste trabalho, foi realizada uma anlise comparativa entre as constituies de 1946 e a de 1988 e pde-se perceber que, apesar de possurem alguns aspectos em comum, no tocante ao momento histrico-poltico que o pas atravessava no momento de suas respectivas publicaes, no que tange sade pblica, no entanto, a primeira apenas reservava Unio o poder de legislar sobre esse tema, enquanto a segunda, traz em seu bojo, de forma expressa, que a sade pblica direito do povo e obrigao do Estado. Essa linha de raciocnio poderia nos conduzir, de forma equivocada, concluso de que, somente a partir de 1988, o Poder Pblico teria assumido a responsabilidade sobre a sade pblica para com sua populao. Logo, no haveria motivos para que o Estado Brasileiro viesse a responder civilmente por fatos pretritos a essa data.
Entretanto, no captulo segundo, onde foi traado um breve histrico da sade pblica no Brasil, pde-se notar que a responsabilidade estatal sobre essa temtica foi assumida via decreto do ento Presidente da Repblica Getlio Vargas, que percebeu a necessidade de o Estado firmar compromisso com a sociedade em relao a essa demanda. O Decreto 19.402, de 14 de novembro de 1930, criou o Ministrio dos Negcios da Educao e da Sade Pblica. Tal normativo infraconstitucional, alm de instituir esse novo rgo, destinou-lhe estrutura e pessoal para o desempenho de suas atividades, como possvel apurar da leitura de alguns de seus artigos:
Art. 1 Fica criada uma Secretaria de Estado com a denominao de Ministrio dos Negcios da Educao e Saude Pblica, sem aumento de despeza. Art. 2 Este Ministrio ter a seu cargo o estudo e despacho de todos os assuntos relativos ao ensino, saude pblica e assistncia hospitalar. [...] Art. 5 Ficaro pertencendo ao novo Ministrio os estabelecimentos, instituies e reparties pblicas que se proponham realizao de estudos, servios ou trabalhos especificados no art. 2, como so, entre outros, o Departamento do Ensino, o Instituto Benjamim Constant, a Escola Nacional de Belas Artes, o Instituto Nacional de Msica, o Instituto Nacional de Surdos Mudos, a Escola de Aprendizes Artfices, a Escola Normal do Artes e Ofcios Venceslau Braz, a Superintendncia dos Estabelecimentos do Ensino Comercial, o Departamento de Saude Pblica, o Instituto Osvaldo Cruz, o Museu Nacional e a Assistncia Hospitalar. Art. 6 Ser aproveitado todo o pessoal, nos termos do decreto n. 19.398, de 11 de novembro corrente.
Esse , ento, o marco da responsabilidade do Estado Brasileiro no que se refere sade pblica. Ou seja, a partir de 14 de novembro de 1930, data da publicao do mencionado decreto, ao ou omisso de conduta exigvel da Administrao na prestao de servio sanitrio, pode acarretar, como j registrado
por Yussef Said Cahali (2007, p. 217), responsabilidade civil do Estado pelos danos decorrentes da referida ao ou omisso.
3.4.1 Descaso do Estado no trato da sade pblica.
Em 1930, data em que a sade pblica passou a ser de responsabilidade estatal, o Brasil ainda era uma Repblica Democrtica pouco madura e sem experincias suficientes na rea social que lhe assegurassem sucesso em suas iniciativas nesse setor. Nada mais natural que ocorressem algumas impropriedades no trato dessa nova demanda social, conta de ser algo plenamente incipiente. Entretanto, o que se verificou no foi a simples ocorrncia de alguns deslizes na promoo de servios sanitrios, mas sim, um completo descaso do Estado em relao a essa temtica. Um bom exemplo do mencionado descaso estatal para com esse novo compromisso, a sade pblica, que teve como marco inicial a criao do Ministrio dos Negcios da Educao e da Sade Pblica (1930), foi o atraso na publicao de uma lei que estabelecesse normas gerais de defesa e proteo da sade. A Lei n. 2.312, de 3 de setembro de 1954, nota-se 24 anos depois do mencionado marco, foi o normativo que, alm de traar regras gerais no trato da sade, pela primeira vez, de forma expressa, registrou ser dever do Estado, bem como da famlia, a defesa e a proteo da sade do indivduo. O legislador, no penltimo artigo da referida lei, assumiu o compromisso de regulament-la em 120 dias, o que s veio a acontecer 7
anos depois, com a publicao do Decreto n. 49.974-A, de 21 de janeiro de 1961, que ficou conhecido como o Cdigo Nacional de Sade. Sabe-se que no trato da demanda sade, necessria a prestao contnua e presente do responsvel por esse servio. Sendo o Estado aquele que se props a prest-la, deveria Ele atuar, de forma perene, independentemente da alternncia de Presidentes da Repblica e suas respectivas polticas de governo, afinal de contas, sade pblica poltica estatal e no governamental. Com base nesse pensamento, passemos a estudar a Lei 610, de 13 de janeiro de 1949, que, dentre outras providncias, visando a profilaxia da hansenase, determinou o isolamento dos doentes em leprosrios ou hospitais-colnia e a internao de seus filhos em preventrios ou educandrios, e que ensejou a publicao da Lei 11.520, de 18 de setembro de 2007, responsvel pela indenizao especial queles que foram isolados. Ser desenvolvida, tambm, uma anlise acerca da viabilidade de se estender queles que foram internados em preventrios os efeitos desse normativo, no tocante concesso de penso especial.
3.4.2 Das normas nacionais de combate hansenase.
A leitura de artigos cientficos da poca e o estudo da Lei n. 610, de 13 de janeiro de 1949, que fixou normas para profilaxia da lepra, e da Lei n. 5.511, de 15 de outubro de 1968, que a revogou, como de suas respectivas exposies de motivos foram fundamentais para o esclarecimento de questes acerca do tratamento dispensado pelo Estado aos hansenianos e seus familiares.
Convm registrar que, segundo o Manual de Leprologia do Ministrio da Sade (RJ, 1960), o primeiro normativo federal que tratou da doena foi o Decreto 16.300, de 31 de dezembro de 1923, que dispunha sobre o Regulamento do Departamento Nacional de Sade Pblica (DNSP). Entretanto, dada a organizao poltica do pas nesse perodo, apesar de se tratar de norma federal e o DNSP levar em seu nome o ttulo de Nacional, o aludido decreto s tinha aplicao na Capital Federal (Rio de Janeiro, poca), nos territrios e, por meio de acordos, nos estados federados que, em sua maioria, j possuam regulamentos prprios no tocante doena. A necessidade de descentralizao de servios pblicos foi, aos poucos, se tornando evidente e foi efetivada de vez anos mais tarde com o Decretolei 200, 25 de fevereiro de 1967. Com isso, reafirmamos a tese de que o marco inicial da responsabilidade estatal para com a sade pblica 1930, com a criao do Ministrio dos Negcios da Educao e da Sade Pblica, a partir de quando a sade passou a ser pensada de forma nacional e sistmica. Dessa forma, partimos para o estudo da Lei 610/1949, que fixou normas de profilaxia da hansenase de forma a atribuir-lhe o status de primeiro normativo que, realmente, foi adotado em todo territrio nacional. Analisaremos nos subtpicos seguintes alguns pressupostos que ensejam a responsabilidade estatal no trato dos hansenianos isolados de forma compulsria e de seus filhos internados em preventrios.
3.4.2.1 Sade Pblica versus Liberdade Individual.

A exposio de motivos da referida Lei 610/49 traz o parecer favorvel do Ministro da Educao e Sade. Nesse documento, aquela autoridade discorreu sobre as dificuldades em lidar com a hansenase, tendo em vista a coexistncia do Regulamento do DNSP e de normas estaduais de combate doena, muitas vezes divergentes entre si, e pregou a necessidade de se editar uma lei especfica para o combate doena, a exemplo do ocorrido com a febre amarela e a malria. Alm do que, a doena era um problema nacional porque estava disseminada em todo o territrio brasileiro, o que fazia com que o pas figurasse entre os Estados que detinham mais casos do referido mal. Com base nesses argumentos, o Ministro submeteu o anteprojeto de padronizao de procedimentos de combate doena ao Presidente da Cmara dos Deputados que, por sua vez, o encaminhou manifestao da Comisso de Sade Pblica e a de Finanas. Ambas as comisses aprovaram o projeto sem grandes reparos. Assim, a Lei 610/1949 foi publicada e trouxe expressos seus objetivos:
Art. 1 A profilaxia da lepra ser executada por meio das seguintes medidas gerais: I Descobrimento de doentes por intermdio de: a) Censo;
b) Exame obrigatrio de todos os contatos; ou comunicantes e dos suspeitos ou observandos; c) Notificao compulsria;
d) Exame das pessoas que procuram espontaneamente os servios de lepra; II Investigao epidemiolgica de todos os casos de lepra; III Isolamento compulsrio dos doentes contagiantes; IV Afastamento obrigatrio dos menores contatos de casos de lepra da fonte de infeco;
V Vigilncia Sanitria;
VI Tratamento obrigatrio de todos os doentes de lepra; VII Educao sanitria; VIII Assistncia Social aos doentes e suas famlias; IX Preparo do pessoal tcnico; X Estudos e pesquisas relativas lepra. 1 O Servio de Profilaxia da Lepra manter sigilo sobre a internao do doente e a executar com a maior discrio possvel. 2 No assento de nascimento do filho do doente, quando nascido no leprosrio, figurar como local do nascimento o nome do Municpio onde estiver situado o leprosrio. [..] Art. 7 obrigatrio o isolamento dos casos contagiantes de lepra, compreendidos a) todos os de lepra lepromatose;
b) todos os no lepromatosos, que, em virtude dos exames clnicos e de laboratrio e a juzo da autoridade sanitria, tornem provvel a hiptese do contgio. Art. 8 E' tambm obrigatrio o isolamento dos casos no lepromatosos, que, pelas condies e hbitos de vida do doente ou pela sua insubmisso s medidas sanitrias, constituam ameaa, a critrio da autoridade sanitria, para a sade da coletividade. [...] Art. 17. Ser exercida rigorosa vigilncia sanitria sbre os doentes isolados em leprosrios, os suspeitos e os que estiverem em observao, de modo que se torne fcil promover e fiscalizar o cumprimento das leis e regulamentas sanitrios no tocante lepra. (grifo nosso).
Como se pode apurar da leitura dos dispositivos supra transcritos e do que j foi mencionado no captulo segundo do presente trabalho, esse normativo foi baseado na poltica profiltica baseada no trip institucional: leprosrios (hospitaiscolnia), dispensrios e preventrios (educandrios). A palavra de ordem, portanto, era o isolamento. Como, nessa poca, ainda no havia cura para a doena, a principal preocupao do Estado era com o afastamento do doente, de forma a evitar novas contaminaes e a controlar a propagao da doena.
Essa mesma estratgia fora utilizada com sucesso pelos pases europeus no final do sculo 19. Assim que descoberto o bacilo causador da enfermidade, o Mycobacterium leprae, e suas caractersticas, os doentes foram isolados para que a transmisso da doena no mais ocorresse. Com isso, a doena praticamente desaparecera naquele continente (CUNHA, 2002). Com isso, diante dessa coliso de direitos, entre o da liberdade individual do enfermo e o da sade pblica, sentimos a necessidade de nos reportarmos ao primeiro captulo deste trabalho. Naquela oportunidade foi comentado que o operador do Direito, diante da coliso de princpios e/ou direitos, no estudo de determinado caso concreto, deveria recorrer ao Princpio da Proporcionalidade. Humberto vila (2009, p. 163-185) ensina que o postulado da proporcionalidade cresce em importncia no Direito Nacional, visto que, cada vez mais, ele serve como instrumento de controle dos atos do Poder Pblico. O mencionado postulado "se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. Melhor dizendo, se essas trs questes forem respondidas a contento, no h que se reprovar a iniciativa do Estado de isolar os enfermos, restringindo suas liberdades individuais em nome da proteo sade pblica. Caso contrrio, reprovar-se-ia tal atitude estatal.
3.4.2.1.1 Adequao
No tocante escolha do meio mais adequado para se promover um fim, vila explica que nem sempre possvel, ou mesmo plausvel, saber qual, dentre os meios igualmente adequados, o mais intenso, melhor e mais seguro na realizao do fim. Isso demandaria informaes e circunstncias muitas vezes no disponveis, no momento da ao, para a Administrao. O referido autor ensina a medida escolhida pelo Poder Pblico ser adequada se o julgador, no momento da deciso e depois que ela for adotada, verificar que essa medida promove o fim. Se a avaliao do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informaes somente disponveis mais tarde, no se mostra razovel reprovar a opo estatal. No caso concreto, a opo do Estado, poca, por isolar seus enfermos, a nosso ver no se mostra condenvel sob a tica da adequao dos meios para legitimar um fim. A maior preocupao estatal era conter o avano da doena, em benefcio de um direito transindividual coletivo, que a sade pblica, em detrimento liberdade individual do enfermo. Ademais, muitos estudos da poca, que versavam sobre essa enfermidade, e sobre a j citada experincia de sucesso na Europa eram favorveis a essa poltica isolacionista. O estgio de evoluo da cincia nesse perodo no dava muitas alternativas e o isolamento, aparentemente, parecia ser a melhor soluo, visto que, por vrios anos, uma srie de tentativas empricas de tratamento, muitas vezes sem fundamentao cientfica alguma, foram utilizadas e descartadas. Um bom exemplo disso era o que ocorrera, durante anos, na cidade de Caldas Novas (GO). Aquele municpio mereceu destaque pelo tratamento por intermdio de banhos termais seguidos da cauterizao com barras de ferro
candente nos ndulos e tubrculos dos doentes. No estado do Par, os doentes eram medicados com ervas laxantes, que lhes provocavam evacuaes lquidas e, em seguida, tomavam banhos mornos na gua de casca de aacu cozida e banhos de vapor. (CUNHA, 2002). Na busca de solues mais eficientes, o Rio de Janeiro sediou entre 19 e 31 de outubro de 1946 a Segunda Conferncia Panamericana de Lepra no Brasil. Portanto, apenas dois anos antes da publicao da Lei 610/49, a poltica de isolamento dos doentes e de seus filhos era a tnica de boa parte dos trabalhos cientficos apresentados:
EPIDEMIOLOGIA DA LEPRA NA INFNCIA. Prof. Dr. J. Aguiar Pupo Dr. Nelson de Souza Campos C O N C L U S E S: 1) A alta incidncia da lepra na infncia decorre da maior promiscuidade com o fco contagiante familiar, na mais intima e permanente convivncia com os progenitores e irmos afetados pelo grande mal. [...] 3) O rigor da vigilncia clnico-leprolgica nos preventrios evita o "Circulo vicioso de contgio" entre os prprios filhos de leprosos, sendo de relevante interesse a prtica de um trinio de observao preventiva antes da transferncia comunidade dos asilos de amparo aos filhos de leprosos. 4) As medidas constantes do isolamento trienal, indicadas na concluso anterior, reduziram a incidncia da lepra entre as crianas amparadas pelo preventrio da Associao Teresinha do Menino Jesus A cifra de 21,5%, que Julgamos ser o menor ndice registrado nos anais da epidemiologia da lepra na infncia. (grifo nosso).
A IMPORTANCIA DO ISOLAMENTO HOSPITALAR DOS DOENTES CONTAGIANTES NA PROFILAXIA DA LEPRA: Luiz Marino Bechelli e Reinaldo Quagliato Mdicos do D.P.L. de So Paulo C O N C L U S E S: Os Autores apresentam documentadas observaes sobre o isolamento do hanseniano, considerando essas medida como uma das mais importantes e
eficientes na profilaxia da lepra. Esto de acordo com a opinio de JEANSELME, quando afirma que o isolamento uma das medidas bsicas, isso porque, ignorando-se a transmisso da molestia e no se dispondo de uma teraputica especfica, no so aplicveis aos meios racionais que decorreriam do conhecimento desses fatores. Contudo, conforme vem sendo feito, atualmente, o isolamento compulsrio dos contagiantes deve ser secundado por outras medidas, tais como: controle dos comunicantes (diagnstico precoce) e de doentes com alta: proteo aos filhos dos doentes (preventrios), elevao do padro de higiene da populao, educao sanitria, etc.. [...] Afirmam que se tivessem que tomar apenas uma medida profiltica entre as vrias, acima mencionadas, no teriam dvida em escolher primeiramente o isolamento das formas contagiantes. Isso para evidenciar o valr que do ao isolamento em relao as outras medidas, sendo desnecessrio reassegurar que todas as medidas profilticas devem ser tomadas a um s tempo com igual intensidade e constncia para uma soluo mais rpida do problema. Esperam, que para o futuro, com o progresso dos estudos da patogenia, teraputica, imunologa, etc.. as medidas atuais de profilaxia pelo isolamento, sejam atenuadas e reduzidas a propores mnimas. Dentro, porm, dos conhecimentos atuais da leprologia, consideram os Autores que nos pases ou reas onde a lepra endmica, no h outra orientao a. seguir, seno a do isolamento hospitalar do doente contagiante, recurso essencial para o sucesso da profilaxia e que deve ser tomado conjuntamente com as outras medidas preventivas j citadas. (grifo nosso).
verdade que nessa mesma conferncia foi apresentado um trabalho que defendia o tratamento pelo uso de sulfona que, conforme explicado no segundo captulo, viria a substituir gradualmente o isolamento como principal forma de tratamento da doena, em um futuro prximo:
CHEMOTHERAPY OF LEPROSY (With Lantern-Slide Demonstration) G. M. FAGET U.S. Public Health Service - U.S. Marine Hospital - National Leprosarium, Carville, La. C O N C L U S E S: 1) Com o emprego das sulfonas, promin, iasona e promizolo na quimioterapia da lepra, obtem-se melhoras clnicas evidentes, duradouras, e que no podem ser atribudas s remisses expontaneas da molestia.
2) Estas melhoras, embora obtidas lentamente, so progressivas durante o curso do tratamento. 3) Fotografias das alteraes ocorridas nas leses evidenciam estas melhoras. 4) Exames laboratoriais indicam que as sulfonas possuem uma ao bacteriosttica na lepra . 5) Uma vez que a ao quimioterpica das sulfonas demorada, devem ser incentivadas pesquisas no sentido de descobrir agentes bactericidas mais poderosos. 6) Estreptomicina um antibiotico que merece ser investigado como um possvel agente quimioterpico da lepra. 7) At que sejam descobertos medicamentos de ao mais rpida, as sulfonas devem ser consideradas como o melhor tratamento da lepra. (grifo nosso).
Entretanto, possvel perceber que ainda no havia unanimidade quanto eficcia do tratamento por meio do uso da sulfona. Em artigo datado de 28 de abril de 1953, portanto, quatro anos aps a publicao da Lei 610/1949, persistia a ideia da necessidade de internao. Souza-Arajo, um dos mais renomados mdicos brasileiros da poca e estudioso da hansenase, produziu o artigo O problema da lepra no Brasil, no qual revelou dados do censo dos doentes pelo pas e registrou sua crena na eficincia do trip institucional, imposto pela referida lei, ao reforar a importncia dos leprosrios e constatar a necessidade de se construir mais dispensrios e preventrios pelo pas:
Leprosrios H no pas, em funcionamento, 38 leprocmios, de vrios tipos, sendo 2 no Territrio do Acre, 2 no Distrito Federal e 34 espalhados nos 20 Estados. Dos perodos colonial e imperial restam 3 hospitais. Dos 35 restanets o mais antigo a Lazarpolis do Prata, fundada por mim no Par em 1924 (V. Estampa 1). A maioria do tipo colnia agro-pecuria, sendo modelar a Colnia Aimors de Baur, S. Paulo (V. Estampa 5); so do tipo sanatorial a Colnia Santa Teresa, de Santa Catarina (V. Estampa 6), o Padre Bento, de S. Paulo (Est. 4) e o Roa Grande, de minas Gerais. Os maiores leprocmios do pas so as Colnias Pirapitingu (S. Paulo (Est.3) com capacidade para 3.000 doentes e Santa Isabel Minas Gerais) (Est. 2) para 2.500. Dispensrios
O Dispensrio Anti-leproso a Clula Mater da profilaxia da lepra e existem no pas 93 deles, segundo informa o SNL. Para fazer a vigilncia dos leprosos fichados e no-isolados, rever peridicamente o censo e tratar os casos incipientes e no contagiantes, necessitamos, pelo menos, de 200 dispensrios fixos e itinerantes. Nos Estados do Par, Maranho, Piau, Cear e Rio Grande do Sul existem 51 unidades sanitrias cooperando na profilaxia da lepra. Preventrios H no pas 29 preventrios em funcionamento e 2 em construo. A maioria deles foi fundada pela Federao das Sociedades de Assistncia aos Lzaros e defesa contra a Lepra. O preventrio para filhos de leprosos o complemento imperativo de qualquer servio anti-leproso bem organizado. [...] A Federao e o Servio Nacional da Lepra planejam construir novos preventrios e ampliar alguns dos existentes. (grifo nosso).
3.4.2.1.2 Necessidade
No que toca ao exame da necessidade do meio adotado para promover um fim, o que deve se avaliar a existncia de medidas alternativas que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. O que ocorre, no entanto, que, como se viu, o meio considerado mais eficaz, poca, era esse que abolia a liberdade individual do enfermo. Outras medidas, naquele momento, no eram consideradas plausveis (vide os casos Caldas Novas/GO e Par e o uso da sulfona, que ainda estava em fase experimental).
3.4.2.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito
Aqui, neste terceiro e ltimo quesito que visa examinar a poltica estatal de isolar seus enfermos em prol da sade pblica, o que se tem a fazer a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. A pergunta a ser respondida : as vantagens causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? Os fins da poltica isolacionista do Estado eram dois: a defesa da sade pblica e a eliminao da doena. Sabemos que o Estado fracassou na eliminao da doena. Mas, quanto defesa da sade pblica, o Poder Pblico, com certeza, com essa poltica isolacionista, conseguiu evitar que boa parte da populao contrasse a doena. claro que o isolamento compulsrio dos enfermos acarretou srias conseqncias sociais como: a abolio da liberdade individual dos doentes, agravamento do preconceito em relao doena, desmantelamento de unidades familiares e marginalizao das famlias atingidas. No entanto, o fim maior era a proteo da coletividade de forma evitar que mais pessoas sofressem desses males elencados. Tendo em vista que isentamos o Estado da responsabilidade pelo fato de ter optado pela poltica de isolamento das vtimas da hansenase como forma de tratamento da doena, o que pode parecer ser um ato de extrema condescendncia para com o Poder Pblico, entendemos ser necessrio dedicar algumas linhas a mais para analisar outras questes decorrentes da mencionada poltica. Nos
prximos tpicos analisaremos outros pontos da estratgia isolacionista do Estado, como: grande poder de deciso dado s autoridades sanitrias; a qualidade de vida oferecida nos leprosrios/hospitais-colnia; a assistncia social e as condies de readaptao sociedade dada aos egressos; o descompasso e a desordem legislativa no que tange a evoluo do tratamento da hansenase e o tratamento dispensado aos internos dos preventrios/educandrios.
3.4.2.2 Alto grau de autonomia dado s autoridades sanitrias.
Conforme registrado, no nos parece adequado condenar o Estado pela implementao da poltica de isolamento de doentes e seus filhos. Mas, o fato de ter reservado um alto grau de autonomia autoridade sanitria para decidir sobre quem deveria ser isolado, tendo por base, apenas, suspeitas de ser foco de contgio, nos parece ter fugido ao racional. Fundamental seria que se desse tal parcela de poder a uma autoridade que se cercasse de todos os meios possveis para embasar sua certeza de que estaria determinando o isolamento somente daquela pessoa comprovadamente enferma. O dispositivo legal, da forma como foi redigido, amplia em muito a margem discricionria do agente pblico responsvel por uma deciso que afetaria a vida de muitas pessoas. Isso, sem a devida promoo de aes de conscientizao da mencionada autoridade quanto s inmeras repercusses negativas que uma deciso equivocada sua importaria, pode ter determinado a contaminao de pessoas inicialmente ss, at que, equivocadamente, de forma compulsria, passaram a conviver com pessoas acometidas pela doena, o
desmantelamento de famlias, entre outras. O artigo A penso especial para as pessoas atingidas pela hansenase, de Wagner de Oliveira Pierotti (2009), destaca esse poder decisrio do servio mdico oficial:
O isolamento compulsrio foi amplamente discutido pelos hansenologistas da poca. Emlio Ribas defendia o isolamento humanitrio (construo de asilo-colnia destinado aos doentes pobres em loca de fcil acesso, facilitando a assistncia mdica e as pesquisas); um segundo grupo acreditava ser o isolamento insular o mais indicado; e um terceiro grupo defendia que todos deveriam ser isolados a partir do diagnstico de hansenase, no importando a forma clnica, a situao scio-econmica e o estgio da doena, todos os doentes deveriam ser banidos da sociedade. Este ltimo grupo acabou prevalecendo. [...] Assim, toda pessoa com diagnstico de hansenase era imediatamente levada para um dos asilos, de onde somente poderia sair com alta concedida pelo servio mdico oficial, o qual tinha a deciso sobre a vida de cada um. (grifo nosso).
3.4.2.3 Condies de vida nos leprosrios ou hospitais-colnias e de assistncia social e readaptao aos egressos sociedade.
Ao determinar o isolamento dos doentes de seu meio social, o Estado assumiu mais um compromisso, alm do cuidado para com a sade pblica, que foi o de ter que oferecer a esses enfermos condies de vida minimamente dignas e propiciar aos egressos sua readaptao sociedade. Essas duas novas responsabilidades estatais foram lembradas na edio da Lei n. 610/1949:
Art. 1 A profilaxia da lepra ser executada por meio das seguintes medidas gerais: VIII - Assistncia Social aos doentes e suas famlias; [...]
Art. 11. O isolamento leprocomial ser, por via de regra, feito em estabelecimentos oficiais dos tipos colnia ou sanitrio, ou em estabelecimentos particulares de tipo sanatorial. 1 Os sanatrios mantidos pr particulares ficaro subordinados fiscalizao dos servios oficiais de profilaxia da lepra. [...] Art. 24. O Estado prestar ampla assistncia social aos doentes de lepra e s suas famlias, compreendendo-se nela: a) os doentes que, pelas suas condies, no necessitem de isolamento leprocomial; b) os egressos de leprosrios;
c) as crianas comunicantes de doentes de lepra e os demais membros das familias dos doentes isolados; d) [...] Art. 25. Aos doentes no isolados, inclusive os egressos de leprosrios, a assistncia social dever visar, fundamentalmente, ao seu reajustamento ocupacional de modo que les fiquem, por si mesmos, providos dos recursos para sua subsistncia. [...] Art. 28. A assistncia social aos doentes isolados em leprosrios ter por fim criar, nesses estabelecimentos, condies de vida digna e confortvel, tanto quanto possvel aproximada do convvio na sociedade. Pargrafo nico. As associaes de assistncia social, organizadas, dentro dos leprosrios, pelos doentes nela internados, s podero funcionar mediante prvia autorizao do Diretor do estabelecimento. (grifo nosso) os doentes isolados em leprosrios.
Quanto ao compromisso de dar condies mnimas de vida nos leprosrios ou hospitais colnia pode-se apurar da leitura de trabalhos monogrficos relacionados a esse assunto que o Poder Pblico falhou. O fato de ter previso legal, como visto acima, no significa que essa obrigao foi de fato cumprida. Isso porque a concentrao, pela Unio, da responsabilidade pela sade pblica, como ser visto no prximo tpico, no foi acompanhada, de imediato, pela unificao e padronizao de procedimentos no trato da doena. Devido ao alto grau de autonomia que os Estados detinham poca, o Poder Central no possua meios
eficientes de controlar, por exemplo, a qualidade do trip institucional leprosriodispensrio-preventrio implantado em cada ente federativo. Embora a doena estivesse espalhada por todo territrio nacional, alguns Estados no possuam um leprosrio ou hospital-colnia sequer. J o Estado de So Paulo, por sua vez, primava pela excelncia em boa parte de suas instituies, antes mesmo da edio Lei n. 610/1949. A posio independente dos paulistas os capacitou a desenvolver suas prprias polticas profilticas e tratar com qualidade seus doentes:
O Estado de So Paulo promoveu medidas de controle da lepra de forma independente daquelas realizadas pelo governo federal. [...] Para pr em prtica tais medidas era importante a construo de colnias para leprosos, cujo projeto e estrutura terminaram por influenciar a edificao de instituies similares em outros pases. As colnias de So Paulo foram visitadas por pesquisadores estrangeiros e citadas em literatura especializada, transformando-as em referncia obrigatria para os leprologistas brasileiros e latino-americanos, notadamente at a dcada de 1950. O projeto de uma leprosaria em Santo ngelo, para abrigar os doentes de lepra do estado, foi apresentado pelo arquiteto Adelardo Caiuby e deveria servir de modelo para outros estabelecimentos congneres no pas. As construes foram planejadas permitindo a separao dos pacientes por sexo, idade e condies de sade, incluindo uma zona de diverses, outra para a administrao, alm de cadeia, igreja, portaria, estbulos, cemitrio, biblioteca, creches, posto policial, farmcia etc. Deveria ter tambm sistema de eletricidade, de guas e de esgotos. Era projetado para se tornar autosuficiente, contendo terra para cultivo agrcola e animais de pasto. Desde o final da dcada de 1910 defendia-se a idia de construir uma minicidade em cada leprosrio, de forma que os doentes pudessem ter o conforto de que dispunha uma pessoa s, embora vivendo apartados da vida comum em sociedade. A anlise de Santo ngelo difundiu a viso de como o mundo isolado poderia ser estruturado, em toda a sua complexidade, incluindo relaes de hierarquia, disciplina, trabalho e moralidade, despertando um papel importante na organizao dos mecanismos para facilitar a identificao, superviso e proteo dos pacientes internados. (CUNHA, 2005). (grifo nosso).
A qualidade do tratamento da doena no estado de So Paulo, no era a mesma observada em outros entes da federao que, muitas vezes, possuam
leprosrios de tamanhos bem reduzidos e insalubres e no possuam profissionais de sade suficientes para dar conta da demanda dos internados. Os enfermos sofriam com o abandono do Estado e da prpria famlia e eram vtimas de maus tratos de profissionais mal preparados e altamente dependentes de doaes e esmolas. No que concerne a poltica de readaptao dos egressos dos leprosrios, a atuao do Poder Pblico, como um todo, no foi diferente. Os egressos dos leprosrios eram aqueles indivduos que passaram muito tempo internados e obtiveram a cura clnica. Com a sua alta mdica, os exdoentes deveriam passar por um processo de readaptao social, de forma a facilitar a sua volta para a vida em sociedade para que eles mesmos tivessem condies de garantir o seu prprio sustento. Tal readaptao, assim como previsto na Lei n. 610/1949, era obrigao de quem determinou a internao, ou seja, do Estado. Entretanto, possvel notar da leitura de artigos cientficos apresentados no VIII Congresso Internacional de Leprologia (1963), que essa obrigao tambm no estava sendo levada a termo pelo Estado:
Educao Sanitria e Reintegrao Social na Lepra Dr. Adolpho Brando Filho Ainda que no se tenha conseguido a teraputica ideal para o tratamento da leprose, os quimioterpicos, indiscutivelmente, vm aumentando de forma aprecivel a cura clnica de milhares de enfermos, tornando-os aptos a se reintegrarem comunidade social e bem assim a exercerem quase todas as atividades profissionais. Quer-nos parecer que os fatos acima no oferecem contestao, entretanto, at o presente, no foram traados planos exeqveis e normas capazes de favorecerem a reintegrao do ex-doente sociedade, propiciando-lhe trabalho, para que possa, emancipado, prover a sua prpria subsistncia, medidas estas, que, alm de justas e humanas, desafogariam de maneira substancial o elevado nus que acarreta o internamento de doentes, por tempo indeterminado.
Muito embora, reconheamos que na leprose muitos fatores ainda continuem obscuros, tambm estamos convictos, ser presentemente, a hensenose, tanto um problema mdico-sanitrio, como, em igualdade de importncia, um problema social. [...] Concordamos plenamente com a afirmao da OMS e estamos certos de que nenhum sistema profiltico adotado no combate endemia leprtica dar resultados positivos, sem que em seu planejamento, seja includo e posto em prtica, um largo programa de esclarecimento pblico, destruindo os tabus criados em torno da doena e favorecendo clima de melhor receptividade ao doente por parte da sociedade. [...] A reabilitao do egresso de lepra exige um conjunto de medidas educacionais e legais que no podem ser planejadas e executadas isoladamente. Falar em reabilitao e reintegrao de doente de lepra, quando em pleno sculo XX e luz dos novos conhecimentos cientficos sobre a doena, as autoridades sanitrias, ainda permitem, em plena vigncia, leis especficas de profilaxia do mal de Hansen, utopia. Poder-sede s conscincia condenar a sociedade por no receber ou facilitar a reintegrao do ex-Hansenoso, quando as autoridades de Sade Pblica, indiferentes, no exigem a revogao de leis obsoletas e antihumanas? Se realmente desejamos e necessitamos reabilitar o Hansenoso nos parecem imperativas as seguintes recomendaes: 1) Revogao das leis exceo e enquadramento da lepra nas leis normais e regulares de Sade Pblica. 2) Intensa campanha de propaganda e educao sanitria. 3) Reaparelhamento dos leprosrios, instalando oficinas de aprendizado profissional, dando ensejo para que o futuro egresso forme uma nova coletividade, sem quaisquer estigmas. 4) Construo de asilos para os doentes portadores de seqelas mutilantes e irrecuperveis, proporcionando-lhes conforto condigno. (grifo nosso).
O excerto transcrito evidencia a preocupao de seu articulista, Dr. Adolpho Brando Filho, em minorar o sofrimento dos egressos dos leprosrios. Percebe-se, pelas propostas por ele apresentadas que o Estado, aquele que, em tese, deveria traar polticas pblicas voltadas para a reabilitao desses egressos, no estava muito empenhado nesse projeto. Outro trabalho, apresentado nesse mesmo evento, evidenciou, mais uma vez, como o Estado de So Paulo estava frente dos demais entes federativos
quando o assunto era hansenase. Descontando-se o teor de promoo poltica contido nesse artigo, vale destacar que, enquanto, no plano federal, somente em 2007 uma lei instituiu penso especial para os que haviam sido internados at dezembro de 1986, uma deputada do mencionado estado, j em 1963, havia aprovado lei de sua iniciativa junto Assemblia Estadual Paulista visando benefcios semelhantes:
Programa Assistencial no Problema da Lepra Maria da Conceio da Costa Neves Deputada Estadual e Presidente da Associao Paulista de Assistncia ao Doente de Lepra A autora relaciona trinta e duas leis de sua iniciativa junto Assemblia Estadual do Estado de So Paulo, sendo a ltima a seguinte: Lei n 7662/63 Concede penses do Estado, mensais e vitalcias, no valor de 70% sobre o salrio mnimo vigente na Capital do Estado, a mais 522 pacientes fichados no D.P.L. e considerados irrecuperveis para o trabalho, e eleva para igual nvel as penses concedidas pelas leis anteriores, a pacientes nas mesmas condies. A propsito dessa penso do Estado concedida a doentes considerados irrecuperveis para o trabalho, convm salientar que j h 8 leis nesse sentido. Assim que, hoje, 4635 ex-internados e pacientes fichados no D.P.L. recebem 70% do salrio mnimo vigente na Capital, ou seja, a importncia de Cr$ 14.700. evidente que tal penso assegurada aos que ficaram mutilados ou que tm idade muito avanada, que, por isso, no mais podem ganhar sua subsistncia, pois o primordial objetivo que temos o de fazer com que cada egresso de sanatrio volte sociedade como elemento recuperado que , para todas as atividades, obedecidas as restries que ainda a cincia exige. (grifo nosso)
Repisamos que o esforo social vislumbrado no trecho acima se restringiu ao Estado de So Paulo que, como j registrado, pautava-se por uma postura mais auto-sustentvel e, nesse caso, mais responsvel que as demais unidades da Federao. Foi evidenciada a iniciativa assistencial somente queles considerados irrecuperveis, visto que os demais egressos, em tese, no necessitariam dessa espcie de benesse, desde que passassem por um processo de readaptao.
Em suma, v-se que mesmo depois de 14 anos de vigncia da Lei n. 610/1949, o Estado ainda no tinha uma poltica slida que garantisse condies ideais de vida nos leprosrios ou hospitais-colnia, nem aes de assistncia social e esforos na readaptao dos egressos sociedade. Percebe-se, com clareza, a falha do Estado nessas duas situaes, o que refora sua responsabilidade sobre o tema.
3.4.2.4 Descompasso e desordem legislativa.
Sabe-se que, em 1953, aconteceu o VI Congresso Internacional de Leprologia em Madri e que ali foram traadas as novas diretrizes para as aes de controle: tratamento ambulatorial, internao seletiva, estmulo pesquisa e assistncia social aos doentes e familiares. (CUNHA, 2005). O VII Congresso Internacional de Leprologia, realizado em Tquio, no ano de 1958, recomendou, mais uma vez, o fim do isolamento compulsrio dos doentes de lepra (CUNHA, 2005). Nesse mesmo ano, a Repartio Sanitria Panamericana, organismo regional da Organizao Mundial de Sade, promoveu, em Belo Horizonte, o Seminrio sobre Profilaxia da Lepra, cujas concluses faziam uma boa leitura acerca das conseqncias negativas do isolamento, tanto para os doentes quanto para seus familiares, o que evidenciava a o carter emergencial da necessidade de se alterar essa forma de lidar com a doena:
O Seminrio de opinio que a disposio legal do isolamento obrigatrio em estabelecimentos especiais leprosrios traz srias desvantagens, as quais criam obstculos execuo de medidas mais valiosas de controle. Destacam-se, entre elas: a) Ocultamento de grande nmero de enfermos por temor internao, dificultando o contrle subseqente de seus comunicantes: b) Gastos elevados para o errio pblico, desviando-se, sem proveito algum para a profilaxia, recursos financeiros que poderiam ser mais bem aplicados no desenvolvimento de mtodos mais racionais e eficazes da luta contra a lepra; c) Desintegrao e estigmatizao da famlia do doente, tornando mais difcil seu reajustamento social; d) Discriminao injusta e desumana de uma classe de doentes, que passam a ser considerados como parias, impossibilitando, portanto a reintegrao posterior na sociedade; e) Perpetuao dos preconceitos populares. DESTA FORMA, O SEMINRIO RECOMENDA A ABOLICO DO ISOLAMENTO OBRIGATRIO E A SUBSTITUICO PELO CONTROLE EFETIVO DOS FOCOS, LOGRADO MEDIANTE O TRATAMENTO DE TODOS OS DOENTES E A VIGILNCIA DE SEUS COMUNICANTES. A INTERNAO EM HOSPITAIS ESPECIALIZADOS FICAR RESTRITA AOS CASOS EM QUE HAJA ESPECIAL INDICACO MDICA OU SOCIAL. (ROTBERG, 1968).
Com isso, o Brasil deu incio, de forma gradual, implementao do tratamento ambulatorial, tendo em vista a dificuldade de aceitao e resistncia nova tcnica (tratamento ambulatorial) por parte dos prprios profissionais de sade, descrentes em relao a essa inovao. As recomendaes advindas do VI e VII Seminrios Internacionais de Leprologia e do Seminrio sobre Profilaxia da Lepra foram incorporadas legislao brasileira pelo Decreto do Conselho de Ministros n. 968, de 7 de maio de 1962. O mencionado Decreto garantiu aos portadores de formas clnicas contagiantes da doena a movimentao, o que poderia, eventualmente, sofrer limitaes se a situao assim o exigir conforme se pode apurar de seu artigo 8:
Art. 1 A profilaxia da lepra ser realizada:
1 - Estudos e pesquisas
2 - Preparo de pessoal tcnico 3 - Inquritos epidemiolgicos 4 - Procura sistemtica de doentes 5 Tratamento 6 - Educao sanitria 7 - Assistncia social 8 - Limitao dos movimentos das fontes de contgio 9 - Vigilncia sanitria I - Mediante a execuo das seguintes tarefas, de responsabilidade dos servios especializados II - Atravs de medidas gerais preventivas de carter sanitrio ou extrasanitrio executadas pela administrao pblica, visando a elevao do nvel de sade das populaes Pargrafo nico. No combate endemia a leprtica ser, sempre que possvel, evitada a aplicao de medidas que impliquem na quebra da unidade familiar, no desajustamento ocupacional e na criao de outros problemas sociais. [...] Art. 8 Ser assegurado aos enfrmos de lepra, portadores de formas clnicas contagiantes, o direito de movimentao, que poder, entretanto, sofrer limitaes nas eventualidades: a) de no possuir o enfrmo condies econmicas que garantam sua subsistncia na forma requerida pelo seu estado de sade. b) de no possuir o enfrmo domiclio que satisfaa os requisitos mnimos de proteo aos demais conviventes. c) de o enfrmo, embora satisfazendo os itens anteriores no acatar as determinaes relativas ao seu tratamento regular e as recomendaes que visem a eliminar os riscos da disseminao. (grifo nosso).
O Decreto 968/1962 representou um avano no tratamento da doena e a partir de sua publicao o isolamento deveria ser considerado medida de exceo. Ocorre que em algumas unidades da federao, em especial, o Estado de So Paulo, aquele decreto no teve aplicao e a internao compulsria continuou sendo efetuada, por se entender que, pelo princpio da hierarquia das normas, um decreto no teria fora suficiente para revogar uma lei. (FERREIRA; GAURI; ZAPELLA, 2009).
O argumento dos paulistas, a nosso ver, era procedente. Tratou-se de uma desordem legislativa acerca do tema. A Exposio de Motivos da Lei n. 5.511, de 15 de outubro de 1968, normativo responsvel pela revogao expressa da Lei n. 610/1949, explica essa desordem. Segundo esse documento, diferentemente do que ocorreu poca da publicao dessa lei, em que se valorizou a importncia de se ter uma lei especfica voltada para se combater determinada doena, o Estado percebeu que esse tipo de prtica no era apropriado. Isso porque a cincia, em constante evoluo, ficava amarrada pela inrcia do Poder Legislativo. Ou seja, os procedimentos mdicos no poderiam ser outros, que no os que estivessem prescritos em lei e o doente, o principal beneficirio da norma, muitas vezes acabava sendo prejudicado, enquanto no sobreviesse norma nova revogando ou alterando a anterior. Para resolver esse problema, acreditou-se que as normas de profilaxia da hansenase deveriam ser baixadas por decreto, norma legislativa mais gil por exigir um procedimento mais simples na sua aprovao do que o exigido no caso de uma lei ordinria. Foi a que se instalou uma confuso legislativa. Foi editada a Lei n. 2.312, de 3 de setembro de 1954, que fixou normas gerais sobre a defesa e a proteo da sade e que previu sua regulamentao por decreto. Veio o Decreto n. 49.974-A, de 21 de janeiro de 1961, que regulamentou aquela lei e ficou conhecido como Cdigo Nacional de Sade (CNS), pois teria
penetrao em todos os estados federativos. Esse decreto previu que o Ministrio da Sade baixaria todas suas Normas Tcnicas Especiais via decreto. Resumindo: um decreto, que regulamentou uma lei geral, teria autorizado a revogao de uma lei especfica por outro decreto. Da a legitimidade, para alguns, do Decreto n. 968/1962 que, em tese, teria revogado tacitamente a Lei n. 610/1949. Somente em 15 de outubro de 1968, portanto seis anos aps o Decreto 968/1962, que proporcionou a confuso legislativa foi publicada a Lei n. 5.511 que revogou expressamente a Lei n. 610/1949, pondo um fim na discusso sobre a validade daquele decreto. O novo normativo, alm da revogao, determinou que o combate hansenase se desse pela Lei n. 5.026, de 14 de junho de 1966, que estabelecia normas gerais para a instituio e execuo de Campanhas de Sade Pblica exercidas ou promovidas pelo Ministrio da Sade, se alinhando, dessa forma, ao que preconizava o Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispunha sobre a descentralizao dos servios pblicos, transferindo para outras esferas as atividades executivas da Unio. Com base no exposto, cremos que o Estado tambm deve ser responsabilizado pela demora em extinguir a internao compulsria, substituindo-a pelo tratamento ambulatorial, graas ao j explicitado descompasso legislativo que retardou em seis anos a adoo dessa poltica, pelo menos no Estado de So Paulo.
3.4.2.5 A vida nos preventrios ou educandrios.
Os preventrios surgiram com a misso de acolher os filhos sos dos hansenianos internados de forma compulsria nos leprosrios ou hospitais-colnia e que no eram aceitos pelos parentes mais prximos, seja pela falta de recursos para sustent-los ou pelo medo de contaminar suas famlias. Essas instituies poderiam ser privadas, mantidas com o auxlio do Estado, ou pblicas, tambm chamadas de oficiais. O Servio Nacional de Lepra (SNL), vinculado ao Ministrio da Educao e Sade, lanou em 1948, uma publicao com caractersticas de manual que se chamava Organizao e Funcionamento de Preventrios. Essa obra detalhava os princpios, objetivos e a forma de funcionamento de um preventrio ideal:
A parte de alimentao dos internados, seja da creche, seja dos pavilhes gerais, de grande importncia. Essa alimentao tem que ser racional, completa, controlada pela administrao e pelo mdico clnico. A parte social outra questo que no pode ser descuidada. O regime de internato deve ser orientado de modo a se contribuir inteligentemente para a formao da mentalidade das crianas, fazendo-as ainda esquecer a molstia dos pais, sendo que em hiptese alguma se far alguma referncia lepra e ao leproso. [...] Trabalhar para integrar a criana no meio social normal para o que muito concorre a localizao do preventrio, dentro, ou bastante prximo, dos centros urbanos, facilitando assim o intercmbio com a sociedade uma das questes que necessitam ser encaradas com muito cuidado pelas pessoas ou autoridades responsveis pelos preventrios. A parte educativa igualmente importante, pois torna-se absolutamente necessrio proporcionar s crianas os elementos indispensveis luta pela vida, dentro de suas realidades atuais. [...] A parte mdica do preventrio de fundamental importncia. [...] Somos de opinio, todavia, que a localizao ideal para o preventrio dentro de permetro urbano. Contra essa localizao no se pode alegar motivos de ordem profiltica ou higinica. Antes de mais nada, os internados do preventrio so pessoas de sade. [...]
A organizao e o funcionamento de preventrios no podem ser padronizados em detalhes. Dependem sobretudo da situao econmica de cada Estado e das suas relaes com os servios oficiais.(BRASIL, 1948). (grifo nosso).
Como se pode observar, essa obra traou as caractersticas ideais de um estabelecimento que cuidaria de crianas de ambos os sexos at se tornarem jovens adultos. O limite mximo de idade para admisso, como regra geral, era de 15 anos para os meninos e 18 anos para as meninas. E eles poderiam continuar internados at os 18 anos, os homens, e at os 21, as mulheres. As baixas e sadas dos preventrios se davam, principalmente por: a) falecimento; b) desenvolvimento tardio da hansenase; c) limite de idade; vantajosa colocao ou casamento; d) solicitao de parentes ou pessoas estranhas sadias de idoneidade moral e capacidade financeira para manter e educar os pretendidos e com compromisso de sujeit-los vigilncia das autoridades sanitrias competentes; e) contumaz indisciplina ou inveterado maus hbitos, tratando-se de maiores de 15 anos e que tenham resistido a todos os meios de correo permitidos. Sabe-se, no entanto, que instituies perfeitas no existem. Alm do que, quando o acompanhamento prximo e o controle concomitante no esto presentes na implementao de polticas pblicas, surge espao para distores do sistema, e foi o que se verificou na realidade prtica dos preventrios. Santos (2009), em sua dissertao mestrado, intitulada de Crianas indesejadas estigma e excluso dos filhos sadios de portadores de hansenase internados no Preventrio Santa Terezinha 1930 1967, realizou estudos sobre o
funcionamento do Preventrio Santa Terezinha e do Preventrio Jacare, ambos localizados no Estado de So Paulo. A mestranda apontou uma srie de impropriedades que distanciavam os preventrios reais daqueles tidos como ideais. As diferenas comeavam pela localizao dos preventrios. Segundo os mais conceituados especialistas da poca, essas instituies deveriam ter praa nos centros urbanos, o que facilitaria sua administrao e viabilizaria maiores possibilidades de seus egressos se socializarem e adaptarem-se melhor vida fora dos preventrios. Mas, no foi o que aconteceu na maioria das vezes devido ao preconceito das prprias autoridades. Com o Preventrio Santa Terezinha, por exemplo, a escolha do local foi de encontro a essa idia. Esse preventrio acabou sendo construdo nas redondezas do Municpio de Carapicuba, interior paulista, sob o argumento de que uma instituio que abrigasse filhos de leprosos deveria situarse o mais distante possvel de grandes centros urbanos. Outras ocorrncias negativas verificada nos preventrios, de um modo geral, eram: superlotao dos quartos de dormir das crianas e adolescentes, excesso de rigor na disciplina traduzido em violncia fsica e mental contra os internos, maus tratos e castigos desumanos. Vale trazer trecho da dissertao de Santos (2009, p.194) em que so reveladas algumas situaes de maus tratos contra os internos dos preventrio Santa Terezinha:
Em entrevista ao jornalista Hlio Siqueira do jornal A ltima hora, o egresso Carlinhos Fontes de Oliveira, narrou as prticas de torturas e humilhaes impostas aos menores considerados rebeldes ou insubordinados. Em seu relato afirmou que uma das prticas mais comuns de agresso s crianas com idades entre 10 e 14 anos era colocar os garotos totalmente
nus dentro da capela e ali dar violentas surras de cordas, cintas e mesmo com as mos. Muitas vezes os menores ficavam a noite inteira despidos dentro da igreja. Outra prtica de tortura denunciada pelo ex-interno era introduzir a cabea da criana dentro do vaso sanitrio e em seguida acionar a descarga de gua, provocando afogamento. [...] As penalidades aplicadas aos menores alm de dilacerarem o fsico os expunham a situaes vexatrias e humilhantes, principalmente nos casos em que as crianas sofriam de incontinncia urinria. Nesses casos alm de humilhar as vtimas, as submetiam a torturas fsicas e psicolgicas extremamente traumticas. [...] Vrias irregularidades administrativas supostamente cometidas sob a direo de Margarida Galvo foram denunciadas por ex-internos no jornal A ltima Hora. O desaparecimento de uma criana de um ano e seis meses ganhou destaque nas edies deste dirio. Tratava-se da irm menor do egresso Milton Mier que foi entregue adoo sem o consentimento dos pais. A fim de eliminar as provas que a incriminassem, afirma Mier que todos os registro de internao da irm Julia Aparecida Mier desapareceram dos arquivos da instituio.
Monteiro (1998), em seu artigo Violncia e profilaxia: os preventrios paulistas para filhos de portadores de hansenase, tambm revela o drama dos internos dos preventrios. A autora afirma que as correspondncias enviadas dos pais aos internos eram abertas e censuradas, e s algumas poucas eram devidamente entregues aos seus destinatrios, a critrio da instituio. Monteiro (1998) denuncia tambm que, alm da violao da
correspondncia, os internos sofriam com maus tratos, m alimentao, trabalho forado, falta de atividades de lazer e despreocupao das instituies em adaptlos vida em sociedade:
Em Jacare havia poucas oportunidades de lazer e dentre elas destaca-se a ida ao cinema. [...] Entretanto, verifica-se ter havido grande distanciamento entre o disposto e o praticado, na medida em que as oportunidades de ensino eram extremamente limitadas e que os internados acabavam por ter acesso
apenas ao curso primrio, que era ministrado dentro da instituio. Se oportunidades de ensino fora do Preventrio j eram restritas, observa-se que a situao era ainda agravada pelo no interesse da instituio em prover o mnimo necessrio para o prosseguimento dos estudos dos internos. [...] O tipo de formao educacional permitida no Preventrio condicionou as possibilidades e oportunidades de vida que os menores tiveram ao sair da instituio. Desta forma, as meninas acabavam por se tornarem empregadas domsticas, e os meninos saam sem capacitao, a no ser para os trabalhos agrcolas ou para o exerccio de tarefas que no necessitassem qualificao. [...] A estrutura montada pela instituio fazia com que as crianas, ao sarem do Preventrio, estivessem totalmente despreparadas para viver fora de seus muros.(grifo nosso).
Com base nas experincias aqui narradas, registramos entendimento de que o Estado tambm deve ser responsabilizado pelo tratamento dispensado aos filhos dos hansenianos, visto que se props, expressamente, por intermdio da Lei n. 610/1949, compromisso renovado pelo Decreto do Conselho de Ministros n. 968/1962, a cuidar e educar com qualidade essas pessoas, o que efetivamente no ocorreu. Dessa forma, acreditamos que a penso vitalcia especial concedida pela Lei n. 11.570/2007 aos hansenianos isolados de forma compulsria pelo Estado, por conta das razes j aqui elencadas, tambm merecida e deve ser estendida queles egressos dos preventrios que sofreram maus tratos, castigos cruis, humilhaes e violncia durante sua internao, alm de no terem tido acesso a uma boa educao e condies saudveis de vida.
CONCLUSO
O motivo pelo qual decidi estudar sobre a responsabilidade civil estatal e desenvolver o trabalho monogrfico de concluso do curso de ps-graduao em Direito Administrativo explorando essa temtica, se deu pela minha preocupao com o vertiginoso aumento do nmero de aes ressarcitrias movidas em face do Estado, visando sua responsabilizao conta de sua possvel omisso ou m prestao de servios pblicos. Tal preocupao se d, principalmente, pelo fato de
saber que toda e qualquer espcie de indenizao paga pelo Estado financiada pela populao contribuinte de tributos da qual fao parte. Quando tive conhecimento da Lei n. 11.520/2007, que dispe sobre a concesso de penso especial, vitalcia e mensal s pessoas atingidas pela hansenase e que foram submetidas a isolamento e internao compulsria at 31 de dezembro de 1986, e que havia um grupo, o MORHAN (Movimento de Reintegrao das Pessoas Atingidas pela Hansenase), que tinha interesse de ampliar os efeitos dessa lei, de forma a abarcar tantas outras pessoas com a mencionada penso, resolvi estudar mais de perto esse assunto. A minha suspeita, inicialmente, era de que se tratava de uma norma populista, revestida de poltica social, que teria sido aprovada por parlamentares tomados por interesses meramente eleitoreiros. Minha desconfiana aparentemente se confirmou quando tive acesso s treze propostas de emendas Medida Provisria n. 373 de 2007, que veio a ser convertida na Lei 11.520/2007. A maioria das propostas de emendas fugia por completo do foco da norma, visando, alm de ampliar o pblico-alvo a ser beneficiado pelas mencionadas penses (vtimas do acidente radioativo com o Csio 137 em Goinia; pessoas com transtornos mentais; diabticos crnicos; portadores de insuficincia renal crnica e vtimas da talidomida), conceder uma srie de outras benesses a esses e outros grupos de interesse. Em meu entendimento, esse tipo de estratgia, reunir em uma nica norma a concesso de benefcios a grupos diversos, nada mais que um subterfgio utilizado por maus polticos com o nico objetivo de agradar seu
eleitorado e angariar votos. Se cada grupo a ser beneficiado, realmente merecesse s-lo, por qual motivo no se deveria elaborar uma norma especfica para ele, antecedida, logicamente, por um srio trabalho de investigao acerca do real direito de ser indenizado? Tratar-se-ia de uma homenagem ao princpio da especialidade das leis. Para minha surpresa, todas as propostas de emendas MP que fugiam do foco da norma foram rejeitadas. Entretanto, mesmo assim, mantive minha postura ctica quanto s reais intenes da lei de penses aos hansenianos e da necessidade de se estender esse benefcio aos seus filhos internados nos preventrios. J tinha, inclusive, montado uma estratgia para condenar essa pretensa poltica pblica reparadora. A idia era descaracterizar a responsabilidade estatal no tocante ao tratamento dispensado aos hansenianos, aplicar o princpio da reserva do possvel ao caso concreto e concluir pela desnecessidade da concesso das penses aos dois grupos (hansenianos e seus filhos). Com o incio das pesquisas sobre a hansenase, no entanto, a histria mudou. Tive que rever alguns conceitos. A histria da doena no Brasil e no mundo, o preconceito sofrido pelos enfermos, suas dores, suas desesperanas, entre outras coisas, fizeram-me quebrar aquele paradigma. Como registrado por Yussef Said Cahali (2007), a ao ou omisso de conduta exigvel da Administrao, na execuo de obra ou na prestao de servio; acarreta a responsabilidade civil do Estado pelos danos conseqentes dessa ao ou omisso.
Tendo o Estado Brasileiro assumido o compromisso para com a sade pblica nacional, Ele, de fato, possui uma dvida a pagar para com os portadores da hansenase que foram isolados compulsoriamente e seus filhos, tambm internados. Mas isso, a meu ver, no por ter determinado o isolamento dos hansenianos, pois, como restou demonstrado, essa poltica era uma das mais defendidas na poca. Mas, sobretudo, pela forma como foi conduzida essa poltica, o tempo que ela durou, a qualidade dos ambientes a que eram submetidos os doentes, a inexistncia de uma poltica de readaptao dos egressos, etc. Isso tudo determina a responsabilidade estatal para com eles. No tocante aos filhos dos doentes isolados, aplica-se o mesmo raciocnio. A situao destes ltimos, talvez, fosse at pior, visto que provavelmente sofreram tanto quanto seus pais, mas sem serem portadores da enfermidade, tendo em vista que o medo da doena que, na maioria das vezes, justificava os maus tratos e o preconceito sofrido pelos enfermos. Os artigos e trabalhos monogrficos a que tive acesso, to ricos em detalhes, me fizeram abandonar aquela viso fria e distante de mero contribuinte de tributos, descrente com a seriedade da poltica de destinao das verbas pblicas, para abraar uma causa digna e nobre, que a luta por uma justia tardia, mas efetiva e definitivamente justa. REFERNCIAS
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Braslia, ______ de _____________________ de 2010.

___________________________ Professor Gilson Ciarallo ___________________________ Professor Henrique Vitali

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Keyword: Administrative law. Liability of the State. Leprosy.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CF/46 CF/88 DNSP INPS MORHAN MS SNL STF STJ SUS MP

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3.4.2.3 Condies de vida nos leprosrios ou hospitais-colnias e de 65

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1.1 Princpios, princpios jurdicos e princpios constitucionais.

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1.2 Os direitos fundamentais.

Jos Afonso da Silva (1992, p. 185) aponta mais duas caractersticas:

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1.3 As Constituies Federais de 1946 e de 1988.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.30387

2 A SADE PBLICA E A HANSENASE.

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2.1 Sade pblica no Brasil e sua previso constitucional.

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2.2 Hansenase, o caminho at a descoberta da cura.

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2.2.1 Hansenase, histria e formas de tratamento adotadas no Brasil at a descoberta da cura.

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2.2.2 Hansenase, medidas legislativas brasileiras.

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3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E SUA APLICAO NO CASO CONCRETO.

3.1 Dano e indenizao.

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3.2 Evoluo da responsabilidade civil do Estado.

3.3 A responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro

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Os julgados do STJ perfilham-se ao da Suprema Corte:

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3.4 Marco inicial da responsabilidade do Estado Brasileiro na sade pblica.

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3.4.1 Descaso do Estado no trato da sade pblica.

Braslia, de _______________ de 2010.

_ Professor Gilson Ciarallo _ Professor Henrique Vitali