Revista de Direito Sanitário - Vol. 10 - N. 1 - 02

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TEMA EM DEBATE/ARGUMENT
APRESENTAO/PRESENTATION FUNDAES ESTATAIS: PROPOSTA POLMICA
STATE FOUNDATIONS : POLEMIC PROPOSAL
Dalmo de Abreu Dallari(*)
I. FUNDAES ESTATAIS: UM PROJETO AUDACIOSO

A ideia de instituir fundaes para a execuo de funes tradicionalmente de incumbncia do Estado no nova, mas adquiriu novo significado e ganhou atualidade com a iniciativa do governo federal enviando, ao Congresso Nacional, em 2007, um Projeto de Lei Complementar, com o objetivo, declarado na exposio de motivos, de regulamentar o art. 37, inciso XIX, da Constituio, definindo as reas de atuao das fundaes. Esse projeto, identificado como PLP 92/2007, vem tramitando na Cmara dos Deputados e j foi objeto de vrias propostas de emenda, tanto de iniciativa de parlamentares quanto da Comisso de Trabalho, Administrao e Servio Pblico. Vrios aspectos do Projeto tm sido objeto de srios reparos, devendose ressaltar, desde logo e antes de entrar em pormenores, que se aprovado ele acarretar consequncias muito srias para diferentes setores da organizao pblica federal, com graves repercusses sobre a prestao de servios pblicos de grande relevncia social. Tanto nas discusses travadas na Cmara dos Deputados, como no plano das consideraes tericas e na avaliao das perspectivas quanto aos efeitos sobre diferentes setores da Administrao Pblica, j foram externadas crticas muito severas, tendo havido tambm a indicao de alguns aspectos positivos. Foram apresentadas restries, tanto no tocante redao do Projeto, no seu conjunto, como relativamente a aspectos particulares, apontando-se obscuridades e imprecises, assim como excessos que che-
(*) Jurista, professor titular aposentado da Faculdade de Direito da USP. E-mail: <sdallari@usp.br>.
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gariam a caracterizar inconstitucionalidades ou que poderiam acarretar situaes de conflito, com graves repercusses de ordem prtica. Um dado significativo, que dever ser tido em conta nas consideraes e discusses sobre o Projeto, que ele foi proposto, formalmente, pelo ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, mas quem vem mostrando maior empenho para obter sua aprovao o ministro da Sade, o que fica evidente pelo fato de que antes mesmo da aprovao do Projeto o Ministro da Sade vem defendendo, com muita insistncia, a criao de Fundaes Estatais de Sade, com personalidade jurdica de direito privado, tendo chegado a fazer declaraes pblicas no sentido de que j est decidida a criao de tais fundaes, ainda que haja oposio do Conselho Nacional de Sade e antes mesmo de saber em que termos ser aprovado o projeto, se isso vier a ocorrer.
II. FALSOS PRESSUPOSTOS E IMPROPRIEDADES CONCEITUAIS

O conjunto das circunstncias em que surgiu o referido projeto, inclusive o posicionamento dos ministros mais envolvidos na sua preparao e defesa, quanto ao relacionamento dos setores pblico e privado na prestao de servios pblicos, posies assumidas h quase uma dcada, fornece elementos significativos para a avaliao dessa iniciativa e de suas peculiaridades. Com efeito, desde o governo Fernando Henrique Cardoso vem sendo desenvolvido um trabalho visando reduzir a participao do Estado nas atividades sociais, transferindo para a iniciativa privada a atribuio de prestar determinados servios, tradicionalmente qualificados como servios pblicos, como a sade e a educao. Entre outros motivos, direta ou indiretamente alegados para essa desestatizao, encontra-se o pressuposto de que a iniciativa privada sempre mais competente do que o Estado, colocando frequentemente como prioridade a busca de eficincia e bons resultados, alm de ser imune corrupo na prestao dos servios e de procurar prest-los da maneira menos onerosa, impedindo desvios administrativos e despesas suprfluas. A partir desses pressupostos, a entrega dos servios iniciativa privada seria sempre melhor do que a prestao pelo Estado. O conhecimento da prtica e a observao do noticirio atual da imprensa relativo a problemas na prestao de servios pblicos, mas tambm quanto realizao de outras tarefas de grande repercusso social, tanto no Brasil como no exterior, fornecem elementos para um srio questionamento dessas conjeturas. Na realidade, bastaria lembrar o que vem acontecendo hoje em grande parte do mundo, no mbito das atividades econmicas e financeiras desenvolvidas pela iniciativa privada, para que esses pressupostos sejam descartados. Incompetncia e m-f em alta escala, em setores geridos exclusivamente pela iniciativa privada, levaram a resultados desastrosos, acarretando graves prejuzos e mesmo situaes dramticas para
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muitos segmentos da sociedade. A par disso, mesmo em situaes consideradas normais, no tm sido raros os fracassos da iniciativa privada, pondo a perder recursos materiais e humanos empregados na realizao de uma determinada atividade, visando obteno de resultados positivos. Tudo isso mostrando incompetncia no planejamento e na gesto, alm do que, em muitos casos, com o agravamento pelo uso de prticas de corrupo. Com base nesses dados da realidade, frequentemente reiterados, pode-se concluir sem esforo que falso o pressuposto da superioridade natural da iniciativa privada para a prestao de servios. Outro ponto fundamental, que merece especial ateno, a deturpao do conceito de fundao, sendo j muito grande o nmero de entidades criadas com o nome de fundaes, sem que suas reais caractersticas correspondam s que so indispensveis para que uma instituio seja considerada, efetiva e propriamente uma fundao, tendo em conta a conceituao de fundao consagrada pelo direito. Com efeito, a designao de uma instituio como fundao pressupe a existncia de um fundo rentvel vinculado realizao de determinados objetivos e ao qual, mediante o cumprimento de certas formalidades legais, se atribui personalidade jurdica. Assim, pois, absolutamente indispensvel a existncia prvia de um fundo rentvel, sendo ainda necessrio que os rendimentos previsveis, proporcionados por esse fundo, sejam aptos e suficientes para o cumprimento dos objetivos especificados no ato de instituio da fundao. Afrontando esses pressupostos tericos e legais, tm sido criadas muitas fundaes desprovidas de fundo rentvel, entidades que, embora sendo designadas como fundaes, dependem de dotaes oramentrias contnuas e de outros recursos externos, para que possam cumprir os objetivos declarados no ato de sua criao. Essas, na realidade, so falsas fundaes, criadas com essa designao para atender a convenincias diversas de seus criadores, sem que atendam aos pressupostos bsicos. Assim, por exemplo, surgiram nos ltimos tempos, muitas entidades que se autodenominam fundaes de apoio Universidade e que estabelecem ligaes com setores de uma Universidade. Na quase totalidade desses casos, o que se tem so falsas fundaes, que para atingir seus objetivos utilizam recursos da Universidade, inclusive equipamentos e pessoal, realizando tarefas que podem ser teis tambm para a Universidade, mas que so definidas pelos criadores da entidade designada como fundao de apoio, dando prioridade aos seus interesses e no aos interesses coletivos. Outra impropriedade grave, contida no projeto em exame, a utilizao simplista da expresso personalidade jurdica de direito pblico ou privado, como se pudesse ser escolhida uma ou outra das duas hipteses arbitrariamente, ao gosto de quem propuser a criao de uma fundao no setor pblico. Pelas circunstncias em que o projeto foi elaborado, assim como pelos argumentos que vm sendo usados em sua defesa, fica evidente que houve a inteno de abrir caminho para a criao de entidades livres
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dos embaraos relacionados com a utilizao de recursos pblicos e do controle das entidades e dos rgos que utilizam tais recursos. Alm disso, houve tambm a inteno de criar entidades que, por terem personalidade jurdica de direito privado, ficariam livres, segundo a interpretao dos autores e defensores do projeto, das limitaes quanto ao teto da remunerao de seus funcionrios e empregados e quanto aos gastos com pessoal. Essa pretenso de contornar as limitaes legais, simplesmente declarando que a fundao tem personalidade juridica de direito privado, obviamente equivocada, pois, ainda que seja formalmente denominada fundao, a entidade que executa servios pblicos dependendo do recebimento de recursos oramentrios para a realizao de seus objetivos , essencialmente, uma autarquia, ficando sujeita s regras legais aplicveis Administrao Pblica.
III. INCONSTITUCIONALIDADE E INCOERNCIA

O Projeto de Lei Complementar n. 92/2007, alm de conter imprecises e impropriedades, inconstitucional pelo alcance pretendido, assim como por aspectos particulares, como a nfase dada possibilidade legal de instituio de hospital federal universitrio sob a forma de fundao de direito privado, o que implica uma contradio, no sendo vivel por afrontar norma constitucional expressa. Com efeito, consta da exposio de motivos que acompanhou o projeto que seu objetivo regulamentar o inciso XIX do art. 37 da Constituio. Ora, o que ficou estabelecido nesse dispositivo constitucional que, quanto fundao, que poder ser criada no mbito da Administrao Pblica pois desse mbito que trata o art. 37 caber lei complementar definir as reas de sua atuao. Entretanto, no art. 1 do projeto fica estabelecido que mediante lei especfica poder ser instituda ou autorizada a instituio de fundaes, com personalidade jurdica de direito pblico ou privado. Evidentemente, a concesso dessa dupla possibilidade legal, criando uma nova espcie de pessoa jurdica, o que poder acarretar consequncias jurdicas, administrativas e sociais de grande relevncia, nada tem a ver com a definio das reas de atuao das fundaes. , portanto, uma exorbitncia, no autorizada pela Constituio, configurando, portanto, uma inconstitucionalidade. Constando somente de dois artigos o segundo apenas declarando quando a lei entra em vigor o projeto contm, em dois pargrafos adicionados ao art. 1, uma grave incoerncia e impropriedade que, ao mesmo tempo, implica uma inconstitucionalidade, pois, o que ali ficou estabelecido no ser vivel se for respeitada uma determinao constitucional expressa que impossibilita sua aplicao. Segundo o 1 do art. 1, compreendem-se na rea da sade tambm os Hospitais Universitrios federais. Ora, os chamados Hospitais Universitrios so escolas de nvel superior, so instituies de ensino, integrando, portanto, a rea da Educao. E no entanto essa rea
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no est entre as que o projeto define, no art. 1, como aquelas em que podero ser institudas ou criadas fundaes. Assim, obviamente, um projeto instituindo uma fundao, ou autorizando sua criao na rea da educao ser ilegal, porque a fundao, nesse caso, estar sendo instituda ou criada numa rea no integrante daquelas enumeradas na Lei Complementar definidora das reas em que as fundaes sero admitidas. A est uma contradio insupervel. Alm desse absurdo lgico e jurdico, ocorre ainda que por disposio expressa e clara do art. 206, inciso IV, da Constituio, um dos princpios a serem observados na ministrao do ensino a gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais. Ocorre que, como j foi observado, um Hospital Universitrio, criado e mantido pelo Poder Pblico, um estabelecimento oficial de ensino que, conforme princpio constante do art. 207 da Constituio, integra, indissociavelmente, ensino, pesquisa e extenso. O que lhe d a caracterstica de Hospital Universitrio justamente o fato de estar integrado numa Universidade, uma instituio de ensino superior. Por todas essas caractersticas e por outros pontos que poderiam ser acrescentados, um hospital universitrio oficial no tem um patrimnio rentvel, dependendo, fundamentalmente e em carter permanente, do recebimento de recursos oramentrios. Assim, portanto, incompatvel com a natureza de uma fundao. Note-se, ainda, que o projeto foi apresentado e vem sendo defendido como se interessasse apenas rea da sade, o que no corresponde realidade, como se verifica pela enumerao de reas expressa no projeto. E, apesar disso, os especialistas e os responsveis pelos servios pblicos essenciais das outras reas no foram e no esto sendo ouvidos. Isso tem consequncias negativas muito graves, por exemplo, na rea da educao, em que vem sendo desenvolvido um grande esforo, com resultados muito positivos, para valorizao do pessoal mais qualificado e para efetivo controle das entidades prestadoras dos servios. Se universidades pblicas que oferecem cursos e propiciam estudos e pesquisas na rea da sade forem colocadas no regime de direito privado, como fundaes estatais, esse trabalho moralizador e incentivador da melhoria da qualidade dos servios no poder ter continuidade e haver inevitvel retrocesso. Observe-se, ainda, que o projeto em questo pretendeu equiparar as fundaes estatais s entidades previstas no art. 173 da Constituio, que so empresas pblicas e sociedades de economia mista. Estas, segundo esse dispositivo constitucional, podero participar da explorao direta de atividade econmica pelo Estado, quando isso for um imperativo da segurana nacional ou houver interesse coletivo relevante. E tais entidades, de acordo com o disposto no 1, inciso II, desse mesmo artigo, ficaro sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Um dos fatores que, provavelmente, influiu para que surgisse a pretenso de estabelecer fundaes estatais com personalidade jurdica de direito privado foi o fato de que no inciso XIX do art. 37 da Constituio h referncias quelas entidades e
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tambm s fundaes que podero ser criadas no mbito pblico. Entretanto, a simples leitura desse inciso constitucional deixa mais do que evidente que, embora seja o mesmo dispositivo, ele estabelece situaes completamente diferentes, nada autorizando a concluso de que fiquem sujeitas a regras comuns e de que a sujeio de umas ao regime jurdico das empresas privadas imponha ou autorize a atribuio de natureza de direito privado s fundaes pblicas. Eis o que diz o inciso XIX: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Se fosse aceitvel a concluso de que todas as entidades a referidas ficam sujeitas ao mesmo regime jurdico chegar-se-ia ao absurdo de pretender que as autarquias tenham personalidade jurdica de direito privado. Assim, pois, as fundaes criadas no mbito pblico no se confundem com as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, no sendo resultantes dos mesmos pressupostos e no ficando sujeitas ao mesmo regime jurdico.
IV. FUNDAES ESTATAIS: UM DEBATE NECESSRIO

O Projeto de Lei Complementar n. 92/2007, apresentado sob o pretexto de regulamentar o art. 37, inciso XIX, da Constituio, vai muito alm disso, tratando, essencialmente, da instituio de fundaes estatais e da autorizao para sua criao. Embora as fundaes pblicas j tenham sido admitidas pelo direito positivo brasileiro desde 1987, pela Lei n. 75.596, que alterou o Decreto-lei n. 200, de 1967, o que se pretende por meio desse projeto, a criao de um novo instrumento de atuao em reas de grande interesse coletivo, de uma nova espcie de pessoa jurdica, a Fundao Estatal com personalidade jurdica de direito privado, abrindo novas possibilidades para a atuao da iniciativa privada em setores tradicionalmente reservados Administrao Pblica. No se trata apenas de mais uma forma de colaborao entre o pblico e o privado, mas da modificao de uma instituio j admitida, a fundao pblica, de modo a tornar mais conveniente para a iniciativa privada a atuao em tais setores, contornando limitaes que a lei impe ao regime jurdico administrativo pblico, como a limitao das remuneraes, os gastos com pessoal, a obrigatoriedade de licitao para contrataes e um rigoroso regime de controle da administrao e da gesto. Pela grande importncia da matria abrangida por esse projeto, e por suas graves repercusses sobre a prestao de servios pblicos essenciais, especialmente na rea da sade, escolhemos a da criao de fundaes estatais como o Tema em Debate da presente edio. Para debater este assunto, apresentando sua avaliao do projeto e ressaltando aspectos positivos e negativos, convidamos pesquisadores eminentes, conhecedores
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dos fundamentos tericos que informam as opes no setor pblico e familiarizados com a prtica das questes abrangidas pelo projeto. Assim, foi convidado a apresentar sua anlise crtica do projeto Marlon Weichert, mestre em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e especialista em Direito Sanitrio pela Universidade de Braslia. A par dessa formao universitria, o ilustre pesquisador tem importante experincia como procurador regional da Repblica. Foi convidada, tambm, a fazer a avaliao do projeto, Lucieni Pereira, especialista em Controle Externo pela Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro, com valiosa experincia obtida na condio de analista de controle externo, do Tribunal de Contas da Unio, o que lhe tem dado a possibilidade de acompanhar, na prtica, o desempenho de instituies pblicas. Alm desses eminentes pesquisadores, foi tambm convidada Juliana Palma, pesquisadora da rea jurdica, ligada Fundao Getlio Vargas-Direito de So Paulo e mestranda em Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Os valiosos trabalhos produzidos por esses pesquisadores tratam, com mincia de dados e numa viso crtica, do tema em debate desta edio, oferecendo subsdios para o aprofundamento dos conhecimentos sobre o assunto e para segura avaliao do Projeto de Lei Complementar n. 92/2007. Dando enfoque amplo ao estudo, conjugando a anlise de aspectos jurdicos e as provveis consequncias de ordem prtica que decorrero de sua eventual aprovao, Marlon Weichert considera equivocado sustentar que a alterao feita na Constituio por meio da Emenda Constitucional n. 19 de 1998, que seria a matriz constitucional das fundaes estatais, autoriza a instituio de entidades dessa natureza. Apesar dessa alterao no texto constitucional continua vlida a orientao estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, sintetizada em opinio da eminente Ministra Ellen Gracie, transcrita no trabalho, segundo a qual as fundaes institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo fixado em lei, so fundaes de direito pblico e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Na opinio de Weichert, o ponto essencial que os servios de sade so fundamentalmente servios pblicos, sendo absurdo pretender dar natureza de direito privado a uma entidade instituda pelo poder pblico e mantida com recursos pblicos para prestar servios de sade em carter permanente. A seu ver, poderia ser discutida a possibilidade de criao de uma entidade com personalidade jurdica de direito privado para a realizao de atividades de natureza econmica, como a produo de medicamentos e sua venda a entidades privadas, o que no se confunde com a prestao de servios de sade. Fazendo a avaliao do Projeto n. 92/2007, Marlon Weichert assinala pontos negativos e positivos. Assim, parece-lhe merecedora de apoio a perspectiva de retomada, pela Administrao Pblica, de servios pblicos de sade que vm sendo geridos pela iniciativa privada em decorrncia da orientao privatizante que prejudicou seriamente a qualidade dos servios
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pblicos de sade e a moralidade na utilizao dos recursos, a partir da dcada de 90 do sculo passado. Em sentido oposto, considera gravemente negativa a pretenso, implcita na proposta, de afastar alguns princpios e preceitos que limitam e protegem o gasto pblico, principalmente a obrigao de criar cargos por lei, a limitao da remunerao do pessoal mediante tetos, a vinculao da poltica salarial a um plano de carreira, a aplicao da Lei de Responsabilidade Fiscal e a exigncia de licitaes. Por tudo isso, conclui que a criao de fundaes estatais em sade significar tambm um retrocesso na proteo do patrimnio pblico e social. O trabalho elaborado por Lucieni Pereira, igualmente muito rico em subsdios para o conhecimento mais aprofundado do tema e a avaliao do Projeto de Lei Complementar n. 92/2007, reflete, ainda, sua valiosa experincia relativamente ao controle externo das atividades dos rgos pblicos, elemento fundamental para a correta utilizao dos recursos pblicos e a garantia de predominncia dos interesses coletivos sobre outros interesses que interferem na prestao de servios pblicos. Ao proceder anlise do projeto a autora dedicou especial ateno questo da constitucionalidade, pois, a seu ver, o projeto contm vrios pontos inconstitucionais, nele includos com a inteno de afastar, mediante artifcios, exigncias e limitaes que so necessrias, no s para a garantia da qualidade e da moralidade na prestao dos servios, mas at mesmo para sua continuidade. Atenta s discusses que vm sendo travadas na Cmara dos Deputados e s emendas ao Projeto j apresentadas, chama a ateno, enfaticamente, para uma emenda surgida na Comisso de Trabalho, Admistrao e Servio Pblico da Cmara dos Deputados, que agrava as inconstitucionalidades e ameaa a qualidade e a continuidade dos servios. Em sua opinio, o Projeto n. 92/2007 tem por objetivo, fundamentalmente, criar o modelo de Fundao Estatal, embora isso no seja claramente explicitado na exposio de motivos. Pretendendo atingir esse objetivo, os autores do projeto no respeitaram as limitaes constitucionais, indo muito alm daquilo que a Constituio permite em termos de organizao do servio pblico. Assim, o projeto extrapola o previsto na Constituio ao dispor que as fundaes da rea da sade, assistncia social, previdncia complementar dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo e hospitais universitrios sero, necessariamente, de direito privado. Um exemplo muito expressivo da exorbitncia a transferncia dos Hospitais Universitrios, que so partes do ensino superior, da rea de educao para a de sade. Segundo observa, o fato de as reas de educao e sade no constiturem atividades reservadas exclusivamente ao Estado no autoriza a concluso de que elas podero ser operadas segundo um figurino de direito privado. Essa inconstitucionalidade, j constante do projeto originrio, foi agravada com a aprovao de um substitutivo pela Comisso de Trabalho, Administrao e Servio Pblico, acrescentando ensino e pesquisa e formao profissional entre as reas em que poder ser criada uma Fundao Estatal. Isso
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abrange, como ressalta Lucieni Pereira, ensino superior e profissionalizante oferecidos por instituies pblicas com obrigao de gratuidade, mantidas pelo Estado com recursos oramentrios e com proibio de cobrana dos usurios. O projeto no levou em conta que Hospitais Universitrios so Escolas de Medicina, que associam ensino, pesquisa e extenso. Procedendo sntese do Projeto n. 92/2007 e de seus objetivos, Lucieni Pereira conclui que a proposta de criao de Fundaes Estatais tem, alm de outros, trs objetivos principais, que so os seguintes: a) excluir as despesas dessas entidades do limite de despesa com pessoal fixado na Lei de Responsabilidade Fiscal; b) afastar o teto remuneratrio constitucional; c) construir um modelo alternativo para contratao de pessoal sob regime celetista, tendo em vista deciso do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4, que restabeleceu o regime jurdico nico previsto no art. 39 da Constituio. Em suas concluses finais, a autora manifesta a opinio de que a eventual aprovao da proposta encaminhada por meio do Projeto n. 92/2007 acarretar, entre outras consequncias negativas, a descontinuidade de servios pblicos essenciais, j prejudicados por diversos vcios. E acrescenta, com base no que pde apreender por sua experincia, a necessidade de mobilizao de rgos de controle, como o Poder Legislativo, os Tribunais de Contas, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio, alm da sociedade em geral, para a necessidade de serem adotadas medidas concretas visando o combate s prticas de subavaliao das receitas de impostos consideradas na base de clculo do mnimo constitucional da sade. Sua concluso final que a eficincia princpio intrnseco da administrao pblica; mas a busca de eficincia, que tem levado agentes pblicos a procurarem o modelo gerencial das megaempresas privadas, no pode condenar condio de princpio esquecido a supremacia do interesse pblico, princpio-base do Direito Pblico e cuja titularidade encarnada pelo Estado. O trabalho elaborado pela pesquisadora Juliana de Palma contm uma srie de questionamentos sobre a viabilidade jurdica do Projeto n. 92/ 2007, considerando, entre outros pontos bsicos, as divergncias que ainda perduram a respeito das noes de fundao pblica, fundao governamental e fundao estatal, alm das dificuldades, reconhecidas e assinaladas por muitos juristas, quanto aos requisitos essenciais para que se definam as personalidades de direito pblico e de direito privado. A autora aventa a hiptese de aplicao, s Fundaes Estatais, dos preceitos fixados no art. 173 da Constituio para as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que ficam sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, reconhecendo, entretanto, a existncia de obstculos jurdicos ao estabelecimento desse paralelismo. Segundo a autora, ainda que definidas formalmente como Fundaes Estatais de Direito Privado as fundaes governamentais devem obedincia ao regime administrativo mnimo, enquanto entes integrantes da Administrao Pblica. Entre as regras obrigatrias desse regime
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jurdico, enumera a previso legal da criao, acrescentando que quanto gesto elas so obrigadas a realizar licitaes, bem como oconcurso pblico para a composio de seus quadros de pessoal. A par disso, diz a autora, tambm se aplica a todas as funes governamentais, aplicando-se, portanto, s fundaes governamentais, a vedao de acumulao de cargos, funes ou empregos pblicos na Administrao direta ou indireta. Alm disso, as fundaes governamentais ficam sujeitas ao sistema de controle aplicvel a toda a Administrao Pblica, incluindo controle por Tribunal de Contas e Ministrio Pblico. Concluindo, observa Juliana de Palma que as fundaes foram adotadas no setor pblico com a inteno de proporcionar maior agilidade e flexibilidade, a fim de obter maior eficincia. Entretanto, pelo que se pode depreender do exame do Projeto n. 92/2007 e pela considerao das limitaes e dos controles inafastveis, a criao da Fundao Estatal com personalidade jurdica de direito privado no ser suficiente para obteno da ampla flexibilidade provavelmente imaginada por seus idealizadores e do aumento da eficincia da gesto, que seria decorrente. Sua concluso final que o aperfeioamento da prestao dos servios no ser assegurado apenas com a criao legal desse novo modelo, ficando na dependncia da ampliao dos recursos financeiros e da celebrao de contratos de gesto, em que haja clareza e objetividade na estipulao das metas e critrios de avaliao de desempenho. Por tudo quanto foi exposto, ficam evidentes a importncia e a atualidade do tema em debate escolhido para esta edio. O Projeto n. 92/2007, ora em tramitao na Cmara dos Deputados, contm uma proposta inovadora, criando um novo instrumento jurdico-administrativo para a realizao de servios pblicos. Pelas consequncias extremamente relevantes que podero resultar da aprovao desse projeto e de sua implantao, assim como pelas srias dvidas quanto sua constitucionalidade e aos seus reais efeitos prticos, necessrio e urgente que todos os setores da Administrao Pblica, que sero afetados por essa inovao, tomem conhecimento da proposta e das discuses em torno dela. Foi com o objetivo de oferecer elementos valiosos para essa reflexo e esse debate, de interesse pblico extremamente relevante, que selecionamos esse tema e convidamos pesquisadores com conhecimentos e experincia nas reas envolvidas para que expusessem seu pensamento em trabalhos amplos, cuidadosamente elaborados. Estamos certos de que essa publicao mais uma contribuio da Revista de Direito Sanitrio para a efetivao da democracia participativa.
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FUNDAO ESTATAL NO SERVIO PBLICO DE SADE: INCONSISTNCIAS E INCONSTITUCIONALIDADES

STATE FOUNDATION ON HEALTH PUBLIC SERVICE: INCONSISTENCIES AND UNCONSTITUCIONALITIES
Marlon Alberto Weichert(*)
RESUMO
O artigo aborda os aspectos constitucionais da proposta do governo federal brasileiro de instituio de uma nova espcie de pessoa jurdica para a prestao de servios pblicos de sade: as fundaes estatais. Utilizouse o mtodo lgico-sistemtico de pesquisa, com uso de fontes bibliogrficas e jurisprudenciais. O projeto governamental de criar fundaes estatais em sade positivo ao pretender a retomada pela administrao pblica da gesto de servios pblicos que esto sendo geridos pela iniciativa privada. Porm, alguns elementos essenciais do modelo jurdico adotado so incompatveis com a Constituio. A fundao estatal no poder atuar na prestao do servio pblico de sade em carter permanente. Sua atuao dever ser estritamente na realizao de atividades econmicas. A criao das fundaes estatais em sade significar tambm um retrocesso na proteo do patrimnio pblico e social.
Palavras-chave
Direito Sade; Fundao Pblica; Recursos Humanos; Sistema Pblico de Sade Pblica.
(*) Mestre em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Especialista em Direito Sanitrio pela Universidade de Braslia, Procurador Regional da Repblica e Membro do Conselho de Biotica do Instituto Nacional do Cncer INCA. E-mail: <mweichert@prr3.mpf.gov.br>. Recebido em 3.9.08. Aprovado em 15.10.08.
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Marlon Alberto Weichert
ABSTRACT
The article analyses the constitucional aspects of the Brazilian federal government proposal of creating a new kind of legal entity for public health services: the state foundation. The research followed the logical and sistematical method, using bibliographic and case studies as sources. The governamental project is positive since it has the intention of returning to the public management some public services that were transferred to the private sector in the past. However, in some essencial issues, the model is incompatible with the Brazilian Constitution. The state foundation will not be able to run public health services on a permanent basis. Its operation should be strictly within economic activities. The creation of the state foundation on health will also represent a regression to the protection of the social and public patrimony.
Keywords
Human Resources; Public Foundation; Public Health System; Right to Health.
INTRODUO
O governo federal apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar n. 92/2007, para regulamentar o inciso XIX, do art. 37, da Constituio Federal, parte final, definindo reas de atuao para fundaes institudas pelo poder pblico. Segundo o projeto de lei complementar, por meio de lei ordinria os entes federativos podero autorizar a instituio de fundao sem fins lucrativos, integrante da administrao pblica indireta, com personalidade de pessoa jurdica de (...) direito privado, para desempenhar atividades estatais que no sejam exclusivas do Estado, inclusive na rea da sade. Essas entidades esto sendo denominadas fundaes estatais. Embora o projeto de lei complementar no traga outros elementos sobre o perfil das fundaes estatais, o governo promoveu diversas discusses para apresentar e aperfeioar a proposta. A partir desses encontros, foi possvel compreender de forma mais ampla o projeto de implementao das fundaes estatais. Este artigo dedicar-se- a analisar a proposta das fundaes estatais em sade, adotando como premissa o perfil jurdico desenhado no PLC n. 92/2007 e o modelo operacional apresentado pelo governo federal(1).
(1) Baseamo-nos nos seguintes textos apresentados pelo governo federal: BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Projeto Fundao Estatal: principais aspectos. Braslia: MP, 2007; BRASIL. Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Discursos e Palestras. In: Seminrio Aspectos Jurdicos da Fundao Estatal. 2007. Braslia/DF. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
Fundao Estatal no Servio Pblico de Sade: Inconsistncias ...
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I. A PROPOSTA DAS FUNDAES ESTATAIS

O Sistema nico de Sade deveria ser operado atravs de uma rede predominantemente pblica de servios. A contratao de servios da iniciativa privada deveria ser pontual e temporria, apenas para suprir deficincias transitrias da administrao pblica. Escrevemos em oportunidade anterior:
Reconhecendo que a estrutura pblica no seria suficiente para dar plena assistncia toda a populao (especialmente pela herana de contratao de servios privados no modelo do ento INAMPS), a Constituio Federal permitiu a participao de entidades particulares no mbito do Sistema nico de Sade. Essa participao deve se dar de forma complementar rede pblica, ou seja, somente pode haver contratao de servios privados quando forem insuficientes as estruturas do Poder Pblico. A simples meno a uma participao complementar permite concluir que a Constituio concedeu primazia execuo do servio pblico de sade por uma rede prpria dos entes federativos. Atendimento pblico atravs de servios privados deve consistir exceo, tolervel apenas se e enquanto no disponibilizado diretamente pelo Poder Pblico.(2)
Entretanto, a realidade concreta bem diferente. O SUS foi erguido a partir das runas do Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (INAMPS), cuja lgica e estrutura funcional se baseavam na contratao de servios privados de assistncia sade. Antes do advento do SUS, o Poder Pblico pouco investiu em servios prprios, tendo estimulado a iniciativa privada a constituir servios de assistncia mdica que contavam com a garantia de serem contratados pela autarquia. Com a implantao do SUS, o projeto constitucional era de reverso desse processo. O Estado deveria desenvolver atividades de promoo da sade, inclusive de assistncia curativa, com estruturas pblicas(3). A manuteno de contratos e convnios com os servios privados que compunham a rede do INAMPS deveria ser paulatinamente revertida, na medida em que o Estado implantasse a sua prpria rede de servios. Anote-se que esse processo de publicizao seria concomitante ao de descentralizao. Isso porque at 1988 a responsabilidade pela assistncia mdica era predominantemente federal, dentro da estrutura da previdncia social. O Sistema nico de Sade, ao contrrio, est pautado pela proposta de atribuio aos Municpios da assistncia bsica, e aos Estados do atendimento hospitalar
(2) WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 199. (3) Cf. AITH, Fernando. Curso de direito sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 351. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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complexo. Ou seja, dupla alterao no modelo at ento vigente, mediante assuno pelos Municpios e Estados da prestao direta de servios que eram prestados por meio de uma rede privada contratada pelo ente federal. Entretanto, esse modelo nunca chegou a ser efetivamente implementado. No s a descentralizao ocorreu em ritmo lento(4), como poucos servios pblicos foram implementados para assumir o papel que era desempenhado pelos prestadores privados. As dificuldades financeiras e econmicas do Estado brasileiro e o advento de conceitos liberais e antagnicos implementao do Estado Social impediram a execuo desse modelo. Ao contrrio, por fora da concepo poltico-econmica de reduo do tamanho do Estado, vigente nos anos noventa, os governos optaram por transferir sociedade civil a realizao dos servios relacionados implementao dos direitos sociais, mediante financiamento pblico. O modelo de organizaes sociais (OS), organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) e fundaes de apoio se alastrou pelo SUS. Em vrios entes federativos, at mesmo servios que eram prestados diretamente pelo Estado foram transferidos para pessoas jurdicas de direito privado. Em alguns casos, a gesto de redes de hospitais e postos de sade foi integralmente repassada para entidades particulares, demitindo-se o Poder Pblico de uma das principais tarefas que a Constituio lhe havia atribudo. Alm de inconstitucional, o repasse a particulares da atividade tpica de Estado na sade resultou, em vrios casos: em desvio nas prioridades do SUS (a atividade preventiva preterida pelos agentes particulares), na instituio de portas duplas de atendimento (SUS e planos de sade, com prejuzo ao primeiro), na supresso do concurso pblico para acesso carreira, em desvio de recursos, em falta de transparncia etc. O modelo OS/OSCIP/Fundao de Apoio no SUS vem recebendo reiteradas crticas do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas da Unio. A proposta da instituio de fundaes estatais visaria substituir o tal modelo de terceirizao. Entidades pblicas dotadas de maior agilidade de gesto tomariam o lugar das organizaes no-governamentais na gesto de estruturas pblicas do SUS. As fundaes estatais permitiriam, pois, uma retomada pelo Poder Pblico da prestao direta dos servios de sade do SUS, em contraponto fase de privatizao que vigorou na dcada passada. Expe o governo federal:
Embora seja entidade de direito privado, a fundao estatal essencialmente diferente das modalidades de entidades da sociedade civil que estabelecem relao de fomento e parceria com o Estado, tais como as organizaes sociais
(4) Por responsabilidade no s da Unio, mas tambm dos Estados e Municpios que, em muitos casos, no demonstraram interessem nem competncia em desempenhar essas funes. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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(OS), as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), os servios sociais autnomos (SSA) e as fundaes de apoio. Ela administrao pblica: patrimnio pblico personalizado segundo as regras do direito privado para a prestao de servios pblicos. Seus agentes so empregados pblicos, revestidos de responsabilidade pblica. Quando o Poder Pblico institui uma fundao estatal para executar determinado servio pblico ele mantm o processo decisional dentro do espao pblico dentro do prprio Estado, de forma diversa do que ocorre com o os modelos de OS, OSCIP e fundaes de apoio. Isso porque o sistema de governana da fundao estatal pblico e sua direo est sujeita s macro-orientaes de governo e poltica setorial que regem a ao da administrao direta e indireta em seu setor de atuao, tais como as autarquias e as empresas estatais. bom lembrar que as OS, OSCIP e fundaes de apoio, assim como outras entidades de sociedade civil que mantm relao de parceria com o Estado por via de contrato estatal de servios, termo de parceria ou convnio, no integram a administrao indireta. No so supervisionadas e fiscalizadas pelos rgos de controle da Administrao. Sua gesto privada, no se submetendo a normas de direito pblico. Seus empregados tambm no so pblicos, podendo ser contratados sem concurso. Nelas, o que objeto de fiscalizao a aplicao do recurso de origem pblica e no sua gesto. O modelo de fundao estatal, em contraposio aos modelos de OS e OSCIP, uma proposta de novo formato jurdicoinstitucional para a ao do Estado no campo social, dentro da Administrao Pblica, sem migrar a responsabilidade pela entrega de bens e servios essenciais populao para o campo da iniciativa privada, por meio de parceria ou contratao. (5)
A fundao estatal prestaria servios pblicos, segundo o regime jurdico aplicvel s entidades governamentais que atuam na atividade econmica, tais como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Um regime administrativo mnimo(6). Cada uma teria seu prprio corpo de profissionais, regidos pela CLT, contratados mediante concursos pblicos e mantidos sem vnculo de estabilidade; o regime de licitaes no seguiria o rigor da Lei n. 8.666/93, mas sim regulamentos prprios; a remunerao de seus funcionrios e diretores no seguiria os tetos remuneratrios do Poder Pblico; a gesto financeira no se submeteria Lei de Responsabilidade Fiscal. Conforme exposio feita pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, as fundaes estatais seriam, pois:
entidades sem fins lucrativos, com personalidade jurdica de direito privado, instituda pelo Poder Pblico, com autonomia gerencial, oramentria e financeira, patrimnio prprio e receitas prprias, submetida gesto dos rgos de direo ou gerncia, conforme dispuser o seu estatuto. Instituda em rea no exclusiva de Estado e que no exijam o exerccio do poder de autoridade:
(5) BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Projeto Fundao Estatal: principais aspectos, cit., p. 12-13, nota de rodap 9. (6) Id. Ibid., p. 14. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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Marlon Alberto Weichert educao, cincia e tecnologia, cultura, meio-ambiente, desporto, turismo, comunicao, previdncia complementar, assistncia social, sade, dentre outras. No mantida pelo Poder Pblico: no integra o Oramento Geral da Unio. Receitas constitudas pelas rendas da prestao de servios ao Poder Pblico, do desenvolvimento de suas atividades e de doaes. No tem folha de pagamento paga pelo Oramento Geral da Unio. Firma contrato de gesto com o Poder Pblico. Regime de pessoal: CLT. De acordo com a Lei n. 8.666/ 93, art. 1 e 119, poder editar regulamento prprio, devidamente publicado, ficando sujeita s disposies da lei, semelhana do que ocorre com as sociedades de economia mista e empresas, para fins de licitao.(7)
Segundo foi divulgado, vislumbram-se dois campos iniciais para as fundaes estatais em sade, a depender do cenrio que se deseja enfrentar. Uma primeira hiptese refere-se a hospitais ou outros grandes servios que necessitam de autonomia administrativa e maior agilidade operacional. Vrios so atualmente geridos, ou apoiados, por entidades privadas. Esses hospitais integrantes da administrao direta seriam transformados em fundaes estatais e dispensariam a intervenincia das entidades privadas na sua administrao. principalmente o caso de hospitais universitrios, dos hospitais federais no Rio de Janeiro(8) e de diversos servios estaduais e municipais. Com essa medida, seriam afastados os vcios decorrentes e inerentes ao uso de OS, OSCIP e fundaes de apoio na gesto dos servios pblicos de sade, bem como se tentaria superar as deficincias em alguns casos crnicas na assistncia sade por essas unidades. A segunda hiptese aventada consistiria na constituio de fundaes estatais pelos Estados para prover recursos humanos a pequenos Municpios, que possuem dificuldade de contratao e reteno de profissionais. Nesse caso, a fundao estatal do Estado prestaria servios ao Municpio que a contratasse, cedendo onerosamente mo-de-obra para a realizao do atendimento populao. Estima-se que essa estrutura estimular a permanncia dos profissionais no SUS, pois ser possvel oferecer perspectivas de ascenso na carreira, inclusive com remoo entre Municpios.
II. ANTECEDENTES: DEFICINCIAS NO ATENDIMENTO REALIZADO PELO SUS

Os dois campos de atuao previstos para as fundaes estatais efetivamente reclamam iniciativas do Poder Pblico.
(7) BRASIL. Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Discursos e Palestras, cit. (8) Essa situao, por si s, indicativa de descumprimento de preceitos do SUS. Em regra, a Unio Federal no deveria manter hospitais prprios, salvo se fossem de referncia nacional, tais como o Instituto Nacional do Cncer e o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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Hospitais e outros grandes servios pblicos de ateno sade no raramente pecam pela falta de eficincia. Uma das causas desse quadro a desmotivao dos recursos humanos, provocando um baixo ndice de comprometimento com o resultado e o destinatrio dos servios, ou seja, o usurio. Em que pese o enorme esforo de alguns servidores, verifica-se que parcela expressiva dos profissionais da rede pblica no cumpre seus deveres funcionais, a comear pela observncia da jornada de trabalho. Especialmente o corpo clnico dedica-se a mltiplas frentes de trabalho, militando no s no atendimento pelo SUS, mas tambm na concomitante prestao de servios em carter particular, em consultrios, clnicas e hospitais privados. Sem perspectivas de carreira, sem paradigmas positivos e ambicionando desenvolvimento profissional, os mdicos da rede pblica preterem suas obrigaes no SUS pelas atividades que lhe conferem maior remunerao. Parece-nos que a principal crise da rede de assistncia do SUS a de recursos humanos. O Poder Pblico muitas vezes incapaz de motivar os profissionais de sade a se dedicarem intensamente prestao dos servios pblicos de sade. No s pela carncia de um plano de carreira, mas tambm pelo exemplo negativo que d no processo de escolha de diretores para os servios de sade. O padro de seleo a indicao poltica, com a outorga de privilgios aos que participam dos acordos e processos poltico-eleitorais, em detrimento daqueles que se dedicam produo tcnica e busca de uma gesto estritamente profissional. A contaminao dos rgos diretivos pelas escolhas sem critrio tcnico acarreta, muitas vezes, a adoo de medidas administrativas desvinculadas dos planos de sade (pois o compromisso do gestor acima de tudo com o projeto do seu partido) e, eventualmente, desvio de recursos e outras prticas ilcitas. Acresa-se, ainda, a crnica falta de controle sobre a gesto e a execuo dos servios, permitindo no s que profissionais descumpram escancaradamente seus compromissos funcionais (a comear pelo respeito jornada de trabalho), como tambm propiciando a aplicao ineficiente de recursos materiais. Lembre-se, ademais, que os desvios de recursos na rea da sade notadamente por malversao so enormes, sem que se verifiquem inovaes do Poder Pblico na preveno desses ilcitos. Por outro lado, Municpios de pequeno e mdio porte ou de localizao mais remota tm dificuldades para a contratao e a reteno dos recursos humanos. Esses entes federativos no possuem condies de oferecer perspectivas de carreira e de remunerao. Conseguem, no mximo, oferecer atrativos para a contratao, mas diante da restrita dimenso da sua rede prpria e do papel que deve desempenhar no SUS (assistncia primria),
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dificilmente logram reter em seus quadros os profissionais de sade. Estes partem em busca de novos desafios e de maior projeo, conforme carreiras s disponveis em centros urbanos de populao mais numerosa. As fundaes estatais se destinariam, portanto, a enfrentar alguns desses problemas: reestatizar a gesto (excluindo organizaes sociais e fundaes de apoio), dinamizar a gesto de servios de grande porte e permitir que Municpios tenham recursos humanos disponveis, mediante uma carreira organizada no nvel estadual, com ascenso intermunicipal, mas intraestadual. O questionamento a ser feito reside, porm, na adequao da soluo proposta, diante dos problemas que existem e devem ser atacados. Ou seja, a proposta da fundao estatal em sade compatvel: (a) com os preceitos constitucionais que tratam da administrao pblica; e (b) com o Sistema nico de Sade? Essa proposta (c) apta a resolver os males que diz combater? o que passaremos a analisar.
III. PERFIL CONSTITUCIONAL DA FUNDAO ESTATAL

A proposta aponta que a matriz constitucional das fundaes estatais seria o disposto no art. 37, inciso XIX, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, verbis:
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao.
Segundo os autores da proposta, este dispositivo constitucional teria superado a discusso ento existente sobre a possibilidade do Poder Pblico instituir fundaes de direito privado. Isso porque, a redao original da Constituio de 1988 havia eliminado essa figura, ao igualar as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico s autarquias. O papel da Emenda Constitucional n. 19, nesse particular, teria sido autorizar o uso do regime de direito privado a fundaes criadas pelo Estado. Ainda que assim seja (a nosso ver a redao no clara no sentido de ter institudo um novo tipo de entidade pblica), o ponto nodal da questo apurar se uma fundao que presta servios pblicos de sade pode ser regida sob o regime de direito privado. A matria bastante tranquila no mbito do Supremo Tribunal Federal, valendo destacar, dentre outros, o acrdo prolatado no Recurso Extraordinrio n. 127.489-1/RJ:
RECURSO EXTRAORDINRIO. UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO. EXPEDIO DE DIPLOMA. CONDENAO. CONFLITO DE COMPETNCIA.
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NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. CONFLITO DE COMPETNCIA. ART. 109, I DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. A Fundao Universidade do Rio de Janeiro tem natureza de fundao pblica, pois assume a gesto de servio estatal, sendo entidade mantida por recursos oramentrios sob a direo do Poder Pblico, e, portanto, integrante da Administrao Indireta. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Justia Federal. Art. 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figure como parte fundao instituda pelo Poder Pblico Federal, uma vez que o tratamento dado s fundaes federais o mesmo deferido s autarquias. 2.1. Embora o art. 109, I da Constituio Federal no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte no sentido de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, est sujeita a entidade, fazem dele espcie do gnero autarquia e, por isso, so jurisdicionadas Justia Federal, se institudas pelo Governo Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (Rel. Min. MAURCIO CORRA, 2 Turma, v. u., DJ 6.3.98)
Com efeito, o que definir a natureza jurdica da fundao no a sua forma de constituio ou a denominao que lhe for dada, mas sim o servio a ela afetado. Se desempenhar funo de prestao de servios tpicos do Estado, parece claro que se trata de uma fundao de direito pblico, equivalente a uma autarquia. Com efeito, o fenmeno ser de desconcentrao de uma atividade estatal para uma pessoa jurdica especfica, qual atribuda uma funo que, originariamente, do prprio Poder Pblico. Porm, se sua atividade for econmica, a fundao instituda pelo Poder Pblico poder ser de direito privado. A fundao privada deve perseguir finalidades privadas. Outras decises do Supremo Tribunal Federal confirmam esse entendimento, tais como: (a) ADI n. 191-RS: A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados. (Rel. Min. Carmem Lucia); e (b) RE n. 381204-RS: Sob a gide da Constituio anterior, o Plenrio desta Corte, ao julgar o RE 101.126, assentou que as fundaes institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. (Rel. Min. Ellen Gracie). No caso da fundao estatal em sade, a possibilidade de revestir a natureza de pessoa jurdica de direito privado depender, portanto, da atividade que lhe for afetada. No possvel afirmar, a priori, que todas as atividades
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so (in)compatveis com esse modelo de pessoa jurdica instituda pelo Poder Pblico. Algumas atividades realizadas pelo Estado no mbito da promoo sade podem, efetivamente, ser consideradas econmicas e, nessa hiptese, adequadas s fundaes estatais de direito privado. Por exemplo, parece-nos que uma fundao estatal poderia se dedicar produo de medicamentos, ou sua distribuio, ou mesmo comercializao a instituies privadas, realizando em todos esses casos atividades de natureza econmica, que tambm poderiam ser exercidas por sociedades de economia mista ou empresas pblicas. Entretanto, a prestao do servio pblico de assistncia sade da populao atravs do SUS atividade tpica do Poder Pblico; servio pblico de relevncia pblica(9), que no pode ser transformado em atividade econmica. Para essas atividades, o regime de direito privado no passvel de ser empregado. Em suma, parece-nos que a prestao de servios pblicos de sade exclusiva de instituies estatais regidas pelo direito pblico, enquanto a realizao de atividades econmicas pode ser afetada a pessoas jurdicas estatais de direito privado, tais como as sociedades de economia mista, as empresas pblicas e, tambm, as novis fundaes. At o momento, este autor identificou perspectivas de serem institudas fundaes pblicas com os dois propsitos acima indicados: (a) assumir a gesto e prestao integral de determinado servio pblico; e (b) prestar servios de cesso de recursos humanos a outros entes federativos. necessrio, portanto, perquirir se prestaro servios pblicos e se sero mantidas pelo Poder Pblico. Caso positivo, tero natureza autrquica e no podero ser constitudas sob o regime de direito privado. Na hiptese contrria, realizaro atividade econmica e podem revestir a condio de fundaes de direito privado. A regra poderia, alis, ser assim resumida: se a atividade puder ser atribuda a uma empresa pblica ou sociedade de economia mista, tambm admitir a fundao estatal de direito privado, pois, todas elas militam no mesmo campo. O primeiro nicho operacional identificado gesto de hospitais e outros servios de ateno sade da populao parece-nos incompatvel com a figura de uma fundao de direito privado. Isso porque o prprio texto constitucional (arts. 198 e 199, 1) define que o servio pblico de sade deve ser prestado diretamente pelo Poder
(9) Sobre o conceito de relevncia pblica, vide: DALLARI, Sueli Gandolfi. O conceito constitucional de relevncia pblica. Braslia: Organizao Panamericana de Sade, 1992; WEICHERT, Marlon Alberto. A sade como servio de relevncia pblica e a ao civil pblica em sua defesa. In: ROCHA, Joo Carlos de Carvalho et al. (Orgs.). Ao civil pblica 20 anos da Lei n. 7.347/85. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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Pblico. Trata-se de um servio pblico, a ser prestado pelo Estado, sem possibilidade de utilizao das figuras clssicas da transferncia de sua execuo, via concesso ou permisso, a particulares. No se olvida que o art. 199, caput, da Lei Fundamental autoriza a participao da iniciativa privada na rea da sade. Entretanto, essa liberdade de iniciativa para ser exercida fora do SUS, ou seja, em paralelo aos servios pblicos de sade. A iniciativa privada pode concorrer com o SUS, mediante os segmentos (a) da ateno particular tradicional, com contratao pelo interessado do mdico ou hospital, e (b) da sade suplementar, prestada por intermdio de empresas de assistncia e seguros em sade, tambm numa relao de direito privado. Dentro do SUS, a participao de servios privados estritamente complementar rede pblica. O constituinte reconheceu que as estruturas pblicas poderiam ser insuficientes para acolher toda a demanda do SUS e, por esse motivo, admitiu que o Poder Pblico pudesse complementar a sua rede prpria com servios privados contratados ou conveniados. Ou seja, instituies particulares podem participar do SUS quando indispensvel para satisfazer as necessidades sociais. Essa participao ser em carter precrio, pois a prestao do servio pblico de sade responsabilidade direta do Estado. O legislador ordinrio federal percebeu, com rigor tcnico, a deciso constitucional, tendo regulado no art. 24 da Lei n. 8.080/90 que:
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada. Pargrafo nico. A participao complementar dos servios privados ser formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico.
H, portanto, dois universos bem distintos de atuao em sade: o SUS e o privado. No SUS, o papel da iniciativa privada acessrio, coadjuvante, sempre por deciso do prprio Estado. No h um direito subjetivo do particular a integrar o SUS. Decorre, da, uma suposta confuso pelos formuladores da proposta da fundao estatal. A rea da sade no de atuao exclusiva do Poder Pblico; porm, o SUS essencialmente estatal. Os dois planos (SUS e no-SUS) no se misturam, exceto quando o Poder Pblico exerce o controle e a fiscalizao das aes privadas (no-SUS), em regra por meio da vigilncia sanitria e epidemiolgica. O Poder Pblico, no SUS, sempre um prestador de servio pblico. No h outra possibilidade. E, fora do SUS, no h autorizao para atuar. Todo esforo estatal em sade deve ser realizado dentro do SUS. E ser, evidentemente, parte da prestao do servio pblico de sade. Afigura-se manifestamente sem sentido jurdico a proposta de instituir uma pessoa estatal para prestar servios ao SUS como se iniciativa privada
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fosse. Seria o Estado vendendo servios ao Estado, simulando que uma instituio privada, a qual sequer deveria compor o SUS (frise-se, s est no SUS precariamente). A formulao constitucional, densificada pela Lei n. 8.080/90, muito clara: toda estrutura pblica de sade parte do SUS(10). E, no seria necessrio dizer, presta servio pblico de sade. Mas no s. A fundao estatal na hiptese estudada ser mantida com recursos pblicos. Ainda que percebidos mediante um contrato de gesto, os recursos no perdero sua natureza pblica. So verbas provenientes do Fundo de Sade. Em suma, a fundao estatal prestar servios pblicos e ser mantida com recursos pblicos. Sua natureza, luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, de fundao de direito pblico, adstrita ao regime administrativo constitucional. No ser, portanto, constitucionalmente adequada a instituio de uma entidade estatal, no regime de direito privado, para atuar como prestadora de servios dentro do SUS. Com relao ao segundo nicho de atuao apontado para as fundaes estatais oferta de recursos humanos a Municpios que no gozam de condies de estabelecer uma carreira motivadora tambm identificamos dificuldades de reconhecer tal atividade como uma atividade econmica livre iniciativa privada. Embora convencidos da criatividade da medida e do esforo em criar alternativas para a dramtica dificuldade em manter profissionais de sade em pequenas cidades ou locais de mais difcil acesso, identificamos incompatibilidade entre o modelo da fundao estatal e a natureza da atividade realizada. A exemplo do que referido quanto ao outro modelo de operao da fundao estatal, tambm nesta hiptese estar-se- diante de um servio pblico, mantido por recursos pblicos. O Estado, por intermdio da fundao estatal, estar fornecendo recursos humanos inerentes prestao do servio pblico de sade, ou seja, cuidar de garantir um dos insumos essenciais do atendimento populao. Ademais, ainda que a manuteno da entidade decorra de pagamentos efetuados pelo Municpio, no se poder desconsiderar que tais recursos possuem natureza pblica, do SUS. Em suma, a atividade vislumbrada ser tpica do SUS, ainda que desdobrada em funo-meio.
(10) Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). 1 Esto includas no disposto neste artigo as instituies pblicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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Por esses aspectos, nossa concluso pela impossibilidade jurdica de criao e manuteno de fundaes estatais de direito privado para as finalidades indicadas, relacionadas prestao de servios pblicos no SUS. Essas aes devem ser realizadas pelo Poder Pblico, diretamente, ou por autarquias, ainda que em regime especial. Do modo como formulada a proposta, o regime jurdico que se pretende adotar parece propiciar apenas riscos Administrao Pblica e, em consequncia, sociedade. Com efeito, a defesa de um regime administrativo mnimo parece estar diretamente ligada a uma perspectiva de afastar alguns dos preceitos que limitam e protegem o gasto pblico, principalmente a obrigao de criao de cargos por lei, a limitao de remunerao de pessoal mediante tetos, a vinculao da poltica salarial a um plano de carreiras, a aplicao da Lei de Responsabilidade Fiscal e a exigncia de licitaes. A instituio das fundaes estatais, portanto, enfraquecer o SUS, ao invs de fortalec-lo.
IV. PROBLEMAS NO ENFRENTADOS

A proposta de agilizao da gesto dos servios pblicos de sade, bem como de garantia de recursos humanos muito bem-vinda. No entanto, o modelo apresentado afigura-se inadequado, conforme exposto no item precedente. Infelizmente, o projeto traz como elementos que mais se destacam as perspectivas de pagamentos de remunerao acima do teto de vencimentos da administrao, gerando quebra de paradigmas de carreira e permitindo que grandes distores existentes no passado, inclusive em diversas fundaes estatais de direito privado criadas no cenrio pr-Constituio de 1988 voltem a campear. Por outro lado, no se identifica, nos textos divulgados pelo governo sobre a proposta, preocupao com diversos aspectos que limitam o desenvolvimento do SUS, tambm na rea de gesto de pessoal. So desafios abertos: o comprometimento dos servidores (mormente mdicos) com a eficincia do servio e o fim do uso das estruturas pblicas de sade para alocao de dirigentes escolhidos por mera indicao poltica. Na verdade, as fundaes estatais tais como formuladas surgem como um campo propcio para o agravamento dessas distores, na medida em que criaro novos cargos sem controle legislativo, com patamares remuneratrios acima daqueles praticados pela administrao pblica. E, ademais, com reduzidos mecanismos de controle(11). A proposta, nesse particular, tambm acena contra o princpio da moralidade administrativa.
(11) A proposta do governo prev que a fundao estatal federal no participar: do Sistema Integrado de Administrao de Recursos Humanos (SIAPE); do Sistema de Cadastramento Unificado Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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V. ALTERNATIVAS
A prestao dos servios pblicos de sade atividade essencialmente estatal e, portanto, deve ser desenvolvida pelo Poder Pblico, ainda que de forma descentralizada. Essa descentralizao deve ser implementada dentro dos parmetros do direito pblico. O direito brasileiro possui ferramentas aptas a esse desiderato, no sendo necessrio desconstruir importantes conquistas que garantem maior segurana ao patrimnio pblico e social. Referimo-nos, em especial, s autarquias. De origem remota, essa espcie de entidade pblica vem conhecendo regramentos jurdicos especiais que conferem ao legislador vrias possibilidades de dot-las de instrumentos de eficincia e eficcia. Ainda na dcada passada foram criadas as agncias reguladoras de determinadas atividades econmicas(12), espcie de autarquias especiais que, dotadas de patrimnio prprio, carreira especfica e corpo diretivo estvel, estabeleceram um novo patamar na administrao pblica. Muito embora as atividades de regulao e de prestao de servios pblicos sejam bem distintas, o precedente das agncias relevante para demonstrar as possibilidades do direito administrativo. O Poder Pblico deveria formular um modelo especfico de autarquias de sade, dotadas de patrimnio e planos de carreira prprios, e aptas a utilizar as ferramentas consagradas no 8, do art. 37, da Constituio:
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal.
Essas autarquias assemelhar-se-iam s fundaes estatais nos seguintes aspectos: instituio pelo Poder Pblico, integrao administrao
de Fornecedores (SICAF), do Sistema de Administrao de Servios Gerais (SIASG), do Sistema de Informaes Organizacionais do Governo Federal (SIORG), do Sistema Integrado de Administrao Financeira (SIAFI) e do Sistema Integrado de Dados Oramentrios (SIDOR). Todos esses sistemas so importantssimas ferramentas de controle, permitindo ao Tribunal de Contas, ao Congresso Nacional e ao Ministrio Pblico a consulta on-line dos registros da gesto pblica. (12) So exemplos: Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), criada pela Lei n. 9.472/97; Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), estabelecida pela Lei n. 9.427/96; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), instituda pela Lei n. 9.782/99; Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), organizada pela Lei n. 9.961/2000, dentre outras. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 81-97 Mar/Jul. 2009
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indireta, patrimnio e receitas prprios, autonomia gerencial, oramentria e financeira (compondo o oramento pblico do ente federativo respectivo, mas com capacidade para auferir rendas, receber doaes e ter dvida ativa), contratao de pessoal pelo regime da CLT, mediante concurso pblico, sem reconhecimento de estabilidade. Entretanto, submeter-se-iam licitao, ao teto remuneratrio da administrao pblica (podendo a lei, luz do disposto no inciso III, do 8, do art. 37, da Constituio, determinar a aplicao direta do teto previsto no inciso XI, do mesmo art. 37, equivalente aos subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal) e aos sistemas de controles administrativos da gesto pblica. Alis, essas medidas so indispensveis sob o prisma constitucional e sua supresso do regime das fundaes estatais de direito privado macula a legitimidade da proposta governamental. Nada impede, outrossim, que a lei, alm de estabelecer mandatos, imponha regras para a seleo de dirigentes, privilegiando profissionais da carreira (por exemplo, garantindo-lhes cotas de cargos diretivos) e exigindo que toda nomeao seja feita em ato administrativo fundamentado, do qual conste a motivao da escolha e o currculo profissional do escolhido. Essas, alis, so medidas que podem ser contempladas em qualquer modelo administrativo inclusive administrao direta e representaria o alcance de um patamar superior no cumprimento dos deveres de transparncia e fundamentao de atos administrativos. Afigura-se incompatvel com o Estado democrtico e republicano que cargos pblicos sejam ocupados sem que sociedade sejam justificados os motivos da escolha e revelados os atributos profissionais do nomeado. inconcebvel que o rico universo de ferramentas eletrnicas da informao no seja utilizado para trazer luz o processo de seleo e escolha de exercentes de cargos de direo e assessoramento na administrao pblica. Da mesma forma, nas autarquias de sade poderiam ser estabelecidos sistemas de gratificao aos profissionais da instituio com base no resultado, na dedicao e no rendimento global da unidade, mediante pactuaes e avaliaes transparentes (inciso III, do 8, do art. 37, da Constituio). Ambos modelos (fundao estatal e autarquia especial em sade) no diferem quanto s perspectivas de permitirem maior autonomia administrativa e financeira na gesto do servio pblico. Todavia, a autarquia resguardaria princpios administrativos de proteo do patrimnio pblico e social que esto sendo sacrificados na proposta da fundao estatal. Ademais, as autarquias especiais em sade so a nica espcie efetivamente compatvel com o desenho constitucional do Sistema nico de Sade, dada a natureza dos servios prestados. Por fim, anote-se que as autarquias podem ser adotadas para desenvolver as duas funes acima estudadas: gesto de servios especficos de sade e estruturao de carreiras estaduais de profissionais.
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CONSIDERAES FINAIS
A proposta governamental de instituio de fundaes estatais em sade revela aspectos positivos e negativos. Devemos saudar a iniciativa de se buscar a retomada pelo Poder Pblico do exerccio de funes e servios que foram indevidamente repassados ou assumidos pela iniciativa privada no Sistema nico de Sade. Da mesma forma, positiva a discusso com a sociedade de novos modelos para superao de alguns problemas graves e crnicos da gesto pblica em sade. Entretanto, o modelo escolhido instituio de pessoa jurdica estatal de direito privado no se afigura compatvel com o desenho constitucional. A roupagem de direito privado ser um artifcio que no se coaduna com a verdadeira funo que lhe ser atribuda: prestar servio pblico. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidada nesse particular. Por outro lado, o regime jurdico administrativo mnimo que se intenta implementar traz riscos ao patrimnio pblico, pois permitir ilimitada remunerao de pessoal, exagerada flexibilizao das licitaes pblicas e supresso de diversos sistemas de controles administrativos. Haver, tambm, perda de transparncia. Finalmente, lamenta-se que diversos problemas da gesto permaneam inatacados, principalmente os relacionados eficincia e ao tratamento isonmico dos recursos humanos, que devem ser incentivados, avaliados e premiados, conforme seu esforo e envolvimento, especialmente nas hipteses de dedicao exclusiva ao SUS. A proposta governamental parece formulada para acomodar interesses de alguns setores, e no representa uma novidade relevante em relao aos exemplos negativos do passado, mormente quando se analisa as graves distores que acometiam as fundaes pblicas de direito privado que existiam no regime jurdico anterior Constituio de 1988.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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FUNDAES ESTATAIS NA ORGANIZAO DO ESTADO BRASILEIRO

STATE FOUNDATIONS IN THE ORGANIZATION OF THE BRAZILIAN STATE
Lucieni Pereira (*)
RESUMO
Este artigo analisa a natureza jurdica da fundao estatal de Direito Privado, em fase de regulamentao pelo Congresso Nacional, com o objetivo de contrap-la jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia sobre fundao pblica. O modelo de fundao estatal foi concebido como alternativa de organizao do Estado brasileiro, a partir de uma base lgica flexvel, margem das normas de Direito Pblico. O estudo aborda, ainda, aspectos poltico-fiscais que podem acarretar a fragilidade dessa instituio e a descontinuidade de servios pblicos sociais bsicos. Em desfecho, o estudo aponta algumas sugestes de aperfeioamento do arcabouo jurdico e de controles administrativos para o presente e para o futuro.
Palavras-chave
Direito Pblico; Fundao Estatal; Organizao do Estado.
ABSTRACT
This paper analyzes the juridical nature of the state foundation as a legal entity of Private Law, in order to confront it with the jurisprudence of both
(*) Especialista em Controle Externo pela Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro. Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio. E-mail: <lucienips@tcu.gov.br>. Recebido em 4.9.08. Aprovado em 5.10.08. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
Fundaes Estatais na Organizao do Estado Brasileiro
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the Supreme Federal Court and the Superior Court of Justice regarding the different models of state foundations. The state foundations of Private Law model has been conceived as a new way of organising the Brazilian State; it has been built on a flexible logical base, apart from the rules of Public Law. This study also addresses some political and fiscal aspects wich may undermine these foundations and which could cause the discontinuity of basic social services. Last, but not least, this paper presents some ideas for legislative and administrative control improvements that can be adopted at once.
Keywords
Brazilian State Organization; Public Law; State Foundation.
INTRODUO
Brasil, 13 de julho de 2007, data em que o Projeto de Lei Complementar (PLP) n. 92 apresentado ao Plenrio da Cmara dos Deputados, com vistas a criar espcie sui generis de entidade da administrao indireta, as denominadas fundaes estatais. Sem supersties. A administrao pblica vive um momento sem precedentes, de total descrena dos princpios e preceitos constitucionais e do desprestgio das normas de Direito Pblico, considerados por alguns especialistas entraves ao bom funcionamento da mquina estatal e ao alcance da eficincia. Nesse ambiente, tem-se assistido ao crescimento vertiginoso de medidas fragmentadas com o fito de alterar ou restringir, direta ou indiretamente, os princpios e regras prprios do Direito Pblico, notadamente a Lei de Responsabilidade Fiscal, o teto remuneratrio e a Lei n. 8.666/1993, instrumentos fundamentais para o trato da res publica(1), isto , a coisa comum ou os bens do povo. O estudo que se segue procura analisar o contedo do PLP n. 92/2007, formulado com o propsito de regulamentar a parte final do art. 37, inciso XIX da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que reserva lei complementar a definio das reas de atuao das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
(1) Para Ccero, o pblico diz respeito ao bem do povo que, para ele, no uma multido qualquer de homens mas sim um grupo numeroso de pessoas associadas pela adeso a um mesmo direito e voltadas para o bem comum. So, portanto, na concepo ciceroniana, dois os vnculos que configuram o populus, como o destinrio da res-publica: consensus juris (o consenso do direito) e communis utilitatis (a comum utilidade) .... (LAFER, Celso. O significado de repblica. estudos histricos. Repblica, Rio de Janeiro, v. 2, n. 4, p. 214-224, 1989. Disponvel em: <http:// www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/57.pdf.>. Acesso em: 03 set. 2008. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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O tema insere-se em paisagem esparsa, controversa e naturalmente complexa, razo pela qual o estudo procura, ainda, avaliar o alinhamento dos termos da proposta com o arcabouo constitucional e infraconstitucional vigente, alm da jurisprudncia do Poder Judicirio, e acenar com algumas ideias para o presente e para o futuro. No que tange metodologia adotada para realizao do trabalho ser a pesquisa bibliogrfica, desenvolvida a partir de estudo sistematizado com base na doutrina, nas jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do Tribunal de Contas da Unio (TCU) sobre matrias afins, Representaes do Ministrio Pblico Federal (MPF), publicaes de artigos em pginas eletrnicas, enfim, material correlato ao tema acessvel ao pblico em geral. De incio, procede-se busca por material relacionado ao assunto, para, em seguida, realizar-se a leitura e a seleo dos aspectos mais relevantes. Em desfecho, formula-se o referencial terico da pesquisa a partir da anlise crtica. A realizao desta pesquisa visa subsidiar os debates no mbito dos setores organizados da sociedade civil, dos rgos pblicos controle e, principalmente, daqueles diretamente afetados pela medida, sobre os reais propsitos, confessados ou no, do texto do PLP n. 92/2007.
I. FUNDAO ESTATAL
Nos tpicos que se seguem, empreende-se o esforo de sistematizar, de maneira objetiva, os principais aspectos explcitos e implcitos do modelo de fundao estatal em fase de regulamentao pelo Congresso Nacional. Neles esto contidas as ideias e as mudanas de paradigma pretendidas com o PLP n. 92/2007, mediante a criao de instituio sui generis no seio da administrao pblica. A dialtica sobre as fundaes estatais passa pela anlise do conceito de servio pblico e pelo modelo de organizao do Estado brasileiro para o exerccio das funes pblicas; pelo paralelo dessas entidades com as instituies privadas e com as autarquias; alm dos impactos administrativofinanceiros.
1. Conceito de Servio Pblico e o Modelo de Organizao do Estado

O conceito de servio pblico tema de fundamental importncia para se discutir a atuao das fundaes estatais objeto de regulamentao, vez que esto inseridos nesse contexto servios universais e gratuitos como os
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de educao, sade e assistncia social, alm da organizao da previdncia complementar dos servidores pblicos amparados pelo regime de que trata o art. 40 da Constituio. H razovel consenso na doutrina de que a prestao de servio pblico(2) consiste em imperativo constitucional, considerada sua aptido para realizar certos valores fundamentais assumidos pela Nao(3). luz dessa premissa, entende-se que a posio mais prudente a de considerar servio pblico todo aquele assim catalogado na Constituio da Repblica, nas Constituies estaduais e Leis Orgnicas municipais, fator primordial para o discernimento sobre a natureza jurdica das fundaes institudas e, sobretudo, mantidas pela administrao pblica. Superada essa questo, h que se debruar sobre o modelo de organizao do Estado, com vistas prestao dos servios pblicos que lhe foram reservados pela Carta Poltica. A estrutura organizacional bsica do Estado definida pelo art. 37 da Lei Fundamental, considerado a espinha dorsal da administrao pblica, por meio do qual pode-se extrair o seu organograma, dividido em dois gneros: Administrao direta e indireta. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios compem a administrao direta central ou estatal , constituda por rgos desprovidos de personalidade jurdica. J a administrao indireta constituda pelas autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia
(2) Servio pblico todo o servio existencial, relativamente sociedade ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou por outra pessoa administrativa. [...] Servios pblicos existem escreve Mrio Masago que o estado forosamente h de executar por si prprio, de forma direta. [...] Em segundo lugar, e mesmo no campo da chamada ao social, no qual a iniciativa dos particulares concorre com a do Estado, h atividades especiais que, com carter de servio pblico, no podem ser transferidas da administrao (federal, estadual ou municipal) para mos de particulares. Isso acontece quanto aos servios que no comportam especulao lucrativa, e quanto aos que possam exigir coao fsica sbre os administrados. Na primeira hiptese desaparece o nico elemento, com o qual a administrao consegue fazer coincidir o seu prprio intersse (bom funcionamento do servio) com o intersse particular (auferir proventos). Na segunda, a entrega a particulares dos poderes que devem acompanhar a execuo do servio ofereceria inconvenientes bvios quanto segurana dos cidados. (LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Ed. revista dos Tribunais, 1982. p. 82-84) (3) Um dos mais tradicionais problemas do direito pblico reside na determinao do conceito de servio pblico, especialmente em face do conceito de atividade econmica. [...] O conceito de servio pblico um conceito reflexo. Deriva do modelo constitucional assumido pela comunidade, inclusive no tocante funo e ao papel que a prpria comunidade reserva para si prpria. Por isso, impossvel formular conceito no histrico de servio pblico. [...] impossvel despublicizar certos servios pblicos no Brasil, pois sua prestao foi garantida constitucionalmente, como via de promover a dignidade da pessoa humana, a eliminao das desigualdades e outros valores fundamentais. (JUSTEN FILHO, 1997, p. 54-59) Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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mista, as quais possuem como traos comuns a personalidade jurdica prpria e a vinculao ao ente estatal que as supervisiona, sem que seja configurada subordinao(4). Os regimes constitucionais anteriores Carta Cidad so omissos quanto aos requisitos para criao das entidades da administrao indireta. Somente em 1988, com a redao dada ao art. 37, inciso XIX da Constituio(5), que se passa exigir lei especfica para criao de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia e fundao pblica. Em 1995, iniciam-se as discusses sobre um conjunto de medidas de natureza estrutural que desgua na Reforma Administrativa objeto da Emenda n. 19/1998, por meio da qual so alterados vrios dispositivos que norteiam a administrao pblica. Dentre as propostas discutidas no mbito dessa Reforma, merece destaque para este estudo a que visa flexibilizar a instituio de empresas estatais no contexto das privatizaes, conforme se observa do teor da Exposio de Motivos Interministerial n. 49/1995(6). De acordo com o documento oficial, a proposta foi formulada com o objetivo de agilizar a reorganizao das empresas pblicas e sociedades de economia mista, visando implantao do Programa Nacional de Desestatizao. Para tanto, pretendia-se remover a exigncia de aprovao legislativa para a criao de empresas estatais, exclusivamente nas situaes em que as circunstncias da privatizao recomendassem o desmembramento daquelas j existentes, por considerar que o controle previsto no texto original era desnecessrio e enrijecedor quando aplicado ao processo de privatizao. A flexibilizao tambm deveria ser estendida criao de subsidirias dessas empresas estatais, desde que aquelas tivessem como finalidade o desenvolvimento de atividades econmicas similares s da empresa matriz. Aps o debate bicameral que resulta na promulgao da Emenda n. 19/1998, o art. 37, inciso XIX do Texto Fundamental passa a vigorar com a seguinte redao: XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (...) Na viso de Pereira Junior(7), so duas, e de teor distinto, as inovaes. A primeira confere lei especfica o poder de criar autarquias e to-somente autorizar a instituio de fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. A segunda exige lei complementar para definir as reas
(4) PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 39-41. (5) XIX somente por lei especfica podero ser criadas empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica; (6) PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 153. (7) Id. Ibid., p. 153-156. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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de atuao no apenas das fundaes, como alguns acreditam, mas das empresas pblicas e das sociedades de economia mista tambm, que, alis, constituem o foco principal da proposta de alterao do art. 37, inciso XIX da Constituio. Ainda de acordo com as consideraes do mesmo autor(8), a primeira alterao traduz aperfeioamento tcnico, j que, dentre as entidades que integram a administrao indireta, a autarquia a nica adequada, por definio, ao desempenho de tpico servio pblico. Por essa razo, a entidade nasce com a prpria lei especfica, como desdobramento natural do corpo estatal, desnecessria para sua existncia como pessoa jurdica qualquer outro ato. Gnese diversa deve seguir a instituio de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. Para o autor, o papel da lei especfica nesses casos apenas o de autorizar a instituio dessas trs espcies de entidade da administrao indireta, aps a qual ser indispensvel levarem-se os seus atos constitutivos ao registro competente. Somente cumprido o registro, tais entidades adquirem personalidade jurdica que as faz existentes e aptas para contrair direitos e obrigaes, com exceo da fundao pblica de Direito Pblico, a qual se deve dispensar o mesmo tratamento conferido s autarquias, ou seja, nasce com a prpria lei especfica de criao. A segunda inovao visa conferir orientao conceitual s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes. Essas entidades foram historicamente institudas no mbito da administrao pblica sem que se discernissem os critrios justificadores da opo por um modelo ou por outro. Com efeito, tem-se a absoluta falta de nitidez quanto s reas de atuao em que seriam adequadas as empresas pblicas ou sociedades de economia mista, indefinio essa que a Emenda n. 19 promete corrigir ao reservar lei complementar a tarefa de definir as reas de atuao de cada qual(9).
2. Objetivos Almejados com as Fundaes Estatais

Formulada com o objetivo explcito de regulamentar a parte final do art. 37, inciso XIX da Constituio, a proposta original do Poder Executivo da Unio dispe to-somente sobre as reas de atuao das fundaes pblicas de Direito Privado criadas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Embora os propsitos confessados na Emenda n. 19/1998, no que se refere ao dispositivo constitucional em foco, seja a definio das reas de
(8) PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 154-155. (9) Id., loc. cit.
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atuao das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, o contedo do PLP n. 92/2007 no guarnecido dessa amplitude, limitado primeira espcie. Mais que isso, a proposta original inova e extrapola o poder regulamentar definido pelo constituinte, ao dispor que as fundaes criadas para o desempenho de servios pblicos das reas de sade, assistncia social, previdncia complementar dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo e hospitais universitrios sero necessariamente de Direito Privado, alm de transferir esses hospitais da rea de educao para a sade. O projeto original prev, tambm, a instituio de fundaes estatais para o exerccio de funes prprias das reas de cultura, desporto, cincia e tecnologia, meio ambiente, comunicao social e promoo do turismo nacional. Ao apreciar a matria, a Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico da Cmara dos Deputados (CTASP) aprova texto substitutivo que altera a proposta original formulada pelo Poder Executivo da Unio. De acordo com o substitutivo, a fundao instituda pelo Poder Pblico, vinculada ao rgo em cuja rea de competncia estiver inserida a sua atividade, fica sujeita fiscalizao do sistema de controle interno de cada Poder e ao controle externo (art. 1, 1), sem que isso represente novidade. J a instituio de fundao pblica com personalidade jurdica de Direito Privado somente poder ser autorizada para o desempenho de atividade estatal que no seja exclusiva de Estado ( 2). Sobre esse aspecto, cabe assinalar que as normas de Direito Pblico no so restritas aos rgos e entidades da administrao pblica que exeram atividade tpica de Estado como, por exemplo, as que ficam a cargo dos Poderes Legislativo e Judicirio, Ministrio Pblico e fiscalizao. A Constituio Cidad elege o acesso, universal e gratuito, educao e sade como direito de todos e dever do Estado, no obstante permitir a atuao, de forma suplementar, do setor privado nessas reas sociais (arts. 199, 206, inciso III e 209), sem que tal medida possa resultar na inverso de papis entre o Estado e as instituies privadas. Em outras palavras dizer que o fato das reas de sade e educao no constiturem atividades reservadas exclusivamente ao Estado no conducente para que o ente da Federao possa operar a partir do figurino desenhado para o setor privado, em detrimento das normas de Direito Pblico, em especial quando se trata de rgos e entidades da administrao pblica mantidos com recursos provenientes de tributos pagos pela sociedade e que transitam pelos oramentos fiscal e/ou da seguridade social(10).
(10) LIMA, Ruy Cirne. op. cit., p. 82-84.
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No que se refere atuao das fundaes pblicas, o substitutivo da CTASP ratifica a sua instituio ou autorizao por meio de lei especfica nas reas previstas no projeto original e acrescenta, na lista, o ensino e pesquisa, a formao profissional e a cooperao tcnica internacional (art. 2). Ser diretamente instituda pela lei especfica a fundao com personalidade jurdica de Direito Pblico e autorizada a de natureza privada. E mais, embora as universidades estejam inseridas na rea de educao por fora do art. 207 da Constituio, o substitutivo aprovado pela CTAPS mantm o dispositivo que transfere os hospitais universitrios para a rea de sade, alm de ampliar o alcance dessa proposta aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios (art. 2, caput e 1 e 2), originalmente restrita Unio. A incluso das aes de ensino e pesquisa e de formao profissional no rol das reas que podem ser organizadas por meio de fundao estatal de Direito Privado outro aspecto preocupante que merece ateno durante o debate bicameral. O primeiro caso abrange o ensino superior oferecido por universidades; j o segundo, toca no ensino profissionalizante ofertado, em sua maioria, pelos centros de educao tecnolgica, estes alados na esfera federal condio de instituio de ensino superior(11). Os servios prestados por essas instituies so constitucionalmente protegidos pelo princpio da gratuidade nos estabelecimentos oficiais de ensino regular (art. 206, inciso IV). Trata-se de servios pblicos que devem ser mantidos pelo Estado por meio da alocao de recursos pblicos, vedada a cobrana de tributo ou qualquer outra forma de ingresso pblico dos usurios do ensino regular, conforme previsto nos arts. 205 e 206, inciso IV da Constituio. Assim sendo, no se podem pensar as universidades pblicas e os centros de educao tecnolgica sob a forma de fundao pblica de Direito Privado, pelo fato de a manuteno dessas unidades pblicas se processar por meio de recursos pblicos oriundos de tributos que figuram nos oramentos do ente da Federao, o que pressupe a subordinao s normas do Direito Pblico. Alis, essa proibio de cobrana de qualquer ingresso pblico dos usurios do ensino regular objeto da recente Smula Vinculante n. 12/ 2008, por meio da qual o STF reafirma o entendimento acerca da obrigatoriedade de observncia do princpio da gratuidade do ensino, inclusive nas instituies de ensino superior.
(11) O Decreto Federal n. 5.224, de 2004, define em seu Art. 1, 1: Os CEFET so instituies de ensino superior pluricurriculares, especializados na oferta de educao tecnolgica nos diferentes nveis e modalidades de ensino, caracterizando-se pela atuao prioritria na rea tecnolgica. (BRASIL. Decreto Federal n. 5.224, de 1 de outubro de 2004. Dispe sobre a organizao dos Centros Federais de Educao Tecnolgica e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 4 out. 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/ Decreto/D5224.htm>. Acesso em: 03 set. 2008). Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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Ora, se as universidades pbicas e os centros de educao profissional institudos pelos entes das trs esferas de governo no podem cobrar qualquer taxa ou outra forma de ingresso pblico dos usurios do ensino regular, ento, no h como justificar o funcionamento desses organismos luz dos regimes e da liberdade prprios das instituies privadas, as quais no possuem qualquer vnculo com o Estado. Cumpre advertir, todavia, que o princpio da gratuidade que norteia o ensino pblico no Brasil no se aplica s instituies educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgao da Constituio Cidad, em outubro de 1988, que no sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos pblicos, por fora explcita da norma do art. 242, caput, exceo essa no extensiva Unio. A transferncia dos hospitais universitrios ou hospitais-escola para a rea de sade mais um ponto que merece ateno especial durante os debates nas Comisses temticas especializadas em educao e sade da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Isso porque esses hospitais nada mais so do que parte das escolas de medicina, por meio das quais se processam o ensino, a pesquisa e a extenso, constituindo esses elementos a trplice constitucional indissocivel que deve ser observada pelas instituies de ensino superior qualificadas como universidade, assim como pelas instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica (art. 207, caput e 2). No arranjo institucional pretendido com a regulamentao do art. 37, inciso XIX da Constituio, tem-se, de um lado, as universidades pblicas federais, em geral institudas sob a forma de autarquia, vinculadas ao Ministrio da Educao; de outro figuram as unidades da rea de sade que integram o Sistema nico de Sade SUS, o qual, por sua vez, sujeita-se ao princpio da direo nica nos termos do art. 198, caput e inciso I da Constituio, a cargo do Ministrio da Sade na esfera federal. Sem enveredar por um debate ideolgico permeado de sutilezas e complexidades, o fato que a configurao jurdico-institucional que se pretende dispensar aos hospitais-escola, antes de representar soluo, pode comprometer a qualificao e fragilizar o funcionamento das universidades pblicas, em face do deslocamento dessas unidades estratgicas da trplice constitucional e da fragmentao do seu comando em dupla direo. possvel, ao ponto que se chega, enunciar uma concluso parcial: ao fim e ao cabo, o que pode ocorrer a transferncia do ensino, da pesquisa e da extenso realizados pelas escolas de medicina para a entidade que passar a se vincular ao rgo de sade, margem das universidades pblicas, estas inseridas na rea de educao. Visando ampliar o debate dessa matria multidisciplinar, em agosto de 2007, a Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos DeputaRevista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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dos (CSSF)(12) requereu a sua incluso como rgo competente para se pronunciar quanto ao mrito do PLP n. 92/2007, j que as principais reas objeto de regulamentao (sade e assistncia social) se encontram compreendidas em seu campo temtico, pleito esse indeferido. No obstante o art. 55, caput do Regimento Interno da Cmara dos Deputados determinar que a nenhuma Comisso cabe manifestar-se sobre o que no for de sua atribuio especfica, a deciso de inserir o ensino e a pesquisa e a formao profissional no rol dos servios pblicos que podem ser prestados por meio de fundaes estatais, inclusive as de Direito Privado, se processa mediante o substitutivo aprovado pela CTASP, sem o pronunciamento da Comisso de Educao e Cultura CEC da mesma Casa Legislativa. Para sanar esse problema regimental, em julho de 2008, foi apresentada Reclamao por Parlamentar(13) ao Plenrio da Cmara dos Deputados visando retirada das aes de ensino e pesquisa, formao profissional, cultura e hospitais universitrios do PLP n. 92/2007. Com efeito, criam-se as condies fticas para que no seja considerada como escrita a parte do parecer da CTASP que usurpa as suas atribuies regimentais(14), principalmente no que toca incluso do ensino e pesquisa e formao profissional, reas essas no previstas no projeto original encaminhado pelo Poder Executivo.
3. Fundaes Estatais e Instituies Privadas

A essncia da fundao estatal caracterizada no documento do Poder Executivo da Unio(15), elaborado para subsidiar os debates acerca do PLP n. 92/2007, assemelha-se muito ao figurino das organizaes sociais e das fundaes de apoio. Ao final, o que se pretende implementar no seio da administrao pblica o modelo de gesto destas duas ltimas instituies alheias ao organograma do Estado. Inserido no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, o projeto que cria as organizaes sociais pretende promover a publicizao dos ser(12) Requerimento n. 1.366, de 2007 (BRASIL. Cmara dos Deputados. Comisso de Seguridade Social e Famlia. Requerimento n. 1.366, de 1 de agosto de 2007. Disponvel em: <http:// www.camara.gov.br/sileg/integras/486434.pdf>. Acesso em: 03 set. 2008. (13) Reclamao n. 3, de 2008 (BRASIL. Congresso. Cmara dos Deputados. Comisso de Educao e Cultura. Reclamao n. 3, de 9 de julho de 2008. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/ sileg/integras/585097.pdf>. Acesso em: 03 set. 2008. (14) Artigo 55, pargrafo nico do Regimento Interno da Cmara dos Deputados (BRASIL, 2006). (15) BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto. Projeto Fundao Estatal Principais Aspectos . Braslia: MP, 2007. Disponvel em: <http:// www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/fundacao_estatal/ 080703_PFE_Down_proposta.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2008.
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vios sociais, culturais, de pesquisa cientfica e tecnolgica e de proteo ambiental, considerados no-exclusivos do Estado, mediante a transferncia da esfera estatal para o campo pblico no-estatal. Nesse contexto, as organizaes sociais no constituem uma nova espcie de pessoa jurdica, tampouco de entidades criadas por lei e inseridas na estrutura da administrao pblica direta ou indireta. So pessoas jurdicas organizadas sob a forma de fundao privada ou associao sem fins lucrativos, que recebem o ttulo jurdico especial de organizao social conferido pelo Poder Pblico, com benefcios tributrios e demais vantagens administrativas no conferidos a outras instituies(16). dizer: entidade pblica no-estatal no se confunde com entidade de Direito Pblico ou Privado que integra a administrao indireta do ente da Federao. Na tica desse mesmo autor, no se trata, pois, da delegao de servios pblicos, mas sim do fomento a entidades prestadoras de servios de sade, de educao, isto , de servios de grande relevncia social, sem que se possa fazer qualquer paralelo com a delegao sob as modalidades de concesso, permisso e autorizao a que se refere o art. 175 da Constituio. Na esfera federal especificamente, a Lei n. 9.637/1998 estabelece o perfil das organizaes sociais, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Diferentemente do que ocorrer com as fundaes estatais, as quais integraro a estrutura da administrao pblica dos entes das trs esferas de governo, as organizaes sociais habilitadas pela Lei em foco absorveram as atividades e servios de unidades extintas da administrao pblica federal, como o Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), e a Fundao Roquette Pinto, entidade vinculada Presidncia da Repblica (arts. 21 e 22). A Lei n. 9.637/1998 prev, ainda, que a organizao social que absorver atividades de entidade federal extinta no mbito da rea de sade dever considerar no contrato de gesto, quanto ao atendimento da comunidade, os princpios do SUS (art. 18). Qualificada como organizao social, a entidade-fundao, associao ou sociedade estar habilitada a receber recursos financeiros e a admi-
(16) ALVES, Francisco de Assis. Fundaes, organizaes sociais, agncias executivas: organizaes da sociedade civil de interesse pblico e demais modalidades de prestao de servios pblicos. So Paulo: LTr, 2000. p. 183-193.
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nistrar bens, equipamentos e pessoal do Estado. Em contrapartida, para a formao dessa parceria, a organizao social se obriga a firmar contrato de gesto com o Poder Pblico, por meio do qual so acordadas metas de desempenho que assegurem a qualidade e a efetividade dos servios prestados ao pblico(17). O paralelo entre as fundaes estatais e as organizaes sociais torna-se mais explcito com o substitutivo aprovado pela CTASP, ao prever que a fundao pblica que celebrar contrato com o poder pblico, na forma do 8 do art. 37 da Constituio Federal, poder ter ampliada sua autonomia gerencial, oramentria ou financeira (art. 4). Quanto ao financiamento das fundaes estatais que celebrarem contrato de gesto com o Poder Pblico, o substitutivo prev o mesmo modelo adotado para as organizaes sociais(18). Todavia, o figurino das organizaes sociais diverge do que se pretende com as fundaes estatais institudas e mantidas com recursos dos oramentos pblicos, tendo em vista que no primeiro caso corta-se o vnculo direto das instituies originrias com o ente da Federao, conforme a prpria Lei n. 9.637/1998 explicita, mediante a extino de unidades federais. Nesse arranjo, no existe nenhum instrumento jurdico ou institucional que garanta a manuteno do aporte de recursos do Estado necessrio sobrevivncia das organizaes sociais, mesmo quando atingidos todos os resultados determinados no contrato de gesto(19). oportuno anotar que a previso do art. 37, 8 da Constituio no se presta a retirar os rgos da administrao direta, e entidades da indireta, institudos e mantidos com recursos dos oramentos fiscal e/ou da seguridade social, do alcance das normas prprias do Direito Pblico. Sobre a inovao trazida pela Emenda n. 19/1998, que prev a ampliao da autonomia gerencial, administrativa e financeira de entidades da administrao indireta mediante a celebrao de contrato de gesto, registra-se a impossibilidade jurdica da norma estatuda no art. 37, 8 da Carta Poltica, pois, se esse fosse o sentido da Emenda, o comando seria invlido, j que contrato celebrado por agente do Executivo estaria regulando matria reservada lei.
(17) PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes, associaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis, trabalhistas e tributrios. 6. ed. rev., e ampl. de acordo com o novo Cdigo Civil Brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 2006. p. 577-578. (18) O Texto Substitutivo ao PLP n. 92/2007 aprovado na CTASP assim dispe: Art. 5 O relacionamento entre a fundao pblica com personalidade jurdica e o poder pblico, no tocante lei oramentria anual, poder dar-se, sob a forma de prestao de servios, com base em contratos de servios, alternativamente ao contrato previsto no art. 4 desta Lei. (BRASIL, 2008) (19) BARRETO, Maria Ins. As organizaes sociais na reforma do Estado brasileiro. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresse; GRAU, Nuria Cunnil (Orgs.). O pblico no-estatal na reforma do Estado. Rio de Janeiro: Ed. Fundao Getlio Vargas, 1999. p. 128-129. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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Com efeito, haveria invaso de poderes do Legislativo pelo Executivo, configurando, portanto, ofensa clusula ptrea da separao dos Poderes(20). Quanto previso da celebrao de contrato de gesto entre rgos, visando ampliar-lhes a autonomia, tambm constitui medida juridicamente impossvel na viso desse mesmo autor. Se os rgos so desprovidos de autonomia, logo no h razo para ampli-la(21). Frisa-se que a autonomia de que trata o art. 37, 8 da Constituio no se confunde, obviamente, com o poder de autogoverno que a prpria Lei Fundamental confere a rgos como os Ministrios Pblicos, os Tribunais de Contas e a Defensoria Pblica do Estado. Em sua densa literatura, Pereira Jnior(22) assevera ser inexistente qualquer afinidade entre o contrato de gesto que rege as organizaes sociais e o mencionado no art. 37, 8 da Constituio. Ainda de acordo com o autor, no primeiro caso, so partes no contrato de gesto uma pessoa jurdica de Direito Privado, qualificada como organizao social, e o ente pblico interessado em estabelecer com ela parceria, enquanto o contrato do segundo tipo indica a relao entre entes e entidades da administrao pblica e seus administradores(23). O contedo do art. 37, 8 da Constituio, como dito, toca diretamente em matrias constitucionais reservadas lei, as quais no podem ser resolvidas por contrato de gesto a ser decidido pelo administrador pblico. Seria possvel seguir no desenvolvimento desse assunto; entretanto, o objeto do presente estudo, assim como as circunstncias de espao e tempo, no recomendam prosseguir com abordagem analtica das complexidades e perplexidades desse tema inovador e controverso inaugurado pela Emenda n. 19/1998. Apenas para concluir a ideia, foroso consignar que a previso de contrato de gesto do art. 37, 8 da Carta Poltica apenas possibilita a lei estabelecer procedimentos propulsores de uma administrao pblica mais
(20) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2001. p.190-192. (21) Assim, tal dispositivo constitucional no que concerne a contrato entre rgos haver de ser considerado como no escrito e tido como um momento de supina infelicidade em nossa histria jurdica, pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois no h acrobacia exegtica que permita salv-lo e lhe atribuir um sentido compatvel com o que est na prpria essncia do Direito e das relaes jurdicas. (MELLO, 2001, p. 193) (22) PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 174-179. (23) Sobre esse tema, MELLO (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 194) assevera: Contratos de gesto com as organizaes sociais entidades das quais se tratar no tpico seguinte so, como dito, contratos radicalmente distintos dos que foram dantes tratados. que neles no entra em pauta qualquer ampliao de competncias de entidades estatais, pois so vnculos jurdicos travados com pessoa de Direito Privado alheia ao aparelho estatal.
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gerencial, com vistas ao alcance da eficincia dos servios pblicos prestados aos cidados-contribuintes(24), os quais so os patrocinadores reais do Estado(25), sem que isso possa se tido como brecha para afastar as normas de Direito Pblico. O aparato institucional desenhado para as fundaes estatais, centrado na estratgia de flexibilizao das regras prprias do Direito Pblico para o controle da alocao e aplicao dos recursos pblicos, apresenta os seguintes traos comuns aos das organizaes sociais institudas na forma da Lei n. 9.637/1998: a) natureza jurdica de Direito Privado (art. 2); b) gesto por conselho de administrao (arts. 3 e 4); c) parceria firmada com o Poder Pblico por meio de contrato de gesto (art. 5); d) empregados regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT (art. 7); e) fiscalizao realizada pelos rgos de controle federais, em se tratando de contrato de gesto celebrado com a Unio (arts. 8, 9 e 10). Impende anotar que, mesmo com o instrumento do contrato de gesto, um dos pilares das fundaes estatais, no haveria como garantir o cumprimento pelo Estado de seus compromissos, caso essas entidades pudessem ser retiradas da abrangncia das normas de Direito Pblico. Sob o vrtice da reciprocidade, a eficcia do contrato de gesto possui conotao eminentemente poltica e, sobretudo, fiscal; neste ltimo caso, em decorrncia da necessidade de conteno de despesas com vistas ao alcance da meta de superavit primrio para cada ente da Federao, conforme reclama o art. 9 da Lei Complementar n. 101/ 2000. Um dos riscos consequentes dessa dinmica poltico-fiscal pode ser a reduo da alocao de recursos oramentrios para o custeio dos servios sociais, em especial de educao e sade, caso a maior parte deles seja transferida para as fundaes estatais, estas, por sua vez, retiradas da rbita do estatuto fiscal e dos oramentos fiscal e/ou da seguridade social, de acordo com a inteno dos idealizadores da proposta divulgada para debate(26). Essa situao de vulnerabilidade pode levar precarizao da relao de trabalho e consequente descontinuidade dos servios sociais a
(24) ... Talvez o decodificador para o entendimento da proposta embutida nesse 8 do art. 37 esteja na transio entre a administrao burocrtica e a administrao gerencial, que DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO divisa na influncia que vem exercendo a postura pragmtica das megaempresas, assim como a exigncia de transparncia praticada no mundo anglo-saxnico, de sorte a deslocar o foco de interesse administrativo do Estado para o cidado, do mesmo modo que, antes, a transio da administrao patrimonialista, que caracterizava o absolutismo, para a administrao burocrtica, j havia deslocado o foco de interesse do Monarca para o Estado. (PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 178-179). (25) Milita nessa tese o autor da Representao do Ministrio Pblico Federal sobre o PLP n. 92/ 2007 (BRASIL, 2007). (26) Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto. Projeto Fundao Estatal Principais Aspectos , cit.
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cargo das fundaes estatais. Tal precarizao potencial no decorre do fato de os colaboradores serem contratados sob a forma de empregados pblicos, j que a Emenda n. 19/1998, ao alterar o art. 39, caput da Constituio(27) ora suspenso liminarmente , possibilitou a comunho do regime jurdico nico com o celetista na administrao direta, autarquias e fundaes. O risco de reduo da alocao de recursos pblicos nas reas sociais decorre do fato de que, uma vez fora do alcance das normas de Direito Pblico, as fundaes de Direito Privado tambm deixem de figurar com prioridade na agenda oramentrio-financeira do ente da Federao. No obstante o vnculo das fundaes estatais com o Estado, como entidade integrante da administrao indireta, a soluo desenhada pelo Poder Executivo da Unio para resolver os problemas de setores da administrao pblica muito similar, seno idntica, ao arranjo das organizaes sociais delineado pela Lei n. 9.637/1998, embora a Lei em foco seja objeto de questionamento em sede da ADI n. 1.923-6, indeferida a Medida Cautelar pelo Pleno da Corte Suprema. Quanto s fundaes de apoio, igualmente descabido o paralelo empreendido para justificar o carter que se pretende conferir s fundaes estatais. Para Alves(28), as fundaes de apoio so fundaes de Direito Privado, sem fins lucrativos, institudas nos moldes do Cdigo Civil, sem qualquer vnculo com o Poder Pblico e no se inserem na administrao pblica. Tais instituies no se sujeitam s regras do art. 37 da Constituio no que se refere obrigatoriedade de realizar concurso pblico para admisso de seus empregados. A imunidade tributria conferida s fundaes de apoio tem como sustentculo o art. 150, inciso VI, alnea c da Constituio, seja como instituio de educao, seja de assistncia social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Em que pesem as experincias com organizaes sociais e fundaes de apoio serem consideradas por alguns como positivas e at mesmo exitosas, o fato que essas instituies privadas no se confundem com o Estado, no pertencem ao aparato estatal, no integram a administrao pblica direta e indireta, razo pela qual no servem como referncia para o modelo de gesto das quatro espcies de entidade que integram o organograma da administrao indireta. Sob o ngulo da efetividade das fundaes de apoio, a jurisprudncia do TCU indica realidade contrria do pensamento daqueles que militam
(27) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4 deferida em 2 de agosto de 2007. Emenda Constitucional n. 19, de 1998. Art. 39, caput, da Constituio da Repblica. Regime Jurdico nico. Dirio da Justia, Braslia, DF, 7 mar. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1= 2135&processo=2135>. Acesso em: 04 set. 2008. (28) ALVES, Francisco de Assis. op. cit., p. 65.
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pela sua excelncia. O relacionamento entre os rgos e entidades pblicos, em especial os hospitais, e as fundaes privadas criadas para, em tese, dar-lhes apoio j foi contestado algumas vezes pela Corte de Contas, inclusive em auditoria recente realizada junto aos hospitais federais no Rio de Janeiro Hospital dos Servidores do Estado (HSE), Hospital Geral de Bonsucesso (HGB), Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO), Instituto Nacional do Cncer (INCA) e Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras (INCL). Os pontos crticos diagnosticados durante a auditoria encontramse no Relatrio e Voto que fundamentaram o Acrdo n. 1.193/2006-TCU/ Plenrio.
4. Fundaes Estatais e Autarquias

A definio da natureza jurdica das fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico ainda hoje objeto de acesas controvrsias doutrinrias, por constituir o ponto central que indica quais estatutos devem nortear as questes afetas a pessoal, bens e negcios jurdicos dessas entidades (CAVALCANTI, 2001). As digresses so de longa data. A redao original do Decreto-Lei n. 200/1967 deixou as fundaes de fora do rol das entidades que integram a administrao indireta, equiparando essas entidades s empresas pblicas (art. 4, pargrafo nico). O Decreto-Lei n. 900/1969, por sua vez, apenas instituiu limitaes criao de fundaes, alm de prever condies para sua criao, observados os requisitos do art. 24 e seguintes do Cdigo Civil (art. 2). O afastamento das limitaes e controles constitucionais de alguns segmentos da administrao pblica se materializa com a Lei n. 7.596/1987, que alterou o Decreto-Lei n. 200/1967 e disps sobre o conceito de fundao pblica (29). Ao comentar esse conceito especificamente, Mello(30) assevera ser absolutamente incorreta a afirmao normativa de que as fundaes pblicas
(29) O art. 5, inciso IV do Decreto-Lei n. 200, de 1967, com redao dada pela Lei n. 7.596, de 1987 assim dispe: Fundao Pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. (Lei n. 7.596, de 10 de abril de 1987. Altera dispositivos do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, modificado pelo Decreto-lei n. 900, de 29 de setembro de 1969, e pelo Decreto-lei n. 2.299, de 21 de novembro de 1986. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 abr. 1987. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7596.htm>. Acesso em: 03 set. 2008. (30) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 144.
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so de Direito Privado. Para o autor, trata-se de pessoas de Direito Pblico, consoante o entendimento universal, que s no Brasil foi contendido. E conclui o mesmo autor:
Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado de Direito Privado ou de Direito Pblico meramente uma questo de examinar o regime jurdico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos, e no meramente o exerccio deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relaes sejam regidas pelo Direito Pblico, a pessoa ser de Direito Pblico, ainda que se lhe atribua outra qualificao. Na situao inversa, a pessoa ser de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada. O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro que foram criadas inmeras pessoas designadas como fundaes, com atribuies nitidamente pblicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias. O regime delas estaria inevitavelmente atrelando-as s limitaes e controles prprios das pessoas de Direito Pblico. Entretanto, foram batizadas de Direito Privado apenas para evadirem destes controles moralizadores ou, ento, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos, o que lhes seria vedado se fossem reconhecidas como pessoas de Direito Pblico.
A edio da Lei n. 6.855/1980 exemplo de aes legislativas no sentido de afastar os limites e controles prprios do Direito Pblico quando da gesto das fundaes pblicas, por meio da qual o legislador autorizou o Poder Executivo a instituir, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito, a Fundao Habitacional do Exrcito FHE, com personalidade jurdica de direito privado e finalidade social, cujo Estatuto ser aprovado pelo Presidente da Repblica. De forma consentnea com a doutrina de Mello(31), o STJ editou, em 2006, a Smula n. 324(32), por meio da qual equipara a Fundao Habitacional do Exrcito entidade autrquica federal, cuja natureza jurdica essencialmente pblica, a despeito do rtulo atribudo pela sua Lei de criao. A proposta de criao de fundaes estatais de Direito Privado para o desempenho de determinadas reas sociais, cuja prestao dos servios subordina-se aos princpios da gratuidade e da universalidade, assemelhase, e muito, ao que ocorre com a Fundao Habitacional do Exrcito e demais entidades qualificadas como autrquicas. Isso porque, no plano organizacional, as autarquias so pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, com capacidade meramente administrativa.
(31) MELLO, Celso Antnio Bandera de. op. cit., p. 144. (32) Smula STJ n. 324: Compete Justia Federal processar e julgar aes de que participa a Fundao Habitacional do Exrcito, equiparada a entidade autrquica federal, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 324. Compete Justia Federal processar e julgar aes de que participa a Fundao Habitacional do Exrcito, equiparada entidade autrquica federal, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito. Dirio da Justia, Braslia, DF, 16 mai. 2006. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 04 set. 2008.
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So entidades que integram o organismo estatal e possuem funo pblica prpria e tpica outorgada pelo ente da Federao, consideradas prolongamentos do Estado. O que diversifica a autarquia do Estado so os mtodos operacionais de seus servios, mais especializados e mais flexveis que os da administrao central, conforme assevera Alves(33). Na continuao, o autor expe que os bens das autarquias so considerados bens pblicos. Quando da criao dessas entidades, o ente da Federao transfere-lhe parte de seus bens, com a qual ser formado o patrimnio da nova pessoa jurdica. A alienao de bens mveis possvel nos termos do estatuto, independentemente de autorizao legislativa especial. J para os bens imveis indispensvel autorizao legislativa por fora do art. 17, inciso I da Lei n. 8.666/1993. Tem-se que so impenhorveis os bens imveis e as rendas das autarquias nos termos do art. 100 da Constituio da Repblica, assim como no so passveis de usucapio. Na hiptese de extino desse tipo de entidade, todo o patrimnio reincorpora-se ao ente da Federao que a criou, exatamente como prev o art. 3, 3 do PLP n. 92/2007, com redao dada pelo substitutivo aprovado pela CTASP em maio de 2008, para as fundaes pblicas. Submetida, ainda, a uma srie de particularidades que Alvesi(34) expe, as autarquias respondem por seus atos, mas esgotados seus recursos e havendo danos a terceiros, o Estado responde solidariamente. Os atos praticados pelas autoridades autrquicas so considerados atos administrativos e, assim sendo, sujeitam-se aos controles internos da administrao direta, alm do exame de legalidade pelo Poder Judicirio. Nas contrataes de obras, servios, compras e alienaes, sujeitamse licitao por fora do art. 37, inciso XXI da Constituio, cujas normas gerais encontram-se consubstanciadas na Lei n. 8.666/1993. Os servidores das autarquias submetem-se ao regime jurdico de que trata o art. 39 da Carta Poltica, assim como aos direitos, s vedaes e aos limites preconizados pelos arts. 37 a 41 do mesmo Diploma. Sob o prisma criminal, tanto os servidores como os dirigentes dessas entidades so alcanados pelas disposies do art. 327 do Cdigo Penal. O art. 3 do PLP n. 92/2007, com redao aprovada pela CTASP, apresenta alguns traos que colocam as fundaes estatais em paridade com as autarquias. So eles: a) patrimnio constitudo por bens mveis e imveis, valores, direitos e outros bens que lhes forem destinados ou adquiridos por meio de receitas prprias ( 1); b) dotaes consignadas no oramento da
(33) ALVES, Francisco de Assis. op. cit., p. 40-41. (34) Id., loc. cit. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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Unio, no que tange s fundaes federais ( 2, inciso I), aplicando-se o mesmo para os demais entes; c) incorporao do patrimnio da fundao pblica extinta ao do ente da Federao ( 3); d) sujeio legislao federal sobre licitao e contratos administrativos, in casu a Lei n. 8.666/ 1993 ( 4); e) admisso de pessoal, independentemente do regime jurdico, mediante aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ( 5); f) demisso por falta grave, acumulao ilegal de cargo, emprego ou funo pblica, necessidade de reduo da despesa com pessoal, por fora do disposto no art. 169 da Constituio, inclusive por insuficincia de desempenho ( 6). No plano das finanas, as autarquias desfrutam das mesmas prerrogativas do ente estatal, sendo, de um lado, a elas estendidas as limitaes constitucionais ao poder de tributar (art. 150, 2) e, de outro, suas receitas e despesas consideradas, para todos os fins, no raio de abrangncia da Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 1, 3, alnea b), editada com fundamento nos arts. 163 e 169 da Constituio. Porm, de acordo com a inteno dos formuladores da proposta de fundao estatal(35), aplica-se s referidas entidades a imunidade tributria, mas no o estatuto fiscal. As fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico tambm se acham no crculo da administrao indireta, no constituindo terceiro gnero, mas parelhada com as autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Tais fundaes so vinculadas administrao direta, com a finalidade de cumprirem funo pblica, preservada a autonomia de gesto, financeira e patrimonial que as caracteriza, e sujeitas, todas, ao controle externo dos Tribunais de Contas correspondentes. Com a promulgao da Emenda n. 19/1998, suprime-se o termo fundacional do art. 37, caput da Constituio, j que a administrao indireta a verdadeira vertente da administrao pblica que atua mediante entidades vinculadas administrao direta(36). Para Alves(37). a fundao de natureza pblica s pode ser criada por lei especfica, caso em que o prprio normativo institui e atribui personalidade jurdica referida entidade, desnecessria a escritura e o registro para o seu funcionamento. J para a fundao de natureza privada instituda no mbito do Poder Pblico, exige-se lei especfica autorizando a sua instituio, cuja entidade passa a existir e adquirir personalidade jurdica aps a escritura e registro no rgo competente, ou seja, no Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
(35) BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto. Projeto Fundao Estatal Principais Aspectos , cit. (36) PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 40-41. (37) ALVES, Francisco de Assis. op. cit., p. 57-62.
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O Estado, ao instituir fundao, utiliza essa espcie de entidade para garantir determinado fim de interesse pblico. Serve-se das fundaes para descentralizar a execuo de uma atividade que lhe compete, da mesma forma que o faz em relao s autarquias, s sociedades de economia mista e s empresas pblicas, s quais confere execuo de servios pblicos. Diante disso, a fundao no adquire vida inteiramente prpria, como se fosse instituda por particular(38). Ainda de acordo com essa lio de Di Pietro, a fundao governamental no tem, em geral, condies para adquirir vida prpria, por outra razo. A dotao inicial que lhe feita no , no mais das vezes, suficiente para lhe permitir a consecuo dos fins a que a lei lhe atribui. Em face disso, conclui a autora, alm da dotao inicial, ela depende de verbas oramentrias que o Estado lhe destina periodicamente. Apoiado nessas premissas, Paes(39) admite a possibilidade de haver fundaes pblicas de Direito Privado institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Nessa vertente, enumera os traos que marcam tais fundaes, aplicando-se-lhes as normas de natureza pblica, tais como: a) criao mediante autorizao prevista em lei; impossibilidade de extino por sua prpria vontade; controle e fiscalizao pelo Poder Executivo, pelos Tribunais de Contas e pelo Ministrio Pblico; b) sujeio de seus servidores ao regime jurdico da administrao direta e autarquias, nos termos do art. 39 da Constituio; sujeio de seus dirigentes a mandado de segurana, cabimento de ao popular contra ato lesivo de seu patrimnio e legitimao ativa para propor ao civil pblica; d) imunidade tributria de que trata o art. 150, 2 da Constituio; e) submisso Lei n. 8.666/1993. Alm desses aspectos, o autor incorpora estas duas outras normas acrescentadas por Di Pietro: a) juzo privativo na esfera estadual condicionado previso do Cdigo Judicirio ou Lei de Organizao Judiciria do Estado; b) sujeio, em matria de finanas pblicas, s exigncias contidas nos arts. 52, inciso VIII, 165, 5 e 9 e 169 da Constituio, ou seja, resolues senatoriais que limitam a concesso de garantia pela Unio em operaes de crdito interno e externo, incluso dessas entidades nos oramentos fiscal e/ou da seguridade social, Lei n. 4.320/1964, e arts. 19 e 20 da Lei Complementar n. 101/2000. Quanto s fundaes pblicas com personalidade jurdica de Direito Pblico, consideradas verdadeiras autarquias, Paes(40) acrescenta os seguintes traos: a) inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, j que a sua personalidade jurdica decorre da lei de sua criao; b) no-submisso fiscalizao, no sentido de curadoria,
(38) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 324-325). (39) PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 213-215. (40) Id. Ibid., p. 217. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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por parte do Ministrio Pblico; c) impenhorabilidade de seus bens e sujeio ao processo especial de execuo estabelecido pelo art. 100 da Constituio; d) juzo privativo, prescrio quinquenal de suas dvidas passivas e sujeio ao duplo grau de sentenas que lhes forem desfavorveis. Sem enveredar por digresses doutrinrias permeadas por sutilezas e complexidades, h que se tecer alguns comentrios objetivos sobre esses pontos de vista. Primeiramente, de se registrar, em complemento, que as fundaes pblicas, seja de Direito Pblico ou Privado, institudas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, no so alcanadas apenas pelas disposies do art. 52, inciso VIII da Constituio, mas tambm pelas dos incisos VI, VII e IX do mesmo artigo. Isso porque tais comandos reclamam a fixao de limites globais para o saldo da dvida consolidada, contratao de operaes de crdito e dvida mobiliria do ente da Federao, considerado o conjunto de seus rgos, fundos e entidades da administrao indireta mantidos com recursos dos oramentos fiscal e/ou da seguridade social. Da mesma forma, essas fundaes pblicas se sujeitam ao disposto no art. 163 da Carta Fundamental, em especial no que diz respeito ntegra das normas gerais de finanas pblicas consubstanciadas na Lei Complementar n. 101/2000. Em segundo lugar, a atribuio que o art. 66 do Novo Cdigo Civil reserva ao Ministrio Pblico do Estado para velar pelas fundaes deve ser vista com cautela quando se trata de entidade instituda pela Unio. A ideia de possibilitar a criao de fundaes estatais de Direito Privado, nos termos pretendidos com o texto que tramita no Congresso Nacional, medida que requer cuidado redobrado, haja vista o volume expressivo de recursos federais destinados s reas de sade e educao. Como dito, as fundaes pblicas, tanto as de Direito Pblico como as de Direito Privado, na viso dos autores citados, so, via de regra, mantidas com dotaes provenientes dos oramentos fiscal e/ou da seguridade social do ente da Federao, o que afasta qualquer tentativa de lhes conferir o mesmo tratamento dispensado s fundaes privadas institudas por particulares, inclusive organizaes sociais e fundaes de apoio. No ambiente do art. 66 do Cdigo Civil, a atribuio do Ministrio Pblico do Estado consiste em autorizar o registro das fundaes de Direito Privado, a qual ser velada e fiscalizada por meio do encaminhamento de prestao de contas. Esse velamento tambm conhecido como curadoria abrange, entre outros aspectos, a verificao da sua escritura de instituio, da suficincia ou no de seu patrimnio e da sua dotao inicial para o cumprimento dos fins a que se destina, da composio de seus rgos e do correto funcionamento, da adequao da sua atividade aos fins para os quais foi criada, da legalidade e pertinncia dos atos de seus administradores, da eficiente aplicao e utilizao dos seus bens e de seus recursos financeiros Paes(41).
(41) PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 541. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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Quando se trata de fiscalizao das fundaes pblicas de Direito Privado institudas pelo prprio Estado-Membro ou pelos respectivos Municpios, a sistemtica no apresenta maiores complexidades, vez que ao Ministrio Pblico Estadual compete a atuao, inclusive, no plano jurisdicional em caso de se verificar qualquer irregularidade sobre aspectos inseridos no campo das finanas pblicas. Porm, quando se refere fiscalizao de fundao pblica tida por alguns doutrinadores como de Direito Privado instituda pela Unio, a leitura do art. 66 do Cdigo Civil precisa ocorrer em conjunto com as normas estatudas pelos arts. 70 e 71 da Constituio. Estes dispositivos inserem na competncia privativa do Congresso Nacional e do TCU a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, devendo prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que gerencie dinheiros, bens ou valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que em nome dela, assuma obrigao de natureza pecuniria. Partindo dessa premissa, competente o MPF para atuar em defesa do patrimnio da Unio. Alm desses comandos, h que se analisar a questo sob a tica do art. 109, incisos I e IV da Constituio, que reserva Justia Federal a competncia para processar e julgar as causas em que a Unio, entidades autrquicas ou empresas pblicas forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, assim como nas infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou das mesmas entidades mencionadas, com as excees previstas nos respectivos incisos. Embora esses dispositivos constitucionais no faam referncia s fundaes pblicas de Direito Pblico ou Privado, de se considerar razovel que esses dois tipos de entidade tambm sejam alcanados pela atuao da Justia Federal, j que at as causas que interessam as empresas pblicas so por ela processadas e julgadas. As fundaes pblicas de Direito Pblico, tambm consideradas de natureza autrquica, estariam abrangidas pela referncia a entidades autrquicas do comando constitucional em foco, revelando a resoluo dos conflitos no mbito do Poder Judicirio sem maior complexidade. J as fundaes pblicas institudas sem que as respectivas leis definam a personalidade jurdica necessitam de um exerccio jurdico mais elaborado. E assim procedeu a Corte Suprema. Ao apreciar o Recurso Extraordinrio (RE) n. 215.741, o Pleno do STF(42) declarou, por unanimidade, competente a Justia Federal para processar e
(42) RE n. 215.741: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. 1. A Fundao Nacional de Sade, que
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julgar causa que envolve a Fundao Nacional de Sade (FNS), entidade federal criada pelo art. 14 da Lei n. 8.029/1990, sem qualquer meno personalidade jurdica atribuda referida fundao(43). A deciso oportuna para subsidiar o debate sobre as fundaes estatais. Primeiro, demonstra que o rtulo atribudo fundao no o ponto determinante para definir a que regime de Direito a entidade se sujeita (Pblico ou Privado), pacificando um pouco o cenrio marcado por acesas discusses. Segundo, o STF encerra controvrsia instaurada no mbito do prprio Poder Judicirio. No obstante esse entendimento da Corte Suprema, em seu mais recente Manual de Direito Administrativo, Carvalho Filho(44) sinaliza a existncia de outro aspecto diferencial que dever marcar a distino entre as duas categorias de fundao. Na viso do autor e tambm colaborador ad hoc do documento elaborado pelo Poder Executivo da Unio(45) para subsidiar os debates sobre o projeto de criao das fundaes estatais as fundaes governamentais de Direito Privado so adequadas para execuo de atividades no-exclusivas do Estado, como sade, educao, pesquisa, assistncia social, meio ambiente e at mesmo a previdncia complementar dos servidores ocupantes de cargo efetivo. Em outras palavras, o que o jurista est a defender que somente seria indicada a instituio de fundao de Direito Pblico para o exerccio de atividade exclusiva do Estado, como a fiscalizao, por exemplo. Nessa mesma esteira, todas as demais atividades poderiam ficar a cargo da iniciativa privada e, consequentemente, desempenhadas por fundaes estatais de Direito Privado.
mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Art. 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar-se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o art. 109, I da Constituio Federal, no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Extraordinrio n. 215.741, do Superior Tribunal de Justia. Conflito de competncia entre as Justias Federal e Estadual. Natureza jurdica das fundaes institudas pelo Poder Pblico. Dirio da Justia, Braslia, DF, 4 jun. 1999. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp? numero=215741&classe=RE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 04 set. 2008 grifos nossos). (43) Sobre essa deciso do STF, CARVALHO FILHO (Manual de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 434-435) reconhece: [...] o nico fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciao reside na origem dos recursos, admitindo-se que sero fundaes estatais de direito pblico aquelas cujos recursos tiverem previso prpria no oramento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado sero aquelas que sobrevivem basicamente com as rendas dos servios que prestem e com outras rendas e doaes oriundas de terceiros. (44) CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. op. cit., p. 468. (45) BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto. Projeto Fundao Estatal Principais Aspectos , cit.
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A tese defendida por esse jurista merece alguns comentrios. O fato de a Constituio Cidad possibilitar a coexistncia de instituies pblicas e privadas nas reas de sade e educao (arts. 199, 1 e 206, inciso III), no significa que a atuao do Estado dar-se- segundo o regime jurdico prprio do setor privado. Ao contrrio: O regime h de ser sempre o de Direito Pblico se as atividades forem mantidas com recursos de tributos pagos pela sociedade, em face da indisponibilidade dos bens e do interesse pblicos. No que tange s entidades de previdncia complementar de que trata o art. 40 da Constituio, embora facultativa a adeso por parte do segurado, uma vez feita a opo por esse regime complementar, deve o Estado exercer o poder de imprio visando a cobrana da contribuio previdenciria, considerada espcie de tributo, atividade essa reservada s pessoas jurdicas de Direito Pblico. Noutra vertente, no h como imaginar os conflitos que envolvam a fundao responsvel pela previdncia complementar dos servidores efetivos dos trs Poderes da Unio e do Ministrio Pblico da Unio serem controlados pelo Ministrio Pblico Estadual e, consequentemente, processados e julgados pela Justia Estadual. Consoante a deciso das Cortes Suprema e de Justia, o regime jurdico das fundaes pblicas ser definido em razo da origem do recurso, irrelevante o rtulo que lhes tenha sido atribudo. Ressalta-se que o prprio Carvalho Filho(46) reconhece que a origem do recurso o elemento de diferenciao para a definio da natureza jurdica das fundaes pblicas. Exemplo de fundao de Direito Privado discute-se no mbito do Mandado de Segurana (MS) n. 24.427(47) impetrado no STF pelo Banco do Brasil S/A., cujos fundamentos so inadequadamente utilizados para justificar a proposta de fundao estatal objeto do PLP n. 92/2007(48). Embora o Banco do Brasil S/A. seja sociedade de economia mista integrante da administrao indireta federal, dotada de personalidade jurdica
(46) CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. op. cit., p. 467. (47) MS n. 24.427: Ementa: [...] 1. A Fundao Banco do Brasil FBB foi instituda em 16 de maio de 1986, anteriormente vigncia do disposto nos incisos XIX e XX do art. 37 da Constituio de 1988. Tambm no era vigente a Lei n. 7.596/87. No poderia, portanto, sujeitar-se a preceitos normativos inexistentes poca de sua criao. ... 3. A Fundao Banco do Brasil persegue finalidades privadas . No desempenha funo que se possa ter como peculiar e exclusiva da Administrao nem exerce atribuio pblica. ... 4. O Banco do Brasil, entidade da Administrao Indireta dotada de personalidade jurdica de direito privado, voltada explorao de atividade econmica em sentido estrito, no pode ser concebida como poder pblico. ... (Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 24.427. Ementa: Constitucional. Administrativo. Mandado de Segurana. Fundao Banco do Brasil. Natureza Privada. Julgamento em 30 de ago. 2006. Dirio da Justia, Braslia, DF, 24 nov. 2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 04 set. 2008 grifos nossos. (48) BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto. Projeto Fundao Estatal Principais Aspectos, cit. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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de Direito Privado, tal entidade no depende de recursos da Unio, tampouco suas receitas e despesas transitam pelos oramentos fiscal e/ou da seguridade social federais. Por apresentar essa configurao jurdico-fiscal, o Banco do Brasil S/A. considerado empresa estatal no-dependente, no lhe sendo aplicveis os limites, condies e demais normas fixadas pela Lei Complementar n. 101/2000 (art. 1, 3, inciso I, alnea b e art. 2, inciso III), com exceo das disposies do art. 40, 6, 7 e 8 do estatuto fiscal em comento. Em face da autonomia financeira plena alcanada em decorrncia da explorao de atividade econmica referida no art. 173 da Constituio, o Banco do Brasil S/A. tambm no se sujeita ao teto de remunerao fixado pelo art. 37, inciso XI da Constituio. No entanto, esse mesmo teto estendese s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, inclusive s suas subsidirias, sempre que tais entidades de Direito Privado recebam recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral, conforme preconiza taxativamente no art. 37, 9 do mesmo Diploma. Alm de seguir as normas aplicveis ao Banco do Brasil S/A., a Fundao Banco do Brasil (FBB) foi instituda em 1986, anteriormente vigncia do disposto no art. 37, incisos XIX e XX da Constituio de 1988, sendo impossvel a exigncia do cumprimento desses mandamentos, segundo o entendimento do STF. As fundaes estatais, em especial as que visam atuar nas reas de prestao direta de servios pblicos aos cidados, como hospitais e instituies oficiais de ensino, no alcanaro a autonomia plena em relao aos recursos dos oramentos fiscal e/ou da seguridade social do ente da Federao, diante da supremacia dos princpios constitucionais da universalidade e gratuidade, fator que lhes subordinam s normas de Direito Pblico. Diante disso, imprprio o paralelo que se pretende estabelecer entre as fundaes estatais e a FBB, com o objetivo de excluir aquelas entidades da rbita das normas de Direito Pblico, notadamente no que diz respeito ao teto remuneratrio, a licitaes e contratos, observncia da lista de precatrios e impenhorabilidade dos bens, assim como aos limites fixados para despesa com pessoal, operaes de crdito e dvida.
5. Aspecto Administrativo-Financeiro
No plano administrativo-financeiro, so significativas as mudanas pretendidas com o novo arranjo delineado para gesto das fundaes estatais. As alteraes vo desde a possibilidade de criao de empregos pblicos regidos pela CLT, at a excluso dessas entidades de DireiRevista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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to Privado do campo de abrangncia da Lei de Responsabilidade Fiscal, o que confere carter multidisciplinar matria. Conforme registros consignados no documento elaborado pelo Poder Executivo da Unio(49), os motivos para a formulao desse novo conceito de organizao passam: a) pela inadequao e rigidez do modelo de gesto hospitalar, em especial na rea de pessoal; b) questionamentos pelos rgos de controle das alternativas vigentes, como as fundaes de apoio. No conjunto, o documento em foco explicita que as fundaes estatais tero as seguintes caractersticas: a) autonomia de gesto; b) no-incluso da entidade nos oramentos fiscal e da seguridade social, com financiamento por meio de contrato de gesto; c) contabilidade tpica de empresa estatal no-dependente; d) sistema de compra e contrato norteados por regulamentos prprios, no se aplicando a Lei n. 8.666/1993; e) contrato de gesto com os dirigentes do SUS; f) governana com conselho curador e gesto profissionalizada. Os principais objetivos desse novo modelo de gesto podem ser assim resumidos(50): a) sujeio s normas de direito privado, inclusive ao Cdigo Civil; b) no-aplicao do limite de remunerao de seus agentes (teto remuneratrio), que na Unio corresponde ao subsdio mensal dos Ministros do STF, na forma do art. 37, inciso XI da Constituio; c) no-aplicao das disposies Lei Complementar n. 101/2000, em especial no que se refere aos limites fixados para despesa com pessoal, dvida consolidada e operaes de crdito; d) contratao de servidores por meio de concurso pblico sob o regime celetista; e) transferncia de patrimnio pblico fundao estatal de direito privado e concesso de direito de uso; f) penhorabilidade dos bens de acordo com o art. 678 do Cdigo de Processo Civil (CPC); g) imunidade tributria; h) sistemas informatizados independentes dos que operam na esfera federal; i) no-aplicao do art. 100 da Constituio no que se refere ao precatrio; j) no-sujeio falncia. Essas peculiaridades interdisciplinares que molduram as fundaes estatais revelam o seu carter sui generis. De um lado, pretende-se dispensar a tais entidades as normas prprias das instituies essencialmente privadas, as quais no so dispensadas nem mesmo s empresas estatais no-dependentes, como a Petrobrs, a Eletrobrs, dentre outras empresas autossuficientes da esfera federal; de outro no se abre mo das imunidades falncia e tributria. Ocorre que a necessidade de a administrao pblica licitar antes de contratar, realizar concurso pblico para prover os cargos e empregos pblicos, gerir o patrimnio e as finanas segundo regras especiais, a cumprir
(49) BRASIL. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto Projeto Fundao Estatal Principais Aspectos, cit. (50) Representao do Ministrio Pblico Federal sobre a anlise do PLP n. 92/2007 (BRASIL, 2007). Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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precatrios judiciais para pagamento de dbitos, dada a inalienabilidade de seus bens, decorre do princpio da indisponibilidade dos bens, cargos e interesses pblicos(51). Dentre os objetivos pretendidos com a criao das fundaes estatais, o regime jurdico dos servidores que, pelo substitutivo aprovado pela CTASP, pode ser regido por qualquer dos meios previstos estatutrio ou CLT domina a pauta de discusso, o que natural, j que esse o ponto que afeta diretamente os servidores pblicos. Esse, contudo, est longe de ser o ncleo da problemtica, quando se analisa a questo sob o ngulo constitucional, deixando os aspectos humanos de lado. Isso porque, como se sabe, a Emenda n. 19/1998 alterou o art. 39, caput da Constituio, que reclamava o regime jurdico nico. Com efeito, a administrao direta, as autarquias e as fundaes de Direito Pblico passam a comungar os dois regimes jurdicos: o administrativo ou estatutrio e o celetista. Esse dispositivo, porm, encontra-se suspenso por efeito da liminar concedida em sede da ADI n. 2.135-4(52), cuja discusso restringe-se a aspectos formais do processo legislativo, plenamente vlidos os atos praticados no perodo compreendido entre a promulgao da Emenda n. 19/1998 e a deciso judicial em foco. Com a promulgao da Emenda n. 51/2006, institui-se modelo especfico para seleo pblica dos agentes comunitrios de sade e de combate s endemias, contratados pela administrao direta, autarquias e fundaes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, com amparo no art. 198, 4 ao 6 da Constituio. Esses dispositivos foram regulamentados pela Lei n. 11.350/2006, que estatui regime jurdico de trabalho regido pela CLT. Com exceo desses profissionais da rea da sade, ficam vedadas as demais contrataes de empregados pblicos celetistas no mbito da administrao direta, autarquias e fundaes em face dos efeitos da liminar concedida em sede da ADI n. 2.135-4. Ainda sob o prisma administrativo, o art. 119 da Lei n. 8.666/1993 determina que os rgos da administrao direta, as sociedades de economia mista, as empresas e as fundaes pblicas e demais entidades controladas
(51) PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 43. (52) Trecho da Medica Cautelar em sede da ADI n. 2.135-4: 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. (Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4 deferida em 2 de agosto de 2007. Emenda constitucional 19, de 1998. Art. 39, caput, da Constituio da Repblica. Regime Jurdico nico, cit.). Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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direta e indiretamente pela Unio e pelos entes de outras esferas de governo devero editar regulamentos prprios (ou adaptar os j existentes), ficando sujeitos s disposies da Lei em foco, sem que isso signifique qualquer possibilidade de dispensa do regime geral de licitaes por parte das fundaes estatais. Impende anotar que essa previso do art. 119 da Lei n. 8.666/1993 no se confunde com a norma do art. 173, 1, inciso III da Constituio, a qual prev que a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. dizer: Apenas essas entidades da administrao indireta podero operar a partir de um estatuto jurdico especfico sobre licitaes e contratos, quando vier a ser aprovado pelo Congresso Nacional. Outro ponto a ser destacado refere-se penhorabilidade de bens e rendas da fundao estatal, conforme previsto taxativamente no item 12 da proposta formulada pelo Poder Executivo da Unio(53) para subsidiar os debates sobre o PLP n. 92/2007. Esse tema analisado com profundidade na Representao do MPF(54) sobre o Projeto de Lei Complementar em comento. De acordo com a abordagem empreendida pelo seu Representante, tanto a doutrina, quanto a jurisprudncia do STF(55) seguem em direo contrria pretendida pelos idealizadores da proposta de penhorabilidade dos bens da fundao estatal de Direito Privado.
(53) MP: 12. Regime de Penhora de Bens e Rendas Os bens da fundao estatal so passveis de penhora. Entretanto, observam um regime diferenciado, regulado pelas disposies do art. 678 do Cdigo de Processo Civil. ... (BRASIL, 2007, p. 23). (54) MPF (BRASIL, 2007). (55) Recurso Extraordinrio n. 220.906. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIOS. RECEPO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI N. 509/69. EXECUO. OBSERVNCIA DO REGIME DE PRECATRIO. APLICAO DO ART. 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do art. 12 do Decreto-lei n. 509/69 e no-incidncia da restrio contida no art. 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no art. 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (Recurso Extraordinrio n. 220.906, do Tribunal Superior do Trabalho, de 16 de novembro de 2000. Dirio da Justia, Braslia, DF, 14 nov. 2002. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=RE. SCLA.+E+220906.NUME.&base=baseAcordaos>. Acesso em: 04 set. 2008, grifos nossos. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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Sob o panorama fiscal, a natureza jurdica da entidade da administrao indireta irrelevante para definir o alcance das normas gerais de finanas pblicas, razo pela qual as disposies da Lei Complementar n. 101/2000 alcana inclusive as empresas estatais dependentes (art. 1, 3, inciso I, alnea b). Tal dispositivo revela deciso acertada do legislador complementar, pois a capacidade de arrecadao de tributos dos entes das trs esferas de governo limitada pelos princpios insculpidos no art. 150 da Constituio. Sendo a empresa estatal de Direito Privado (empresa pblica e sociedade de economia mista) dependente de recursos dos oramentos fiscal e/ou da seguridade social, nada mais lgico do que limitar seus gastos. Diante disso, necessrio sejam igualmente limitadas as despesas e a capacidade de endividamento da administrao pblica, visto no conjunto dos seus rgos da administrao direta, fundos, autarquias, fundaes de direito pblico ou privado e empresas estatais que dependam de recursos do Tesouro para o custeio de despesas com pessoal ou em geral. A mesma lgica, como dito, aplica-se ao controle do teto remuneratrio, extensivo at mesmo s empresas pblicas e sociedades de economia mista, inclusive suas subsidirias, por fora do art. 37, 9 da Constituio. Como se nota, a origem do recurso o divisor dgua para a definio do regime a que as entidades esto subordinadas. Pautada nessas premissas, traduzida sob a forma do princpio da gesto fiscal responsvel, a previso ditada na Lei Complementar n. 101/2000 tem o objeto de estipular normas gerais de finanas pblicas e limites de despesa com pessoal, com fundamento nos arts. 163 e 169 da Constituio. Sua inspirao a de estabelecer controles claros e concretos das despesas pblicas e do endividamento, ditando padres mximos em seara de relevo dentro do mbito financeiro da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A excluso das fundaes estatais que prestarem servios pblicos de sade e educao, dentre outros, da rbita da Lei Complementar n. 101/ 2000, diferentemente de representar soluo, medida que desestrutura as finanas pblicas, em especial em localidades assoladas pelo rido ambiente financeiro. A uma, se de um lado o Poder Executivo puder excluir as despesas com pessoal dessas reas para fins de apurao dos respectivos limites, de outro, os recursos intergovernamentais repassados s fundaes estatais tambm no figuraro na receita corrente lquida (RCL) do ente da Federao, reduzindo, assim, o principal parmetro de avaliao da gesto fiscal responsvel. Frisa-se que o repasse de recursos federais para os Estados e Municpios executarem aes de sade e educao expressivo. A duas, a subavaliao da RCL do Estado e Municpio medida que aumenta vertiginosamente a chance de os Poderes Judicirio e Legislativo e
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o Ministrio Pblico descumprirem os respectivos limites de pessoal, o que, por sua vez, implica a suspenso imediata dos repasses federais e estaduais por fora do art. 169, 2 da Constituio, caso o excedente no seja eliminado em at dois quadrimestres. A trs, a excluso das despesas com pessoal das reas de sade e educao do limite do Poder Executivo do ente da Federao possibilita a concesso de aumentos cada vez maiores a servidores pblicos de outras reas que, numa escala de carreira, detm as maiores remuneraes. A quatro, a excluso das fundaes estatais da abrangncia do regime fiscal impede que as despesas com pessoal dessas entidades sejam alcanadas pelo conceito de despesa obrigatria de carter continuado de que trata o art. 17 da Lei Complementar n. 101/2000. Com efeito, essas despesas deixam de ser excetuadas ou protegidas quando da limitao de empenho ou contingenciamento(56) por parte da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Em resumo, a retirada das despesas com pessoal das fundaes estatais de Direito Privado da abrangncia do limite mximo da despesa total com pessoal do Poder Executivo, fixado em 49% da RCL na esfera estadual e 54% na municipal, medida que s agrava o problema nessas duas esferas. Isso porque, ao invs de receberem tratamento especial, com limite especfico e bem superior, tais despesas passam a concorrer com as demais amparadas pela parcela restante de 40% da RCL no comprometida com pessoal, a qual se destina, sobretudo, ao pagamento da dvida pblica, realizao de investimentos, compra de medicamentos, merenda escolar, enfim, a diversas outras despesas correntes e de capital. Nesse cenrio de disputa acirrada pela alocao de recursos pblicos to escassos, pode-se esperar a precarizao dos servios sociais universais e gratuitos prestados pelas fundaes estatais de Direito Privado que operarem margem da Lei Complementar n. 101/2000, visto que o pagamento da dvida que Estados e Municpios possuem com a Unio prioritariamente garantido pela via constitucional, por meio da reteno, na fonte, de parte dos recursos de transferncia oriundos da repartio da receita tributria (art. 167, 4).
CONSIDERAES FINAIS
O projeto das fundaes estatais revela, sob a tica estreita e imediata, uma soluo para os problemas de alguns setores da administrao pblica
(56) Art. 9, caput e 2 da Lei Complementar n. 101/2000 (BRASIL. Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 5 maio 2000. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso em: 03 set. 2008.
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que pode desequilibrar as finanas pblicas e precarizar, ainda mais, os servios pblicos da rea social. O principal desafio do modelo de gesto alternativo consiste, sem dvida, em equacionar questes de interesse pblico fundamental a partir da lgica privada. A crise por que passa o SUS nas trs esferas de governo fator que acaba restringindo o debate sobre o PLP n. 92/2007 rea da sade. Entretanto, na aflio por estar imerso nos acontecimentos no se pode distanciar da viso crtica em relao ao fenmeno. Ao contrrio, imprescindvel que se opere em meio ao caos, sem perder de vista o mnimo de objetividade, imparcialidade e completude possvel. Quando se restringe o debate determinada rea de atuao, corre-se o risco de no visualizar problemas que podem advir da prpria regulamentao do modelo pretendido. A questo precisa ser analisada e discutida em sua plenitude, sob risco de se agravar, ainda mais, a prestao de servios sociedade. No so raras as manifestaes sobre a necessidade de se construir um novo arranjo para o SUS, mediante a criao de um ente jurdico para o Estado atuar a partir de lgica flexvel, de forma descentralizada e gil, j que o arcabouo jurdico que norteia o Estado no atende os objetivos almejados pela rea de sade. Em suma: o que se pretende a definio de um regime jurdico especfico para o funcionamento das unidades gestoras do SUS, de preferncia semelhana do modelo praticado pelas instituies privadas, embora o custeio do sistema recaia integralmente sobre a sociedade, sujeita alta carga tributria brasileira. nesse ambiente que surge a proposta de criao das fundaes estatais, dotadas inclusive de personalidade jurdica de Direito Privado, o que, de acordo com a inteno dos seus idealizadores, retiraria essas entidades dos controles e limites constitucionais e legais prprios do Direito Pblico, alguns impostos a todos os rgos e entidades da administrao pblica, outros aplicveis apenas s unidades mantidas com recursos dos oramentos fiscal e/ou da seguridade social. Fechando o ngulo visual da pesquisa, constata-se que so dois os principais objetivos almejados com o afastamento das normas de Direito Pblico quando da gesto das fundaes estatais de Direito Privado a serem institudas para o desempenho dos servios das reas de educao, sade, assistncia social e outras: a) excluir as despesas dessas entidades dos limites para despesa de pessoal impostos pela Lei Complementar n. 101/ 2000; b) afastar o teto remuneratrio constitucional; c) construir um modelo alternativo para contratao de pessoal sob regime celetista, tendo em vista a deciso liminar do STF no mbito da ADI n. 2.135-4, que restabelece o regime jurdico nico previsto no art. 39, caput da Constituio e impede a
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contratao de empregados pblicos pela administrao direta, autarquias e fundaes, ressalvada, apenas, a contratao de alguns agentes da rea da sade regidos pela Lei n. 11.350/2006, editada com sustentculo no art. 198, 4 a 6 da Constituio. Todavia, a correo dos problemas crnicos do SUS passa pela adoo de outras medidas que no dependem da regulamentao do art. 37, inciso XIX da Constituio, cuja finalidade limita-se to-somente a estabelecer as reas de atuao das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. A definio do regime jurdico reclamado pela Emenda n. 29/2000, que altera o art. 198 da Constituio, , sem dvida, a mola-mestra de que o SUS necessita para dar um salto significativo para o futuro. Garantir que os entes da Federao, sobretudo os Estados-Membros, apliquem os recursos mnimos em aes e servios pblicos de sade, mediante a fixao de regras claras que conduzam interpretao unvoca sobre esse conceito em toda Nao, a instituio de instrumentos de transparncia que propiciem, de fato, o controle e a participao social no processo de escolha das polticas pblicas e na fiscalizao da execuo do oramento da sade, so iniciativas legislativas que certamente contribuiro para a melhoria da qualidade dos servios prestados aos cidados e a democratizao do acesso sade pblica. Em paralelo, h que se mobilizar os rgos de controle Poder Legislativo, Tribunais de Contas, Ministrio Pblico e Poder Judicirio , alm da sociedade em geral, para a necessidade de serem adotadas medidas concretas e nacionalmente articuladas visando ao combate s prticas de subavaliao das receitas de impostos consideradas na base de clculo do mnimo constitucional da sade, conforme noticiado na Representao do Procurador da Repblica(57) protocolada junto ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) e na jurisprudncia do TCU(58).
(57) Representao MPF n. 0.00.000.000735/2008-07, em tramitao no CNMP <www.cnmp.gov.br> (Renncia de Receita. Representao do Procurador da Repblica da Procuradoria da Repblica no Distrito Federal. Conselho Nacional de Justia n. 0.00.000.000735/2008-07. SILVA, Oswaldo Jos Barbosa. Braslia, DF, 30 jul. 2008. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por <lucienips@tcu.gov.br> em 4 ago. 2008). (58) Acrdos ns. 814/2006 e 824/2006-TCU/Plenrio e 285/2007-TCU/1 Cmara (BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n. 814/2006-Plenrio. Ementa: Solicitao do Congresso Nacional. Ausncia de contabilizao das operaes de compensao de crdito no Estado do Mato Grosso do Sul, envolvendo a Petrobrs, nos anos de 2001 e 2002. Reduo do montante mnimo aplicvel na rea de sade. Encaminhamento das informaes Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados. Determinaes. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 02 jun. 2006. Disponvel em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em: 04 set. 2008; Acrdo n. 285/2007-1 Cmara. Ementa: Representao. Enquadramento fiscal dado aos recursos oriundos da reteno na fonte do imposto de renda incidente sobre valores pagos por Estado Federado. Recursos pertencentes ao ente estadual. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 16 fev. 2007. Disponvel em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em: 04 set. 2008). Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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A eficincia princpio intrnseco da administrao pblica, considerada inclusive desnecessria a sua anotao explcita no art. 37, caput da Constituio. Tal meno pode ser tida como uma mera figura de estilo ou reforo para enfatizar o que inerente ao pblico, ou uma forma de externar o descontentamento da sociedade com as deficincias na prestao dos servios pblicos. consenso que a sociedade no organiza o Estado para que seja ineficiente, embora ineficincias podem ser, e so, encontradias em vrios setores da administrao pblica, como podem ser, e de fato so, encontrveis em setores de qualquer empreendimento privado(59). Contudo, a busca pela eficincia, em que os agentes pblicos lanam mo inclusive do modelo gerencial das megaempresas privadas, no pode transformar num princpio esquecido a supremacia ou a superioridade do interesse pblico, princpio-base do Direito Pblico e cuja titularidade jurdica encarnada pelo Estado. At porque, como assevera MELLO (2002, p. 25), o Direito Pblico se ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurdico inescusvel. Assim sendo, as fundaes estatais institudas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, sempre que mantidas com recursos provenientes de tributos pagos pela sociedade, ainda que lhes seja atribudo o rtulo de Direito Privado, devero se subordinar aos princpios e regras constitucionais e legais prprios do Direito Pblico. Competentes o Ministrio Pblico Federal e a Justia Federal para atuar nas causas em que for verificado o interesse da Unio, vez que tais Fundaes, na esfera federal, alm de administrarem bens pblicos da Unio, sero mantidas com recursos do Tesouro Nacional. Nesse sentido, o PLP n. 92/2007, em tramitao no Congresso Nacional, carece de ajustes com vistas a harmonizar os seus termos Constituio da Repblica, s normas de Direito Pblico e, sobretudo, s jurisprudncias das Cortes Suprema e de Justia citadas neste estudo.
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(59) PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit. p. 41-42. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009
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FUNDAES ESTATAIS DE DIREITO PRIVADO: VIABILIDADE JURDICA DO PLP N. 92/2007

PRIVATE LAW STATE FOUNDATIONS: JURIDICAL VIABILITY
Juliana Bonacorsi de Palma(*)
RESUMO
O presente artigo tem por objeto a anlise da viabilidade jurdica do Projeto de Lei Complementar n. 92/2007, que se destina a disciplinar as fundaes estatais de direito privado. Para tanto, foram identificados os obstculos jurdicos atinentes ao tema das fundaes governamentais a partir do relato do processo legislativo do PLP n. 92/2007, quais sejam, impreciso semntica do termo fundao pblica, indeterminao do regime jurdico de direito privado e dvidas quanto possibilidade de as fundaes estatais conferirem eficincia Administrao Pblica. Em seguida, cada aspecto foi analisado por meio de estudo doutrinrio e normativo. Como resultado da pesquisa, constatou-se que o modelo de fundao estatal proposto pelo referido projeto ainda no juridicamente vivel na medida em que no conseguiu vencer a celeuma terminolgica que, consequentemente, impede a identificao mais precisa do regime de direito privado. Quanto eficincia, concluiu-se que a mera previso do regime de direito privado no suficiente para dotar a Administrao Pblica de flexibilidade de gesto e eficincia, fazendo-se necessria a adoo de instrumentos contratuais.
Palavras-chave
Fundaes Estatais de Direito Privado; Gesto Contratual; Organizaes Sociais; Prestao de Servios de Sade.
(*) Mestranda em Direito Administrativo pela Universidade de So Paulo e pesquisadora da Fundao Getlio Vargas Direito GV GV Law. E-mail: <juliana_bpalma@yahoo.com.br>. Recebido em 05.12.08. Aprovado em 31.01.09.
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Fundaes Estatais de Direito Privado: Viabilidade Jurdica do PLP n. 92/2007
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ABSTRACT
This article intends to analyze the juridical viability of the Project of Complementary Law PLP N. 92/2007 that will regulate the private law state foundations. It was pointed the main obstacles relationated with the theme of state foundations were pointed PLP N. 92/200: the semantically indetermination of the expression state foundation; indetermination of the private law discipline and doubts about the possibility of the private law state foundations to give the required efficiency to Public Administration. After that, each point was analyzed by normative and doctrinaire studies. As result of this research, this article pointed that the proposed model of state foundation is not juridical viable, once the terminological issue has not already been transposed and, consequently, remains an imprecisely identification of the private law discipline. In relation to efficiency, the merely announce of the private law discipline in the text of law is not sufficient to provide a flexible and efficient management; contractual instruments are necessary to reach this aim.
Keywords
Contract Management; Health Services; Private Law State Foundations; Social Organizations.
INTRODUO TRAMITAO DO PLP N. 92/2007 E DIFICULDADES DE ANLISE DAS FUNDAES GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO
Apresentado no dia 13 de julho de 2007 Cmara dos Deputados pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, o Projeto de Lei Complementar n. 92/2007 (PLP n. 92/2007) destina-se a regulamentar o inciso XIX do art. 37 da Constituio Federal por meio da definio das reas de atuao das fundaes estatais de direito privado(1). O projeto foi distribudo s Comisses de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico e de Constituio e Justia e de Cidadania para tramitao legislativa, que tem se mostrado um tanto quanto agitada em razo de calorosos debates sobre (i) a definio das reas abrangidas pelo teor da proposta; e (ii) o reconhecimento da finalidade do Projeto(2).
(1) As expresses fundao governamental e fundao estatal sero empregadas neste artigo como sinnimas e designaro todas as fundaes integrantes da Administrao Indireta do Estado, qualquer que seja seu regime jurdico. So suas espcies as fundaes de direito pblico (fundaes autrquicas) e as fundaes estatais (as fundaes governamentais de direito privado). Embora o tema seja oportunamente retomado com maior profundidade no item 3 do trabalho, faz-se desde logo esse esclarecimento para auxlio da leitura do texto. (2) Os diversos requerimentos dirigidos Mesa da Cmara dos Deputados para criao de uma Comisso Especial para debater o PLP n. 92/2007 e para realizao de audincia pblica sobre o teor do Projeto corroboram para evidenciar as dificuldades de aprovao da lei das fundaes de direito privado. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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Juliana Bonacorsi de Palma
Quanto ao primeiro aspecto abrangncia da fundao estatal de direito privado , evidenciou-se significativa ampliao do PLP n. 92/2007; se originariamente o Projeto versava somente sobre a rea de sade, nada menos que oito outras reas foram acrescentadas em seu art. 1. Ainda assim, remanesce dvida sobre a taxatividade das reas contempladas no texto legal: poderia a Administrao Pblica criar fundaes governamentais de direito privado para desempenhar atividades no exclusivas do Estado que no constem em algum dos incisos do art. 1? Em relao finalidade do PLP n. 92/2007, falta um discurso coeso sobre o escopo do Projeto no Legislativo. A que se destina esta proposta? Quais so os problemas que ele se prope a superar? Essas so perguntas de fundo dos debates parlamentares sobre o tema das fundaes estatais de direito privado que recebem uma pluralidade de respostas. Primeiramente, o PLP n. 92/2007 se destinaria a impedir a criao de fundaes sob o regime de direito privado para desempenhar as atividades exclusivas do Estado, as quais deteriam a prerrogativa de exerccio do poder de polcia3. Segundo esse escopo, a redao enxuta seria por si s suficiente para superar o problema da criao irregular de fundaes governamentais de direito privado nas situaes em que o regime pblico seria obrigatrio. Na prtica, porm, no se verificou a constituio de fundaes estatais para exercer poderes tipicamente estatais, pois, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, todas as fundaes do governo federal passaram a ser fundaes governamentais de direito pblico. O PLP n. 92/2007 surge como uma tentativa de reviver o modelo de fundao estatal de direito privado, ento extinto de fato da esfera federal, para conferir flexibilidade de gesto. Assim, a delimitao do mbito das fundaes de direito privado remete a um questionamento maior, atinente definio do regime jurdico das fundaes estatais de direito pblico e de direito privado. Assim, por uma segunda acepo, a finalidade do PLC n. 92/2007 seria superar a celeuma em torno da definio do regime jurdico das fundaes estatais. O que significaria submeter uma fundao estatal ao regime de direito privado? Quais as implicaes de ordem prtica que o regime poderia determinar? O regime jurdico de direito privado seria hbil a conferir eficincia na prestao dos servios pblicos? Essas indagaes levaram redao dos dois substitutivos para estabelecer os contornos do modelo de fundao estatal de direito privado.
(3) Esta finalidade foi apresentada pelo Ministro do Planejamento quando da submisso do Projeto de Lei Complementar Presidncia da Repblica. Segundo consta em sua fundamentao, o Projeto prev que somente poder ser instituda para desempenho de atividades estatais que no sejam exclusivas de Estado, de forma a vedar a criao de entidade de direito privado para exerccio de atividades em reas que seja necessrio o uso do poder de polcia. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/505853.pdf>.
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No mbito da Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, dois substitutivos foram apresentados nos votos do Deputado Pedro Henry, tambm relator do PLP n. 92/2007, e da Deputada Alice Portugal(4). O primeiro substitutivo do Deputado Pedro Henry datado de maio de 2008 voltava-se definio de diretrizes para orientar as leis especficas instituidoras de fundaes estatais. Assim, o texto legal proposto passou a especificar o regime geral das fundaes estatais, no se restringindo apenas a disciplinar as fundaes governamentais de direito privado. Sua redao foi alterada por dois outros complementos de voto do substitutivo, ambos de junho de 2008. Como resultado final, o substitutivo proposto pelo Deputado Pedro Henry determinou a possibilidade de as fundaes governamentais serem institudas sob o regime de direito pblico ou de direito privado, definiu as reas de atuao das fundaes governamentais e tratou da composio do patrimnio, da forma de extino, de formao do quadro de pessoal e da licitao das fundaes governamentais. Ainda, disps expressamente sobre o emprego de contratos pelas fundaes governamentais, mais especificamente, dos contratos de gesto e de servio. Por fim, o substitutivo em pauta acrescentou as reas de ensino e pesquisa, formao profissional e cooperao tcnica internacional dentre aquelas originalmente deferidas fundao estatal de direito privado. Com base no substitutivo do Deputado Pedro Henry, segundo substitutivo foi redigido e apresentado no voto em separado da Deputada Alice Portugal a respeito do PLP n. 92/2007. Este substitutivo se voltou anlise do regime das fundaes governamentais de forma mais pormenorizada ao definir que as fundaes com personalidade jurdica de direito privado so reguladas pelo Cdigo Civil e legislao correlata. Outra particularidade do substitutivo corresponde vedao de criao de fundaes governamentais de direito privado para atuar nas reas de ensino, pesquisa e ensino profissionalizante. A previso expressa de revogao da Lei n. 9.790/1999, que disciplina as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, e da Lei n. 8.958/1994, relativa s fundaes de apoio, consiste na mais saliente inovao deste segundo substitutivo(5). O restante da redao coincidente com o texto do primeiro substitutivo.
(4) Para uma anlise comparativa do PLP n. 92/2007 e dos dois substitutivos apresentados no decorrer da tramitao do referido Projeto, vide o ANEXO I do presente artigo. (5) Segundo a justificativa apresentada pela Deputada Alice Portugal, este substitutivo apresenta uma clusula revogatria da lei ordinria n. 9.790, de 1999, que trata da qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, as OSCIPs, e da Lei Ordinria n. 8.958, de 1994, que trata das relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e das fundaes de apoio. Com a criao das fundaes de apoio de direito privado [leia-se fundao governamental de direito privado], torna-se desnecessria a contratao de OSCIPs e das fundaes de apoio. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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Atualmente, o PLP n. 92/2007 encontra-se na Comisso de Constituio e Justia, que recentemente aprovou por unanimidade parecer sobre a constitucionalidade do projeto. Os substitutivos ainda no ensejaram nenhuma emenda ao Projeto de Lei Complementar em anlise. nesse cenrio que se insere a fundao governamental de direito privado, objeto de estudo do presente artigo. O breve relato da tramitao legislativa do PLP n. 92/2007 teve por finalidade expor o grau de complexidade do tema que passa por trs notrias dificuldades atinentes ao tema das fundaes estatais, que sero enfrentadas do decorrer do trabalho: (i) preciso semntica do termo fundao pblica; (ii) determinao do regime jurdico de direito privado; e (iii) promoo de eficincia s atividades administrativas pelo modelo das fundaes governamentais de direito privado. O presente artigo objetiva avaliar o PLP n. 92/2007, inclusive seus substitutos, quanto sua capacidade de superar as expostas dificuldades com que se deparam as fundaes governamentais de direito privado, modelo ainda em construo. Para tanto, far-se- necessrio adentrar em debates doutrinrios, modelos de gesto e experincias jurdicas na medida do indispensvel para proceder a um estudo centrado do Projeto de Lei Complementar em pauta pela perspectiva do Direito Administrativo.
I. A INDETERMINAO SEMNTICA DE FUNDAO PBLICA

O tema das fundaes governamentais considerado como um dos mais rduos no Direito Administrativo. Dvidas quanto delimitao deste ente da Administrao Indireta e dificuldades operacionais imediatamente relacionadas dicotomia regime jurdico de direito pblico e regime jurdico de direito privado fazem das fundaes governamentais tema controverso. Muitos desses problemas se devem impreciso semntica do termo fundao pblica(6) no arcabouo normativo, na doutrina administrativista e na jurisprudncia. A questo em pauta pode assim ser sintetizada: o atributo pblico sinnimo de estatal ou de regime jurdico de direito pblico?
Sundfeld, Campos e Pinto noticiam que a redao original do DecretoLei n. 200/1967 ensejara uma linha interpretativa segundo a qual as fundaes no integrariam a estrutura da Administrao Pblica; linha interpretativa essa fortemente combatida na Constituio Federal de 1988(7). Para assina(6) Esse quadro de impreciso semntica sobre o termo fundao pblica j foi exposta por SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. Regime jurdico das fundaes governamentais. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera Cristina Caspari (Coords.). Introduo ao direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2007. Cf., ainda, MODESTO, Paulo. As fundaes estatais de direito privado e o debate sobre a nova estrutura orgnica da administrao pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico RTDP, So Paulo, v. 47, 2004. (7) SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. op. cit., p. 275. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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lar que as fundaes eram parte da Administrao Pblica, diversos preceitos constitucionais fizeram referncia expressa fundao sem, contudo, observar um termo padronizado. Como consequncia, quatro expresses foram empregadas pelo constituinte para se referir s fundaes: fundao, fundao pblica, fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e fundaes sob o controle estatal(8). No que tange especificamente ao PLP n. 92/2007, o termo fundao sem fins lucrativos de personalidade jurdica de direito privado tomado como sinnimo de fundao governamental de direito privado. Quando se desce aos substitutivos, a dificuldade semntica mostra-se ainda mais evidente. Pelo primeiro substitutivo, fundao governamental de direito privado tambm designada de fundao pblica, fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado e fundao pblica destinada prestao de servios de acesso universal. Alm dessas expresses, o segundo substitutivo ainda emprega os termos fundao pblica com personalidade jurdica e fundao pblica que atue na rea de servios social pblico (sic) para se referir mesma figura administrativa. Consequncia imediata do emprego, at mesmo catico, das inmeras derivaes de fundao governamental de direito privado a tambm impreciso de seu respectivo regime jurdico. Embora esse problema no se evidencie no PLP n. 92/2007, os substitutivos impedem o reconhecimento das normas aplicveis s fundaes governamentais de direito privado, pois que marcados pela impreciso terminolgica. Quando o primeiro substitutivo determina em seu art. 3, 2, que as receitas das fundaes pblicas sero constitudas conforme dispuser a lei especfica que autorizar a sua instituio e o seu estatuto, estar o comando dirigido s fundaes estatais de direito pblico ou de direito privado? Tradicionalmente, entende-se que as fundaes governamentais de direito privado tm sua criao autorizada por lei especfica, ao passo que as de natureza pblica devem ser institudas pelo Poder Pblico diretamente por lei. Assim, pode-se afirmar a expresso fundao pblica foi empregada no sentido de fundao estatal de direito privado? Toma-se um segundo exemplo. O dispositivo do 4 do mesmo artigo, segundo o qual a fundao pblica estar sujeita legislao federal sobre licitaes e contratos administrativos, refere-se s fundaes estatais de direito pblico ou de direito privado? entendimento majoritrio na doutrina administrativa que as entidades governamentais de
(8) Segundo Paulo MODESTO, [s]o adotadas nada menos que quatro formas de referncia a fundaes no texto constitucional: (a) fundao (arts. 37, XVII e XIX, 39, 7, 40, caput, 163, II, 167, VIII, e 202, 3 e 4, da CF; e arts. 8 e 61 do ADCT); (b) fundao pblica (art. 39, caput, original, da CF, repristinado por deciso do STF; art. 19 do ADCT); (c) fundaes institudas e mantidas pelo poder Pblico (arts. 71, II e III, 150, 2, 157, I, 158, I, 165, 5, II e III, e 169, 1, da CF; e arts. 18, 35, 1, V, e 61 do ADCT); (d) fundaes sob controle estatal (art. 163, II, da CF e art. 8, 5, da ADCT). MODESTO, Paulo. op. cit., p. 52.
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direito privado empresas estatais e fundaes governamentais de direito privado esto obrigadas a licitar, nos termos do art. 37, inciso XXI, da CF, mas no devem observncia obrigatria Lei n. 8.666/1993. Estaria o preceito a determinar a submisso das fundaes estatais de direito privado Lei Geral de Licitao (Lei n. 8.666/1993)? As dvidas se repetem no segundo substitutivo, principalmente pelo fato de sua construo ter sido pautada pelo primeiro, ento tomado como modelo. H, porm, um gravame neste documento, qual seja, o inadvertido emprego da expresso fundao pblica com personalidade jurdica em substituio fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado, esta originria do primeiro substitutivo. Qual seria a sua traduo concreta? Ao dispor que a fundao pblica com personalidade jurdica que atuar no mbito do Sistema nico de Sade obriga-se a observar seus princpios e diretrizes, previstos no art. 198 da Constituio Federal e no art. 7 da Lei n. 8.080, em especial os da regionalizao, hierarquizao, descentralizao, comando nico em cada esfera de governo e participao da comunidade (art. 8), o segundo substitutivo faz referncia s fundaes governamentais, s fundaes governamentais de direito pblico ou s de direito privado? Postas as consideraes sobre a dificuldade terminolgica atinente s fundaes governamentais e demonstrado o impacto direto na conformao jurdica das mesmas, passa-se a analisar com maior profundidade a questo da personalidade jurdica.
II. O REGIME DE DIREITO PRIVADO, O REGIME DE DIREITO PBLICO E O REGIME ADMINISTRATIVO MNIMO
Dos debates doutrinrios que seguiram aps a implantao de um instituto tpico do Direito Privado na Administrao Pblica a fundao e da impreciso semntica do termo fundao pblica resultou um dos questionamentos de maior envergadura no Direito Administrativo brasileiro: qual a natureza jurdica das fundaes estatais? H trs correntes acerca da natureza jurdica das fundaes governamentais na doutrina de Direito Administrativo: a) por uma primeira vertente, toda e qualquer fundao instituda pelo Poder Pblico possui natureza privada, submetendo-se s regras de direito privado, exclusivamente(9);
(9) Esse era o tratamento dado por Hely Lopes Meirelles at o advento da Constituio Federal de 1988. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2006. p. 355.
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b) as fundaes criadas pelo Poder Pblico tm natureza autrquica, i. e., o termo pblico refere-se ao regime jurdico publicstico que a ela corresponde(10); c) por fim, as fundaes estatais podem igualmente assumir personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado, conforme o regime jurdico que a disciplinar(11). A Emenda Constitucional n. 19/1998, a Emenda da Reforma Administrativa delineada pelo extinto Ministrio de Administrao e Reforma do Estado (MARE), alterou o inciso XIX do art. 3712 para conferir-lhe a seguinte redao: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Esta alterao do art. 37, inciso XIX, da Constituio Federal surge como uma tentativa de superao da impreciso conceitual do termo fundao pblica quanto admisso do regime de direito privado a reger a estrutura da fundao governamental. A supresso do termo pblica, interpretada pela primeira corrente doutrinria como governamental, afirmaria com clareza a viabilidade de adoo tanto do regime de direito pblico quanto do regime de direito privado nas fundaes estatais. Parte-se do pressuposto de que a nova redao do art. 37, inciso XIX, da CF dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998 permite a adoo indistinta do regime de direito pblico ou do regime de direito privado s fundaes. As expresses fundao governamental e fundao estatal, tomadas nesse artigo como sinnimas, sero, portanto, o gnero referente a todas as fundaes integrantes da Administrao Indireta. Como espcies, tm-se as fundaes governamentais de direito pblico e as fundaes governamentais de direito privado. Criadas pelo Poder Pblico, as fundaes governamentais submetem-se a uma disciplina constitucional prpria, independentemente de se revestirem da forma pblica ou privada. Certas normas constitucionais incidem sobre as fundaes estatais simplesmente pelo fato de as mesmas serem entes integrantes da Administrao (Indireta), tais quais os rgos da Administra(10) Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, [u]ma vez que as fundaes pblicas so pessoas de Direito Pblico de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que so autarquias e que, pois, todo o regime jurdico dantes exposto, como o concernente s entidades autrquicas, aplicase-lhes integralmente. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2008. p. 186. (11) Nessa linha perfilha Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 413. (12) Essa a redao original do art. 37, inciso XIX, da Constituio Federal: somente por lei especfica podero ser criadas empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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o Direta, as empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista) e as autarquias. D-se o nome de regime administrativo mnimo(13) a esse conjunto de disposies constitucionais que compe o ncleo comum aplicvel a todos os rgos e entes que integram a estrutura administrativa do Estado. Essa uma primeira considerao importante ao estudo do PLC n. 92/ 2007: ainda que sob a designao de fundao estatal de direito privado, essas entidades devem observncia ao regime administrativo mnimo, enquanto entes integrantes da estrutura da Administrao Pblica. Porm, quais so os deveres impostos pelo regime administrativo mnimo s fundaes governamentais? No que tange constituio das fundaes governamentais, o art. 37, inciso XIX, da Constituio Federal exige requisitos especficos, quais sejam, previso legal da criao e extino das fundaes estatais de direito pblico e autorizao legal para criao e extino de fundaes governamentais de direto privado. Em relao gesto das fundaes governamentais, todas esto obrigadas a realizar licitao(14) e concurso pblico para composio de seus quadros de pessoal(15). Tambm se estende s fundaes governamentais a vedao de acumulao de cargos, funes ou empregos pblicos na Administrao Direta ou Indireta(16). Quanto fiscalizao, sujeitam-se ao controle procedido pelo Tribunal de Contas(17) e pelo Ministrio Pblico, este em termos gerais. Assim, atribuir o carter pblico s fundaes governamentais consiste em robustecer a disciplina jurdica de sua organizao administrativa interna e do desenvolvimento de suas atividades, para alm do regime administrativo mnimo. A disciplina mais detida das fundaes governamentais de direito pblico decorre da aproximao desta figura com as autarquias, entes da Administrao Indireta que possuem um regime jurdico muito prximo ao da Administrao Direta(18), embora detenham personalidade jurdica e sejam especializadas para promoo de uma especfica finalidade pblica. As fundaes governamentais de direito pblico aproximam-se das autarquias quanto ao regime jurdico (razo pela qual comum deparar-se na literatura administrativista a expresso fundao-autrquica).
(13) Cf. SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. op. cit., p. 271 e ss. (14) Art. 37, inciso XXI, CF. (15) Art. 37, inciso II, CF. (16) Art. 37, inciso XVI, CF. (17) Art. 70, pargrafo nico, CF. (18) Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a particularidade da autarquia em relao aos demais rgos que compem a Administrao Direta reside no relacionamento entre ambos os entes, pois a autarquia, especializada para desenvolvimento de uma especfica atividade, detm o direito de desempenh-la, inclusive opondo-se Administrao centralizada caso se evidenciem interferncias que obstacularizem o cumprimento da funo pblica pela autarquia. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 400. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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Tradicionalmente essa categoria de fundao reconhecida pelas especificidades de seu regime jurdico, como sujeio tutela pela Administrao Direta (art. 19, Decreto-Lei n. 200/1967), inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade dos seus bens19, aplicao do sistema de precatrios para satisfao de dvidas decorrentes de processo judicial (art. 100, CF) e, dentre outros, cobrana de crditos por meio de execuo fiscal. Ademais, adota-se o regime estatutrio para reger, nos termos da Lei n. 8.112/1990, o pessoal da fundao governamental de direito pblico, que se submete s leis gerais do Direito Administrativo, como a Lei de Licitao (Lei n. 8.666/1993). O regime jurdico das fundaes governamentais de direito privado, por sua vez, assemelhar-se-iam ao das empresas estatais, fator que, a princpio, conferiria maior flexibilidade para desenvolvimento de suas competncias administrativas, pois o arcabouo normativo das fundaes governamentais de direito privado seria composto pelo regime administrativo mnimo e pelas normas de direito privado que no colidentes. Dada a aproximao das fundaes governamentais de direito privado s empresas estatais, algumas caractersticas so conferidas quelas com base na disciplina constitucional das empresas pblicas e sociedades de economia mista que, por expressa determinao do art. 173, 1, inciso II, sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. Dessa forma, as fundaes governamentais de direito privado so dotadas de patrimnio prprio, podem estabelecer regras prprias de licitao e contratao de suas atividades-meio (art. 173, 1, inciso II, CF) e seus agentes pblicos seguem o regime de emprego pblico disciplinado pela CLT(20). O ponto est em identificar o critrio hbil a determinar a qualificao de uma fundao governamental como de direito pblico ou de direito privado. No acreditamos que a tipificao da fundao governamental, pela simples nomenclatura em lei ou ato de criao, seja critrio suficiente para caracterizar o tipo de fundao governamental quanto ao seu regime jurdico.
(19) Sobre os atributos dos bens pblicos inalienabilidade, impenhorabilidade, no onerao e imprescritibilidade que marcam o regime jurdico especial a que esto submetidos e a correspondente indisponibilidade, Floriano de Azevedo Marques Neto afirma a necessidade de relativizao da indisponibilidade, nos seguintes termos: a indisponibilidade h de ser vista com alguma relatividade, pois h que se distinguir a indisponibilidade da funo para o exerccio da qual o bem serve como suporte da disponibilidade condicionada do prprio bem. E isto se reflete em todos os atributos conformadores do regime jurdico dos bens pblicos. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. O regime jurdico das utilidades pblicas: funo social e explorao econmica dos bens pblicos. 2008. Tese (Livre-Docncia) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008. p. 354. (20) Cf. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O regime jurdico das empresas estatais. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa (Coord.). Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson de Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 141 e ss. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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H necessidade de mapear o modelo de gesto da fundao governamental, i. e., identificar sua forma de organizao interna e o modo de exerccio das atividades, de onde ser extrado o regime jurdico que a disciplina(21). Constatada a presena de atributos pblicos por meio da avaliao emprica da fundao governamental, que passa pela anlise de todas as normas legais e regulamentares que a regem, deve a mesma ser qualificada como fundao governamental de direito pblico. Ao contrrio, a identificao de atributos de direito privado no modelo de gesto da fundao governamental implica em sua categorizao como fundao governamental de direito privado. Assim, se em uma dada fundao governamental o regime de seu pessoal for estatutrio, nos termos da Lei n. 8.112/1990, e for estabelecido na lei de criao, pode-se concluir que essa fundao ser de direito pblico. Em sentido contrrio, a fundao estatal de direito privado tem seu pessoal fundamentalmente em regime de emprego pblico, subordinado CLT e o regime do pessoal disciplinado por meio de ato interno.
III. MODELOS DE GESTO CONTRATUAIS ESTATISMO E PRIVATISMO NA PRESTAO DOS SERVIOS DE SADE
As fundaes governamentais surgiram no Direito Administrativo brasileiro para superar o esgotamento do modelo autrquico decorrente da edio de diversas leis, normas e circulares que equiparavam a autarquia s reparties pblicas(22). As disfuncionalidades das reparties pblicas repetidas, ento, nas autarquias levaram o Governo Federal adoo do modelo de fundao, lastreado no regime de direito privado: [d]esencantados com o rumo que tomavam, entre ns, as autarquias, cada vez mais assemelhadas s reparties pblicas, a partir de determinada poca vimos, com satisfao, que o Govrno, para o desempenho de certas atividades atpicas do Estado, estava lanando mo de uma entidade tomada de emprstimo ao Direito Civil as fundaes.(23)
(21) Embora o exerccio do poder de autoridade seja recorrentemente empregado para caracterizar o regime jurdico de direito pblico, especialmente nos debates das agncias reguladoras e dos conselhos de fiscalizao profissional, este critrio no se coloca nas fundaes governamentais, dada sua natureza eminentemente prestacional. Cf. SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. op. cit., p. 280. (22) Homero SENNA e Clovis Zobaran MONTEIRO noticiam que a edio do Decreto-lei n. 5.527/1943 inaugurou o processo de desautarquizao das autarquias brasileiras na medida em que lhes obrigava a adoo da classificao, nomenclatura, regime de salrio de cargos e funes de extranumerrio prprios da Administrao Direta. Corroboraram para a aproximao das autarquias s estruturas burocrticas centrais a Lei n. 1.162/1950, que estabeleceu o mesmo regime de aposentadoria e penso dos funcionrios pblicos aos funcionrios autrquicos, e a Lei n. 1.711/ 1952, por meio da qual deferiu a aplicao no que couber do Estatuto dos funcionrios pblicos aos autrquicos. SENNA, Homero; MONTEIRO, Clovis Zobaran. Fundaes no direito na administrao. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1970. nota dos autores, 2. (23) Id. Ibid. Nota dos autores, 3. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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Com a finalidade de conferir flexibilidade para a execuo de tarefas que no se coadunam perfeitamente com o modelo das empresas estatais, foram institudas as fundaes no mbito da Administrao Pblica com a edio do Decreto-Lei n. 200/1967. No demorou muito para que o modelo se espraiasse pela estrutura administrativa do Estado a ponto de se cogitar uma inflao de fundaes na dcada de 1970(24). Irregularidades que embasaram amarras normativas e doutrinrias(25) s fundaes estatais, a tendncia burocrtica genuinamente nacional e a crise fiscal, que inviabilizou o financiamento oramentrio pblico destas entidades, paulatinamente conduziram ineficincia deste modelo de gesto. Se a Reforma Administrativa de 1967 se viu s voltas da ineficincia do esquema autrquico de prestao de servios sociais, a Reforma Administrativa de 1998 colocou em questionamento a forma de prestao direta das atividades pelo Estado. Muito embora a forma de prestao de servios pelo Estado j estivesse na agenda dos debates do Direito Administrativo e, mais ainda, da Administrao Pblica, a Reforma do Estado trouxe flego ao tema. A primazia do estatismo(26) na prestao de servios, modelo este marcado pela prestao direta dos servios pelo Estado por meio de sua estrutura administrativa, foi questionada e novas tcnicas de fornecimento de utilidades pelo Estado foram normativamente concebidas. Alm da forma de prestao indireta dos servios por meio de associaes pblico-privadas em sentido amplo (privatismo), a Reforma do Estado versou sobre tcnicas de prestao direta de servios pelo Poder Pblico que lhe conferissem eficincia, sobretudo com recurso experincia privada. Nesse contexto, surgem as fundaes de apoio. Institudas com a finalidade especfica de colaborar com entes da Administrao Pblica, principalmente fundaes governamentais e autarquias, as fundaes de apoio consistem em um modelo amplamente utilizado pelo Estado na prestao de atividades educacionais e de sade(27). Trata-se de um modelo por meio do qual se firmam convnios entre a fundao de apoio e a entidade pblica beneficiada no qual so estabelecidas as atividades e metas que a fundao de apoio deve satisfazer.
(24) Id. Ibid., p. 172. (25) Saliente-se, nesse sentido, a ascenso da tese bastante disseminada da doutrina de Direito Administrativo de que as fundaes estatais poderiam apenas seguir o regime de direito pblico. (26) Fazemos referncia ao antagonismo estatismo x privatismo constatado por SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os c lips e os negcios. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 88. (27) Paralelamente s fundaes de apoio institudas pelos particulares, existem fundaes de apoio criadas pelos prprios entes da Administrao Pblica, com seus prprios recursos.
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Os convnios(28) tm sido caracterizados como um tipo contratual por meio do qual entes pblicos ou privados, desde que detenham competncias comuns, associam-se para alcanar objetivos convergentes, sem aperfeioamento de preo ou remunerao. Especificamente no que toca associao pblico-privada nos convnios(29), a figura contratual em pauta empregada fundamentalmente para viabilizar a atividade pblica de fomento. Por meio de convnios, o Poder Pblico cria incentivos (positivos) para que o particular proceda de determinado modo e alcance especfica finalidade comum a ambos os entes associados. Por essa razo, vasto o objeto do convnio: repasse de verbas, subvenes, financiamentos(30), permisso de uso de equipamentos, materiais e imveis, bem como uso de pessoal da Administrao Pblica. Os convnios so disciplinados pelo art. 116 da Lei n. 8.666/ 1993 e so passveis de dispensa de licitao, nos termos do art. 24, inciso XXX, da Lei n. 8.666/1993. Saliente-se, por fim, que os convnios no implicam em delegao de servios do parceiro pblico ao parceiro privado. O tema das fundaes de apoio no tem figurado dentre os centrais do Direito Administrativo. A pouca literatura existente sobre o tema volta-se, no entanto, a tecer duras crticas sobre o funcionamento das fundaes de apoio no mbito da Administrao Pblica. Dentre as vrias crticas destinadas a esse modelo de gesto, est a fuga para o Direito Privado, ou seja, o oportunstico emprego de um ente de colaborao particular para desenvolver as atividades nsitas Administrao Pblica sem se submeter ao regime administrativo mnimo, pois no integrante do aparato estatal(31). Ausncia de licitao, contratao de pessoal sem realizao de concurso pblico, confuso patrimonial entre o Poder Pblico e a fundao de apoio ou apropriao indevida de recursos pblicos repassados mediante convnio ao ente particular, obstacularizao do controle e outras tantas crticas resumem bem o conturbado quadro em que se inserem as fundaes de apoio(32). Independentemente da pertinncia das crticas acima mencionadas as quais devem ser ponderadas casuisticamente, conforme as peculiarida-
(28) Cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Pblico e privado no setor de sade. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, v. 9, p. 111 e ss., jan./mar. 2005. (29) Os convnios podem ser celebrados, conforme exposto, entre entes pblicos, ocasio em que se verifica a descentralizao administrativa. Cf. art. 10 do Decreto-lei 200/1967 e art. 241 da CF, com redao conferida pela Emenda Constitucional n. 19/1998. (30) Se pelo convnio o parceiro privado manejar recursos pblicos, haver controle pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 70 da CF. Para uma anlise crtica do repasse de recursos pblicos por meio de convnios, cf. SALINAS, Natasha Schimitt Caccia. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor. 2008. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008. (31) Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 281 e ss. (32) Sucessivas denncias de irregularidades contriburam para o incremento do discurso crtico em torno das fundaes de apoio, a exemplo do recente caso FINATEC e da CPI das Sanguessugas. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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des do caso concreto , o fato que a disseminao das fundaes de apoio entre as diversas autarquias e fundaes governamentais leva constatao da atual inviabilidade do regime jurdico-administrativo para certas atividades sensveis, como os servios de sade. Tal qual delineado pela Constituio Federal e pelas normas legais e infralegais, o regime jurdico-administrativo brasileiro mostra-se eminentemente moralizante, o que no denota qualquer carga pejorativa. Pelo contrrio. A estrutura do arcabouo normativo que rege as fundaes governamentais confere igualdade de tratamento aos administrados que pretendam estabelecer vnculos administrativos com estes entes; o dever de licitar, por exemplo, assegura igualdade entre os licitantes no procedimento de contratao pblica, ao passo que o dever de realizar concurso pblico permite que qualquer interessado possa integrar os quadros da Administrao Pblica, desde que aprovado em um procedimento objetivo e meritocrtico. Outro ponto positivo deste arcabouo normativo que pode ser indicado a conferncia de garantias ao administrador pblico para que exera suas atribuies de forma autnoma, sem ingerncias polticas ou preferenciais. Ocorre, porm, que a mincia de tais condicionamentos nas normas que os disciplinam (e. g. Lei n. 8.666/1993 e Lei n. 8.112/1990) podem determinar a prestao de um servio pelo Estado aqum das necessidades do usurio. Sem adentrar no conceito de eficincia, o fato que a obrigatoriedade de licitar, nos termos da Lei de Licitao, os procedimentos burocrticos envolvidos na prestao dos servios, enfim, o regime jurdico-administrativo, impede que o Poder Pblico atue com a mesma flexibilidade notada no setor privado(33). O grau de impacto da incidncia do regime jurdico-administrativo varia conforme o setor e o tipo de atividade desenvolvida: por vezes as amarras constitucionais pouco interferem no resultado final da prestao administrativa, por outras (tantas) elas obstacularizam o atingimento do timo do servio pblico. A experincia do setor de sade rica no debate em torno dos efeitos da gesto pblica da sade. Basicamente, argumenta-se que o excesso de burocracia na gesto pblica da sade impede a prestao de um servio eficiente populao. Nesse sentido, em razo da incidncia de certas normas no verificadas na prestao privada de sade, o servio pblico de sade seria, em muitos
(33) Maria Joo Estorninho afirma que esse carcter mais activo e mais interventor da Administrao Pblica indissocivel do seu recurso a novos mtodos de actuao. Na verdade, esta actuao intervencionista do Estado nem sempre exeqvel atravs da organizao burocrtica tradicional da Administrao Pblica, pelo que esta precisa de recorrer a novos modelos de organizao e de actuao mais flexveis e dinmicos. ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1996. p. 39. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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casos, custoso, demorado e materialmente aqum da qualidade daquele notado no setor privado. Ainda, significativos bices ao emprego e desenvolvimento de novas tecnologias seriam apontados como decorrentes da restrita margem de liberdade conferida ao administrador pblico para gerir. Assim, embora as fundaes de apoio sejam potencialmente hbeis a conferir eficincia na prestao das atividades de sade, segundo essa linha de entendimento, o modelo foi exaurido com o fortssimo controle exercido pelo Tribunal de Contas e pelo Ministrio Pblico. Se o modelo das fundaes de apoio encontra-se esgotado, remanescem, porm, as dificuldades na gesto dos servios pblicos pelo Poder Pblico. Estudam-se modelos de gesto, dentre os quais se insere o PLC n. 92/2007. Alm de definir as reas de atuao das fundaes governamentais de direito privado, o modelo de fundao governamental de direito privado destina-se tambm a substituir o de fundaes de apoio, permanecendo, todavia em certa medida, flexibilidade para propiciar a almejada eficincia na prestao dos servios pelo Estado. Elucidativa a manifestao do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto Paulo Bernardo no Seminrio Aspectos Jurdicos da Fundao Estatal, realizado no dia 25 de junho de 2007 em Braslia, sobre o impacto da reformulao da forma de contratao e gesto propiciada pelo PLC n. 92/2007: [e], evidentemente, isso vai servir para uma coisa fundamental, que possibilitar aos gestores de sade desses hospitais que ns mencionamos, e de vrias outras instituies, possam dedicar e canalizar suas energias para resolver os problemas principais, que so os problemas da sade que pacificam essa questo, quando o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico vm para cima da gente e querem que seja resolvido, e ns por dever de ofcio, temos que defender o que estamos fazendo, at porque a situao de fato criada, mas, de forma alguma achar que razovel que esta situao perdure e que ns no temos que fazer nenhum tipo de mudana. por isso que estamos to empenhados na discusso dessa idia.(34) A fundao governamental corresponde a um modelo de gesto que pode ser empregado pela Administrao Pblica para prestao de seus
(34) Nesse sentido, tambm se pronunciou o Ministro da Sade Jos Gomes Temporo no mesmo evento: [g]rande parte da energia institucional e at da minha prpria energia pessoal frente do INCA, ns gastamos em longos processos de conflito com o Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, respondendo a inquritos. Esse era o cotidiano. Essa estratgia se inviabilizou. SEMINRIO ASPECTOS JURDICOS DA FUNDAO ESTATAL, 2007, Braslia. Braslia, Ministrio do Oramento, Planejamento e Gesto, Ministrio da Sade, Advocacia Geral da Unio e Instituto de Direito Sanitrio, 2007. Disponvel em: <http://www.fundacaoestatal.com.br/030.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2008. p. 10. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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servios, a exemplo do servio de sade. Evidencia-se, assim, margem de discricionariedade deferida ao administrador pblico para que conforme a modelagem mais adequada ao tipo de atividade que pretende desenvolver, contando, para tanto, com figuras estatais (empresas estatais, fundaes governamentais e autarquias, por exemplo) e com figuras em parceria (convnio, contrato de gesto, termo de parceria e demais ajustes contratuais de parceria). A finalidade do artigo no expor exausto os possveis tipos contratuais que a Administrao Pblica pode se valer para promover o servio de sade. No entanto, a anlise da experincia de um especfico modelo de gesto o modelo das organizaes sociais ser duplamente contributiva: permite que se evidencie o contratualismo como uma tendncia na prestao dos servios pelo Estado e demonstra as possveis alternativas aos mesmos problemas que o PLP n. 92/2007 teve de enfrentar. O estudo dessa figura possibilitar, ao final, traar importantes paralelos proposta em questo.
IV. A EXPERINCIA DAS ORGANIZAES SOCIAIS Terceiro setor, setor no-governamental, sociedade civil organizada e setor sem fins lucrativos so expresses rotineiramente empregadas como sinnimos de pblico no-estatal(35). O terceiro setor notoriamente reconhecido de forma residual, ou seja, toda a entidade que no estiver contemplada no aparelho do Estado (primeiro setor) e que fugir da lgica de mercado (segundo setor) abrangida pela ampla designao terceiro setor. A expresso terceiro setor, contudo, no amparada pelo Direito. Atualmente existem apenas dois revestimentos jurdicos para que as organizaes integrantes do terceiro setor se consagrem como pessoas jurdicas de direito privado: as associaes e as fundaes. Os entes pblicos no-estatais possuem uma finalidade social como objeto social, tal qual a promoo da sade, a proteo ao meio ambiente ou o ensino.
Segundo o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, as atividades desenvolvidas pelo Estado foram classificadas em atividades exclusivas e no-exclusivas . As atividades exclusivas foram articuladas em dois centros, quais sejam, o ncleo estratgico do Estado e as unidades descentralizadas(36). J as atividades no exclusivas foram caracterizadas como
(35) Cf. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; GRAU, Nuria Cunill (Coords.). Entre o Estado e o mercado: o pblico no-estatal. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999. (36) As atividades exclusivas do Estado alocadas em seu ncleo estratgico correspondem elaborao de leis e polticas pblicas, enquanto o campo das unidades descentralizadas abarca as atividades de execuo de polticas pblicas com utilizao do poder coercitivo. Exerccio do poder de polcia, regulamentao, fiscalizao e desempenho do fomento so exemplos de atividades administrativas pertencentes a essa ltima categoria. Integram o ncleo estratgico do Estado os altos administradores pblicos, assim considerados, no mbito federal, o Presidente da Repblica, Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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servios no-exclusivos e atividades de produo para o mercado. Para os servios no-exclusivos, que juridicamente correspondem aos servios sociais, foi determinada a estratgia de transferir para o setor pblico noestatal estes servios atravs de um programa de publicizao.
As organizaes sociais (OS) foram concebidas no bojo do Plano Nacional de Publicizao PNP o qual se mobiliza pelo atendimento do cidado-cliente, pela nfase nos resultados e pelo controle social das aes(37). Por meio do processo de pubicizao, os servios no-exclusivos passam da estrutura administrativa do Estado para os entes pblicos noestatais qualificados como organizaes sociais, nos termos da Lei n. 9.637/ 1998(38), os quais se incumbem de prestar o servio aps celebrao de contrato de gesto com a Administrao Pblica. Assim, as OS constituem em um ttulo jurdico concedido a entes pblicos no-estatais que atendam aos requisitos legais; qualificadas como OS, tais entes ficam autorizados a celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico, instrumento jurdico elegido para proceder a publicizao. No mbito federal, podero requisitar o ttulo de organizao social pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta Lei(39). Os requisitos especficos para qualificao da entidade como organizao social esto previstos no art. 2 da Lei n. 9.637/1998: (i) comprovar registro de seu ato constitutivo com as clusulas essenciais estipuladas no inciso(40); e (ii) haver aprovao de sua qualificao como OS pelo Ministro da pasta ou titular de rgo supervisor ou regulador da entidade. Na qualidade de instrumento contratual atinente s OS, o contrato de gesto se destina formao de parceria entre o Poder Pblico e as entidaos Ministros de Estado, os Parlamentares, Juzes, Desembargadores, Ministros do STF e Procuradores da Repblica. J as unidades descentralizadas inclui a polcia, os foras armadas, os rgos de fiscalizao e de regulamentao e os rgos responsveis pelas transferncias de recursos, como o SUS e o sistema de auxlio desemprego. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Reforma do Estado para a cidadania. So Paulo: Ed. 34, 1998. p. 102-103. (37) Cf. art. 20 da Lei n. 9.637/1998. (38) No caso do Estado de So Paulo, as organizaes sociais so regidas pela Lei Complementar n. 846/1998. (39) Art. 1, Lei n. 9.637/1998. (40) So clusulas essenciais do ato constitutivo da pretensa OS estipuladas no art. 2, inciso I, da Lei n. 9.637/98: (a) natureza social e seus objetivos; (b) previso da finalidade no-lucrativa; (c) disposio expressa de conselho de administrao e de diretoria como rgos de deliberao superior e de direo; (d) previso de participao no rgo de deliberao superior de representantes do Poder Pblico e da sociedade civil; (e) definio da composio e atribuies da diretoria; (f) obrigatoriedade de publicao anual, no DOU, dos relatrios financeiro e de execuo do contrato de gesto; (g) possibilidade de aceitao de novos associados, no caso de associaes civis; (h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido; e (i) previso de incorporao integral das doaes e legados a ela destinada, bem como dos excedentes financeiros. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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des qualificadas como OS para execuo das atividades definidas no art. 1 da Lei n. 9.637/1998 mediante fomento pblico. Os contornos do fomento do contrato de gesto so tambm delimitados na Lei das OS: destinao de recursos oramentrios e bens pblicos mediante permisso de uso (art. 12), bem como cesso especial de servidor (art. 14). Dentre as principais caractersticas do contrato de gesto, saliente-se a especificao do programa de trabalho e as correspondentes metas (art. 7, inciso I) e o controle por resultado procedido pelo rgo ou entidade supervisora especificado no art. 8 da Lei federal das OS. So, porm, as clusulas essenciais do contrato de gesto estipuladas no art. 5 da Lei n. 9.637/1998 a chave do relativo sucesso que o modelo de organizao social alcanou no desempenho de servios sociais. Segundo o art. 6 da Lei das OS, o contrato de gesto deve discriminar as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social contratada. Nesse sentido, o art. 7 obriga que o contrato de gesto verse sobre o programa de trabalho proposto pela OS, sobre as metas e os respectivos prazos para satisfao das mesmas, bem como sobre os critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade. A experincia das OS de sade no Estado de So Paulo positiva e merece, ainda que em breves linhas, ser relatada. Para finalizar dezessete obras inacabadas de construo de hospitais pblicos, adotou-se o modelo de OS com o escopo de conferir um servio de maior qualidade populao paulista carente com otimizao dos gastos pblicos.
Os novos hospitais colocaram a servio do SUS um total de cerca de 4.300 leitos e tiveram produo anual em 2006, de cerca de 219 mil internaes, 2,1 milhes de consultas ambulatoriais (com 23,6 mil cirurgias ambulatoriais), 23 mil procedimentos odontolgicos, 1,8 milho de consultas de urgncia e 5,4 milhes de exames laboratoriais(41).
No que tange aos custos, os nmeros so reveladores quando comparados com os hospitais da Administrao Direta da Secretaria de Estado de Sade do Estado de So Paulo: em 2005, os hospitais gerenciados por OS obtiveram um gasto mdio por sada de leito 24% menor que os hospitais da Administrao Direta e, em 2006, 9,8% menor(42). Dados de 2007 mostram que dezenove hospitais, trs ambulatrios, duas farmcias e um ambulatrio de anlises clnicas eram geridos por meio do modelo das OS.
(41) SECRETARIA DA SADE DO ESTADO DE SO PAULO. Organizaes Sociais da Sade: a experincia exitosa de gesto pblica de sade do Estado de So Paulo, 2007. p. 10. (42) Importante ressaltar que alm das clusulas essenciais previstas na Lei n. 9.637/1998, a Lei Complementar paulista n. 846/1998 prev, especificamente para a rea de sade, a obrigatoriedade de o contrato de gesto prever que a OS de sade prestar servios exclusivamente aos usurios do SUS (art. 8, inciso IV). Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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O relativo sucesso do modelo das OS no Estado de So Paulo deve-se fundamentalmente contratualizao da prestao do servio, ponto que ser oportunamente analisado no item 7 do presente artigo.
V. O REGIME DE DIREITO PRIVADO E EFICINCIA NA PRESTAO DOS SERVIOS PELO ESTADO

A mesma pergunta feita poca da Reforma Administrativa de 1967, que resultou no Decreto-Lei n. 200/1967, volta tona nos dias atuais: as fundaes governamentais de direito privado so hbeis a conferir eficincia Administrao Pblica na prestao de servios sociais? Conforme exposto no incio do artigo, um dos objetivos do PLC n. 92/ 2007 conferir eficincia na prestao dos servios concernentes s reas especificadas em seu art. 1, como se depreende dos debates parlamentares da correspondente tramitao legislativa. Diante da exausto das fundaes de apoio, a disciplina das fundaes governamentais de direito privado ensejaria prestao de servio pblico menos custoso e materialmente mais eficiente. Porm, bastaria a previso do regime jurdico de direito privado para garantir eficincia no desenvolvimento das atividades prestacionais pelo Poder Pblico? Uma fundao governamental de direito privado que no seja autossuficiente, i. e., que dependa de recursos pblicos oramentrios para desenvolvimento de suas atividades, sujeita-se a uma srie de limitaes que repercutem imediatamente sobre a flexibilidade em sua gesto. O raciocnio efetuado no caso de dependncia em empresa estatal pode ser transposto s fundaes governamentais de direito privado, especialmente por estas terem seu regime jurdico prximo ao das empresas estatais. Dessa forma, a situao de dependncia nas fundaes governamentais de direito privado, situao essa reconhecida pela transferncia de recursos pblicos sem qualquer espcie de contrapartida para custeio de suas atividades(43), impe sensveis limitaes de ordem pblica gesto das atividades pela fundao. As referidas limitaes esto previstas na Lei Complementar n. 101/ 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal. Segundo seu art. 22, excedida a
(43) Conforme Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza, o conceito de empresa estatal dependente est ligado, essencialmente, empresa que: (i) recebe recursos financeiros de seu controlador; (ii) destinados ao pagamento de suas despesas ordinrias (com pessoal, de custeio em geral ou de capital); (iii) de forma reiterada a cada exerccio financeiro; (iv) sem necessidade de dar qualquer contrapartida especfica; (v) de tal maneira que se verifica uma espcie de comunicao do seu oramento com o oramento do seu controlador, como se houvesse uma desconsiderao de sua personalidade jurdica para os fins de sua gesto financeira e oramentria. SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. A superao da condio de empresa estatal dependente. In: OSRIO, Fbio Medina; SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coords.). Direito administrativo: estudos em Homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 127.
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despesa total com pessoal em 95% do limite, os rgos e entes pblicos no podero conceder vantagem, aumento, reajuste ou adequao de remunerao do pessoal (inciso I), criar cargo, emprego ou funo (inciso II), alterar a estrutura da carreira que determine aumento de despesa (inciso III), determinar provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal (inciso IV) e contratao de hora extra (inciso V). Essa ordem de limitaes vai de encontro flexibilidade almejada para as fundaes governamentais de direito privado, alm de aumentar significativamente o controle dessas entidades procedido pelo Tribunal de Contas. Assim, a questo da autossuficincia fundamental na conformao do modelo de fundao governamental de direito privado. Sem prever instrumentos adequados a conferir autossuficincia econmica s fundaes governamentais de direito privado, o PLC n. 92/2007 mostra-se insuficiente.
VI. A FUNDAO GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO COMO MODELO DE GESTO CONTRATUAL
O contrato, na qualidade de mecanismo privatista de prestao de servios, utilizado em diversas conformaes para a prestao do servio de sade pelo Estado em parceria. Ressalte-se, primeiramente, que a prpria Constituio Federal j prev a possibilidade de a Administrao Pblica celebrar contrato com os particulares para prestao do servio de sade em seu art. 119, 1, pelo qual as instituies privadas podem participar de forma complementar do Sistema nico de Sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de Direito Pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. De fato, a experincia prtica tem demonstrado o aumento do emprego de frmulas contratuais na prestao dos servios pelo Poder Pblico(44). Neste artigo, foi explorada uma figura contratual amplamente aproveitada pela Administrao Pblica paulista para prestao dos servios de sade, qual seja, o contrato de gesto. O aumento do uso de contratos pela Administrao Pblica insere-se em um cenrio maior, compreendido pela consensualidade, em que provimentos destitudos de imperatividade (acordos administrativos) passam a ser considerados como alternativas de provimento administrativo(45).
(44) (...) o facto de a interveno do Estado assumir uma carcter geral faz com que a via da autoridade no seja sempre utilizvel, a no ser que se transforme a Administrao numa gigantesca mquina repressiva e que, assim, passem antes a ser adoptadas novas vias contratualizadas de actuao administrativa. ESTORNINHO, Maria Joo. op. cit., p. 94. Cf. tambm MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 210 e ss. (45) Cf. DAMONTE, Roberto. Atti, accordi, convenzioni nella giustizia amministrativa. Pdua: CEDAM, 2002. p. 13. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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O contrato tambm pode ser aproveitado pelo PLP n. 92/2007 para (i) superar a eventual condio de dependncia da fundao governamental de direito privado perante os recursos pblicos; (ii) estabelecer obrigaes e metas em prol de uma prestao de servio mais eficiente; e (iii) disciplinar os contornos da incidncia do regime administrativo mnimo. Para conferir autonomia gerencial s fundaes governamentais de direito privado, contrato cujo objeto seja a prpria atividade desenvolvida pela fundao estatal pode ser celebrado com o Poder Pblico. A fundao governamental passaria, ento, a receber contraprestao pelo servio prestado aos usurios do servio pblico em detrimento de repasses pblicos, os quais terminariam por caracteriz-la como dependente. Dessa forma, a fundao governamental de direito privado prestaria o servio estabelecido em seu ato de constituio aos cidados e receberia do Poder Pblico, como contraprestao pelo servio prestado, quantia pecuniria a ttulo de tarifa(46). No caso especfico do servio de sade, as fundaes governamentais de direito privado institudas para desenvolvimento de atividades de sade prestariam o servio aos usurios e, comutativamente, receberiam contraprestao pelo Poder Pblico. Essa sistemtica mostra-se especialmente interessante para as atividades de sade que no sejam autossustentveis, as quais demandam continuados repasses pblicos para custeio das atividades-meio e fim(47). Aproveitando-se da experincia dos contratos de gesto firmados pelas OS, a celebrao de contrato entre o Poder Pblico e a fundao governamental de direito privado deve conter as clusulas necessrias especificadas no art. 7 da Lei n. 9.637/1998, fundamentais promoo de eficincia na prestao do servio ao cidado. O contrato de prestao de servio deve, portanto, dispor sobre (i) o programa de trabalho da fundao governamental de direito privado; (ii) estabelecer metas; (iii) prazos de execuo; (iv) critrios objetivos de avaliao de desempenho da fundao estatal de direito privado; e (v) bem como limites e critrios para despesa com o pessoal das organizaes sociais. Ainda, o contrato pode ser interessante instrumento de disciplina da forma de incidncia do regime administrativo mnimo, especialmente no que
(46) SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. op. cit., p. 127. Alexandre Santos de Arago aproxima essa espcie de contrato concesso administrativa prevista na Lei n. 11.079/2004, a Lei de PPP. ARAGO, Alexandre Santos de. As fundaes no direito pblico. In: SEMINRIO ASPECTOS JURDICOS DA FUNDAO ESTATAL, 2007, Braslia. Braslia, Ministrio do Oramento, Planejamento e Gesto, Ministrio da Sade, Advocacia Geral da Unio e Instituto de Direito Sanitrio, 2007. Disponvel em <http://www.fundacaoestatal.com.br/030.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2008. (47) MONTEIRO, Vera Cristina Caspari. A Fundao Estatal e a Gesto de Servios Pblicos Sociais. In: SEMINRIO ASPECTOS JURDICOS DA FUNDAO ESTATAL, 2007, Braslia. Braslia, Ministrio do Oramento, Planejamento e Gesto, Ministrio da Sade, Advocacia Geral da Unio e Instituto de Direito Sanitrio, 2007. Disponvel em: <http://www.fundacaoestatal.com.br/030.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2008. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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concerne ao controle das fundaes governamentais de direito privado. O desenho de clusulas que estabeleam metas precisas e critrios de avaliao objetivos potencializa o efetivo controle de resultados(48). Assim, a fundao governamental de direito privado gozar de maior flexibilidade gerencial, pois o controle j se encontra pautado pela meta, alm de esta prtica limitar a ingerncia do Poder Pblico na execuo do objeto contratual. A previso de um mecanismo de avaliao interna tambm chamaria a ateno dos entes controladores para as especificidades das atividades desempenhadas pela fundao governamental de direito privado. Trata-se da domesticao do controle. Dessa forma, no basta ao PLC n. 92/2007 definir as reas de atuao da fundao estatal de direito privado, mesmo porque o Decreto-Lei n. 200/ 1967 j cumpre essa funcionalidade em seu art. 5, inciso IV, ao dispor que as fundaes de direito privado sero criadas para desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico(49). H necessidade de previso do instrumento contratual hbil a conferir autossuficincia fundao governamental de direito privado que propicie flexibilidade em sua gesto e, dessa forma, eficincia na prestao dos servios pelo Poder Pblico. Sem previso no PLP n. 92/2007, os substitutivos previram a figura do contrato de servio. Dessa forma, considerados os contratos celebrados com dispensa de licitao entre o Poder Pblico e a fundao estatal de direito privado, o contrato de servio pode apresentar por objeto o fornecimento de bens produzidos pela entidade, a prestao de servios e a realizao de atividades inseridas em seu campo de atuao, vedada a subcontratao. Ambos os substitutivos delegam lei que autorizar a instituio da fundao estatal de direito privado a regulamentao das finalidades, objetivos, responsabilidades, direitos, sistemtica de avaliao de desempenho, estipulao de metas e demais aspectos relacionados com a gesto e com os padres de qualidade requeridos na prestao dos servios e no desenvolvimento de suas atividades. A incluso de artigo nos substitutivos para prever expressamente o contrato de servio deveras positivo, especialmente para conferir segu(48) Para compreenso dos fundamentos tericos administrao de resultado e do foco no controle por resultados, cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo ps-moderno: legitimidade, finalidade, eficincia, resultados. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 136 e ss. (49) In verbis , atentando-se ao fato de que o termo pblica foi empregado no sentido de governamental: Art. 5, inciso IV Fundao Pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado pelos recursos da Unio e de outras fontes. Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. op. cit. e MONTEIRO, Vera Cristina Caspari. op. cit.
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rana jurdica nas relaes travadas pela fundao governamental de direito privado. Embora seja possvel Poder Pblico e fundao governamental de direito privado celebrarem contrato desse jaez independentemente de expressa previso legal, a previso expressa dirime eventuais dvidas ou argumentos de resistncia que possam se colocar quanto viabilidade jurdica dessa transao. Contudo, o objeto desse contrato deve contemplar to-somente bens e servios que constituam o escopo da atividade desenvolvida pela fundao governamental de direito privado. Uma fundao governamental de direito privado que se volte rea da sade no pode desenvolver servios que escapem sua finalidade institucional, como a prestao de servios desportivos, por exemplo, sob pena de incorrer em inobservncia ao dever de licitao determinado no art. 37, inciso XXI, da CF. Ademais, apenas a fundao governamental de direito privado que seja dependente de repasses pblicos deve celebrar contrato de servio, pois a finalidade ltima deste instrumento superar a situao de dependncia que resulta na incidncia de condicionamentos contrrios almejada flexibilidade neste especfico modelo. Conforme os substitutivos, a contratao direta das fundaes governamentais de direito privado pelo Poder Pblico para celebrao do contrato de servio se procederia por meio de dispensa de licitao. No entanto, o caso no de dispensa de licitao, mas sim de inexigibilidade. Como indica o art. 37, inciso XXI, da CF, que impe o dever de licitar a todos os rgos e entes integrantes da Administrao Pblica, a licitao pode ser afastada nos casos especificados na legislao; casos esses que foram definidos na Lei n. 8.666/1993, mais especificamente nos seus arts. 24 e 25 que tratam, respectivamente, da dispensa e da inexigibilidade de licitao. A lgica da dispensa de licitao conferir ao administrador pblico faculdade de realizar, ou no, licitao nos casos expressamente determinados no art. 24 da Lei n. 8.666/1993. Parte-se da premissa de que se determinados objetos contratuais forem submetidos ao procedimento licitatrio formalizado pela Lei n. 8.666/93 a Administrao Pblica pode no conseguir a contratao mais vantajosa; a licitao, nesses casos, invivel(50). Dessa forma, entende-se o referido art. 24 como taxativo, ou seja, apenas nas situaes especificadas em seus incisos caber dispensa de licitao; qualquer outra dispensa que no se fundamente em um de seus incisos ser ilegal. Dentre as 28 hipteses de dispensa de licitao, consta a dispensa para contratao de organizaes sociais para celebrao de contrato de
(50) JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 232.
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prestao de servio no inciso XXIV(51). O termo organizaes sociais foi usado em sentido estrito pelo legislador, o que importa em considerar que a dispensa em comento se destina apenas aos entes pblicos no-estatais qualificados como organizaes sociais, nos termos da Lei n. 9.637/1998 (na esfera federal). Para estender-se ao PLP n. 92/2007, seria necessrio que o projeto estabelecesse um artigo de modificao do teor do art. 24, inciso XXIV, da Lei n. 8.666/1993 para abranger tambm as fundaes estatais de direito privado. O caso pode se encerrar, ainda, em inexigibilidade de licitao, soluo menos traumtica, mas igualmente plausvel. A inexigibilidade colocase quando houver inviabilidade de competio, i. e., quando o objeto da contratao pblica no admitir o esquema de concorrncia entre os licitantes, tpico dos procedimentos licitatrios. Na medida em que o contrato de servio destina-se a superar a condio de dependncia de uma dada fundao governamental de direito privado pela contratao do especfico servio por ela oferecido, proporcionando maior autonomia gerencial, oramentria e financeira, no h espao para competio entre a fundao dependente e outros entes interessados. Evidenciada a inviabilidade de competio, a contratao direta de fundao governamental de direito privado para prestao de servio se processa por meio de inexigibilidade de licitao. No que tange conformao do contrato de servio pela lei que autorizar a instituio da fundao governamental de direito privado, entendemos ser descabida a disciplina contratual pormenorizada por meio de lei. Primeiramente, os contornos do contrato de servio dependem das especificidades do caso concreto, i. e., das particularidades da estrutura organizacional, das atividades desempenhadas pela fundao estatal de direito privado, bem como do cenrio que elas se apresentam no especfico momento da celebrao do contrato. Apenas com o reconhecimento dessas particularidades ser possvel amoldar as clusulas contratuais de forma mais consentnea com as caractersticas da fundao. Consequentemente, a modelagem contratual no poderia ser adequadamente determinada antes de verificada a situao de dependncia, as peculiaridades dessa condio e a definio da estratgia de superao da dependncia, mesmo porque a situao de dependncia no inata fundao. Se algumas atividades so, pela sua natureza, dependentes do repasse de recursos pblicos, outras talvez passem a depender de recursos oramentrios apenas no futuro ou, ainda, nunca sero dependentes.
(51) A dispensa de licitao referida nos substitutivos para os casos de celebrao de contrato de servio fundamenta-se no art. 24, inciso XXIV, da Lei n. 8.666/1993, acrescentado pela Lei n. 9.648/1998: Art. 24. dispensvel a licitao: (...) XXIV para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
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Ressalte-se que tais contratos de servio so de trato contnuo (contratos relacionais), pois perduram por largo lapso temporal principalmente no caso das fundaes governamentais de direito privado que desenvolvam atividades dependentes por natureza. Natural que com o passar do tempo as condies que determinaram o desenho do contrato mudem, como o advento de nova tcnica resultante de significativa inovao tecnolgica que eleve o padro de qualidade do servio prestado ou a supresso de uma meta por conta de fato imprevisvel. Os contratos diferidos demandam um grau de flexibilidade que a lei e seu processo legislativo no conferem. Como a alterao de lei se d mediante a edio de uma nova lei (princpio da reciprocidade de formas), o ideal deixar que as prprias partes contratantes acomodem no contrato e renegociem abertamente o contrato, da forma que reputarem mais satisfatria s finalidades pblicas, dentro da legalidade e atendido o regime administrativo mnimo. Ao lado da figura do contrato de servio, foi previsto nos substitutivos o contrato de gesto como mecanismo contratual de ampliao da autonomia gerencial, oramentria ou financeira da fundao estatal de direito privado(52). Para tanto, o contrato de gesto teria por objeto a prestao de servios e a fixao de metas de desempenho para a entidade. Nota-se que o objeto do contrato de gesto coincidente com o do contrato de servio, ou seja, ambas as figuras contratuais possuem a mesma funcionalidade. Para fins de padronizao e coerncia normativa, mostra-se interessante a previso de um nico instrumento contratual dirigido disciplina da prestao de servios pela fundao estatal de direito privado. Por fim, saliente-se que contrato de gesto no deve funcionar como mecanismo de promoo de autonomia oramentria, gerencial e financeira s fundaes no dependentes, conforme exposto quando da anlise do contrato de servio(53).
CONSIDERAES FINAIS
Ainda um modelo em construo, as fundaes governamentais de direito privado consistem na nova aposta governamental para conferir efici(52) Cf. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Contrato de gesto e modernizao da administrao pblica brasileira. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, v. 10, p. 207 e ss., jul./set. 2005. O contrato de gesto, neste caso, corresponde ao previsto no art. 37, 8, da CF, que no se confunde com o contrato de gesto previsto no art. 5 da Lei n. 9.637/1998. (53) O raciocnio depreendido para as empresas estatais dependentes por Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza pode ser aproveitado para as fundaes governamentais de direito privado: [p]or certo, no faria sentido a celebrao do tipo de contrato de gesto a que se refere esse preceito (isto , o contrato de gesto para ampliar autonomia) ser feita com uma empresa estatal no dependente. Isso porque tal empresa j inteiramente autnoma, nada mais se lhe podendo oferecer nesse sentido. Quem pode ser beneficiada por um contrato de gesto desse tipo , ento, por bvio, aquela empresa atingida pela limitao de sua autonomia: justamente a empresa estatal dependente. SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. op. cit., p. 250. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
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ncia na gesto e prestao de servios no-exclusivos do Estado, em especial o servio de sade. O Projeto de Lei Complementar em tramitao na Cmara dos Deputados (PLP n. 92/2007) se encontra s voltas com clssicas questes que acompanham as fundaes estatais desde momento que este instituto, tpico do Direito Privado, foi primeiramente empregado na Administrao Pblica brasileira. No que tange indeterminao semntica do termo fundao pblica, que repercute imediatamente na caracterizao dos regimes jurdicos de direito pblico e de direito privado, nota-se que o PLP n. 92/2007 no conseguiu superar essa celeuma, principalmente quando analisados os dois substitutivos ainda pendentes de votao. Todavia, positiva a previso expressa de que as fundaes governamentais tanto podem ser regidas pelo regime de direito pblico quanto pelo regime de direito privado. Definir as reas de atuao das fundaes governamentais de direito privado insuficiente para garantir eficincia ao modelo de gesto em comento. Caso essas entidades sejam dependentes do repasse de recursos pblicos para manter-se em funcionamento e realizar suas atividades-fim, haver reduo da flexibilidade que elas possuem quando comparadas com as fundaes autrquicas ante a incidncia de normas de ordem pblica constritivas de sua autonomia gerencial. Para conferir autonomia gerencial s fundaes governamentais dependentes do repasse de recursos pblicos, a figura do contrato pode ser bem-vinda. A experincia positiva do contrato de gesto nas organizaes sociais paulistas confere diretrizes para delinear a estrutura desse contrato que, basicamente, determina que a fundao governamental de direito privado ter direito contraprestao pelo Poder Pblico pela prestao de suas atividades aos cidados. A formalizao deste contrato de prestao de servio pode se dar aos moldes do contrato de gesto ou a lei pode estipular algum outro instrumento especfico de semelhante finalidade. O ponto do artigo est em visualizar as fundaes governamentais de direito privado como um modelo de gesto contratual, cuja eficincia condiciona-se clareza e objetividade da estipulao das metas e critrios de avaliao de desempenho. O PLP n. 92/2007 precisa ser apurado para que, alm de prever essa figura contratual, confira a abertura necessria para que a modelagem do contrato atente s especificidades da atividade desenvolvida pela fundao governamental de direito privado e s mudanas do cenrio em que ele se insere. Para desenvolvimento de suas atividades, conta a Administrao Pblica com variados modelos de gesto estatais ou privatistas, dentre eles, a fundao governamental de direito privado. Embora j seja juridicamente vivel, independentemente da existncia de lei complementar dispondo sobre as correspondentes reas de atuao, caminha o PLP n. 92/2007 para
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dar os contornos fundao governamental de direito privado. Com o escopo de garantir eficincia ao funcionamento desse modelo, o contrato deve figurar como elemento central dessa disciplina jurdica.
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10. Anexo I PLP n. 92/2007

Projeto de Lei Complementar Regulamenta o inciso XIX do art. 37 da Constituio Federal, parte final, para definir as reas de atuao de fundaes institudas pelo poder pblico. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 Poder, mediante lei especfica, ser instituda ou autorizada a instituio de fundao sem fins lucrativos, integrantes da administrao pblica indireta, com personalidade jurdica de direito pblico ou privado, nesse ltimo caso, para o desempenho de atividade estatal que no seja exclusiva do Estado, nas seguintes reas: I sade; II assistncia social; III cultura; IV desporto; V cincia e tecnologia; VI meio ambiente; VII previdncia complementar do servidor pblico, de que trata o art. 40, 14 e 15, da Constituio; VIII comunicao social; e IX promoo do turismo nacional. 1 Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na rea de sade tambm os hospitais universitrios federais. 2 O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituio de hospital universitrio federal sob a forma de fundao de direito privado ser precedido de manifestao pelo respectivo conselho universitrio. Art. 2 Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicao.
165
11. Anexo II Tabela comparativa entre o PLP n. 92/2007 e seus substitutos

PLP n. 92/2007 Criao Lei especfica poder instituir ou autorizar a instituio de fundao sem fins lucrativos Primeiro substitutivo Lei especfica poder instituir ou autorizar a instituio de fundao sem fins lucrativos Segundo substitutivo Lei especfica poder autorizar a instituio de fundao sem fins lucrativos
Personalidade jurdica Atividade estatal
Personalidade jurdi- Personalidade jurdi- Personalidade jurdica de direito pblico ca de direito pblico ca de direito pblico ou de direito privado ou de direito privado ou de direito privado A fundao de direito privado poder desempenhar apenas atividades estatais no exclusivas do Estado A fundao de direito privado poder desempenhar apenas atividades estatais no exclusivas do Estado A fundao de direito privado poder desempenhar apenas atividades estatais no exclusivas do Estado ou que, pela relevncia e interesse pblico, o Estado atue sem a presena complementar ou concomitante da iniciativa privada
Definio de ativi- XXX dade exclusiva de Estado
Atividade que exige o XXX exerccio do poder de polcia ou que, pela relevncia e interesse pblico, o Estado atue sem a presena complementar ou concomitante da iniciativa privada Sade assistn- XXX cia social cultura desporto cincia e tecnologia ensino e pesquisa meio ambiente previdncia complementar do servidor pblico comunicao social promoo do turismo nacional formao profissional cooperao tcnica internacional
reas de atuao da fundao governamental de direito pblico
Sade (includos os hospitais federais) assistncia social cultura desporto cincia e tecnologia ensino e pesquisa meio ambiente previdncia complementar do servidor pblico comunicao social promoo do turismo nacional formao profissional cooperao tcnica internacional
v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
166
PLP n. 92/2007 reas de atuao da fundao governamental de direito privado Sade (includos os hospitais federais) assistncia social cultura desporto cincia e tecnologia meio ambiente previdncia complementar do servidor pblico comunicao social promoo do turismo nacional
Primeiro substitutivo Sade (includos os hospitais federais) assistncia social cultura desporto cincia e tecnologia ensino e pesquisa meio ambiente previdncia complementar do servidor pblico comunicao social promoo do turismo nacional formao profissional cooperao tcnica internacional Patrimnio prprio: bens mveis e imveis, valores, direitos e outros bens que lhe forem destinados ou que adquirir com receita prpria Conforme disposio da lei especfica e seu estatuto: dotaes consignadas na lei oramentria anual; auxlios e subvenes concedidas por entidades de direito pblico ou de direito privado; rendas produzidas de seus bens ou atividades; contribuies provenientes de entidades nacionais, estrangeiras ou internacionais; saldos financeiros dos exerccios; outras rendas eventuais
Segundo substitutivo Sade assistncia social cultura desporto cincia e tecnologia meio ambiente previdncia complementar do servidor pblico comunicao social promoo do turismo nacional cooperao tcnica internacional
Patrimnio da fun- XXX dao pblica
Patrimnio prprio: bens mveis e imveis, valores, direitos e outros bens que lhe forem destinados ou que adquirir com receita prpria Conforme disposio da lei especfica e seu estatuto: dotaes consignadas na respectiva lei oramentria do ente federativo; auxlios e subvenes concedidas por entidades de direito pblico ou de direito privado; rendas produzidas de seus bens ou atividades; contribuies provenientes de entidades nacionais, estrangeiras ou internacionais; saldos financeiros dos exerccios; outras rendas eventuais
Receitas da funda- XXX o pblica
v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
167
PLP n. 92/2007 Fundao pbli- XXX ca e licitao Admisso de pes- XXX soal permanente
Primeiro substitutivo
Segundo substitutivo
Aplicao da Lei n. Aplicao da Lei n. 8.666/1993 8.666/1993 Necessidade de realizar concurso pblico, qualquer que seja o regime jurdico da fundao governamental Prtica de falta grave acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa insuficincia de desempenho Para ampliar sua autonomia gerencial, oramentria ou financeira, a fundao pblica poder celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico Fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado poder celebrar com o Poder Pblico contrato de servio. Fica vedada fundao pblica que presta servios de acesso universal a venda desses servios para a iniciativa privada. Necessidade de realizar concurso pblico, qualquer que seja o regime jurdico da fundao governamental Prtica de falta grave acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa insuficincia de desempenho Para ampliar sua autonomia gerencial, oramentria ou financeira, a fundao pblica poder celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico Fundao pblica com personalidade jurdica poder celebrar com o Poder Pblico contrato de servio. Fica vedada, no caso de fundao pblica que atue na rea de servios social pblico, a venda de servios de acesso universal para a iniciativa privada.
Casos de demis- XXX so de pessoal
Contrato de ges- XXX to e fundao pblica
Contratos de ser- XXX vio
Prestao de ser- XXX vios iniciativa privada
v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
168
PLP n. 92/2007 Aplicao do art. XXX 198 da CF
Primeiro substitutivo Especialmente os princpios da regionalizao, hierarquizao e descentralizao so aplicveis fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado A lei que autorizar a criao de fundao pblica destinada prestao de servios de acesso universal dever garantir a representao de seus trabalhadores e dos usurios nas suas instncias de deliberao. A cesso de pessoal permanente da fundao pblica de personalidade jurdica de direito privado para outro rgo ou entidades condiciona-se s situaes previstas nas leis especficas e exclusivamente para exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana. XXX
Segundo substitutivo Especialmente os princpios da regionalizao, hierarquizao e descentralizao so aplicveis fundao pblica com personalidade jurdica A lei que autorizar a criao de fundao pblica destinada prestao de servios de acesso universal dever garantir a representao de seus trabalhadores e dos usurios nas suas instncias de deliberao. A cesso de pessoal permanente da fundao pblica de personalidade jurdica de direito privado para outro rgo ou entidades condiciona-se s situaes previstas nas leis especficas e exclusivamente para exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana.
Representao e XXX fundao pblica
Cesso de pessoal XXX
Clusula revoga- XXX tria
Revogao da Lei n. 8.958/1994 (Lei das Fundaes de Apoio) e da Lei n. 9.790/1999 (Lei das OSCIP)
v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009
169
PLP n. 92/2007 Sinnimos empregados ao termo fundao governamental de direito privado Fundao sem fins lucrativos de personalidade jurdica de direito privado
Primeiro substitutivo Fundao sem fins lucrativos de personalidade jurdica de direito privado fundao pblica fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado fundao pblica destinada prestao de servios de acesso universal
Segundo substitutivo Fundao sem fins lucrativos de personalidade jurdica de direito privado fundao pblica fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado fundao pblica destinada prestao de servios de acesso universal fundao pblica com personalidade jurdica fundao pblica que atue na rea de servios social pblico
v. 10, n. 1 p. 136-169 Mar/Jul. 2009

Revista de Direito Sanitário - Vol. 10 - N. 1 - 02

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III. INCONSTITUCIONALIDADE E INCOERNCIA

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(10) LIMA, Ruy Cirne. op. cit., p. 82-84.

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Fundaes Estatais na Organizao do Estado Brasileiro

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3. Fundaes Estatais e Instituies Privadas

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v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009

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v. 10, n. 1 p. 98-135 Mar/Jul. 2009