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O ARGUMENTO A PARTIR DA JUSTIA, OU COMO NO RESPONDER AO POSITIVISMO JURDICO*

Joseph Raz Professor de Filosofia do Direito e Membro Honorrio da Faculdade de Balliol, Universidade de Oxford, Inglaterra; Professor Visitante da Faculdade de Direito de Colmbia, Estados Unidos da Amrica.

Traduo Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira

O professor Robert Alexy escreveu um livro cujo propsito refutar os dogmas bsicos de um tipo de teoria do direito que h algum tempo se encontra obsoleta na cincia e na prtica jurdicas. A citao do Tribunal Constitucional Federal alemo em 1968 1 . O fato de o professor Alexy no mencionar quaisquer escritos em ingls na tradio do positivismo jurdico depois da obra de Herbert Hart, The concept of law (1961), pode sugerir que ele compartilha do ponto de vista do Tribunal 2 . O livro por si s pode, contudo, ser uma evidncia do contrrio. Ora, porque se esforar em algo que j nasce fadado ao insucesso? Porque escrever um livro para refutar uma teoria totalmente desacreditada? Talvez Alexy tenha tido apenas falta de sorte. O irromper de reflexivos, sugestivos e interessantes escritos na tradio do positivismo jurdico tomou srias propores apenas nos anos que se seguiram publicao de seu livro, quando Waldron, Marmor, Gardner, Leiter, Shapiro, Murphy, Himma, Kramer, Endicott, Lamont, Dickson, Bix e outros autores se juntaram queles que fizeram importantes contribuies teoria do direito na tradio positivista nos anos anteriores publicao original do livro de Alexy: Lyons, Coleman, Campbell, Harris, Green, Waluchow e outros, os quais continuam entre os principais colaboradores da teoria do direito na tradio positivista. uma pena que nada nesses escritos tenha influenciado os argumentos do livro. Talvez esse pesar esteja fora de lugar. Afinal positivismo na teoria do direito significa, e sempre significou diferentes coisas para diferentes pessoas. O que Radbruch, um dos dolos de Alexy, quis dizer quando ele se viu pela primeira vez
Artigo publicado originalmente em ingls com o ttulo The argument from justice, or how not to reply to legal positivism. Traduzido com a gentil permisso do autor e do editor George Pavalakos. 1 Citado por: ALEXY, Robert. The argument from injustice: a reply to legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 2002. Obra publicada originalmente em alemo com o ttulo: Begriff und Geltung des Rechts. Friburg and Munich: Alber, 1992. 2 A referncia do Tribunal Federal Constitucional mais limitada do que eu a fiz parecer. Ela se refere ao positivismo escrito. J que o caso e as passagens das quais a citao extrada so utilizados por Alexy para mostrar como a disputa entre positivistas jurdicos e seus oponentes tem a ver com a prtica jurdica, eu entendo que seria justo assumir que Alexy utiliza da declarao do Tribunal para sugerir algo como: uma teoria jurdicopositivista requer um positivismo escrito. Como a expresso positivismo escrito falsa, segue-se que tambm o qualquer teoria na tradio jurdico-positivista.
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como um positivista jurdico e ento reconsiderado que no era o mesmo que positivismo jurdico significa na Gr-Bretanha (e, atualmente, tambm nos Estados Unidos) entre aqueles que se engajam na reflexo filosfica sobre a natureza do direito. Talvez Alexy esteja se dirigindo apenas audincia alem, e refutando, ou pretendendo refutar, teorias jurdicas de um tipo identificado na Alemanha como positivismo jurdico. Talvez ele pense que suas referncias a Hart mostrem que ele no pretende seguir aquele caminho. Meu objetivo aqui , todavia, razoavelmente claro. Meu propsito principal explorar se algum dos argumentos de Alexy entra em rota de coliso com algum dos pontos de vista que eu tenho defendido. Subsidiariamente, tenho como objetivos: primeiro, tornar mais claro o porqu de Alexy dizer que o que ele entende por positivismo jurdico no o que se entende no mundo ingls, por isso alguns dos argumentos de Alexy no encontram baliza; segundo, testar e tornar mais claros alguns de seus argumentos que considero, ao menos inicialmente, um tanto quanto obscuros.

Identificando o positivismo jurdico

De acordo com Alexy, uma caracterstica comum a todas as teorias jurdicopositivistas a tese de separao que diz que o conceito de direito est por ser definido como aquele [sic] no engloba elementos morais. A tese de separao pressupe que no h uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. [...]. O grande positivista jurdico Hans Kelsen capturou isso na assertiva, ento o contedo do direito pode ser absolutamente nada 3 . uma pena que o nico suporte para a sua alegao seja uma afirmao de Kelsen a qual manifestamente falsa em relao prpria teoria de Kelsen. J que Kelsen v o direito como um conjunto de normas que direcionam os tribunais a aplicar sanes pela quebra de deveres 4 , segue-se: (a) que o direito pode consistir apenas de normas, (b) que ele deve direcionar tribunais, (c) que ele deve estipular a aplicao de sanes, e (d) que sua aplicao deve ser condicionada a certas condutas. Tudo isso so, conforme a teoria de Kelsen, restries necessrias sobre o contedo do direito. Talvez elas no violem a tese de separao do modo como Alexy a entende, mas elas certamente no lhe do suporte, e, como eu disse, elas mostram que a afirmao de Kelsen citada por Alexy falsa a partir do prprio Kelsen. Eu devo explicar porque a assertiva de Kelsen citada por Alexy no embasa, mesmo se verdadeira, a tese de separao. Mas antes, preciso que ponderemos o que tal tese . No percurso de clarificar a tese, a irrelevncia que a alegao de Kelsen tem para ela se tornar mais clara. A tese, de acordo com Alexy, diz que o conceito de direito est por ser definido como aquele [sic] no engloba elementos morais presumivelmente na definio. E, como a definio uma proposio, os elementos aos quais se refere devem ser conceitos. Portanto, a tese de que no h conceitos morais na definio de direito.
ALEXY, Robert. Obra citada, p. 3. Ver: KELSEN, Hans. Pure theory of law. 2nd ed. Trans. M. Knight. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1967, 28(a), pp. 114-117.
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Dado que est sujeito a grande debate o que so conceitos morais, essa uma maneira nada promissria de identificar o positivismo jurdico. Vrios conceitos normativos e avaliativos so comuns aos discursos morais e no-morais. H razes, deveres, virtudes, ofensas, regras, direitos, e outras coisas que so morais e nomorais. H dificuldades em demarcar o reino da moral, e em distinguir entre ele e o domnio do no-moral 5 , o que nada mais que uma razo de eu ver que h muito pouco a se ganhar na tentativa de identificar que conceitos so morais. Meus prprios escritos sobre direito podem realar outro problema nesse modo de entender a tese de separao. Eu mantenho que necessariamente o direito alega ter autoridade legtima e que essa alegao moral 6 . Trata-se de uma alegao moral porque seu contedo contm a assero de um direito a admitir direitos e impor deveres em questes relacionadas a aspectos bsicos das vidas das pessoas e suas interaes com os outros. Isso significa que eu acredito em uma definio do direito que inclua conceitos morais? No necessariamente. At onde eu me recorde, eu no forneci uma definio de direito. Eu estava apenas discutindo sobre algumas de suas caractersticas necessrias. Foi Hart quem convenceu muitos tericos do direito que a concentrao sobre a definio do direito em alguns escritos antigos sobre a natureza do direito improdutiva. Ele escreveu sobre isso em sua conferncia inaugural em 1953, e novamente em The concept of law em 1961 7 . Sem entrar em detalhes, definies normalmente visam demarcar os limites do que est a ser definido, identificar a posse de um grupo de caractersticas necessrias e suficientes para o conceito definido se aplicar ao seu possuidor. Trs concluses relevantes surgem: primeiro, que conceitos podem admitir mais de uma definio (noutras palavras, se pode haver mais de um grupo de condies necessrias e suficientes para a aplicao do conceito); segundo, indubitavelmente alguns conceitos no tm definies, ou pelo menos no so conhecidas definies desse tipo, de modo a inexistirem caractersticas conhecidas ou que possam ser conhecidas e instrutivas que sejam condies necessrias e suficientes para sua aplicao; terceiro, inexiste justificativa terica que foque na definio de conceitos a no ser em suas caractersticas necessrias, algumas das quais podem no fazer sentido numa definio sensata. Pelo menos, a questo aparece: que h de especial sobre as caractersticas que fazem parte de uma definio? Devem elas estar no cerne da tese de separao, ao passo que outras caractersticas necessrias dos conceitos no 8 ? melhor reformularmos a tese de separao para enfrentar essas pontuaes. Possivelmente isso poderia ser a proposio de que a teoria pertence tradio do positivismo jurdico se, e somente se, mantiver que as caractersticas necessrias do
Eu argumento que a tarefa no tem significado terico em: Engaging reason. Oxford: Oxford University Press, 1999, captulos 11-12. O livro de T. M. Scanlon, what we owe to each other (Cambridge Mass: Belknap Press, 1998), um exemplo interessante. Sua teoria prope uma conta de um importante domnio moral: injustiando outrem. Mas ela reconhece que a moral muito mais larga, e no faz qualquer tentativa para identificar seus limites. Domnios como supererogao, virtude, deveres que no so devidos a outras pessoas restam intocveis. 6 Minha primeira publicao que inclui essas pontuaes : Practical reason and norms. 1st ed. Oxford: Oxford University Press, 1975 e 2nd ed., 1999, captulo 5. 7 A explicao que forneo a seguir tem a ver com as razes pelas quais The concept of law evita definies, mas no com o primeiro argumento de Hart. 8 H uma questo adicional, a qual eu no considerarei neste trabalho: devemos dirigir o foco sobre caractersticas necessrias do direito ou do conceito de direito?
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direito podem ser postas sem o uso de quaisquer conceitos morais. Por essa tese, meus escritos sobre a natureza do direito no pertencem tradio do positivismo jurdico, j que eles atribuem ao direito, como uma caracterstica essencial, a reivindicao por uma autoridade legtima, e o conceito de autoridade legtima um conceito moral. Eu no me preocupo se meus pontos de vista so classificados com o positivismo jurdico, como eles usualmente so, ou no. Eu acredito que a classificao de teorias do direito como jurdico-positivistas ou no, que o que embasa a estrutura do livro de Alexy, intil e est propensa a enganar. E, de certo modo, meus comentrios aqui pretendem ilustrar esse ponto. Contudo, eu no conheo algum que pense que o fato de uma teoria sobre a natureza do direito fazer alegaes que podem apenas ser feitas com o uso de conceitos morais dizer que isso no pertence tradio jurdico-positivista. Sem dvida, Alexy no compreende a tese de separao para dizer que o que ela significa lhe fornece a declarao de seu contedo. Como ns vimos, ele acredita que a tese de separao pressupe que no h uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Todavia, a proposio de que a definio de direito no contm elementos morais, isto , pode ser articulada sem o uso de conceitos morais, no pressupe que no h uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Eu novamente utilizarei de meu prprio trabalho para ilustrar o ponto. Em Practical reason and norms 9 eu discuti (reformulando o ponto de um modo que eu agora acho mais claro e exato) que mesmo se todas as caractersticas essenciais do direito podem ser postas sem o uso de conceitos morais, pode ser o caso de que aqueles aspectos implicam em algum mrito moral. Em momentos diferentes, quando ao repetir esse ponto eu invoquei as teorias de Lon Fuller e de John Finnis, no que, como possveis exemplos, pertenam tradio jurdico-positivista, embora dependam de certas questes interpretativas em relao s suas alegaes. Essas teorias, entre os principais exemplos atuais de teorias de direito natural, pelo menos mostram a possibilidade de ambas satisfazerem o teste de Alexy por serem teorias jurdico-positivistas, e por se situarem no centro da teoria do direito natural. Ns devemos concluir, assim, que positivistas jurdicos podem ser advogados defensores do direito natural, e vice-versa, j que a classificao de teorias em jurdicopositivistas enganadora e intil, ou que a tese de separao de Alexy no o teste para ser um positivista jurdico. Eu estou inclinado a aceitar ambas as concluses. Eu no quero ignorar o fato de que alguma coisa na vizinhana da tese de separao de Alexy s vezes colocada frente como um marco definidor do positivismo jurdico. E que geralmente entendido para estabelecer que caso o direito de qualquer pas for considerado em sua totalidade, ou cada uma de suas normas for considerada singularmente, no haver qualquer mrito moral uma eventualidade. Chamarei isso de tese de contingncia. Isso no deve ser confundido com o que Alexy chame de pressuposio da tese de separao, a saber: a ausncia de uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Por exemplo, um ponto conceitual sobre o direito o fato de que ele pode ser
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Ver nota 6, acima.

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avaliado como bom ou mau, e como justo ou injusto, exatamente como um fato conceitual sobre buracos negros em proposies como esse buraco negro moralmente melhor ou mais justo que aquele no faz sentido algum. Portanto, h conexes conceitualmente necessrias entre direito e moral que nenhum positivista jurdico tem razo para negar. O que, ento, poderamos dizer da tese de contingncia? Ela falsa, e Alexy, por certo, concorda com sua rejeio. No entanto, o interessante que ela falsa por razes que no tm relevncia para as principais teses de teorias do direito na tradio positivista. Ela no pode ser considerada, por isso, como um aspecto definidor dessa tradio. John Gardner apelidou a associao do positivismo legal com essa tese como um dos mitos sobre o positivismo 10 . O motivo fcil de saber. um fato inevitvel, por exemplo, no poder o estupro ser permitido pelo direito 11 . H, naturalmente, um nmero indefinido de propriedades necessariamente morais que o direito de qualquer pas deve possuir, caso tenha esse exemplo, ou exemplos similares. Tal verdade como h nas alegaes de Fuller de que alguns dos formais, e neles mesmos no-morais, aspectos necessrios do direito, como sua dependncia de padres gerais, restringe sua capacidade de ser arbitrrio, mostra estarem aqueles aspectos entre os quais estabelecem uma conexo necessria entre direito, especificado sem referncia moralidade, e moral. Seria evidente a todos que o fato de que o direito tem necessariamente propriedades morais do tipo ilustrado (e h outros exemplos mais interessantes) no invalida nada do que eu ou qualquer outro terico dentro da tradio jurdicopositivista tenha querido. Voc agora pode ver porque a assertiva de Kelsen de que o direito pode no ter absolutamente qualquer contedo, mesmo se verdadeira, no empresta qualquer suporte tese de separao de Alexy, ou a quaisquer de suas reformulaes e modificaes que ns examinamos. E at mesmo consistente com a rejeio da tese de contingncia. Essas reflexes podem ajudar a explicar porque eu estou me referindo no ao positivismo jurdico, e sim s teorias da tradio positivista. Teorias pertencem a uma tradio pelos marcos de referncia, pelo sentido do que problemtico e do que no , e pelas caractersticas histricas similares o que no pressupe que todas elas compartilhem um credo central. Mas h possivelmente uma tese bastante importante que comum a todas as teorias da tradio do positivismo jurdico. Nesse caso, provvel que determinar o que o direito no necessariamente, ou conceitualmente, depende de consideraes morais ou de outro tipo sobre o que o direito deve ser em circunstncias relevantes 12 . Andrei Marmor, a quem pertence essa formulao, a chama de a tese de separao, e que mais bem-sucedida ao chegar ao ponto central comum da tradio positivista, quando se refere tese de separao sem qualificao, concordando com a tese que eu tenho em mente. Assim, eu creio que ela est correta. Realmente eu tenho endossado, sob o nome de tese das fontes, em meu The authority of law 13 , uma tese mais estrita de que a identificao do direito nunca requer o uso de argumentos morais ou julgamentos sobre o seu mrito; apesar de a tese das fontes no ser endossada por Hart, e nem
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Ver: GARDNER, John. Legal positivism: 5/12 myth (2001), 46. American Journal of Jurisprudence, 199-222. Ver: RAZ, Joseph. About morality and the nature of law (2003), 48. American Journal of Jurisprudence, 1. 12 MARMOR, Andrei. Positive law and objective values. Oxford: Clarendon Press, 2001, p. 71. 13 RAZ, Joseph. Authority of law. Oxford: Clarendon Press, 1979.

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por vrios escritores da tradio positivista, os quais so agora conhecidos como positivistas inclusivos, ou positivistas flexveis (soft positivists).

Observadores e participantes

O que isso tudo teria a ver com a refutao de Alexy ao positivismo jurdico? A falha de Alexy em definir o positivismo legal de um modo que se poderia aplicar s vrias teorias do direito, comumente conhecidas como positivistas, no implica no fato de que ele falhou ao refutar teorias pertencentes quela tradio. Isso significa apenas que alguns de seus argumentos, direcionados como so para refutar sua tese de separao, no so relevantes para aquela tarefa. Mesmo quando bem-sucedidos eles no refutam o positivismo jurdico no sentido em que o termo utilizado na tradio inglesa do pensamento legal, especialmente em seu significado contemporneo. Todavia, alguns dos argumentos de Alexy, se confiveis, podem minar o sucesso de teorias naquela tradio, o que, como eu indiquei, mais bem identificado pela tese de separao de Marmor. Ignorando o resto, eu tentarei examinar tais argumentos utilizados por Alexy. Mas quais so eles? Os argumentos so precedidos por uma longa srie de distines, muitas das quais eu no compreendo. Uma distino que colocada para o uso instantneo por Alexy tem de ser confrontada. a distino entre a perspectiva do participante e a perspectiva do observador. A perspectiva do participante aquela adotada por aquele que, dentro do sistema jurdico, participa na disputa sobre o que obrigatrio, proibido e permitido no sistema legal, e para que fim esse sistema jurdico outorga poder 14 . Isso contrastado com a perspectiva do observador, a saber: aquela que adotada por algum que pergunte [...] que decises so em verdade tomadas em determinado sistema jurdico 15 . Essa caracterizao multiplamente desconcertante. Que , por exemplo, participar em uma disputa sobre o direito dentro do sistema jurdico? Que participar em uma disputa sem ou fora do sistema jurdico? Caso eu 16 escreva um artigo sobre o direito alemo sobre os direitos de refugiados na Alemanha para uma revista britnica, eu estarei dentro ou fora do sistema jurdico? Poderia meu artigo, caso fosse apresentado a um tribunal alemo como parte de um argumento interpretativo sobre o direito alemo, se tornar num artigo escrito por quem est dentro, apesar de at ento ter sido escrito por algum de fora? Eu suspeito que a frase dentro de um sistema jurdico dever ser omitida. Ela nada adiciona alm de confuso para a caracterizao da distino. Similarmente, eu suspeito que participar em uma disputa no quer dizer o que diz. Se eu publico um artigo expressando uma viso sobre o que o direito alemo em certos pontos (por exemplo: que h, ou que no h imposto de renda local na Alemanha), ou se eu explico direito alemo para os meus alunos, eu no participo de qualquer disputa. Porm, um advogado pode tratar sobre os mesmssimos pontos, expressar as mesmssimas proposies ao debater diante de um tribunal, e o que determina a verdade de sua afirmao so os mesmos fatores que
ALEXY, Robert. Obra citada, p. 25. Ibidem. 16 Para afastar dvidas, deixe-me admitir que eu no sou alemo, nunca morei na Alemanha e no tenho quaisquer qualificaes acadmicas em direito alemo.
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determinam a verdade de minha assero. Eu no vejo modo algum de distinguir a perspectiva do disputante da minha, e como Alexy no explica que diferena que poderia ser, eu vou supor que no h, e que a perspectiva do participante no tem nada a ver com participao em disputas. O modo como Alexy utiliza a distino 17 torna claro que o seu participante tpico no algum que participe em uma disputa como um juiz, ou tribunal, decidindo um caso. Mas, novamente, deixando de lado o fato que uma deciso de tribunal vincula os litigantes, e que tem tambm fora de lei entre eles, e focando exclusivamente sobre as razes que o tribunal d como fundamentao de sua deciso, ns podemos ver aqui uma evidncia de uma perspectiva especial. Normalmente ns esperamos que um tribunal seja to fiel verdade sobre o direito como ns somos em relao a um advogado que litiga, a um especialista acadmico ou a um comentarista estrangeiro. Quaisquer de seus outros objetivos, quando afirmam o que o direito alemo , eles todos tm normalmente 18 o mesmo propsito: afirmar verdadeiramente como o direito alemo . O prximo enigma o seguinte: a perspectiva do observador aquela a qual aqueles que perguntam como as decises so na verdade tomadas devem adotar caso queiram ter sucesso na busca pela resposta sua questo? Ou se trata simplesmente de inquirir como as decises so atualmente tomadas, isto , adot-la nada mais que pergunt-la? Uma questo paralela surge a respeito da perspectiva do participante. Para tornar vvida a diferena de pensar em uma reivindicao metodolgica na antropologia: alguns antropologistas alegam que para entender uma cultura deve-se adotar o ponto de vista de seus participantes; que a explicao sobre uma cultura perde o seu foco caso no se explique que significados os rituais tm para as pessoas que os praticam. Aqui ns temos uma clara separao entre (a) o assunto da investigao (os rituais de uma populao especfica) e (b) o mtodo de investigar (explicando o significado que os rituais tm para os membros daquela populao). Fornecendo estatsticas sobre o impacto do ritual sobre a produtividade econmica pode ser interessante, mas no constituir de acordo com essa alegao uma explicao do ritual. Em nenhum lugar Alexy diz algo que possa ser considerado como designando qualquer contedo para as duas perspectivas. Ele no especifica diferentes metodologias como sendo empregadas por seus praticantes. Ns somos forados ento a supor que ter essas perspectivas simplesmente procurar ou endossar proposies ou pontos de vista sobre o que o direito (perspectiva do participante) ou sobre como os tribunais na verdade decidem os casos (perspectiva do observador). Eu vou assumir que por ser sua viso embora mpar, de se dizer que uma classe de verdades identificada por seu questionamento constitui uma perspectiva. Poderia ser estranho, por exemplo, pensar que aqueles interessados em fsica e aqueles interessados no pagamento e no status dos fsicos adotem, exatamente pelo fato de que eles tm temas distintos, duas diferentes perspectivas.

ALEXY, Robert. Obra citada, p. 42. A qualificao permitida para casos nos quais eles objetivam enganar, ou apenas no se preocupar com a verdade de seus proferies. Tais casos existem, mas so necessariamente parasitrios em relao aos casos normais.
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E Alexy no nos d mais nenhuma razo para assumir que suas perspectivas do participante e do observador so perspectivas 19 . Dado que no temos escolha seno assumir que a diferena entre as perspectivas do observador e do participante so a questo principal de suas investigaes no h razo para esperar que elas no sejam capazes de compartilhar os mesmos conceitos. Uma ou outra delas pode achar que alguns conceitos so mais freqentes em suas inquiries, mas no h a princpio razo pela qual elas deveriam divergir de qualquer maneira em seus conceitos. Por isso surpreendente encontrar em Alexy a afirmao de que A no poderia ser privado de sua cidadania de acordo com o direito alemo, embora todos os tribunais e as autoridades tratem A como desnaturalizado [...] 20 enquanto uma afirmao de um observador contm uma contradio 21 . Dado que ser contraditrio uma propriedade de afirmaes ou de proposies e no de relaes entre elas e aqueles que as fazem ou as expressam, estranho que a afirmao contraditria como uma afirmao de um observador. Se Alexy quis dizer que a mesma afirmao pode ser feita tanto duma perspectiva do participante como duma perspectiva do observador, assim, dado que a mesma afirmao, se h uma contradio decorrente de um nico ponto de vista ento ela pode decorrer de qualquer ponto de vista. Alm disso, dado que o modo que a perspectiva do observador foi definida estranho v-la como uma afirmao do observador. Certamente, ela consiste de duas afirmaes; a primeira, sobre o que o direito , pela definio de Alexy uma afirmao de participante, enquanto a segunda uma afirmao de observador, desde que seja sobre o que, na verdade, as instituies jurdicas fazem. Tomadas em conjunto elas implicam que as autoridades esto desrespeitando o direito pelo modo como tratam A. Isso , ns assumimos, lamentvel, mas uma tremenda duma contradio. Se eu estou certo at agora ento a concluso de Alexy de que o observador tem um conceito especial sobre o direito e que sua assero evita contradies pelo fato de que no pode ser mantida. Pode muito bem haver mais de um conceito de direito em uso, mas nenhuma razo dada aqui, ou em qualquer lugar do livro, para pensar que participantes e observadores esto obrigados por seu papel a usar conceitos diferentes. Isto , o estudo sobre o que o direito e o estudo sobre como os juzes lidam com casos podem fazer uso dos mesmos conceitos. Na verdade, terem eles melhor utilizado os mesmos conceitos (embora eles possam usar mais de um) mesmo o segundo (o estudo de como os juzes lidam na verdade com os casos) quer dizer para ns, dentre outras coisas, o que acontece com o direito (o mesmssimo direito que ns estudamos quando ns somos participantes) nas mos dos tribunais. Tudo isso tem a lamentvel consequncia de que a assertiva de Alexy de que a tese de separao essencialmente correta a partir da perspectiva do observador 22 no mantida por
Ao menos sua referncia suposta similaridade de sua distino com a de Hart entre o ponto de vista interno e o externo considerada uma perspectiva. Mas isso poderia ser um erro. As duas distines no tm similaridade entre si. O ponto de vista interno de Hart demarca a posio de uma pessoa que endossa um grupo de normas ou razes. No h nada disso na perspectiva do participante de Alexy. 20 ALEXY, Robert. Obra citada, p. 29-30. 21 Ibidem, p. 30. 22 ALEXY, Robert. Obra citada, p. 35.
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sua prpria anlise. Eu retornarei, abaixo, ao uso de Alexy da distino entre as duas perspectivas.

A tese adequada

Alexy aponta que enquanto seu argumento nico a partir da injustia suas fundaes esto na tese mais bsica, a tese de adequao, a qual diz e isso tudo o que ns vamos explicitar sobre ela que o direito como um todo, e cada uma de suas normas e decises, alega estar correto 23 . Eu sustento que a tese no explicada porque Alexy pensa que ela to bvia que no precisa ser explicada. Deixe-me explicar minhas dificuldades. Voc pode dizer que a alegao feita pelo direito que isso correto como direito, isso o que o direito deveria ser. A alegao feita por qualquer deciso jurdica que isso correto como deciso jurdica. Eu sou, alega-se, o que eu deveria ser. A deciso alega: eu sou a deciso que eu deveria ser. Isso soa plausvel, mas como deve ser entendido e como Alexy estabelece essa concluso? Uma leitura natural considerar isso como um caso especial de uma tese mais geral: cada discurso se apresenta como fazendo algo: declarando como as coisas so, levantando uma questo, expressando boa-vontade, fazendo uma promessa, dando conselho. Ao apresentar a si mesmo como uma ao alega-se ser, nas circunstncias do caso, correto como uma ao daquele tipo. Essa tese pode ser explicada como uma instncia de uma tese ainda mais geral aplicvel a todas as aes intencionais, o que explica a referncia afirmao feita por um discurso em referncia obrigao do discursador, ou, mais genericamente, do agente: o agente se obriga correo ou adequao da ao. O que significa que se um agente atua intencionalmente e prova-se ter agido inapropriada ou imprudentemente, ou ter agido de alguma outra forma que no deveria, ele tem de, uma vez convencido de seu erro, acreditar que no deveria ter agido como agiu. Nesse sentido, toda ao intencional alega, isto , obriga seu agente a sua prpria adequao. Como evidente, a tese simplesmente significa que: (a) aes de diferentes tipos esto sujeitas avaliao como aes daqueles tipos (embora talvez tambm a outras avaliaes), e (b) isso parte do conceito de ao intencional que algum que desempenhe uma ao intencional sabe que sua ao est sujeita avaliao pelo padro aplicado a aes desse tipo (o tipo sob o qual ela intencional). O direito no uma ao, e sim produto de aes intencionais, e comum atribuir ao produto de uma ao algumas das propriedades da ao. Por exemplo, se o agente afirma que as coisas so assim-assado, ento ele se obriga s declaraes no apenas que seriam certas em afirmar que as coisas so assim-assado, mas tambm que elas so assim-assado, a saber, que a proposio que expressa sua afirmao verdadeira. Assim, o criador do direito (law-maker) obriga a si prprio que a ao de fazer esse direito seria adequada, e isso pode ser tomado como uma obrigao que o direito faz assim como deveria ser.
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Ibidem, pp. 35-36.

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H duas dificuldades em entender a tese da adequao de Alexy nesse sentido. Primeiro, minha interpretao da tese de adequao a torna, penso eu, verdadeira, mas ao custo de consider-la como uma tese geral sobre aes intencionais e seus produtos, negando assim que ela diga algo especial sobre o direito. Alexy, em comparao, mais do que considerar a tese como uma instncia de uma tese mais ampla, a trata como talvez especial para o direito. De qualquer forma ele nega que ela se aplica s aes de um sistema de bandidos 24 . Mas certamente se os bandidos agem intencionalmente como bandidos suas aes exprimem a tese: bandidos so obrigados a declarar que o que eles fazem apropriado (enriquecendo-se, cuidando de suas crianas, tirando vantagem, ou quaisquer das consideraes que eles explcita ou implicitamente levem em conta para estabelecer a adaptao de suas aes). Talvez alguns bandidos estejam motivados pelo autodio, e um desejo por autodegradao o que os leva inconscientemente a querer fazer coisas erradas. Algum pode duvidar que tais motivaes prevaleam entre bandidos mais do que entre juzes da Suprema corte, mas isso no importa. Pessoas que estejam to motivadas manifestam to claramente como as outras que compartilham a obrigao de que suas aes devam ser adequadas. Apenas mediante a violao de sua obrigao eles podem realizar os seus desejos de autodegradao. Mais interessante a possibilidade de que os bandidos no pensem suas aes da maneira como Alexy as descreve. Eles podem pensar nelas como aes crists, eles podem agir pretendendo agir de um modo cristo (talvez isso seja como Robin Hood e seu bando veja suas aes). Naquele caso eles esto alegando adequao a partir de um modelo, isto , a partir do modelo cristo. Suas aes podem no ser intencionais sob a descrio aes de bandidos, e eles podem no estar alegando adequao queles modelos, caso haja tais modelos. A segunda dificuldade em entender a tese da adequao de Alexy ao longo das linhas que eu sugeri que ele pensa (ou pressupe) que a tese da adequao envolve, embora no de forma exaustiva, a alegao de que o direito moralmente correto. Diante dessas dificuldades, no obstante, eu penso que a minha interpretao a correta sobre o que verdade na tese da adequao, de que h algo verdadeiro nela, e que Alexy est pelo menos consciente disso. No faz muito tempo que ele tem invocado como um exemplo da adequao alegada pelo direito uma reivindicao pela justia 25 , que ele aceita 26 poder um positivista endossar o argumento a partir da adequao apesar de insistir, todavia, na tese da separao (isto , por bvio, a tese da separao de Alexy). Alexy explica que, dentre outras razes, o positivista jurdico pode sustentar que a alegao da adequao, tendo contedo trivial sem implicaes morais, no pode conduzir a uma conexo conceitual entre direito e moral. Tomado literalmente, conforme eu penso que deveria ser, esses pontos permitem que se existe um argumento contrrio ao positivismo, a tese de adequao no contribui para isso (para que um positivista possa endoss-la etc.).

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ALEXY, Robert. Obra citada, p. 34. Ibidem, pp. 36-37. 26 Ibidem, p. 39.

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Eu acredito que Alexy esteja certo nesse ponto. A incapacidade de a tese de adequao gerar resultados substantivos vale pena ser entendida: a tese de adequao, como eu expliquei e generalizei, no vazia, e sim formal. Ela tambm uma verdade conceitual. Ela demarca a natureza da atividade proposta (e seus produtos). Ter um propsito envolve sujeitar algum a alguns modelos de adequao, modelos que estabelecem ser vlido adotar e perseguir o propsito etc. Essa uma tese conceitual no especificamente sobre o direito (embora aplique-se ao direito), e sim sobre a natureza de propsitos, aes intencionais e seus produtos, isto , em serem endossadas por seus agentes, os quais poderiam a princpio rejeit-los, estes acabam por obrigar seus agentes a modelos de apropriao. A tese formal ao no determinar que modelos aplicar. Obviamente, visto que ela to geral, aplicando-se a toda conduta determinada, ela no pode determinar os modelos. Diferentes modelos aplicam-se a diferentes atividades e metas. Isso a natureza de vrias atividades, e das circunstncias nas quais elas so adotadas, determinando que modelos a elas se aplicam. Se o direito est obrigado a modelos de justia isso resulta da sua prpria natureza, no da natureza de uma atividade determinada. Segue-se que nada pode ser aprendido a partir da tese de adequao sobre a natureza do direito. Assim, uma vez que tivermos estabelecido, sob a luz de outros argumentos o que a natureza do direito, s ento poderemos concluir que obrigaes so feitas pelo direito, ou que alegaes ele faz. A tese da adequao, por ser uma tese formal, embora verdadeira, no oferece ajuda especfica para elucidar a natureza do direito. Eu retornarei ao uso dessa tese por Alexy em seguida.

O argumento a partir da injustia

Alexy tem por objetivo justificar a frmula de Radbruch, a saber: o conflito entre justia e jurdico certamente pode ser bem resolvido da seguinte forma: o direito positivo, protegido pela legislao e pelo poder, tem precedncia mesmo quando seu contedo injusto e inconveniente, a menos que o conflito entre lei escrita e justia alcance um grau intolervel em que a lei escrita, como uma lei ilegal, deva clamar por justia 27 . primeira vista essa passagem ambgua entre duas posies: ela pode significar, coerentemente com o positivismo jurdico, que dever do tribunal negar a aplicao de um dispositivo legal que extremamente injusto 28 . Alternativamente, isso pode significar que o direito necessariamente (para que eu possa assumir que Radbruch no estava escrevendo apenas sobre o sistema jurdico alemo ou qualquer outro sistema jurdico especfico) contm uma norma legal instruindo os tribunais a recusar a aplicao de leis que perpetuem injustias extremas (mesmo porque todo sistema jurdico contm uma regra jurdica que diz que direito extremamente injusto no direito, ou porque todo sistema jurdico contm uma regra jurdica que desautoriza
Ver: RADBRUCH, Gustav. Rechtphilosophie III. Volume 3 de Gustav Radbruch Gesamtausgabe (A. Kaufmann ed., Heidelberg, CF Mueller, 1990), p. 89. 28 mais provvel que positivistas jurdicos, mais at que advogados iusnaturalistas ou outros positivistas nojurdicos, afirmem que s vezes os tribunais tm deveres (morais) de desobedecer a leis injustas.
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todas as outras, de modo a direcionar os juzes a desconsiderar regras injustas mesmo que elas sejam direito 29 ). Eu no sou nenhum especialista em Radbruch, mas eu suponho que Alexy est correto em atribuir a Radbruch o segundo ponto de vista. Em todo caso, essa a viso que Alexy defende. Surpreendentemente, a sua defesa, elaborada e freqentemente sutil, toma a forma de uma disputa, em geral bem-sucedida, com um amplo nmero de argumentos mal-sucedidos contra a frmula de Radbruch. Para achar no livro qualquer argumento para a tese difcil. Mas isso que eu tentarei fazer. Alexy argumenta assim: considerar a tese substantiva de que h boas razes jurdicas para o juiz no aplicar a Norma 11 [...]. Dado que essa pressuposio poderia ser insatisfatria para o juiz dizer que a Norma 11 no constitui direito. Ele deve caracterizar sua deciso como direito desde que ele esteja decidindo com base em razes legais. A partir de quando sua deciso contradisser a Norma 11, ento se ele tambm estava por classificar a Norma 11 como direito, ele poderia estar caracterizando normas contraditrias como direito. [...] Essa contradio pode ser resolvida sem dificuldade se o juiz disser que a Norma 11 realmente primeira vista direito, mas, depois, no de todo direito. O que explicitado desse modo que, no curso do procedimento de no-aplicao da norma, a Norma 11 tem-lhe negada a caracterstica jurdica. Se houver boas razes jurdicas para no aplicar a Norma 11, ento no apenas possvel ao juiz dizer que a Norma no no final das contas direito, como necessrio que ele o faa a fim de evitar uma contradio 30 . Dado que o que pode ser razes jurdicas para o juiz invalidar a Norma 11 sua existncia uma questo contingente o conceito de direito pode incluir elementos morais 31 . No h, contudo, nada no argumento, supondo para argumentar que isso seja slido quando entendido como Alexy pretende, para mostrar que o conceito de direito inclui elementos morais. Isso apenas mostra que o direito inclui tais elementos, isto , que o direito pode incluir uma norma que estabelea serem invlidas as leis extremamente injustas, se, por exemplo, o Legislativo aprovar uma lei com este efeito. Nesta assuno, consistente com tudo no argumento, o conceito de direito no precisa incluir nada seno que o direito nada mais do que o Legislativo legisla. Quando o Legislativo instrui um tribunal a usar seu poder para afastar leis extremamente injustas o tribunal deveria usar seus julgamentos em questes morais para decidir que leis colocar de lado. Isso parece consistente com a observao de Alexy de que algum pode descrever o que aconteceu no caso como a norma jurisprudencial derrogadora 32 (derogating judge-made law). No h nada na citao para explicar porque essa no a descrio correta da situao? Alexy diz que o juiz deve caracterizar sua deciso
Lamenta-se que Radbruch no tenha considerado algumas matrias relacionadas. Por exemplo, no caso de que se refutar a aplicao de uma lei injusta poderia por si s gerar resultados extremamente injustos, como pode ser o caso; ou, no caso de se a lei no for extremamente injusta, mas sua aplicao a um caso particular ? Para simplificar as coisas, eu vou ignorar esses relevantes, contudo complicados fatores. 30 ALEXY, Robert. Obra citada, p. 42. 31 Ibidem, p. 42. 32 Ibidem, p. 31.
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como direito desde que ele esteja decidindo com base em razes legais. Como ns devemos entender isso? Talvez Alexy queira dizer que o juiz deva sustentar sua deciso para ser legalmente vinculante. Isto, no entanto, no porque ele est decidindo com fulcro em razes legais, mas porque ele tem o poder legtimo para determinar a questo litigada antes dele. Isso faz com que sua deciso seja juridicamente vinculante, mesmo que tenha ocorrido um erro jurdico, isto , mesmo se no for corretamente baseada em razes legais. Talvez Alexy queira dizer no apenas que a deciso dos tribunais vinculante, mas que isso , de fato, tambm uma aplicao correta de razes legais (isto : a suposta regra legal dando autoridade para o tribunal afastar uma lei extremamente injusta). Isso tambm consistente com a situao hipottica alm de o ser com o positivismo jurdico. Por suposio, h duas regras em conflito envolvidas aqui: Norma 11 e a regra que direciona os tribunais a colocar de lado qualquer regra que seja extremamente injusta. Muitas questes continuam sem especificao. Ns sabemos que a segunda regra, por sua natureza e contedo, tira a autoridade da primeira. Portanto, a deciso correta de acordo com o direito para que o tribunal no siga a Norma 11. O importante que qualquer que seja o contedo da regra legislada contra regras injustas, o exemplo no dificulta a minha explicao sobre a natureza do direito, nem qualquer outra que permita, ou melhor, que insista terem os tribunais o poder, s vezes em virtude de regras jurdicas, s vezes independentemente delas, de mudar o direito, quando ele for, por exemplo, extremamente injusto 33 . O exemplo idealiza tal situao. A segunda regra, que instrui os tribunais a desconsiderar leis extremamente injustas, direciona o tribunal a afastar a Norma 11. Quando isso ocorre, o tribunal tanto faz a lei quanto (pelo ato como um todo) segue a lei. No h nada aqui que no possa ser descrito seja pelo observador, seja pelo participante. H, por certo, outros casos tambm. H casos nos quais o direito veda aos tribunais o poder de fazer o direito (law-making power) em certas questes, e eles, desafiando o direito, assumem, todavia, tal poder, talvez por boas razes morais. Em tais casos, eles podem no ser livres para reconhecer que eles mudam a lei. Eles podem bem ser aconselhados a disfarar a verdadeira natureza de suas aes, e fingir que o direito tenha sempre sido como eles agora dizem que era. Essa no a situao que Alexy nos convida a examinar. Mas pode ser observado que enquanto tais situaes so suficientemente reais elas dificilmente justificam a postulao de uma perspectiva especial. Mentir ou fingir que as coisas so diferentes do que outras pessoas achem que elas sejam no ser confundido com a existncia de qualquer perspectiva. No h nada no exemplo que seja inconsistente com o positivismo jurdico? Eu no vejo nada desse tipo. Se ns supusermos que a regra que d aos tribunais o poder de afastar leis extremamente injustas possa existir em alguns sistemas legais e no existir em outros, ento a sua existncia pode ser apenas uma questo de fato social, supondo que no h diferena moral entre esses sistemas que possa justificar a sua existncia em um, mas no em outro. Para argumentar contra o
Para uma explicao mais recente e nuanada desse poder ver: RAZ, Joseph. Incorporation by law (2004) 10 Legal Theory, p. 1. Lidando com isso e com situaes similares, Alexy aplica sua distino entre as perspectivas do participante e do observador. Minhas observaes, aqui, ilustram porque no necessrio, mostrando o quanto tais situaes podem ser descritas sem referncia a essa distino.
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positivismo jurdico, Alexy precisa mostrar no apenas que os tribunais de quaisquer sistemas legais deveriam colocar de lado leis injustas, mas que necessariamente o direito d a eles esse poder como um poder legal, de modo que o seu exerccio nunca possa ser uma violao do direito. No se fazem claras quais as razes que Alexy tem para essa alegao. Andrei Marmor tem sugerido para mim que implcito no livro algo como o argumento subseqente: a) o direito essencialmente faz uma reivindicao para a sua adequao moral; b) do ponto de vista do participante, essa reivindicao para a adequao moral faz parte das razes para seguir o direito, e no caso dos juzes, para aplic-lo; [...]; d) a partir do momento em que uma lei extremamente injusta no possa ser moralmente correta (ex hypothesis), devem os juzes interpretar o direito de modo que a lei extremamente injusta seja tornada invlida; e) por isso, do ponto de vista interno e do ponto de vista dos juzes, lei injusta no lei 34 . Nem Marmor nem eu estamos certos que isso seja uma apresentao correta do modo subjacente de Alexy pensar. Contudo, algo como isso pode ser o melhor argumento encontrado no livro. Mas, quo bom ele ? Algo como a primeira tese verdadeiro. Linhas atrs eu comentei que enquanto verdade que o direito, como todas as aes intencionais e seus produtos, pode em seu favor fazer uma reivindicao adequao, se essa reivindicao adequao moral depender de um argumento, no fornecido por Alexy, sobre a natureza da instituio. Eu tenho argumentado 35 que o direito alega ter autoridade legtima, no sentido em que as instituies jurdicas tanto agem como se tivessem tal autoridade, como articulam a viso que tm sobre isso. Isto , por certo, uma alegao moral embora no seja uma reivindicao adequao moral. Isso em boa parte da natureza das regras oficiais que elas sejam obrigatrias mesmo que no sejam corretas. Portanto, as autoridades (poltica, tribunais, agncias administrativas) podem estar conscientes tanto de que as regras que elas aplicam esto moralmente erradas, como de que elas so moralmente vinculantes, por si mesmas e por seus objetos. claro que se as autoridades tm o poder (se for, ou no, um poder sancionado) de mudar as regras ou de se abster de aplic-las, eles o podem exercer 36 . Mas nem sempre esse o caso, e quando essas aes no so autorizadas pelo direito, destarte no verdade que o direito faa uma reivindicao para a adequao moral. Um erro mais srio surge na segunda proposio. Em geral, verdade que os participantes, se isso significar que autoridades como os juzes, administradores, polcia e similares, geralmente seguem o direito, no porque este afirme ser moralmente legtimo, mas porque eles pensam que isso seja moralmente legtimo. A alegao por si s no est nem aqui nem l. Para examinar o resto do argumento, preciso supor que enquanto leis injustas podem ser moralmente obrigatrias, leis extremamente injustas no o podem ser, de modo que preciso supor que leis
Comunicao particular (a partir de notas preparadas por Marmor para um debate com Alexy no Congresso Mundial de IVR, Granada, Espanha, 27 de maio de 2005). Eu pulei o terceiro ponto em seu argumento. 35 O leitor ficar feliz por eu no ter repetido os argumentos aqui novamente. Eles foram delineados nas minhas seguintes obras: Practical reasons and norms, ver nota 6; The authority of law, ver nota 13; Ethics in the public domain. Oxford: Clarendon Press, 1985. 36 Mas nem sempre, como o mal causado por mudar uma lei ruim pode ser maior do que permitir que ela permanence e seja aplicada.
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extremamente injustas so no apenas moralmente deficientes, como tambm excedem qualquer autoridade legtima (isto , moralmente obrigatria) que qualquer um possa ter. Tal suposio justificar a concluso de que autoridades (isto , os participantes de Alexy) so sempre moralmente justificados quando recusam aplicar tais leis? No necessariamente, como foi observado acima, o prejuzo que advm da no aplicao dessas leis pode ser, s vezes, pior que o prejuzo decorrente de sua aplicao. Suponha que ns tenhamos sucesso ao identificar uma classe de casos como os relativos a algum que lhes d autoridade (a) se encontre alm do poder legitimador daquela autoridade, e (b) possa ser correto no os seguir. A possvel existncia de tal classe de casos no surpreendente, ao menos no para algum que acredite que a autoridade legtima policial e jurdica sempre limitada. A questo se isso pode levar concluso que nenhuma lei extremamente injusta lei, ou que os tribunais tm um poder legal inerente de colocar essas leis de lado? Claramente as suposies por si ss no implicam tal concluso. Tal inferncia requer a premissa adicional de que o direito nunca possa ser injusto nesses casos. Mas, depois de tudo, o argumento completo sobre a verdade daquela premissa. Olhar para as questes como elas parecem s autoridades tem o condo de mudlas? No, tanto as autoridades como outras pessoas podem, e devem acreditar que algumas leis deveriam ser postas de lado, mas isso no quer dizer que elas pensem que so autorizadas pela lei a coloc-las de lado. Se fosse possvel dizer que as autoridades, enquanto autoridades devem acreditar naquilo sobre o direito, ns poderamos ter o comeo de um argumento na direo da frmula de Radbruch. Porm, Alexy no d razo alguma para pensar que elas devam pensar assim. Naturalmente nem todos os juzes pensam assim, como as declaraes de vrios juzes de que eles so moralmente obrigados a obedecer ao direito haja o que houver. Positivistas jurdicos alegam que eles no deveriam pensar isso, porque isso seria confundir seu dever moral de afastar tais leis com o seu dever jurdico. Alexy no concorda com isso, e eu no consegui encontrar o seu argumento. Alexy tem muito mais a dizer. Muitos de seus argumentos tm a ver com as alegaes de que o mundo deveria ser moralmente melhor se o conceito de direito tivesse essa ou aquela caracterstica (por exemplo: caractersticas positivistas versus no-positivistas). Eu no consigo ver como tais argumentos podem ajudar a estabelecer que caractersticas o conceito de direito deva ter. Muito do que Alexy diz nesses contextos envolve tanto confuses conceituais quando suposies empricas altamente especulativas. Deixe-me dar um exemplo. Alexy sustenta que se h noes de justia que so racionalmente justificveis, ento algum que possa justificar racionalmente seu ponto de vista de que uma ao injusta pode ter dito conhec-la. No que o seguinte princpio aplicado: quanto mais extrema a injustia mais certo o seu conhecimento 37 . Primeiro, um ponto conceitual: algum pode argumentar racionalmente com uma concluso errada, isto , poder ter chegado (racionalmente) a uma falsa crena e ter irracionalmente aceitado uma crena no so necessariamente noes co-existentes. O conhecimento (como distinto do conceito de crena) poder ser mais ou menos certo falar em graus (isso tambm um ponto conceitual)? verdade que quanto maior a injustia tanto menor a probabilidade de cometermos erros sobre algo ser uma injustia? H algumas evidncias empricas para duvidar da ltima alegao. Muitos admitiro que a escravido tal qual praticada por muulmanos e por cristos nos sculos XVI e XVII
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ALEXY, Robert. Obra citada, p. 52.

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esteve entre as maiores injustias daqueles tempos, ainda que no estivesse entre as mais bvias injustias quelas que a praticavam. A opresso a mulheres ou a homossexuais em vrias culturas fornece exemplos similares. Eu acredito que ns temos sorte de que tais argumentos no exercem influncia sobre a natureza do direito. Eu no encontrei quaisquer argumentos apresentados por Alexy que possam refutar a tese de separao de Marmor. Eu suspeito que Alexy sinta ser a sua questo a correta a se fazer, uma vez que ele est consciente de existir apenas outra, a de clarificao do uso lingstico, a qual ele alega, corretamente, que no pode resolver a questo. Ele parece no ter conscincia sobre a tarefa terica de explicar a natureza de uma instituio social que ns temos, a qual no nem uma questo de uso lingstico, nem a questo de que uso lingstico poderia ser, caso prevalecesse, moralmente melhor.

O argumento a partir do princpio

Alexy encontra outro argumento, completamente independente do argumento a partir da injustia, para uma conexo necessria entre direito e moral. Conforme pontuado, minha prpria viso e a tese da separao tm a ver com a existncia dessas conexes necessrias. Elas podem, todavia, ser inconsistentes com o tipo de conexo que Alexy procura estabelecer, e isso pode, portanto, ser interessante para saber se ele e o tipo de conexo por ele estabelecido so bem-sucedidos. Como um primeiro passo num argumento complexo, ele alega que todos os sistemas jurdicos desenvolvidos incluem princpios, os quais ele entende, seguindo Dworkin, serem modelos que podem ser efetivados em vrios graus 38 . Naturalmente, tambm o podem ser as regras. A idia , entretanto, que, s vezes, efetivar um princpio num grau menor no significa viol-lo, ao passo que se isso ocorrer em relao a uma regra, significa quebr-la. Talvez ns possamos identificar princpios com razes prima facie, enquanto regras so razes conclusivas. Alexy discute aqui apenas princpios cuja funo ou papel instruir os tribunais como decidir casos para os quais razes conflitantes so aplicadas. No implausvel esperar que todos os sistemas jurdicos desenvolvidos incluam princpios. O argumento de Alexy para esse efeito no assegura, contudo, tal concluso. Isso mais ou menos por causa da tese da adequao, em todos os sistemas jurdicos em que h casos duvidosos que do projeo questo de encontrar um ponto de equilbrio, legalmente requerido que se encontre tal ponto e desse modo que os princpios sejam considerados. Assim, em todos os sistemas legais desse tipo, princpios so, por razes legais, elementos necessrios do sistema jurdico 39 . Esse argumento pode ser generalizado para estabelecer que todo sistema jurdico contm vrios tipos de leis: em todos os sistemas legais nos quais decidir um caso requer reforar um dever de que h regras que impem deveres, em todos os sistemas legais em que decidir um caso requer proteger um direito de que h regras protetoras de direitos etc. Todos esses argumentos tm
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Ibidem, p. 70. ALEXY, Robert. Obra citada, p. 74.

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essencialmente um bom, ainda que enfraquecido, sentido. Em todos esses casos plausvel supor que sistemas jurdicos incluem modelos legais de vrios tipos, os quais so necessrios para a resoluo de conflitos prticos. Desde que tais conflitos prticos envolvem conflitos de direitos, deveres etc., plausvel esperar que o direito tenha regras sobre essas questes. Essa observao no , contudo, um argumento inevitvel presena de tais regras em todos os sistemas legais. Alexy no fornece tal argumento? O argumento dele, infelizmente, no vlido, por isso conclui que o direito de um pas inclui princpios decorrentes da nica premissa de que dos tribunais requerido, pela lei, a aplicao de princpios. Isso um non sequitur, ou seja, um argumento cuja concluso no garantida pelas premissas. Dos tribunais da Gr-Bretanha so solicitados pelo direito a aplicar modelos do direito estrangeiro e muitos outros que no so partes do direito nacional da Gr-Bretanha. O argumento de Alexy confirma aqui a suspeita acima mencionada de ele falhar ao conceber a possibilidade de que os modelos os quais so solicitados pelo direito que os tribunais apliquem podem, sem embargo, no ser parte do sistema legal que requer a sua aplicao. O resto do argumento no adiciona muito. Alexy conta com sua tese da adequao para alegar que leis, por exemplo, princpios, os quais so moralmente errados, ou incorretos, devem ser mudados. Pelas razes explicadas nas linhas anteriores, a tese de adequao no estabelece tal concluso. Para estabelec-la ter-se-ia de determinar que o direito fosse moralmente correto. Isso no uma concluso vazia, trivial. Porm ela pode ser estabelecida e eu no conheo, realmente, algum que a discuta. Trata-se de uma mancha no direito que isso moralmente defeituoso, injusto etc. Ainda que isso nada estabelea em relao s credenciais do positivismo jurdico, mesmo assim estabelecido que a tese de separao de Alexy, a qual ele to laboriosamente minou por seu argumento para essa concluso, no tem nada a ver com o positivismo jurdico. Alm de tudo, foi Bentham, o fundador do positivismo jurdico na Gr-Bretanha, quem, mais que qualquer um, argumentou que o direito deveria ser moral, e exps as deficincias morais do direito de seu tempo. Paradoxalmente, o tom crtico desse artigo mais um resultado de uma concordncia do que de uma discordncia. Por segurana eu encontrei algumas das discusses centrais do livro que no podem ser mantidas por seus argumentos, e alguns deles eu acredito que esto errados. Mas, um considervel grau do tom crtico desse artigo devido a uma grande concordncia com Alexy. Em vrias questes ele esta errado no em seus pontos de vista, mas em pensar que aos sustent-los est contraditando os positivistas jurdicos. Deveria, contudo, ser um pssimo engano pensar que meu propsito seria defender o positivismo jurdico. Eu vejo o livro de Alexy como uma oportunidade perdida, a oportunidade de ir alm da discusso sobre o positivismo jurdico. O fato que muitas das questes, incluindo vrias abordadas por Alexy, as quais se pensa ou se pensava caracterizarem a diviso entre o positivismo jurdico e outras consideraes sobre a natureza do direito, servem no a semelhante propsito que mostre terem positivistas jurdicos tanto no positivismo legal quanto no lado oposto avanado na discusso sobre a natureza do direito alm do ponto em que o positivismo jurdico uma categoria iluminada em tais discusses. Talvez seja hora no de refutar o positivismo jurdico, mas de esquecer o rtulo e considerar as vises de vrios escritores dentro de tal tradio em seus prprios termos.