MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO

Consultoria Jurdica Advocacia-Geral da Unio

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PARECER/CONJUR/MTE/No 003/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO 46000.024858/2007-45

EMENTA: Consulta formulada pela Secretaria de Inspeo do Trabalho. Trabalhador avulso no porturio. Possibilidade. Manuteno do PARECER/CONJUR/MTE/N 400/2005. Art. 7, inciso XXXIV da Constituio da Repblica.

DO RELATRIO

A Secretaria de Inspeo do Trabalho, atravs da Informao/CGR/N 030/2007/CGR/SIT/MTE, solicita manifestao desta Consultoria Jurdica a respeito da manuteno ou no do entendimento exarado no PARECER/CONJUR/MTE/N 400/2005, em virtude de petio formulada pela Federao dos Empregados de Agentes Autnomos do Comrcio do Estado de So Paulo e dirigida ao Sr. Ministro do Trabalho, em que impugna tpicos do referido parecer.

2.

A consulta tambm deriva do expediente protocolizado sob o n

46010.004625/2007-15, autuado em apenso, que versa sobre a edio de portaria ministerial com instrues para a fiscalizao do trabalho avulso fora dos portos organizados.

3.

o relatrio.

DAS CONSIDERAES INICIAIS

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4. A NOTA TCNICA CGR/SIT/MTE n 04/2005 trata da possibilidade de autuar

sindicato de trabalhadores de movimentao de mercadorias fora do porto por descumprimento das normas relativas jornada, segurana e sade, analogamente ao que se faz em relao aos trabalhadores porturios avulsos. Nesta manifestao, a Secretaria de Inspeo do Trabalho sustentou que a Lei n 8.630/93 restringiu-se a disciplinar as relaes no porto organizado e, como esta lei revogou o artigo 285 da CLT, que fundamentava a intermediao do sindicato fora do porto, no havia mais autorizao legal para atuao dos sindicatos fora da rea porturia.

5.

Concluiu, assim, que a movimentao de mercadorias passou a ser uma

atividade qualquer, que pode ser realizada por pessoal prprio ou pode ser terceirizada, inclusive para cooperativas, mas no mais por avulsos intermediados por sindicato, considerando, por fim, a possibilidade de caracterizao de vnculo empregatcio com o sindicato ou com a empresa tomadora da mo-de-obra, caso constatados os elementos da relao de emprego elencados no artigo 3 da CLT.

6.

Em resposta, foi emitido o Parecer/CONJUR/MTE N 400/2005 (doc. em

anexo), que entendeu pela possibilidade de arregimentao de trabalhadores avulsos fora da rea do Porto e mediante a intermediao de sindicato. Neste sentido, restou esclarecido que a Lei n 8.630/93 estabelece normas de aplicao exclusiva aos trabalhadores avulsos porturios, sendo que, como fora do porto no h a figura do rgo-Gestor de Mo-de-obra OGMO, concluiu-se que a intermediao de avulsos fora da rea porturia permanece com o sindicato da respectiva categoria, com base no inciso VI do artigo 9 do Decreto n 3.048/99.

7.

Na petio formulada pela Federao dos Empregados de Agentes

Autnomos do Comrcio do Estado de So Paulo e dirigida ao Sr. Ministro do Trabalho alega-se ausncia de previso legal que autorize a intermediao de avulsos fora do porto pela entidade dos movimentadores de mercadorias.

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8. Inicialmente, cumpre esclarecer que esta Consultoria Jurdica, enquanto

responsvel pelo assessoramento jurdico do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 11 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 19931, est impedida por disposio regimental aprovada pela Portaria no 483, de 15 de setembro de 2004 (DOU 16.09.2004), de responder a consultas de terceiros no integrantes da estrutura do Ministrio, in verbis:

Art. 25. vedada a manifestao da Consultoria Jurdica e das Divises ou Servios Jurdicos Regionais sobre consultas de terceiros, alheios estrutura do Ministrio.

9.

De toda forma, como a solicitao adveio da Secretaria de Inspeo do

Trabalho, por intermdio do Gabinete do Ministro (fl. 157), e envolve questo objeto de minuta de portaria a ser editada, prosseguiremos na anlise das dvidas suscitadas.

10.

Desde logo, cumpre consignar que o trabalho avulso tem previso em sede

constitucional no art. 7, inciso XXXIV, que dispe:

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.
Art. 11 - s Consultorias Jurdicas, rgos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao SecretrioGeral e aos demais titulares de Secretarias da Presidncia da Repblica e ao Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, compete, especialmente: I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo; II - exercer a coordenao dos rgos jurdicos dos respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas; III - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas reas de atuao e coordenao quando no houver orientao normativa do Advogado-Geral da Unio; IV - elaborar estudos e preparar informaes, por solicitao de autoridade indicada no caput deste artigo; V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou j efetivados, e daqueles oriundos de rgo ou entidade sob sua coordenao jurdica; VI - examinar, prvia e conclusivamente, no mbito do Ministrio, Secretaria e Estado-Maior das Foras Armadas: a) os textos de edital de licitao, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congneres, a serem publicados e celebrados; b) os atos pelos quais se v reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitao.
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11.

Observa-se que o legislador constitucional estendeu aos trabalhadores

avulsos os mesmos direitos que so assegurados aos empregados, respeitadas as peculiaridades prprias desta forma de trabalho.

12.

Referido dispositivo constitucional j capaz, por si s, de elidir o argumento

da ausncia de previso legal para o trabalho avulso, enquanto norma suprema do ordenamento jurdico ptrio, de grau hierrquico superior lei. Como a previso foi feita de forma genrica, entendemos que o dispositivo abarca o trabalho avulso realizado tanto dentro como fora da rea porturia. Entender-se de forma contrria seria realizar uma subverso do sistema jurdico, a partir do condicionamento da Constituio lei.

13.

Note-se que a Lei n 8.630/93 restringe-se a disciplinar o trabalho avulso

realizado dentro da rea do porto, o que no significa negar sua existncia fora da rea porturia, face aludida previso constitucional, at porque, inserida dentro do captulo dos direitos sociais deve ser reputado como um direito fundamental de incidncia imediata. Ademais, o dispositivo constitucional no limitou sua eficcia edio de lei posterior.

14.

Outro fundamento capaz de ratificar a existncia do avulso no porturio o

costume. Com efeito, Ubiracy Torres Cuco relata que esta forma de trabalho consolidada na prtica comercial h muitos anos e no se restringe aos limites do porto organizado2:

Para alguns juristas menos avisados, os movimentadores de mercadorias estariam ao desabrigo de qualquer disposio legal. No verdade, pois que ficaram amparados pelo disposto no inciso XXXIV do art. 5 da Constituio Federal, de seguinte redao: Igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.

Trabalhadores Avulsos, Revista Ltr. vol. 70, n 04, 2006, pgs. 475/483.

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Significa que os trabalhadores avulsos tm os mesmos direitos que so assegurados aos empregados, respeitadas as peculiaridades prprias. Da poder-se concluir que: a) Os avulsos da rea do porto esto regidos pela Lei n 8.630/93 e pelas normas pertinentes aos empregados em geral; b) Os que operam fora dessa rea (movimentadores de mercadorias e outros) regulam-se pelas mesmas leis que so prprias dos trabalhadores com vnculo empregatcio. oportuno observar que, no nosso entendimento, a revogao das leis atinentes aos avulsos no importou extino de direitos destes, primeiro ao posicionamento de que a Lei n 8.630/93 especfica para o trabalho no porto e segundo porque j tinham direito adquirido, um direito consuetudinrio consolidado por mais de 70 anos de servios. Lei so manifestaes do direito que, no se resume a elas, no se podendo excluir o direito costumeiro. Sob esse enfoque vlida a afirmativa de Amauri Mascaro Nascimento, adiante transcrita: Por tal motivo, as lacunas da lei devem ser preenchidas pelo direito consuetudinrio que tem relevante papel, especialmente em se tratando de direito comercial e empresarial e atividades porturias e no porturias de avulsos e que remete o intrprete s prticas usuais efetivamente observadas na realidade social nas quais encontra um fundamento jurdico precioso, como no presente caso. (...) Infere-se, portanto, carecer de verdade a assertiva no sentido de que os avulsos atuantes fora da rea de porto organizado no esto amparados por nenhuma norma legal.

15.

Sobre o tema, Amauri Mascaro Nascimento faz uma elucidativa explanao a

respeito destes avulsos que no realizam trabalho porturio, transcrita a seguir:

No mbito porturio, o trabalho avulso amplamente reconhecido e conta com legislao especfica que garante sua definio e proteo. J o trabalho avulso fora da rea porturia ainda parcialmente negligenciado pela legislao trabalhista e objeto de muita discusso doutrinria e jurisprudencial. (...)

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Da ter surgido a distino que se fazia e continua sendo feita entre os avulsos da rea de porto (organizado) e os da rea fora do porto, ou, na linguagem popular mais simples, avulsos do porto e avulsos de terra. Os primeiros compem de carga vrias e categorias: vigias estivadores, porturios, conferentes, arrumadores,

consertadores

descarga,

guindasteiros (em alguns portos onde o nmero de operadores em guindastes suficiente para constituir uma categoria profissional) etc. Os segundos formavam categorias de acordo com a finalidade das operaes. E como estas quase sempre se resumiam em ensacar, carregar, descarregar e/ou arrumar, ficaram conhecidos como carregadores e ensacadores de caf, de algodo, de cereais, de sal etc. Popularmente ficaram conhecidos como saqueiros ou como braagistas, ou outra denominao conforme costumes locais. (...) Excludos os arrumadores, restaram como trabalhadores avulsos fora da rea do porto os carregadores e ensacadores que, em decorrncia da ampliao de suas atividades, passaram a compor uma s categoria profissional, a de trabalhadores na movimentao de mercadorias em geral, conforme decidido pela extinta Comisso do Enquadramento Sindical e definido por Portaria do Ministrio do Trabalho. Sob esse enfoque so esclarecedores os ensinamentos de Eduardo Gabriel Saad, quando afirma que a legislao extravagante, de ndole trabalhista deixa patente que o trabalho avulso encontrado fora da faixa do cais. S para exemplificar, temos a Lei n. 5.085, de 27 de agosto de 1966. Menciona algumas classes de avulsos e o seu Decreto Regulamentador de n. 80.271/77, abriga relao mais extensa de classe de avulsos que a da prpria lei (CLT Comentada, ed. 29/1996 pg. 40) (...) De todo exposto, pode se concluir: a) o avulso no porturio uma categoria diferenciada cuja atividade preferencialmente desenvolvida com a

intermediao do sindicato, assegurados os direitos que a Constituio Federal atribuiu a todos os avulsos ao equiparar as suas garantias s dos empregados, sem especificar se est se referindo ao avulso porturio ou ao no porturio, com que esses direitos so assegurados a ambos; b) suas atividades no esto compreendidas somente na carga e descarga de produtos, mais ampla
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abrangendo uma variedade extensa de servios e de mercadorias que podem ser movimentadas, como mostra o Cdigo Brasileiro de Ocupao; c) no existe vnculo de emprego entre o avulso, tomadores e o sindicato uma vez que a condio de avulso um tipo especfico de trabalho que tem configurao prpria.3 (grifamos).

16.

Alm das normas j citadas no PARECER/CONJUR/MTE/N 400/2005, que

reconhecem a existncia do trabalho avulso efetuado fora dos portos, vale citar a INSTRUO NORMATIVA MPS/SRP n 3, de 14 de julho de 2005, que disciplina e define a atividade do trabalhador avulso para fins previdencirios. Nesta norma, fixada uma diferenciao entre o avulso porturio e o avulso no porturio, nos seguintes termos:

Art. 350. Considera-se: I - trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou no, presta servios de natureza urbana ou rural, sem vnculo empregatcio, a diversas empresas, com intermediao obrigatria do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade porturia, do OGMO; II - trabalhador avulso no-porturio, aquele que presta servios de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvo e minrio, o trabalhador em alvarenga (embarcao para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcao, o ensacador de caf, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indstria de extrao de sal, o carregador de bagagem em porto, o prtico de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alneas b a j do inciso VI do art. 9 do RPS; (Grifamos)

17.

Destarte, podemos extrair que a mo-de-obra avulsa divide-se entre o

trabalhador porturio e o no porturio.

DO OBJETO DA CONSULTA

O avulso no porturio e a intermediao do sindicato Revista Ltr., vol. 68, n 02, pgs. 135 a 145.

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18. Conforme exposto em linhas anteriores, ratificamos o posicionamento

exarado no PARECER/CONJUR/MTE/N 400/2005. Passamos, assim, anlise quanto aos

questionamentos feitos pela SIT, na Informao/CGR/N 030/2007/CGR/SIT/MTE:

1) de qual lei ser extrado o conceito de trabalhador avulso? Resposta: Em nosso entender, o fundamento encontra-se no art. 7, inciso XXXIV da Constituio da Repblica. Em mbito infraconstitucional, vale citar os arts. 11, inciso VI da Lei n 8.213/91 e art. 9 do Decreto n 3.048/994. 2) Quais so os direitos do trabalhador avulso?

Art. 11. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas:

VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio, servio de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento; Art. 9 So segurados obrigatrios da previdncia social as seguintes pessoas fsicas: VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou no, presta servio de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio, com a intermediao obrigatria do rgo gestor de mo-de-obra, nos termos da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade porturia de capatazia, estiva, conferncia e conserto de carga, vigilncia de embarcao e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvo e minrio; c) o trabalhador em alvarenga (embarcao para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcao; e) o ensacador de caf, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indstria de extrao de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prtico de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos;

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Resposta: Em virtude do disposto no art. 7, inciso XXXIV da Constituio da Repblica, os mesmos direitos dos empregados com vnculo empregatcio, ressalvados os que apresentam incompatibilidade com a forma de trabalho avulsa em virtude de suas peculiaridades, como, por exemplo, o aviso prvio e os decorrentes da demisso imotivada. Atente-se tambm para os direitos previstos em legislao esparsa que expressamente os estende aos avulsos, como o repouso semanal remunerado, o salrio-famlia, frias, acidentes de trabalho, 13 salrio e FGTS. 3) De quem a obrigao relativa a cada um dos direitos? (para fins de autuao, em caso de descumprimento) Resposta: Incumbe ao sindicato, em regra, como rgo intermediador do avulso no porturio, pagar a cada trabalhador o que lhe couber em virtude da prestao dos servios, assim como depositar valores relativos a frias, 13 terceiro e FGTS, para repass-los na poca devida; 4) Quais dispositivos legais seriam mencionados nos autos de infrao em caso de violao dos direitos e qual a base legal para a aplicao da multa? Resposta:Com relao s sanes a serem aplicadas em virtude do

descumprimento das obrigaes trabalhistas, entendemos que no se pode estender, por analogia, as previstas na Consolidao das Leis do Trabalho ao presente caso, j que o instituto no pode ser utilizado para normas restritivas de direitos, da mesma forma como entendeu o PARECER/CONJUR/MTE/N 400/2005, que concluiu pela impossibilidade de utilizao das sanes previstas na Lei n 8.630/93, por restringirem-se ao trabalho avulso na rea porturia. Destarte, em nosso juzo, faz-se necessria a edio de lei, com base no princpio da legalidade estrita, que comine as sanes aplicveis ao presente caso.

DA CONCLUSO

19.

Diante do exposto, conclui-se pela manuteno do entendimento exarado no

PARECER /CONJUR/MTE/N 400/2005, nos termos da fundamentao apresentada.

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So estas as consideraes que entendemos pertinentes, em atendimento aos questionamentos suscitados na Informao/CGR/N 030/2007/CGR/SIT/MTE.

considerao superior.

Braslia, 4 de janeiro de 2008.

RACHEL DE ALMEIDA BENDEL Advogada da Unio

De acordo. considerao do Senhor Consultor Jurdico.

Braslia, 04 de janeiro de 2008.

ANTNIO CLIO MARTINS TIMB COSTA Advogado da Unio Coordenador-Geral de Assuntos de Direito Trabalhista DESPACHO/CONJUR/MTE/No 008/2008

Aprovo

PARECER/CONJUR/MTE/No

003/2008.

Encaminhe-se

Secretaria de Inspeo do Trabalho desta Pasta, em resposta consulta formulada.

Braslia, 07 de janeiro de 2008.

JERNIMO JESUS DOS SANTOS Consultor Jurdico/MTE

PARECER/RSA/CONJUR/MTE/N 002/2008

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