Boletim Cientfico

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DA TUTEL A PENAL TUTELA 1 DO MEIO AMBIEN TE AMBIENTE

Michelle Taveira Telles
SUMRIO: 1 Questo ambiental. 2 O meio ambiente e o princpio da dignidade da pessoa humana. 3 Instrumentos jurdicos de proteo ambiental. 4 A tutela penal do meio ambiente e a Lei n. 9.605/98. Avanos e retrocessos. 4.1 Crticas de Winfried Hassemer. 5 Concluso.

1 A questo ambiental A preocupao com os efeitos da atuao do homem sobre o meio ambiente no recente; no entanto, o discurso ambientalista ganhou fora nas ltimas quatro dcadas, sobretudo porque descobertas cientficas apontaram a esgotabilidade dos recursos naturais como uma questo sria e de conseqncias trgicas para a humanidade. Os drsticos efeitos da Revoluo Industrial, dos ideais de aumento da produo e da transformao da natureza por meio da cincia e da tecnologia trouxeram para as mesas de discusso a necessidade de uma reavaliao da relao do homem com o meio ambiente. Nesse sentido, vrias conferncias mundiais2 j foram realizadas na tentativa de buscar mecanismos para romper o abismo nortesul preservando os recursos do planeta. A situao ambiental, entretanto, tem-se mostrado cada vez mais alarmante. Florestas, animais, gua e ar limpos esto cada vez mais escassos3. A questo ambiental implica uma anlise pormenorizada da relao de tenso entre a preservao dos recursos naturais e os padres de desenvolvimento. Ressalte-se que tanto o excesso quanto a falta de desenvolvimento contribuem para o agravamento desse quadro4.
O contedo do presente artigo fruto de trabalho de pesquisa premiado em 2002, na categoria de cincias sociais aplicadas, pelo Prmio UFF Vasconcellos Torres de Cincia e Tecnologia, e posteriormente defendido sob forma de monografia, tendo sido aprovada com grau mximo e recomendada para publicao, servindo de base para a palestra apresentada no II Seminrio de Direito Penal e Processual Penal, realizado nos dias 28 e 29 de agosto de 2003, no auditrio da Procuradoria da Repblica no Rio de Janeiro. * Michelle Taveira Telles Advogada no Rio de Janeiro/RJ. 2 Merecem destaque: a Conferncia das Naes Unidas sobre o Ambiente Humano, realizada pela ONU em 1972, na cidade de Estocolmo, da qual surgiu o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma) e resultou a Declarao de Estocolmo; a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, tambm conhecida como ECO 92, realizada de 3 a 14 de junho de 1992, no Rio de Janeiro, que reuniu representantes de 178 pases e produziu a Agenda 21; e a reunio de Johannesburgo, realizada em setembro de 2002 na frica do Sul, chamada de Rio +10, que pretendeu dar continuidade s discusses da ECO 92. 3 guisa de exemplo, a escassez de gua potvel atinge 2 bilhes de pessoas; nesse ritmo, dentro de 25 anos sero 4 bilhes; a gua contaminada pelo descaso ambiental mata 2,2 milhes de pessoas por ano. TEICH, Daniel Hessel (Ed.). O Planeta pede socorro. VEJA, So Paulo, 21 ago. 2002, p. 80. 4 Tambm nesse sentido, BARROSO, Luis Roberto. A proteo do meio ambiente na Constituio brasileira. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 118-119, out./dez. 1992.
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O excesso de desenvolvimento marcado, principalmente, pela industrializao desenfreada, que possui dupla ao agressora, ou seja, o consumo de recursos naturais e a poluio atmosfrica, das guas e do solo. Esse fato explica por que os pases desenvolvidos foram palco das maiores catstrofes ambientais e so considerados os principais causadores dos danos de efeito global, como o efeito estufa, tendo sido os primeiros a elaborar legislaes de proteo ao meio ambiente5. Nesse contexto, estudos mostraram que as diferenas tecnolgicas e econmicas entre os pases so a razo pela qual a situao ainda no se tornou insuportvel e que, se todos os pases fossem desenvolvidos, os recursos naturais do planeta j teriam se esgotado. O Fundo Mundial para a Natureza, mais conhecido pela sigla WWF, usando estatsticas da ONU, concluiu que os 15% mais ricos da humanidade (incluindo a minoria abastada dos pases pobres) consomem energia e recursos em nvel to alto que providenciar um estilo de vida equivalente para o restante do mundo iria requerer os recursos de 2,6 planetas do tamanho da Terra6. Num outro extremo, a falta de desenvolvimento tambm causa de grande degradao ambiental, notadamente pela falta de tratamento de lixo urbano, esgotamento sanitrio inexistente ou precrio, utilizao de tcnicas arcaicas de agricultura, falta de informao e existncia de um grande nmero de pessoas vivendo abaixo do nvel de pobreza, com a ocupao de reas de risco ambiental e humano. Nessa linha, em que o desenvolvimento est intimamente ligado com a qualidade ambiental, surgiu nas ltimas dcadas a noo de sustentabilidade. O desenvolvimento sustentvel pretende criar um modelo econmico capaz de gerar riqueza e bem-estar e, ao mesmo tempo, promover a coeso social e impedir a destruio da natureza. Esse novo modelo de gerncia de recursos abrange os aspectos econmico (crescimento do Terceiro Mundo), social (integrao e solidariedade entre os hemisfrios norte e sul) e ambiental (preservao dos bens mundiais de todos e regenerao dos recursos naturais)7.

Foi nos Estados Unidos, por exemplo, em 1970, que o primeiro texto normativo sistemtico sobre a questo foi elaborado: o National Environmental Policy Act (NEPA). 6 Tal perspectiva foi confirmada em outro estudo da WWF, divulgado em julho de 2002, no qual se estima que o homem ultrapassou em 20% os limites de explorao que o planeta pode suportar sem se degradar. O clculo partiu do pressuposto de que se pode explorar at 1,9 hectare por ser humano [...]. A mdia mundial de explorao de 2,3 hectares por pessoa, contra 1,3 hectare h quarenta anos. A distribuio desigual. O Brasil mantm-se na mdia, enquanto os pases africanos usam apenas 1,4 hectare. J a Europa e os Estados Unidos superam violentamente a marca, registrando respectivamente 5 hectares e 9,6 hectares por pessoa (TEICH, op. cit., p. 84). 7 A Declarao de Estocolmo, no seu Princpio 13, j recomendava aos Estados a compatibilizao do desenvolvimento com o meio ambiente ao dispor que [...] a fim de obter uma mais racional ordenao dos recursos e melhorar assim as condies ambientais, os Estados deveriam adotar um enfoque integrado e coordenado de planificao de seu desenvolvimento, de modo que fique assegurada a compatibilidade do desenvolvimento com a necessidade de proteger e melhorar o meio humano em benefcio de sua populao. No entanto, o termo desenvolvimento sustentvel foi utilizado pela primeira vez em 1980, por uma organizao no-governamental de pesquisa, a Aliana Mundial para a Natureza (UICN). Em 1987, o conceito apareceu no relatrio Nosso Futuro Comum, coordenado pela ex-ministra norueguesa Gro Harlem Brundtland para a ONU, no qual se dizia que um desenvolvimento duradouro quando responde s necessidades do presente sem colocar em perigo as capacidades das geraes futuras para fazer o mesmo. Cf. COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso futuro comum. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1991.
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A sustentabilidade importa, em verdade, no abandono do modelo de desenvolvimento e consumo quantitativo dominado por consideraes meramente financeiras e restrito a poucos com a adoo do desenvolvimento qualitativo baseado na perspectiva humana e voltado para um aumento da qualidade de vida para o maior nmero possvel de pessoas. Durante a ECO 92, a sustentabilidade foi o centro das discusses, e a formulao do conceito de desenvolvimento sustentvel implicava o reconhecimento de que as foras de mercado abandonadas sua livre dinmica no garantiam a preservao dos recursos naturais e do ambiente. O documento que resultou da ECO 92 a Agenda 21 composto de 2.500 recomendaes para implementao de atividades sustentveis. O maior desafio das diretrizes sustentveis reside na compatibilizao entre desenvolvimento econmico e social e cuidado com o ambiente, mormente diante das disparidades econmicas e tecnolgicas existentes entre os pases. De fato, tem-se constatado que os pases adotam discursos distintos, de acordo com a sua realidade e perspectivas. Enquanto os pases desenvolvidos defendem a manuteno de seus padres de produo e apostam na tecnologia para minimizar os efeitos ambientais 8, os pases em desenvolvimento e subdesenvolvidos, ainda carentes de tecnologia, lutam pelo direito de se desenvolverem9. O relatrio preliminar elaborado pelo governo brasileiro para a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento j alertava para a difcil situao dos pases do Sul que, alm de sofrerem os efeitos negativos desses problemas, sem, no entanto, usufruir os benefcios do desenvolvimento, so convocados a compartilhar a responsabilidade e o custo das medidas para atenuar a situao de crise10. Sobre esse ponto, Lus Roberto Barroso acrescenta que a complexidade da situao dos pases pobres exige a compatibilizao de fatores heterogneos, como crescimento econmico, desenvolvimento social e preservao ambiental, fato que se torna mais injusto quando se percebe que so os mesmos pases ricos que poluem e cobram providncias preservacionistas os responsveis pelo controle dos mercados mundiais, dos fluxos de recursos, dos preos e das finanas11.
Essa viso utilizada para explicar atitudes como a do presidente norte-americano George W. Bush, que anunciou que Washington no ratificar o Protocolo de Kyoto (1997), que dispe sobre a reduo dos gases que produzem o efeito estufa. 9 Sobre os conflitos e compatibilizao do direito ao desenvolvimento e a preservao ambiental consultar TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Meio ambiente e desenvolvimento: formulao, natureza jurdica e implementao do direito ao desenvolvimento como um direito humano. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Cear, Fortaleza, v. 9 , n. 11, p. 11-42, 1992. 10 Cf. documento elaborado pela Comisso Interministerial para a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CIMA), sob a coordenao-geral de Paulo de Ges Filho. Esse relatrio preliminar, contendo subsdios tcnicos, serviu de base para a elaborao do Relatrio Oficial sobre a situao ambiental resultante dos processos de desenvolvimento nacionais, conforme solicitado pela Assemblia-Geral das Naes Unidas. Subsdios Tcnicos para a elaborao do Relatrio Nacional do Brasil para a CNUMAD (Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento), Braslia, jul. 1991, p. 4. 11 Cf. BARROSO, A proteo do meio ambiente..., cit., p. 117. Acrescenta o autor: Este equilbrio dificulta-se ainda mais por fora da relao extremamente desigual entre o Norte e o Sul, marcada pela dominao mercantil (trocas comerciais), financeira (dvida externa) e pelo progressivo distanciamento tecnolgico, agravado pelas dificuldades impostas no acesso dessas tecnologias.
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O Brasil, como pas em desenvolvimento que tenta se firmar no cenrio internacional, encontra-se em situao preocupante, pois apresenta os problemas caractersticos dos pases pobres, como as desigualdades sociais acentuadas, e j mostra sinais de excesso de desenvolvimento dos pases desenvolvidos, tais como poluio atmosfrica e das guas. 2 O meio ambiente e o princpio da dignidade da pessoa humana O sculo XX representou um momento de grandes transformaes. Primeiro, porque as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial deflagraram a terrvel constatao de que o Homem adquirira a capacidade de dizimar toda a vida na Terra. Outrossim, o modelo de desenvolvimento largamente defendido mostrou-se incapaz de proporcionar uma melhoria significativa na qualidade de vida; observou-se franca explorao do homem pelo homem, a utilizao de tecnologia para extermnio em massa, e, nos pases industrializados, a poluio atingiu nveis insuportveis. Nesse contexto de perplexidade e medo, ocorre a emergncia de valores essenciais12, que acabaram por influenciar todo o pensamento jurdico. A reinsero na cincia jurdica de discusses acerca dos valores e da normatividade dos princpios implicou a superao do positivismo jurdico, propondo-se, em vez do legalismo estrito, uma reaproximao do direito com valores ticos assentes na conscincia universal da igualdade entre os homens e no primado de justia13. Nesse processo, houve expressivo incremento do interesse pela temtica dos direitos humanos ou fundamentais14, com o resgate do tema pela Filosofia do Direito, resultando no desenvolvimento de diversas correntes doutrinrias voltadas para a fundamentao e classificao dos direitos humanos. A afirmao e internacionalizao dos direitos humanos foi marcada, sobretudo, pelo reconhecimento do valor supremo da dignidade da pessoa humana15, cujo contedo
12 Sobre a emergncia de valores no segundo ps-guerra, BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 24: voltou-se a reconhecer, humildemente, que o direito no surge no mundo por si s, mas relaciona-se de forma indissocivel com valores que lhe so prvios, ideais de justia e de humanidade que se colhem na conscincia humana e na experincia civilizatria dos povos. 13 Esse processo de superao do positivismo e reaproximao entre tica e Direito vem sendo denominado de ps-positivismo. Sobre o tema, consultar BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: . Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. t. 2, p. 27-28. 14 Em que pese a serem ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) utilizados aqui como sinnimos, cumpre destacar a distino elaborada inicialmente pela doutrina germnica que considera como direitos fundamentais os direitos humanos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado; ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 33 e ss. 15 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 55. No mesmo sentido, acrescenta Ana Paula de Barcellos: a reao barbrie do nazismo e dos fascismos em geral levou, no ps-guerra, consagrao da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno como valor mximo dos ordenamentos jurdicos e princpio orientador da atuao estatal e dos organismos internacionais (op. cit., p. 108).

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na filosofia kantiana pode ser sintetizado como atributo intrnseco, da essncia do homem. Assim, a dignidade entranha e se confunde com a prpria natureza do ser humano16. A dignidade da pessoa humana passou, ento, a ser considerada como valor supremo que atrai, em maior ou menor grau, todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida17. No entanto, embora intimamente ligado ao direito vida e sade geralmente consagrado nas declaraes de direitos, o meio ambiente no era, at ento, considerado um direito fundamental; a Declarao Universal dos Direitos Humanos aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, em sua Res. n. 217-A (III), de 1948, s indiretamente faz referncia ao meio ambiente: Toda pessoa tem direito a um nvel de vida prprio a garantir sua sade, seu bem-estar e o de sua famlia18. Todavia, medida que os impactos da industrializao e do desenvolvimento tecnolgico, o estado crnico de beligerncia e a ameaa de uma destruio nuclear se tornavam cada vez mais agudos, a proteo do meio ambiente passou a ser considerada uma prioridade. Assim, em 1970, a Conferncia Europia sobre a Conservao da Natureza, do Conselho da Europa, props a elaborao de um protocolo Conveno Europia dos Direitos do Homem, garantindo a cada um o direito a um ambiente so e no degradado, como condio indispensvel vida e sade do homem. Nesse contexto, em junho de 1972 realizou-se em Estocolmo a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente, considerada a maior e mais decisiva conferncia sobre meio ambiente, da qual resultou a Declarao de Estocolmo, que consagra no Princpio 1: [...] o homem tem um direito fundamental liberdade, igualdade e a condies de vida satisfatrias, num ambiente cuja qualidade lhe permita viver com dignidade e bemestar. Ele tem o dever solene de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras. A Declarao de Estocolmo pode ser vista como um marco para a proteo do meio ambiente, mormente porque influenciou todas as Constituies elaboradas a partir daquele ano, que, seguindo a orientao dos princpios ali consagrados, passaram a dar tratamento explcito ao meio ambiente19.
16 Por todos, SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 91, abr./jun. 1998. 17 Cf. BARCELLOS, op. cit., p. 110: possvel afirmar que o contedo jurdico da dignidade se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos. 18 A primeira meno direta ao meio ambiente num documento internacional, embora tmida, consta no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, no seu Artigo 12: 1. Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental. 2. As medidas que os Estados-Partes do presente Pacto devero adotar com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito incluiro as medidas que se faam necessrias para assegurar: [...] a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente [...]. 19 Coincidentemente, iniciava-se um amplo processo de democratizao em diversos Estados, com a conseqente alterao de suas Constituies. Assim, as Constituies da Iugoslvia (1974), da Grcia (1975), de Portugal (1976) e da Espanha (1978) expressamente protegeram o meio ambiente. Na Amrica Latina, a preocupao com a questo ambiental seguiu o mesmo caminho, e. g., a Constituio do Chile (1972), a Carta do Peru (1980) e a Constituio brasileira (1988). Cf. PRADO, Luis Regis. Crimes contra o ambiente. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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O reconhecimento da estreita relao entre a qualidade ambiental, o direito vida e o princpio da dignidade humana fez surgir um novo paradigma jurdico, qual seja, o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado se apresenta como um direito fundamental do homem, direito este que, inserido nos direitos da fraternidade20, ou, na melhor expresso, direitos de solidariedade, tem por destinatria a humanidade como um todo, exigindo o esforo e a cooperao de todos para sua efetivao21. O direito ao meio ambiente sadio e equilibrado foi consagrado pela Constituio Federal de 1988 no art. 225, cujo caput proclama solenemente que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defendlo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Em que pese s discusses acerca da localizao topogrfica desse direito fora do rol do Ttulo II de nossa Carta, dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais, cumpre ressaltar que, por fora do 2 do art. 5, o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado um direito fundamental, seja em decorrncia dos princpios constitucionais, seja em virtude dos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte. Ademais, no inciso LXXIII do art. 5, o meio ambiente figura como um dos objetos da ao popular, sendo esta um instrumento de garantia dos cidados na defesa desse bem de suma importncia para a vida e a dignidade humana. De todo modo, pode-se dizer que o reconhecimento do direito ao meio ambiente como direito fundamental resta pacificado na doutrina. Nesse diapaso, Ricardo Lobo Torres afirma que alguns direitos humanos se afirmam de modo coletivo ou difuso, e o direito ao meio ambiente, diferentemente de outros direitos transindividuais, participa do rol dos direitos fundamentais por possuir a generalidade e a universalidade dos direitos humanos22. O estudo das implicaes do reconhecimento do direito fundamental ao meio ambiente passa, invariavelmente, pelos debates travados na doutrina acerca da fundamentao, delimitao e eficcia dos direitos fundamentais; questo cada vez mais abordada na doutrina sobre a qual no poderemos nos aprofundar nesta oportunidade. As consideraes feitas at aqui demonstram que no h como desvincular a questo ambiental da perspectiva humana. A grande preocupao com a temtica ambiental

Decorre da Revoluo Francesa a trade Libert, egalit, fraternit que acabou por influenciar a fundamentao e a classificao dos direitos humanos. A perspectiva historicista dos direitos e a sua classificao em geraes geram, no entanto, fundadas crticas por ensejar a falsa impresso de substituio gradativa de uma gerao por outra, ou seja, a substituio dos direitos fundamentais ao longo do tempo. Perfilha-se, assim, o entendimento da moderna doutrina que adota a expresso mais adequada dimenses de direitos. Tambm nessa linha, SARLET, op. cit., p. 48 e ss. 21 Segundo Paulo Bonavides, a doutrina j identificou cinco direitos de solidariedade: o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 516 e ss. 22 TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: . (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 295 e ss.
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e a conseqente tutela jurdica do meio ambiente tm como destinatrio o homem, sua sade, sua qualidade de vida, sua dignidade23. Apesar de bvias, tais prioridades devem ser ressaltadas para toda a sociedade, principalmente porque os discursos ambientalistas sempre foram do tipo salve o micoleo-dourado; salve o verde; salve a tartaruga. No se trata de desconsiderar a importncia de proteo desses bens ambientais; ao contrrio, eles s estaro protegidos se houver conscientizao plena da importncia do meio ambiente. Se tais slogans funcionam em pases em que a maioria da populao tem acesso a saneamento bsico, sade, educao, numa realidade como a brasileira, na qual quase metade da populao sequer tem acesso rede coletora de esgotos24, eles s servem para desmoralizar o sistema de proteo ambiental. A tutela jurdica dos microbens ambientais25, mesmo partindo de uma viso sistmica do meio ambiente, no suficiente para sua preservao, pois no h sistema de proteo que seja plenamente eficaz sem investimentos em polticas de infra-estrutura, como saneamento bsico, tratamento de resduos slidos e lquidos, controle de ocupao de reas de risco etc. Essas medidas que viabilizam a conscientizao da importncia da preservao do meio ambiente e de outras formas de vida. Em outras palavras, a ausncia das condies mnimas para uma vida digna compromete no s a sade e a qualidade de vida dos indivduos, mas tambm o exerccio da cidadania, transformando a simples tentativa de punir infratores numa utopia e, qui, num exagero. Em decorrncia dessas constataes, o tratamento da questo ambiental em pases como o Brasil passa pela promoo do que a doutrina reconhece como mnimo existencial26,
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet reconhece que o direito ao meio ambiente, inobstante seu carter difuso, possui cunho individual, tendo em vista que seu objeto sempre a preservao da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana (SARLET, op. cit., p. 57). 24 Recentes pesquisas do IBGE apontaram quase metade da populao como no tendo acesso rede coletora de esgotamento sanitrio. Ressalte-se que a pesquisa s leva em considerao a existncia de rede coletora ou fossa sanitria, e no rede de tratamento de esgoto, o que demonstra que a situao pode ser ainda pior. Os dados de 2001 foram extrados do site do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) (<http://www.ibge.gov.br>). Acrescente-se que em pesquisa realizada por ns, em 2002, na Procuradoria da Repblica no Estado do Rio de Janeiro, nos procedimentos ambientais em curso, foram encontrados mais de 70 inquritos envolvendo despejo irregular de esgoto na Lagoa Rodrigo de Freitas por prdios localizados em seu entorno, demonstrando que a deficincia brasileira no que tange ao saneamento bsico no se limita s reas pobres, atingindo tambm reas nobres, cujo IPTU elevado. 25 Herman Benjamin distingue os microbens (naturais e artificiais), que constituem o ambiente, do ambiente como universalidade (macrobem) [BENJAMIN, Antonio Herman. Funo ambiental. In: (Org.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 69. Apud FARIAS, Paulo Jos Leite. Competncia federativa e proteo ambiental. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1999. p. 250]. 26 O mnimo existencial entendido como o direito s condies mnimas de existncia, que no pode ser objeto de interveno do Estado, e que ainda exige prestaes estatais positivas. O mnimo existencial apresenta-se, assim, como um ncleo bsico de direitos prestacionais que se inclui no rol dos direitos fundamentais. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 177, p. 29-49, jul./set. 1989. Ana Paula de Barcellos defende que o mnimo existencial deve ser composto por quatro elementos: educao fundamental, assistncia aos desamparados, acesso justia e sade bsica, que engloba o saneamento bsico como medida de sade pblica mais importante. Acrescenta a autora: [...] esses quatro pontos correspondem ao ncleo da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficcia jurdica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigvel diante do Poder Judicirio (BARCELLOS, op. cit., p. 258).
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como ncleo da dignidade da pessoa humana e que comporta as condies materiais bsicas para a existncia. Mas no pra a. No que diz respeito a um mnimo ambiental, a ser entendido como as condies bsicas para a promoo do meio ambiente sadio e equilibrado, a implementao de polticas pblicas de infra-estrutura, como j ressaltado, indispensvel. Nesse particular, a maior dificuldade tem sido a escassez de recursos que, somada a outros fatores, implica a realizao dessas polticas dentro da reserva do possvel27. Torna-se, portanto, imperioso buscar novos mecanismos de obteno de recursos para a realizao das polticas pblicas essenciais para a melhoria das condies de vida e indispensveis para a preservao do meio ambiente para as geraes presentes e futuras. Destarte, imprescindvel a conjugao da questo ambiental com a temtica dos direitos fundamentais, relacionando-a com o direito econmico e com o direito financeiro do Estado, mxime na sua dimenso oramentria, com o objetivo de encontrar meios para a plena realizao do direito ao meio ambiente so e no-degradado. Nessa esteira, J. J. Gomes Canotilho ressalta que O Estado Constitucional alm de ser e dever ser um Estado de Direito Democrtico e Social deve ser tambm regido por princpios ecolgicos. Acrescenta ainda que [...] a conformao do Estado Constitucional Ecolgico aparece ligada s idias de justia intergeneracional e de direitos de futuras geraes28. Pode-se concluir, desde j, que a tutela penal do meio ambiente surge subsidiariamente no sistema de proteo ambiental, no se apresentando como soluo, como muitos pretendem ou acreditam que seja o papel do sistema punitivo. 3 Instrumentos jurdicos de proteo ambiental O ordenamento jurdico brasileiro, reconhecendo a importncia da preservao do meio ambiente como bem jurdico autnomo e indispensvel sadia qualidade de vida dos indivduos, utilizou diversos mecanismos e instrumentos para a proteo ambiental. O patrimnio ambiental tutelado abrange os recursos naturais, compreendidos pelos componentes de caracterstica planetria gua, ar, solo, flora e fauna e pelos ecossistemas que ocupam o espao geoeconmico e geopoltico do Brasil, como a Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, a Caatinga, entre outros; os recursos culturais portadores de referncia identidade, ao e memria da sociedade brasileira, como as criaes artsticas, os stios de valor histrico, paisagstico, arqueolgico; e os recursos artificiais, que compreendem basicamente o ambiente urbano29.
A doutrina da reserva do possvel foi firmada pela Corte Constitucional alem em acrdo famoso, segundo o qual a entrega de prestaes sociais fica sujeita reserva da lei. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. A jusfundamentalidade dos direitos sociais. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 12, p. 364, 2003. 28 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado constitucional ecolgico e democracia sustentada. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Srgio Srvulo (Coords.). Estudos de direito constitucional: em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 101-110. 29 Sobre o patrimnio ambiental nacional, consulte-se MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina, prtica, jurisprudncia, glossrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 118 e ss.
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Seguindo as modernas diretrizes ambientais, que consideram a interao do homem com o meio em que vive, no s os recursos naturais so protegidos, mas tambm o ambiente criado, assim pela manifestao cultural como pela transformao radical do ambiente. Destarte, o objeto da tutela jurdica a qualidade do meio ambiente em funo da qualidade de vida30. Os mecanismos de proteo ambiental podem ser classificados genericamente em jurisdicionais (processuais) e administrativos. Dentre os instrumentos processuais, podem-se citar: a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana coletivo ambiental, o mandado de injuno, a ao direta de inconstitucionalidade contra ato ou omisso contrrios Constituio, a ao de responsabilidade civil, a ao de nunciao de obra nova e a ao penal31. A grande maioria dos mecanismos de tutela ambiental encontra-se na seara administrativa, na qual se destacam: o estudo prvio do impacto ambiental; o sistema de licenciamento ambiental; o sistema de criao de unidades de conservao e reas de preservao permanente; a desapropriao direta e indireta em reas de interesse ambiental; o tombamento; o zoneamento ambiental; o direito de antena; a reserva da biosfera e, obviamente, a fiscalizao e as sanes administrativas32. A estreita relao da preservao ambiental com a Administrao Pblica se d no s pelo interesse pblico, mas tambm pela prpria relao com o poder de polcia. A doutrina, entretanto, aponta riscos nessa aproximao, j que o Poder Executivo est mais propenso, devido ao grande nmero de interesses a promover e sua discricionariedade, a firmar acordos que nem sempre sero os mais favorveis ao meio ambiente33. Aqui cresce de importncia o papel do Ministrio Pblico na tutela do meio ambiente, a quem caber, como fiscal da lei e representante da sociedade, zelar pela moralidade dos atos administrativos, buscando denunciar sempre que estes violarem as mximas da razoabilidade e da proporcionalidade. A prpria sociedade civil pode (e deve) fiscalizar e colaborar nesse processo, no somente porque assim determina a Constituio no caput do art. 225, mas porque somente com a conscientizao e a atuao ser possvel promover a efetiva proteo e preservao do meio ambiente. Nesse sentido, a Lei n. 10.650, de 16 de abril de 2003, que estabelece o acesso pblico aos dados e informaes ambientais existentes nos rgos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) de suma importncia. Primeiro, porque as autoridades podero exigir das entidades privadas informaes peridicas sobre os impactos ambientais potenciais ou efetivos de suas atividades, sem a necessidade de instaurao de processo administrativo (art. 3). Segundo, porque h obrigatoriedade de
Para maiores esclarecimentos sobre o objeto da tutela ambiental, consulte-se SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 54 e ss. 31 Sobre a tutela jurisdicional do meio ambiente, consulte-se por todos ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 6. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 241 e ss. 32 Para estudo aprofundado sobre esses e outros mecanismos de tutela ambiental, consulte-se MILAR, Direito do ambiente..., cit., p. 257 e ss. 33 ANTUNES, op. cit., p. 45.
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publicao, em Dirio Oficial, de listagens e relaes contendo dados referentes a pedido/ renovao/concesso de licenas, autos de infrao impostos, termos de ajustamento de conduta, recursos interpostos em processo administrativo, registro de estudos de impacto ambiental (art. 4). Ademais, os rgos ambientais devero elaborar e divulgar relatrios anuais relativos qualidade do ar e da gua (art. 8). A educao ambiental tambm se revela indispensvel proteo do meio ambiente, possibilitando a formao de uma cultura preservacionista capaz de habilitar os indivduos a reconhecerem e lutarem pelo direito consagrado na Constituio brasileira. Nesse particular, a Lei n. 9.795, de 27 de abril de 1999, tem grande importncia, pois traa os princpios e os objetivos da Educao Ambiental em nosso pas e institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental, conforme determinao contida no art. 6 do diploma legal. Verifica-se, assim, que a maioria dos mecanismos e instrumentos de proteo ambiental de carter preventivo, o que de fato prefervel em matria ambiental, tanto pela dificuldade de determinao da extenso dos danos como pela impossibilidade de promover a reparao. Nada obstante, como tratar situaes em que a ameaa ou leso ao meio ambiente j ocorreu? Como tratar as leses a um bem jurdico que afeta direta ou indiretamente outros bens, como a vida e a sade? Como tratar aqueles indivduos que, apesar de todas as advertncias, todas as prescries administrativas, todas as medidas de preveno, insistem em capturar e matar animais, provocar queimadas, despejar resduos industriais em rios? Certamente, a Constituio Federal, no art. 225, 3, oferece a resposta a essas questes quando determina que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores a sanes penais. No entanto, como as crticas lanadas tutela penal desse bem vo alm da determinao constitucional, a anlise que se prope aqui mais profunda. o que se realiza a seguir. 4 A tutela penal do meio ambiente e a Lei n. 9.605/98. Avanos e retrocessos Diversas crticas tm sido lanadas tipificao de condutas lesivas ao meio ambiente, mormente aps o advento da Lei n. 9.605/98, chamada de Lei de Crimes Ambientais (apesar de dispor tambm sobre sanes administrativas), que reuniu as infraes ambientais previstas em leis esparsas, tratou como crime algumas condutas antes consideradas contravenes penais, criou novos tipos penais e ainda previu a responsabilidade penal da pessoa jurdica. As crticas apontam a inadequao do direito penal para a tutela do meio ambiente, por diversas razes, e acusam a Lei n. 9.605/98 de afronta ao direito penal mnimo, na medida em que tipifica condutas que poderiam ser tratadas pela simples reparao do dano, ou mesmo na esfera administrativa, uma vez que no configuram leses ao bem jurdico tutelado34.
Miguel Reale Junior acrescenta ainda que a Lei n. 9.605/98 criminaliza, no mais das vezes, aes e omisses que constituem, antes, desateno aos interesses da Administrao, desobedincia a interesses, do que atos efetivamente lesivos do bem jurdico fundamental que se visa tutelar e justificadamente dignos de proteo penal (REALE JNIOR, Miguel. A lei de crimes ambientais. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 95, n. 345, p. 121, jan./mar. 1999).
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Dois pontos merecem destaque entre os motivos que fariam o direito penal inadequado para a tutela ambiental: a dificuldade de tipificao em matria ambiental, devido complexidade da questo, e o carter repressivo do direito penal, tendo em vista que a preveno prefervel no que tange proteo do meio ambiente. Antes, porm, de tecer comentrios s crticas apontadas pela doutrina, importa perquirir em que hipteses o legislador poder tutelar penalmente os bens jurdicos. Nessa esteira, vrias teorias e bases jusfilosficas foram desenvolvidas ao longo da histria, visando determinar em que situaes estaria o Estado autorizado a lanar mo de seu poder-dever de punir. De todo modo, a doutrina apresenta-o hodiernamente como um ato de necessidade na tutela dos bens mais importantes da vida social contra usurpaes particulares, e que deve ser exercido dentro de limites rgidos, tendo em vista que a pena importa a limitao de bens jurdicos de grande importncia, como a liberdade35. Nesse contexto, merece destaque o princpio da legalidade, verdadeira salvaguarda das liberdades individuais e limitador do poder de punir do Estado. Entre ns, encontra-se insculpido no inciso XXXIX do art. 5 da Constituio Federal, e, segundo ele, nenhum fato ser considerado crime sem lei anterior que o defina e nenhuma pena ser aplicada sem prvia cominao legal. Pode-se dizer que o crime distingue-se das demais transgresses devido ao grau de importncia dado ao bem jurdico atingido pela conduta reprovvel, importando, por isso, na aplicao de sano mais severa, ou seja, a pena. Da decorre o carter fragmentrio do direito penal, pois no encerra um sistema exaustivo de proteo aos bens jurdicos, mas apenas elege, conforme o critrio do merecimento da pena, determinados bens essenciais36. O princpio da fragmentariedade do direito penal conduz sua sudsidiariedade, isto , ele s atuar quando outros meios jurdicos se mostrarem insuficientes para a tutela de determinado bem jurdico. Dessas assertivas, infere-se o princpio da interveno mnima, que limita a atuao do direito penal como ultima ratio, devendo atuar apenas no caso de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes da sociedade. Constata-se, de imediato, que os princpios norteadores do direito penal, baseados no quadro de valores do Estado Democrtico de Direito, representam verdadeira limitao do poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. A eleio de bens jurdicos dignos da mxima proteo do Estado, isto , da tutela penal, questo debatida na doutrina, donde se extraem diversos critrios37. Pode-se
35 Beccaria afirma que o direito de punir do Estado deve ser exercido dentro de limites mnimos, o resto abuso e no justia, fato, mas no direito. Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 29. 36 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 23. 37 Sobre as teorias e critrios de valorao de bens jurdicos, consulte-se PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Proteo penal do meio ambiente: fundamentos. So Paulo: Atlas, 2000. p. 64; PRADO, Luis Rgis. Bem jurdicopenal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 43.

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afirmar, entretanto, que todos apontam a Constituio como parmetro para o legislador optar entre a proteo penal ou no de determinado bem jurdico38. Nesse particular, a criminalizao das condutas lesivas ao meio ambiente no Brasil ficou estabelecida no art. 225, 3, da Constituio Federal, que prev expressamente as responsabilidades criminal e administrativa, independentemente da obrigao de reparar os danos causados39. Mesmo que a Constituio no tivesse determinado a responsabilidade criminal por danos ao meio ambiente, a tutela penal desse bem jurdico estaria justificada pela importncia dos bens ambientais vida humana, mormente os recursos naturais; pela irreversibilidade dos danos e pelo carter transindividual e intergeneracional. Vale dizer, se os danos causados ao patrimnio de uma pessoa recebem o agasalho do direito penal (e, diga-se de passagem, com penas severas), com mais razo ser a tutela penal do meio ambiente, patrimnio de todos, inclusive das futuras geraes40. Ressalte-se, porm, que a tutela penal do meio ambiente no deve importar a tipificao indiscriminada de qualquer conduta lesiva, mas sim das afrontas mais srias ao meio ambiente41. Os anseios ambientalistas de proteo do meio ambiente a qualquer custo devem ser evitados, sob pena de se cair na tendncia de transformar o direito penal em tbua de salvao de todas as aflies 42. Feitas essas ressalvas e partindo-se da autorizao constitucional do exerccio do poder de punir do Estado em matria ambiental, importa determinar especificamente quais condutas merecem resposta mais severa e, ainda, em que hipteses outros instrumentos jurdicos se mostram insuficientes para a sua proteo. Ressalte-se que essas questes, e somente essas, dizem respeito a uma autorizao do poder-dever de punir do Estado em matria ambiental. Adiante-se que crticas acerca

Nesse sentido, CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995. p. 19: [...] sendo a Constituio a norma fundamental de cada comunidade, e impondo, assim, os seus princpios a todo o ordenamento jurdico, refletindo ela as concepes dominantes de uma sociedade, espelhando o que nesta h de mais essencial e de mais consensual, parece-nos estar apta para desempenhar o papel de orientadora do legislador penal na escolha dos fatos a criminalizar. 39 Digna de nota foi a aprovao no XII Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Varsvia em 1975, de resoluo para tratar como delitos contra a humanidade e submeter grave represso as agresses ao meio ambiente. 40 Reconhecem a necessidade da tutela penal do meio ambiente, entre outros, PRADO, Bem jurdico penal..., cit., p. 25; FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza: de acordo com a Lei 9.605/98. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 32; FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio cultural. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 68; MILAR, Direito do ambiente..., cit., p. 345; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Tipicidade penal em matria ambiental. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Braslia, v. 7, n. 14, p. 166, jul./dez. 1999. 41 No mesmo entendimento, FERREIRA, op. cit., p. 68: ultima ratio da tutela penal ambiental, significa que esta chamada a intervir somente nos casos em que as agresses aos valores fundamentais da sociedade alcancem o ponto do intolervel ou sejam objeto de intensa reprovao do corpo social. Tambm nesse sentido, PRADO, Luis Regis. Direito penal ambiental: problemas fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 64. 42 Nessa mesma linha, Miguel Reale Jr. faz pertinente observao ao considerar que o imaginrio de poder afastar, por via da ameaa criminal, fatos lesivos de qualquer quilate decorre, de um lado, da desconfiana da sociedade em relao a si mesma, s autoridades e s normas da Administrao, acreditando-se que s sero respeitadas se houver a intimidao da sano penal (REALE JUNIOR, op. cit., p. 121).
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da atual legislao penal ambiental (ou da prpria eficcia do direito penal para proteo do meio ambiente), embora importantes, no dizem respeito aos fundamentos jurdicos da tutela penal do meio ambiente. Tendo em vista que o meio ambiente um macrobem, que envolve bens naturais e artificiais, no se pode pretender que o direito penal seja capaz de proteg-lo como um todo, mas sim que tutele os elementos que o compem, tais como as guas (rios, mananciais, mares etc.), os animais, as florestas, os monumentos histricos etc. A viso sistmica do meio ambiente dever atuar como princpio orientador na aplicao da norma penal, servindo, outrossim, para determinar a insignificncia do crime. Destaca-se, desde logo, que no se pode esperar que o legislador seja capaz de prever a infinidade de condutas que importam danos aos bens ambientais. Todavia, a tipificao das condutas lesivas merece ateno redobrada em obedincia ao princpio da legalidade que, em sentido formal, apresenta como corolrio o princpio da reserva legal e, em sentido material, o princpio da taxatividade43. O princpio da taxatividade representa funo de garantia e determina que os tipos penais sejam claros e exatos, de forma que a conduta proibida seja facilmente compreendida pelos indivduos. Ocorre que a especialidade e a multidisciplinaridade do meio ambiente, que necessitam correntemente de definies e dados tcnicos de outras reas, tornam extremamente difcil a tarefa da tipificao em matria ambiental, forando o legislador a utilizar excessivamente tcnicas legislativas inadequadas s normas penais. Exemplo disso o uso de tipos penais abertos, entendidos como aqueles que no apresentam descrio tpica completa, como os crimes culposos ou comissivos por omisso e, ainda, aqueles que contm elementos normativos do tipo que dizem respeito antijuridicidade e so traduzidos em expresses como relevante interesse ambiental, regenerao natural, poluio etc. Outra questo muito debatida o uso indiscriminado de normas penais em branco, ou seja, que possuem contedo incompleto e preceitos formulados de forma genrica, dependendo de outros textos normativos para sua total aplicao. dis Milar aponta que a Lei n. 9.605/98 foi prdiga no emprego dessa tcnica44. A ttulo de exemplo, cite-se o art. 34 da referida Lei, que dispe em seu caput: Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente. Observe-se que no h meno aos perodos de pesca proibida, aos lugares interditados e, tampouco, a quais so as espcies aquticas que devem ser preservadas. Exemplo clssico de norma penal em branco, o tipo penal transcrito necessita de complementao ou integrao de outros atos normativos. Ocorre que, nos crimes contra o meio ambiente, a detalhada e exaustiva descrio do comportamento do agente mostra-se, na maioria das vezes, bastante difcil ou quase
PRADO, Alessandra R. M., op. cit., p. 93. MILAR, dis. A nova tutela penal do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 4, n. 16, p. 94, out./dez. 1999.
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impossvel; por isso necessrio que a lei faa, com certa freqncia, remisso a disposies externas, a normas e a conceitos tcnicos45. Ressalte-se que o prprio Cdigo Penal apresenta algumas normas penais em branco em seu texto, como o art. 269, que tipifica a conduta do mdico que deixa de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria. Essas doenas so determinadas por outras leis ou regulamentos. Conclui-se que a adoo das normas penais em branco no mbito penal no vedada por completo, devendo ser utilizada sempre que invivel a enumerao de todas as possibilidades46. O art. 34 da Lei n. 9.605/98, por exemplo, no poderia ser diferente, j que depende de determinao dos perodos de reproduo de cada espcie e, ainda, dos locais considerados beros ou de reproduo. Alguns tipos penais, acertadamente, consagram a punibilidade a ttulo de culpa, visto que muitas aes lesivas ao meio ambiente decorrem de impercia, imprudncia ou negligncia, no sendo possvel determinar se o agente tinha ou no inteno de causar a leso ao meio ambiente. dis Milar aponta os constantes derramamentos de leo no mar, provocados por embarcaes malconservadas, em que no se consegue provar a inteno do armador para a deteriorao do ambiente marinho. Nesses casos, a falta de previso do crime a ttulo de culpa impossibilitaria a aplicao da pena47. Obviamente que quanto aos crimes culposos preciso cautela, evitando-se cair em absurdos como o do art. 62 da Lei n. 9.605/98, que prev modalidade culposa da conduta que cause destruio de bens protegidos (obras de arte, arquivos, biblioteca etc.). Miguel Reale Jr. ironizou ao figurar a hiptese de, num desastre de automvel, bater-se acidentalmente em um monumento pblico48. Crticas tambm so lanadas ao art. 2 da Lei, que cria um dever geral de impedimento da prtica de crime ambiental com relao aos dirigentes e empregados de pessoas jurdicas. Assim, qualquer funcionrio da empresa, sabendo da conduta criminosa de outrem, sujeito ou no a seu comando, tem o dever de impedir a prtica de delito, desde que possa agir para evit-la. Fica, portanto, estabelecido o crime comissivo por omisso de quem, podendo evitar a prtica de crime ambiental, deixa de faz-lo. O crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso caracteriza-se pela violao do dever jurdico de impedir o resultado atribudo pela lei49.
Cf. FREITAS, op. cit., p. 36. Nesse sentido, COSTA NETO, op. cit., p. 173: torna-se indispensvel, contudo, a fim de que no se desborde para o arbtrio, intolervel em um Estado de Direito, que o legislador restrinja ao mximo o emprego de tais formas de tipificao, limitando, tambm, o campo da complementao, em relao s normas penais em branco, quilo estritamente necessrio definio da conduta delituosa. Confira-se tambm MILAR, A nova tutela penal..., cit., p. 95. 47 MILAR, Edis. Direito do ambiente..., cit., p. 353. 48 REALE JNIOR, op. cit. 49 Miguel Reale Jr. critica esse dispositivo por considerar que a norma confunde dever de agir com poder de agir, criando um dever genrico de impedir o fato, que, segundo ele, um dos mais gritantes exemplos do neototalitarismo penal (REALE JNIOR, op. cit., p. 122). Cumpre investigar, todavia, se o dever de proteo e preservao imposto pela Constituio no caput do art. 225 exerceria alguma funo na configurao desse delito.
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 certo, porm, que a maior polmica em torno da Lei n. 9.605/98 ficou por conta da previso da responsabilidade penal da pessoa jurdica50. Entendemos que, apesar das interpretaes literais possveis dos dispositivos constitucionais que supostamente autorizariam a aplicao de penas s pessoas jurdicas, o sistema penal brasileiro, fundado no princpio da subjetividade do agente e da pessoalidade das penas, no comporta a responsabilidade penal das pessoas jurdicas51. Entretanto, em que pese s crticas Lei em comento e s dificuldades enfrentadas pela questo por conta da teoria penalista da conduta, os rgos responsveis no podem deixar de aplicar o que determina a Lei quanto s pessoas jurdicas, cabendo ao aplicador fazer as adaptaes processuais necessrias em ateno ao devido processo legal e aos princpios gerais do processo. notrio que os maiores danos ambientais so conseqncias de atividades industriais; por isso a responsabilidade das pessoas jurdicas surge como espinha dorsal da proteo do meio ambiente, independentemente de ser penal ou civil, j que as penas previstas para as pessoas jurdicas poderiam ser aplicadas na esfera cvel sem maiores problemas. O tratamento da questo, no entanto, tormentoso, porque as empresas sempre tero a seu favor a necessidade de manuteno das atividades, a questo do emprego, da gerao de riquezas, dos tributos, enfim, a atividade econmica sempre esbarra com a proteo do meio ambiente, demonstrando a necessidade de ponderao dos interesses ambientais com a livre iniciativa. No que tange s demais crticas lanadas Lei n. 9.605/98, pela m formulao dos tipos penais ou pela deficincia de dispositivos processuais, sobre os quais no ser possvel discorrer neste momento, pode-se dizer que a maioria das falhas poder ser sanada pela interpretao, ficando a cargo da jurisprudncia traar as hipteses e limites de incidncia das normas penais.

50 A questo da responsabilidade penal da pessoa jurdica no Brasil tem origem em duas normas constitucionais (art. 173, 5, e o art. 225, 3) que dividem a doutrina quanto sua interpretao. Juarez Cirino dos Santos observa que constitucionalistas e penalistas interpretam os dispositivos de maneira diversa. Quanto interpretao do 3 do art. 225, os constitucionalistas entendem que as pessoas jurdicas tambm so passveis de sanes penais; os penalistas, por sua vez, insistem que as diferenas semnticas das palavras condutas e atividades so empregadas no texto como base de correlao entre pessoas fsicas e pessoas jurdicas e, ainda, entre sanes penais e sanes administrativas. Assim, aqueles que se mostram contrrios responsabilidade penal da pessoa jurdica entendem que o dispositivo determina que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitaro as pessoas fsicas a sanes penais, enquanto as atividades lesivas ao meio ambiente sujeitaro as pessoas jurdicas a sanes administrativas . Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. A responsabilidade penal da pessoa jurdica. Frum Administrativo, Belo Horizonte, v. 2 , n. 17, p. 893, jul. 2002. 51 Nesse sentido, Miguel Reale Jnior assevera que, se a ao delituosa se realiza com o agente realizando uma opo valorativa no sentido do descumprimento de um valor cuja positividade a lei penal impe, se uma deciso em que existe um querer, e um querer valorativo, v-se que a pessoa jurdica no tem essa capacidade do querer dotado dessa postura axiolgica negativa (REALE JNIOR, op. cit., p. 123). Na mesma linha, Mirabete assevera que a pessoa jurdica no pode ser sujeito ativo de crime, quer se entenda ser ela fico legal (Savigny, Ihering), realidade objetiva (Gierke, Zitelmann), realidade tcnica (Planiol, Ripert) ou se adote a teoria institucionalista (Hauriou). impossvel a uma fico a prtica de fatos criminosos, e aos entes reais compostos de pessoas fsicas no se adapta o conceito penal de dolo ou culpa (puramente subjetivo) (MIRABETE, op. cit., p. 122).

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Ressalte-se ainda que a tutela penal dos microbens ambientais deve partir do pressuposto que instrumentos no-penais tambm atuam para sua proteo. Neste ponto, importa demonstrar por que consideramos esses instrumentos insuficientes e defendemos a proteo do meio ambiente nos trs mbitos: administrativo, cvel e penal. A insuficincia dos instrumentos administrativos e civis deve ser contextualizada num plano global do sistema de proteo ambiental. As sanes a serem aplicadas so voltadas para a reparao ou composio dos danos e geralmente importam a aplicao de multa (que no pode ultrapassar um limite imposto por lei). Pois bem, imagine-se um grande fazendeiro ou um grande empresrio que venha a degradar parte de uma reserva florestal. A composio ou reparao em matria ambiental, como se sabe, extremamente difcil e, por vezes, impossvel; por outro lado, a multa vai ser paga sem muita dificuldade, segundo o raciocnio econmico do custo/benefcio. Isso sem contar os problemas decorrentes da insuficincia da fiscalizao e da Administrao Pblica em geral. Como se v, os prejuzos ambientais podem continuar num crculo vicioso. A tutela penal, por sua vez, pode trazer implicaes mais srias para quem vier a degradar o meio ambiente, prevendo, inclusive, a pena privativa de liberdade em caso de contumcia delitiva. Acrescente-se, inclusive, que a preveno geral em matria de crimes contra o meio ambiente tem mais chances de progresso do que nos crimes contra o patrimnio, por conta do perfil do agressor52. No se pretende fazer apologia pena privativa de liberdade, at porque a Lei n. 9.605/98, acertadamente, adotou postura perseguida pelo direito penal moderno, ao estabelecer no art. 7 substituio da priso pelas penas restritivas de direito53; em verdade, visa-se ressaltar que o direito penal, quer queira, quer no, eminentemente repressivo e, como tal, o ltimo limite de tolerncia em face das afrontas aos bens essenciais da vida em sociedade. Volta-se, portanto, questo da eleio dos bens que merecem a imposio de pena, na qual o no-reconhecimento da essencialidade do meio ambiente demonstra, outrossim, o carter patrimonialista do nosso sistema punitivo, que trata severamente crimes contra o patrimnio, mas hesita em reconhecer um direito de todos. Nesse contexto, poder-se-ia dizer que o crime de furto atenta contra o princpio do direito penal mnimo, tendo em vista que poderia ser evitado por via de outros
Como lembra Antonio Herman V. Benjamin, a sano penal traz consigo um forte estigma social, o que no prprio nem da sano administrativa, nem da atuao reparatria (BENJAMIN, Antnio Herman V. Crimes contra o meio ambiente: uma viso geral. In: Ministrio Pblico e Democracia Livro de teses. Fortaleza: Conamp, 1998. t. 2, p. 393. 53 Tendo em vista que a substituio ser feita para os crimes culposos e para aqueles cuja pena privativa de liberdade cominada inferior a 4 anos, constata-se que a Lei adotou a preferncia por outras penas que no a priso; basta lembrar que a esmagadora maioria dos tipos penais previstos na lei possui pena privativa cominada de at 4 anos. Nesse sentido, dis Milar afirma que segundo o sistema da nova lei, as penas alternativas passaram a constituir regra, ficando reservadas as penas privativas de liberdade para casos excepcionais. Com efeito, aplicada que seja a pena mxima estabelecida para o crime, apenas os tipos descritos nos arts. 35, 40, 54, 2 e 3, e 56, 2, no admitiriam a substituio da pena de priso pela restritiva de direitos (MILAR, Direito do ambiente..., cit., p. 362). Acrescente-se que a maioria das infraes penais previstas na Lei, pela quantidade de pena cominada, enseja a aplicao dos institutos da transao penal, da suspenso do processo e da suspenso condicional da pena (art. 16).
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instrumentos, como policiamento ostensivo; ademais, a recomposio dos danos na esfera cvel (reparao) resolveria a questo, afinal, no h uso de violncia fsica ou moral. Com rarssimas excees, todavia, ouvem-se vozes nesse sentido. Assim, os discursos penais em prol do direito penal mnimo podem conter, nas entrelinhas, a preocupao daqueles que seriam os principais prejudicados. Em outras palavras: o processo de democratizao e de defesa do exerccio amplo da cidadania, somado ao reconhecimento dos direitos metaindividuais, representa para uma elite econmica sria ameaa, j que ela a principal agressora dos direitos do consumidor, do meio ambiente etc. Por derradeiro, cumpre destacar a questo da eficcia jurdica e social (efetividade) da tutela penal do meio ambiente. No que tange eficcia jurdica, so impertinentes as alegaes de que o sistema punitivo ineficaz para a proteo ambiental, pois a modalidade de eficcia conferida s normas penais a mesma qualquer que seja o bem tutelado. Vale dizer, a proteo que o direito penal oferece ao meio ambiente a mesma que tem a oferecer vida, integridade fsica, ao patrimnio etc. A efetividade, por sua vez, depender do reconhecimento social da importncia do bem tutelado. Neste ponto, encontra-se um dos maiores problemas da represso criminal em matria ambiental: o no-reconhecimento social do ilcito ambiental como ilcito penal, que acaba por transformar as normas ambientais em direito simblico. Paulo de Bessa Antunes adverte, nesse sentido, que no existe afirmao e aceitao sociais claras de que os atentados contra o meio ambiente sejam, de fato, considerados como criminosos54. Esse fato preocupante, mormente em face da deficincia da fiscalizao, demonstrando, no mnimo, que a conscientizao da importncia do meio ambiente ainda no atingiu a todos. Ressalte-se, ainda, que a falncia do direito penal no pode servir de argumento contrrio tutela penal ambiental. As dificuldades em matria penal devem ser minimizadas por uma poltica criminal sria, cuja implementao vem sendo postergada por falta de vontade poltica. Veja-se, por exemplo, a Lei de Execues Penais. Criada no intuito de substituir o carter punitivo-repressivo das penas por propsitos reeducadores e ressocializantes, no tem produzido resultados concretos por conta da omisso do Executivo, que at hoje no promoveu os investimentos necessrios em fbricas-modelo, estabelecimentos penais adequados e casas de custdia. Entendemos que a tutela penal do meio ambiente deve ficar limitada proteo dos microbens que o compem (nos moldes da Lei n. 9.605/98) e a construo dos tipos penais deve ser feita com respeito aos princpios orientadores do direito penal. As normas penais devem agir como resposta de reserva para aqueles infratores que, a despeito de todas as regras e princpios que limitam e condicionam a fruio dos bens naturais e artificiais, ainda desafiam as autoridades ao perseguir, capturar, comercializar animais silvestres, destruir reas de preservao, extrair ilegalmente vegetais e minerais, provocar queimadas, despejar resduos industriais em rios etc.
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ANTUNES, op. cit., p. 668.

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4.1 Crticas de Winfried Hassemer tutela penal do meio ambiente No I Congresso Internacional de Direito do Ambiente da Universidade Lusada do Porto vinculado ao tema Dano Ecolgico Formas Possveis das suas Reparao e Represso, realizado nos dias 23, 24 e 25 de novembro de 1995, Winfried Hassemer, juiz da Corte Constitucional da Alemanha e catedrtico de Cincias Penais da Universidade de Frankfurt, realizou importante conferncia acerca da tutela penal ambiental55. As crticas e observaes feitas por Hassemer tornam-se importantes, sobretudo, porque o processo de criminalizao das condutas lesivas ao meio ambiente na Alemanha equivale ao caminho percorrido no Brasil, podendo ser sintetizado em trs estgios: num primeiro momento, tinha-se assegurado a tutela dos bens jurdicos clssicos (tais como a vida, a integridade fsica, a sade, o patrimnio) por meio dos crimes de perigo comum, que tambm podem advir de atentados contra o meio ambiente, configurando, assim, a tutela indireta desse bem; num segundo momento, tinha-se a tutela direta por meio de legislao extravagante, constituda basicamente por normas administrativas, mas guarnecidas de algumas sanes penais (no Brasil, tratava-se de um verdadeiro mosaico); e, no terceiro estgio, marcado por um esforo generalizado de se criar um novo ramo de direito (direito ambiental), foi acrescentado novo captulo ao Cdigo Penal Alemo (StGB) (no Brasil, no houve incluso de dispositivos no Cdigo Penal, e sim a publicao da Lei n. 9.605/98). Hassemer asseverou que o direito penal ambiental se mostrou contraproducente na Alemanha, sofrendo as normas penais ambientais do que ele denominou de dficit de execuo. Tal fato foi evidenciado, segundo o jurista, porque as prprias instncias formais de controle, incumbidas da aplicao da lei, contriburam para a falncia da persecuo penal, dadas as dificuldades inerentes aos casos ambientais que, segundo Hassemer, so complicados demais para a justia criminal. Foi constatada, inclusive, tendncia para se preferir pr termo ao processo logo na fase preparatria, que a fase de inqurito (Ermittlungsverfahren), da competncia do Ministrio Pblico. Hassemer acrescentou que a possibilidade de acordo prevista no direito processual alemo, baseado no modelo do plea bargaining anglo-saxnico, acaba por aumentar o insucesso da represso criminal dos atentados contra o meio ambiente e que raramente se chega aplicao da pena. Hassemer compartilha da opinio de que o direito penal no instrumento adequado para lidar com as questes ambientais. Uma das razes seria a acessoriedade administrativa (Verwaltungsaksessorietat ), segundo a qual o direito penal fica na dependncia do direito administrativo, que demarca os limites e as fronteiras de utilizao e fruio dos bens ambientais. Hassemer entende que o direito penal transforma-se, por essa via, em instrumento auxiliar da Administrao.
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As atas desse congresso foram objeto de publicao, em janeiro de 1997, em edio especial da Revista de Cincia e Cultura da Universidade Lusada, Srie de Direito. A Conferncia de Hassemer foi publicada no Brasil na Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Braslia, v. 6, n. 12, p. 213-228, jul./dez. 1998.

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O jurista alemo defende a acessoriedade administrativa em matria ambiental, mas considera que a ilicitude das condutas passa a ser objeto de renegociao direta entre a Administrao e o potencial infrator, fazendo com que o direito penal perca a credibilidade para a generalidade dos cidados. Outro problema apontado pelo juiz na tutela penal do meio ambiente diz respeito s dificuldades de imputao da responsabilidade criminal devido impossibilidade de imputao de responsabilidade coletiva do direito penal, que seria um empecilho, j que a maioria das condutas lesivas ao meio ambiente decorre de decises coletivas; e, ainda, pela dificuldade de determinar qual a modalidade de produo do fato lesivo, a ao ou a omisso. Hassemer acrescenta que os fins da pena em matria ambiental no so atingveis, a ressocializao do infrator no necessria e a preveno geral no funciona devido ao dficit de execuo, concluindo que o direito penal ambiental direito penal simblico, no servindo para a proteo efetiva dos bens jurdicos, mas somente para propsitos de jactncia da classe poltica, na medida em que se apresenta como a maneira menos custosa ao Estado para acalmar contestaes polticas56. Hassemer acaba por concluir que a atuao do direito penal deve ficar restrita tutela dos bens clssicos, mantendo-se os crimes de perigo comum e extirpando-se tudo que pressuponha a acessoriedade administrativa. Prope, ainda, a criao de um novo ramo de direito, por ele designado como direito de interveno (Interventionsrecht), que reuniria as franjas dos outros ramos de direito que tm relao direta com o chamado direito ambiental57. Dentre as caractersticas desse novo ramo, Hassemer defende a imputao de responsabilidades coletivas com a aplicao de penas adequadas s empresas, sendo dotado de catlogo de sanes rigorosas, como a dissoluo de sociedades e o fechamento de empresas poluidoras. O direito penal, por sua vez, teria nesse ramo funo de garantir o cumprimento dos deveres impostos pela Administrao Pblica, sendo punvel, por exemplo, a omisso do dever de comunicar s autoridades a utilizao de produtos perigosos ou nocivos por parte de uma empresa. O magistrado tedesco preconiza a total transparncia da Administrao Pblica em matria ambiental com garantia do acesso informao ambiental, a fim de possibilitar uma maior participao da sociedade e dar maior sentido ao popular. Na trilha das crticas e sugestes apontadas por Winfried Hassemer, passamos a tecer algumas observaes, que traduzem nosso posicionamento: a) O dficit de execuo s evidenciado quando as instncias formais responsveis pela aplicao da lei no o fazem. Por isso, mesmo que no haja
56 Cf. HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente pelo direito penal. [Adaptado por Paulo e Souza Mendes.] Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Braslia, v. 6, n. 12, p. 220, jul./dez. 1998. 57 HASSEMER, op. cit., p. 225: Este novo ramo deveria condensar os seguintes elementos: a) direito penal; b) fatos ilcitos civis; c) contravenes (Uberschreitungen); d) direito de polcia (Polizeirecht); e) direito fiscal; f) medidas de matriz econmico e financeiro; g) planejamento do territrio; h) proteo da natureza; i) direito municipal (Kommunalrecht).

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reconhecimento social do ilcito penal ambiental, presentes os indcios da materialidade e autoria do crime, cabe ao Ministrio Pblico oferecer a denncia. O carter transindividual do direito ao meio ambiente obriga, ainda, total seriedade e responsabilidade quanto aos termos de ajustamento de conduta, cuja inadequada utilizao pode trazer srios prejuzos ao meio ambiente. b) A acessoriedade administrativa inafastvel no tocante s questes ambientais e no deve ser vista como um obstculo para a tutela penal. Ela se apresenta pela complementao do contedo das normas penais em branco por portarias, decretos, impondo limites e tornando clara a conduta proibida, e pela necessidade constante de laudos, percias, para a determinao da ocorrncia e extenso de danos. Ademais, as eventuais complexidades das novas demandas sociais no devem ser consideradas bices para sua tutela jurdica; ao contrrio, o direito deve estar aberto para amparar qualquer leso aos direitos dos indivduos, mormente num contexto de ameaa prpria existncia do Homem. c) A falncia dos fins da pena no ocorre s nos crimes ambientais. Dizer que a ressocializao do infrator ambiental no necessria no nos parece o melhor entendimento. Entendemos que tanto a preveno geral quanto a especfica tm mais chances de prosperar nos crimes ambientais, devido ao perfil do criminoso. Desde o agricultor mais humilde (que provoque queimadas) at o grande empresrio (que despeje lixo industrial em um rio), a pena ainda ameaadora, seja pelo estigma social ou pela publicidade negativa. No que tange sugesto do juiz alemo acerca do Direito de Interveno, cumpre ressaltar que, poca da Conferncia (1995), a tendncia era no sentido de defender um direito ambiental autnomo, que foi substituda, posteriormente, pela insero do direito ao meio ambiente no seio do direito constitucional, devendo servir de princpio orientador para outros ramos do direito. Por isso, hodiernamente, os elementos (direito penal, direito fiscal, direito de polcia, planejamento de territrio etc.) que, segundo Hassemer, deveriam integrar esse novo ramo, permanecem em suas searas prprias, mas levando em considerao os princpios ambientais. Ressalte-se que duas outras reivindicaes de Hassemer j podem ser encontradas no ordenamento jurdico brasileiro, como a responsabilidade dos entes coletivos (Lei n. 9.605/98) e a garantia de acesso informao ambiental (Lei n. 9.650/03). 5 Concluso Ao cabo do explicitado, parece ausente de dvida que a eficcia (e efetividade) do sistema de proteo ambiental depende: a) da implementao de polticas de infraestrutura, como saneamento bsico (gua canalizada e rede de coleta e tratamento de esgoto), parcelamento do solo urbano, zoneamento ambiental e industrial, controle de ocupao de reas de risco humano e ambiental etc.; b) da mxima eficincia da Administrao Pblica, principalmente no tocante atividade fiscalizatria; c) da atuao do Ministrio Pblico; d) da implementao da educao ambiental como matria obrigatria nos currculos
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escolares; e) do incremento do debate acerca da questo ambiental no espao pblico, favorecendo o exerccio da cidadania ambiental; f) da utilizao integrada dos instrumentos jurdicos (administrativos, civis e penais) voltados para a reparao dos danos e represso das condutas lesivas. Em que pese escassez de recursos estatais para investimento em polticas pblicas, agravada pelas desalentadoras tendncias de desresponsabilizao do Estado com a rea social, torna-se imperioso buscar alternativas fiscais e extrafiscais de obteno de recursos, sem perder de vista a otimizao das receitas j existentes e que vm sendo mal empregadas (como se no bastassem os parcos recursos investidos em meio ambiente, estes ainda so desviados para cobrir rombos da crise fiscal, que quase sempre fruto de m administrao). Quanto mxima eficincia da Administrao Pblica, as dificuldades apresentadas poderiam ser temas de dezenas de teses. De todo modo, a fiscalizao das atividades potencialmente lesivas merece maior ateno por parte dos administradores, por conta da complexidade da questo ambiental. Neste ponto, basta ressaltar que uma fiscalizao eficiente reduziria drasticamente a extenso dos danos ambientais. O problema brasileiro, no tocante s polticas pblicas, no apenas de falta de recursos, mas tambm de falta de vontade poltica. Se assim ocorre, cabe ao Ministrio Pblico, por meio dos mecanismos jurdicos cabveis, e sociedade, por intermdio da cidadania participativa, compelir os representantes eleitos a cumprirem todos os deveres que a funo pblica lhes impe. Por derradeiro, deve ser ressaltado que a questo ambiental evidencia e agrava as desigualdades sociais. Os reflexos dos danos ambientais so sentidos com maior intensidade pela populao de baixa renda: milhes de pessoas vivem em estado de penria, sem gua potvel, sem saneamento bsico, em reas de risco e em locais onde a suscetibilidade a doenas muito alta. Esse aspecto demanda que ao lado da perseguio dos grandes poluidores busquese a erradicao da misria, promovendo um meio ambiente sadio e equilibrado para todos, com a realizao de obras de saneamento bsico, urbanizao, controle de ocupao de reas de risco etc. Trata-se, portanto, de promover a justia ambiental. A tutela penal ambiental instituda pela Lei n. 9.605/98 (em que pese aos avanos e retrocessos) representa uma evoluo na proteo do meio ambiente, uma vez que seguiu grande parte das orientaes das modernas doutrinas penal e ambiental e reuniu a maioria dos tipos penais que se encontrava em legislaes esparsas em nosso ordenamento jurdico, aproximando-o da desejvel unidade no regramento de tema de acesa complexidade. Bibliografia ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 6. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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