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Contedo

DIREITO CIVIL intensivo1ba@lfg.com.br novo direito civil.com.br ............................... 3 PERSONALIDADE JURDICA ................................................................................................. 3 CONCEITO.............................................................................................................................. 3 TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO .................................................................... 3 CAPACIDADE.............................................................................................................................. 4 PENSO ALIMENTCIA ............................................................................................................... 7 EMANCIPAO .......................................................................................................................... 8 EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL ........................................................................... 10 Morte natural ...................................................................................................................... 10 Morte presumida ................................................................................................................ 10 Comorincia ........................................................................................................................ 11 PESSOA JURDICA .................................................................................................................... 11 Denominaes ..................................................................................................................... 11 Conceito .............................................................................................................................. 11 Teorias explicativas da pessoa jurdica ............................................................................... 11 Pessoas jurdicas de direito privado .................................................................................... 12 Espcies de pessoas jurdicas de direito privado ................................................................ 12 Extino da pessoa jurdica ..................................................................................................... 17 Desconsiderao da pessoa jurdica ....................................................................................... 17 Domiclio.................................................................................................................................. 19 BEM DE FAMLIA ..................................................................................................................... 22 Bem de famlia voluntrio ....................................................................................................... 22 Bem de famlia legal ................................................................................................................ 23 Bens jurdicos .............................................................................................................................. 25 Teoria do fato jurdico ................................................................................................................. 27 Fato jurdico em sentido amplo .............................................................................................. 27 Negcio jurdico .................................................................................................................. 28 Defeitos do negcio jurdico ............................................................................................... 31 Invalidade do negcio jurdico ............................................................................................ 38 Nulidade absoluta ............................................................................................................... 38 Nulidade relativa ou anulabilidade ..................................................................................... 40 Elementos acidentais do negcio jurdico modalidades: ................................................. 42 1

Prescrio e decadncia ...................................................................................................... 45 DIREITOS DAS OBRIGAES ........................................................................................................ 50 Obrigao de dar coisa certa................................................................................................... 54 Obrigao de dar coisa incerta................................................................................................ 55 Obrigaes de fazer................................................................................................................. 56 Obrigao de no - fazer ......................................................................................................... 56 Teoria do pagamento .......................................................................................................... 63 Transmisses das obrigaes: ................................................................................................. 81 TEORIA DO INADIMPLEMENTO ................................................................................................... 85 MORA ...................................................................................................................................... 85 CLUSULA PENAL .................................................................................................................... 88 Teoria do inadimplemento .......................................................................................................... 90 Responsabilidade civil ............................................................................................................. 92 Elementos da responsabilidade civil ................................................................................... 94 Responsabilidade objetiva e atividade de risco ...................................................................... 97 Causas excludentes da responsabilidade civil ..................................................................... 98 Responsabilidade civil indireta .......................................................................................... 101 DANO MORAL............................................................................................................................ 106 Dano Moral e Teoria do Desestmulo ................................................................................... 108 Responsabilidade Civil dos Bancos........................................................................................ 108 Responsabilidade Civil do Mdico......................................................................................... 110 Responsabilidade Civil do Dentista ....................................................................................... 113 Responsabilidade Civil do Advogado .................................................................................... 114 Responsabilidade Civil por Animais na Pista ......................................................................... 114 Responsabilidade Civil do Transportador ............................................................................. 115 Responsabilidade Civil do Condomnio ................................................................................. 115 TEORIA GERAL DO CONTRATO .................................................................................................. 116 A Nova teoria constitucional do contrato ......................................................................... 117 Principiologia Contratual ................................................................................................... 118 Formao do contrato ....................................................................................................... 125 Evico ............................................................................................................................... 127 Vcio redibitrio ................................................................................................................. 129

DIREITO CIVIL intensivo1ba@lfg.com.br PERSONALIDADE JURDICA CONCEITO Lembra-nos Clvis Bevilqua que a personalidade para o direito no apenas um processo de atividade psquica, mas sim uma criao social moldada pela ordem jurdica. Para o direito a personalidade a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica, ou seja, a qualidade para ser sujeito de direito. O que nos faz sujeito de direito (pessoa jurdica ou fsica) a qualidade da personalidade de jurdica. Em que momento a pessoa fsica adquire a personalidade jurdica? Em uma interpretao literal a luz do art. 2 do CC (1 parte) a personalidade civil adquirida a partir do nascimento com vida. Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cardio respiratrio do recm nascido (ver Resoluo n 1/88 do CNS material de apoio). Diferentemente do Art. 30 do Cdigo Civil da Espanha, o direito brasileiro, a luz do princpio da dignidade humana, no exige do recm nascido forma humana, nem tempo mnimo de sobrevida. (na Espanha o tempo de sobrevida de 24 horas e o feto deve ter forma humana para que haja o direito). Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. O nascituro pessoa de direito? Ele tem direitos?

TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO Existem 3 teorias explicativas do nascituro: 1. Teoria Natalista: para esta primeira teoria o nascituro apenas um ente concebido ainda no nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o nascituro no pessoa gozando apenas expectativa de direitos. (Vicente Ro, Silvio Rodrigues, Eduardo Spnola, a maioria da doutrina clssica ainda defende a teoria natalista interpretao literal do Cdigo Civil em que o nascituro ainda no pessoa. Para essa teoria personalidade civil s surgiria com o nascimento com vida, ele no seria sujeito de direito, s tem expectativa de direitos). 2. Teoria da Personalidade Condicional: para a segunda teoria, o nascituro, ao ser concebido teria uma simples personalidade formal permitindo-lhe gozar de direitos personalssimos; no entanto, s viria a adquirir direitos patrimoniais sob a condio de nascer com vida (Serpa Lopes). Para o direito s com a vida ele seria pessoa, mas no que tange a direitos patrimoniais ele no seria pessoa. S seria titular dos direitos patrimoniais se o nascituro nascesse com vida.

3. Teoria Concepcionista (teoria da doutrina moderna): para esta teoria o nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extra patrimoniais, desde a concepo (Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Silmara Chinelato a tutela civil do nascituro). Significa que com o nascimento com vida os efeitos na personalidade jurdica tm efeitos ex tunc. Para essa teoria o nascituro pessoa. Para essa teoria justifica alimentos ao nascituro direitos patrimoniais. A maioria da jurisprudncia NO utiliza essa teoria. Com base na teoria concepcionista, inmeros direitos podem ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos (ver material de apoio). O nascituro, a luz da teoria concepcionista, tem direitos e no simplesmente expectativa de direitos. Inclusive direito a alimentos. Com base na teoria concepcionista, vale lembrar que o STJ j admitiu, inclusive, no RESP 399.028/SP dano moral ao nascituro. O STJ reconheceu nesse caso a teoria concepcionista.

No se pode confundir: NASCITURO, EMBRIO e NATIMORTO NASCITURO EMBRIO Ente concebido no ventre O nascituro um embrio materno. com vida intra uterina (o embrio preservado em laboratrio no se fala em nascituro). NATIMORTO O natimorto o nascido morto. Feto expelido j morto. Enunciado n 1, da 1 jornada de direito civil, afirma que o natimorto goza de tutela jurdica no que tange ao nome, imagem e sepultura. Esse enunciado um entendimento da doutrina.

Qual das 3 teorias adotada pelo Cdigo Brasileiro? Aparentemente, seguindo a linha de Clvis Bevilqua (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, edio de 1975) o codificador ao afirmar que a personalidade da pessoa comea com o nascimento com vida pretendeu abraar a teoria Natalista, mas em inmeros pontos do prprio cdigo sofre inequvoca influncia da teoria Concepcionista.

CAPACIDADE
A capacidade se desdobra em: 1. Capacidade de DIREITO : a capacidade de direito, segundo Orlando Gomes, confundese com o prprio conceito de personalidade, ou seja, a capacidade jurdica genericamente reconhecida a qualquer pessoa.

2. Capacidade de FATO ou de exerccio: essa capacidade de fato significa a capacidade de pessoalmente exercer atos da vida civil. a chamada capacidade de exerccio. Nem

toda pessoa tem (criana de 3 anos, tem personalidade de direito, mas no tem personalidade de fato e de exerccio). A falta da capacidade de fato gera a incapacidade civil absoluta ou relativa. Capacidade de direito + Capacidade de fato = CAPACIDADE CIVIL PLENA (maioridade, 18 anos). No confunda capacidade e legitimidade: a falta de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa est impedida por lei de praticar determinado ato (vg. Art. 1.521, IV No podem casar: as pessoas casadas). A falta da capacidade de FATO gera a incapacidade civil que pode ser: absoluta ou relativa. A incapacidade civil (incapacidade de fato) pode se desdobrar em: 1. Incapacidade Absoluta: Menores impberes: absolutamente incapazes Os que no tm o necessrio discernimento so absolutamente incapazes e o juiz por sentena em ao de interdio nomear curador a essas pessoas, declarando a sua incapacidade. Esse procedimento competncia da justia estadual (situao de Estado juiz de direito). O ato praticado por uma pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental e desprovida de discernimento ainda no interditada pode ser invalidado? Com base na doutrina italiana, Orlando Gomes afirma que o ato praticado pelo incapaz ainda no interditado pode ser invalidado desde que concorram 3 requisitos: a) Incapacidade de discernimento; b) Prejuzo ao incapaz; c) A m-f da outra parte. Demonstra-se a m-f da outra parte pelas circunstncias do negcio, assim ela pode ser presumida. O artigo 503 do Cdigo da Frana, na mesma linha, admite que os atos anteriores interdio possam ser invalidados se a incapacidade j existia. bom lembrar que, uma vez declarada a incapacidade por sentena, o interditado no poder praticar atos jurdicos sem o seu curador mesmo em momentos de lucidez. Loucos de todo gnero no existe mais (s existia no cdigo de 16). O inciso III o indivduo, mesmo de causa temporria, transitria que no puder exprimir a sua vontade (vg. Pessoa que tomou boa noite cinderela - intoxicao fortuita, pessoa em coma em razo de acidente de carro). Ato sem validade jurdica. Onde est o surdo mudo que no tem habilidade para manifestar a sua vontade? O cdigo novo no trouxe inciso especfico para o surdo mudo incapaz de manifestar a vontade, mas ele pode estar subsumido, implicitamente, na previso do Inc. III, do art. 3. Se a causa transitria gera incapacidade

absoluta, muito mais a causa permanente, como a surdo mudo, gerar tambm a incapacidade absoluta.

A senilidade no causa de incapacidade absoluta no direito brasileiro (idade avanada). Os absolutamente incapazes so REPRESENTADOS.
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Art. 3 So ABSOLUTAMENTE INCAPAZES de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (so representados) I - os MENORES DE DEZESSEIS ANOS; (menores impberes) II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o NECESSRIO DISCERNIMENTO para a prtica desses atos; (doena mental) III - os que, mesmo por CAUSA TRANSITRIA, no puderem exprimir sua vontade.

2. Incapacidade relativa: Os relativamente incapazes so ASSISTIDOS. Menores pberes: relativamente incapazes (maiores de 16 anos e menores de 18 anos). Com base na percia o juiz pode declarar a incapacidade, quando h reduo de discernimento. Uma pessoa que se intoxica para cometer um ato ilcito fica isenta da responsabilidade civil? Lembramos do grande Alvinho Lima que a teoria da ACTIO LIBERA IN CAUSA adotada como em pases como a Blgica, Alemanha e Sua, tambm pode ser aplicada ao direito civil, de maneira que a pessoa que voluntariamente se intoxica no est isenta de responsabilidade civil sob a alegao de incapacidade. Prodigalidade um conceito tcnico. Prdigo a pessoa que desordenadamente dilapida o seu patrimnio podendo reduzir-se misria. O sistema brasileiro admite a interdio do prdigo, de modo que o seu curador o assistir em todos os atos de natureza patrimonial (art. 1782, CC/02: A interdio do prdigo s o privar de, sem
curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar em geral, os atos que no sejam de mera administrao ). Justifica a interdio do

prdigo, alm do interesse pblico, a teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo desenvolvida pelo professor Luiz Srgio Fachim. Para essa doutrina, em uma perspectiva civil-constitucional, e em respeito ao princpio da dignidade humana, as normas em vigor devem resguardar um mnimo de patrimnio para que cada pessoa tenha vida digna. O prdigo para casar precisa da autorizao de seu curador? O casamento gera efeitos patrimoniais? Gera! O curador do prdigo deve se manifestar em relao ao regime de bens que ser adotado. No que tange ao aspecto afetivo ele no deve se manifestar. Os silvculas, o cdigo civil de 02, fala em seu art. 4, pargrafo nico, que a capacidade do ndio ser regulada por legislao especial (Estatuto do ndio Lei 6001/73, art. 8 e pargrafo nico:

os ndios que esto no meio da mata so absolutamente incapazes, se tiverem discernimento sero capazes). No campo da proteo do incapaz, aplicvel o benefcio de restituio (RESTITUTIO IN INTREGUM)? Trata-se, segundo Clvis Bevilqua, do benefcio reconhecido ao incapaz para permitir que ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. O cdigo de 16 dizia que o benefcio de restituio era proibido. No cdigo civil de 02 esse benefcio continua proibido em respeito boa-f e a segurana jurdica dos negcios. Caso exista conflitos de interesses entre o representante e o incapaz pode-se invocar o art. 119 do CC/02 Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo. A reduo da maioridade civil para os 18 anos prejudicou a percepo de benefcios previdencirios? (antes era de 21 anos norma especial). Hoje prevalece o entendimento do Enunciado n 3 da 1 jornada de direito civil, no sentido de que se deve respeitar o limite etrio especfico da lei previdenciria do RGPS (Lei 8.213/91, art. 16, I). Essa reduo da maioridade civil prejudicou o benefcio penal da menoridade? Crime entre 18 e 21 anos, art. 65, CP atenuante. O benefcio da menoridade continua em vigor a luz do princpio da individualizao da pena.
Art. 4 So incapazes, RELATIVAMENTE A CERTOS atos, ou maneira de os exercer: (so assistidos) I - os MAIORES DE DEZESSEIS E MENORES DE DEZOITO ANOS; II - os brios HABITUAIS, os VICIADOS EM TXICOS, e os que, por deficincia mental, tenham o DISCERNIMENTO REDUZIDO; (reduzem a capacidade, se extiguir a capacidade ser absolutamente incapaz III - os EXCEPCIONAIS, sem desenvolvimento mental completo; (sndrome de dawn) IV - os PRDIGOS. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
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PENSO ALIMENTCIA
O STJ, pacificamente, firmou que no campo do direito de famlia a reduo da maioridade civil aos 18 anos no implicou cancelamento automtico da penso alimentcia (RESP 347010 SP). Chegar aos 18 anos no significa cancelamento automtico da penso alimentcia, pois essa obrigao pode continuar a ser paga at aos 24 anos se o dependente estiver estudando. 7

O STJ tem reafirmado o entendimento de que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para interpor recurso da deciso que exonerou o devedor de alimentos por conta da maioridade do credor (RESP 982410 DF 6.12.07). Existe um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, que determina a limitao no tempo ao pagamento de penso alimentcia. Esse projeto quer estabelecer um prazo para os pais pagarem penso alimentcia. No momento que se chega aos 18 anos o indivduo maior e capaz (capacidade plena). Instituto jurdico que antecipa esta capacidade: emancipao (capacidade plena).

EMANCIPAO
A pessoa se torna maior quando? Washington de Barros Monteiro, lembra que a maioridade atingida no primeiro instante do dia do natalcio primeira hora do dia do nascimento (quem nasce no dia 29 de fevereiro, completa 18 anos no dia 1 de maro). A emancipao permite a antecipao da capacidade plena podendo ser de 3 espcies: (Cdigo de Portugal art. 133 na linha do nosso direito): 1. Voluntria: a emancipao voluntria, prevista no art. 5, pargrafo nico, I, primeira parte, aquela concedida pelos pais, por instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. A emancipao um ato conjunto dos pais. Se o pai morto, ausente, ou destitudo do poder familiar s da me. Caso contrrio ato conjunto dos pais, mesmo que um dois pais detenham a guarda do filho, caber ato dos dois pais. A lei no define que o menor tenha que autorizar a emancipao voluntria, recomendvel que ele participe do ato, porque este ato vai repercutir na esfera de interesse dele, mas no quer dizer que ele tenha poderes para denegar ou autorizar a emancipao. A emancipao voluntria ATO IRREVOGVEL. A rigor a emancipao torna o menor capaz, os pais no teriam mais responsabilidade sobre eles. No entanto, isso poderia ocasionar muitas fraudes para escusar-se de responsabilidade. A doutrina brasileira, desde Carvalho Santos, assim como a tendncia pretoriana no Brasil, no sentido de que em respeito vtima a emancipao realizada pelos pais no os isenta de futura responsabilidade civil por ato ilcito causado pelo filho emancipado. Em outras palavras, na emancipao realizada pelos pais, caso ocorra ato ilcito pelo emancipado, no exonera a responsabilidade dos pais. Os pais no podem emancipar os irresponsveis. 2. Judicial: vem regulada no art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, a concedida por sentena em procedimento de jurisdio voluntria, ouvindo-se o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos. Concedida por ordem do juiz, em regra dos rfos. No o tutor que emancipa, e sim o juiz. O tutor ouvido, tambm deve intervir o Ministrio Pblico. 3. Legal: art. 5, pargrafo nico, II a V. Por fora de lei II casamento (no unio estvel): entre 16 e 18 anos h a necessidade de autorizao e contraindo matrimonio os cnjuges esto emancipados por fora de lei. Ainda que haja separao ou divrcio a emancipao mantida, pois separao e divrcio desfazem vnculo vlido, a sentena tem efeito para o futuro, por isso a emancipao continua. 8

Invalidado o casamento, a emancipao mantida? forte a doutrina no Brasil (ver Pontes de Miranda) no sentido de que a sentena que invalida o casamento tem eficcia retroativa, com o condo de cancelar o registro matrimonial. Assim, lgico concluir que a emancipao perder eficcia, ressalvada a hiptese do casamento putativo. A sentena que anula o casamento no tem efeitos futuros e sim retroativos, assim, a emancipao que derivou desse casamento ir cair, e o emancipado voltar a ser menor, salvo casamento putativo.
Art. 1517, CC: A capacidade para o casamento, tanto para o homem tanto para a mulher, advm a partir dos 16 anos completos. [ a idade nbio = 16 anos completos.] Art. 1520, CC: Admite o casamento excepcionalmente o casamento abaixo dos 16 anos.

III do exerccio de emprego pblico efetivo: A hiptese de emancipao legal por exerccio de emprego ou cargo pblico efetivo de difcil ocorrncia, podendo se apontar como exemplo a assuno de funo pblica em carreira militar (jovem que ingressa em carreira militar aos 17 anos). IV pela colao de grau em curso de ensino superior: Opera-se a emancipao legal: pela aprovao em vestibular em curso de ensino superior (F). V por estabelecimento civil ou comercial ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria: Este inciso V diz que menor com 16 anos completos: Estabelecimento civil Estabelecimento comercial (empresarial) Relao de emprego com ECONOMIA PRPRIA: estar emancipado por fora de lei.

O que se entende por economia prpria para efeito de emancipao? Trata-se de um conceito aberto a ser preenchido pelo juiz no caso concreto a luz do princpio da operabilidade ou concretude. Vale acrescentar que a luz do princpio da segurana jurdica, caso o menor emancipado seja demitido ele no deve retornar a situao de incapacidade O cdigo civil regido por 3 princpios: Princpio da Eticidade: se preocupou com regras de contedo tico (boa-f objetiva). Princpio da Socialidade: se preocupa com a funo social Princpio da operabilidade: o cdigo civil consagrou um sistema aberto de normas, com conceitos indeterminados e clusulas gerais a serem construdos ou complementados pelo juiz no caso concreto (a depender da circunstncia do caso concreto se um salrio mnimo representar condies de se manter, no caso do conceito de economia prpria). O emancipado, nos termos do art. 16, I, da Lei 8213/91 no tem direito ao benefcio previdencirio. 9

Muito estranho! Nos termos da lei da previdncia uma pessoa at 21 anos continua a receber o benefcio previdencirio, mesmo com a reduo da maioridade civil para 18 anos. No entanto, se uma pessoa for emancipada a previdncia no pagar nada: presuno de dependncia econmica. No podemos olvidar que a emancipao no antecipa a imputabilidade penal que s advm com os 18 anos. O menor emancipado pode ser preso civilmente (penso alimentcia), ele no pode ser preso penalmente.

EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL


Morte natural Tradicionalmente, a extino da pessoa fsica opera-se em virtude da parada total do aparelho cardio respiratrio. No entanto, a comunidade cientfica mundial, assim como o conselho federal de medicina (resoluo 1480/97), tem afirmado que o marco mais seguro para se aferir a extino da pessoa fsica a morte enceflica (a morte enceflica irreversvel). Art. 6, CC/02: A existncia da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. A morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se, na ausncia deste, nos termos da lei 6.015/73 (lei de registros pblicos) a declarao de bito possa ser feita por 2 testemunhas. Em regra: mdico faz a declarao mdica, leva-se ao cartrio de registro de pessoa natural e, ento, confeccionado a certido de bito. Morte presumida 1. Da ausncia: foi tratada pelo codificador como situao de morte presumida, a partir do momento em que aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente (ver apostila no material de apoio 2). um procedimento. (Ler o cdigo, tambm). Aberta a sucesso definitiva o ausente considerado morto por presuno. A ausncia registrada em livro prprio e no em livro de bito. 2. Do art. 7, CC: morte presumida que no se confundem com ausncia: a) Se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; b) Se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o termino de guerra. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Essa sentena registrada no livro de bito, porque no ausncia. Art. 7, CC/02: pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I Se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II Se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico: a declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.

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Comorincia A comorincia traduz uma hiptese de morte simultnea. Cdigo Frances define preferncias.

No Brasil, alinhando-se ao direito argentino e chileno, caso no haja indicao da ordem cronolgica das mortes nos termos do art. 8, do CC, considera-se que tenha havido morte simultnea, de maneira que um comoriente no herda do outro, abrindo-se cadeias sucessrias autnomas e distintas. Ou seja, um comoriente no transfere, no herda do outro, abre-se cadeias sucessrias autnomas e distintas. Em tese, os comorientes podem morrer em lugares distintos.

PESSOA JURDICA
Denominaes H quem a chame ente de existncia ideal, ente moral, etc. Mas a expresso consagrada no Brasil pessoa jurdica. Ente dotado de personalidade jurdica. A pessoa jurdica nasce para o direito sob a influncia da sociologia. Na histria do direito a pessoa jurdica nasceu em decorrncia do fato associativo. Conceito Em um primeiro conceito, pessoa jurdica um grupo humano personificado pelo direito com objetivo de realizar finalidades comuns. Teorias explicativas da pessoa jurdica 1. Corrente NEGATIVISTA (Brinz, Planiol, Duguit): essa corrente negava a pessoa jurdica como sujeito de direito. Eles diziam que pessoa jurdica no existe, ela seria no mximo um grupo de pessoas fsicas reunidas ou um condomnio, mas no aceitavam como pessoa jurdica de direito. 2. Corrente AFIRMATIVISTA : aceitava a personalidade da pessoa jurdica. Existem vrias correntes afirmativistas. a) Teoria da fico (Savigny): para a teoria da fico, a pessoa jurdica no teria existncia social, de maneira que seria um produto da tcnica jurdica. Em outras palavras, a pessoa jurdica seria uma abstrao sem realidade social. Ele negou a pessoa jurdica. b) Teoria da realidade objetiva (C. Bevilqua): os adeptos da 2 teoria influenciados pelo organicismo-sociolgico, contrariamente, afirmavam que a pessoa jurdica teria existncia social consistindo em um organismo vivo na sociedade. Diziam ao contrrio de Savigny. c) Teoria da realidade tcnica (Ferrara): a 3 teoria equilibra as duas anteriores, uma vez que reconhece a atuao social da pessoa jurdica, admitindo ainda que a sua personalidade fruto da tcnica jurdica. Ela reconhece a atuao social e por outro lado tambm reconhece que a pessoa jurdica foi resultado da tcnica jurdica. Essa teoria a que melhor explica a pessoa jurdica. O cdigo civil art. 45 - consagra a teoria da realidade tcnica: Art. 45 Comea a existncia legal da pessoa jurdica de DIREITO PRIVADO com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do poder executivo, averbando-se no registro todas as alteraes porque passar o ato constitutivo. 11

Pargrafo nico: Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro. O registro da pessoa jurdica, a luz do art. 45 do CC/02, constitutivo da sua personalidade jurdica. Significa que enquanto no h o registro, a pessoa jurdica no tem personalidade. Registro de nascimento da pessoa fsica declaratrio! Para algumas pessoas jurdicas para existirem no basta o registro do ato constitutivo, tem-se tambm que possuir autorizao do poder executivo. Em geral, basta o registro do ato constitutivo. A falta do registro pblico do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art. 986, CC/02. Essa sociedade despersonificada gera a responsabilidade pessoal e ilimitada de seus scios. Vale lembrar que nos termos do art. 12 do CPC que tambm no so pessoas jurdicas, mas apenas entes despersonificados com capacidade processual, o condomnio, o esplio, a massa falida e a herana jacente. So entes despersonificados com mera capacidade social. Ato constitutivo: o ato constitutivo de uma pessoa jurdica o contrato social ou o estatuto. Leva-se o registro constitutivo da pessoa jurdica, em geral, ao registro pblico de empresa (junta comercial) ou no CRPJ (Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica). O registro da pessoa jurdica tem efeito ex nunc. Pessoas jurdicas de direito privado Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Existem duas correntes na doutrina: 1. Corrente majoritria: afirma que pessoa jurdica pode sofrer dano moral, sim! Com base na smula 227/STJ (Pessoa jurdica pode sofrer dano moral) e no art. 52 do Cdigo Civil (Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade). A pessoa jurdica sofre dano moral contra a sua honra objetiva. 2. Corrente minoritria (Arruda Alvim, Wilson Mello da Silva, o enunciado 286 da 4 Jornada de Direito Civil, tambm, fortalece contrria reparao do dano moral. (Em. 286: Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tal direitos). A pessoa jurdica no sofreria um dano moral e sim um dano econmico. Espcies de pessoas jurdicas de direito privado Art. 44, CC/02 redao original Associaes Sociedades Redao original Fundaes Organizaes religiosas (formas de associao) Partido poltico (formas de associao)

acrescentados pelas Leis 10.825/03

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O codificador colocou 2 novos incisos por fora poltica das igrejas evanglicas e dos partidos polticos. 1. Associaes (art. 53): as associaes so pessoas jurdicas de direito privado formadas pela unio de indivduos com propsito de realizarem fins no - econmicos. Toda associao tem finalidade ideal, no-econmica. (sindicatos, condomnios, associaes de comunidades). Parte da doutrina sustenta que no cabe mandado de segurana contra ato de dirigente de sindicato, porque no se trata de pessoa de direito pblico, os sindicatos tm natureza de associao. As receitas obtidas so investidas na prpria associao. O ato constitutivo da associao o seu estatuto. Art. 54. Traz os requisitos do estatuto da associao. O rgo mximo de uma associao a sua Assemblia Geral. o rgo mais poderoso da associao. No o nico, pois pode ter um conselho fiscal, conselho administrativo, diretor presidente. As atribuies da Assemblia Geral so disciplinadas no art. 59, CC I - destituir os administradores, II - alterar o estatuto. Para as deliberaes exigida a deliberao da Assemblia que ela seja convocada para esse fim. Vale lembrar que possvel a existncia de categorias diferenciadas de associados, mas dentro de cada categoria os associados no podem ser descriminados entre si (art. 55, CC). Qual o destino do patrimnio de uma associao extinta? Nos termos do art. 61, CC; regra geral, dissolvida a associao o seu patrimnio ser atribudo a entidades de fins no econmicos designadas no estatuto, ou, omisso este, ser atribudo instituio municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. O cdigo novo admite a excluso do seu associado, nos termos do art. 57, CC. (Art. 57 no se aplica a condmino). Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Uma associao no persegue fins econmicos. 2. Fundaes: as ONGs (terceiro setor) no Brasil organizam-se ou como associao ou como fundao. As ONGs podem fazer uma parceria com o poder pblico. As fundaes, assim como as associaes, sempre tm finalidade ideal, ou seja, finalidade no lucrativa (art. 62, CC). As fundaes somente podero constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais [MARC]. Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. 13

Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Conceito de fundao: a fundao, diferentemente da associao, no grupo de pessoas, mas sim um patrimnio que se personifica visando a perseguir finalidade ideal. Fundao patrimnio personificado que se transforma em pessoa jurdica. A fundao nasce do destacamento do patrimnio (afetao), ento esse patrimnio personificado em pessoa jurdica. O ato constitutivo organizacional da fundao o seu estatuto. Requisitos para a instituio de uma fundao: a) A afetao (destaca, destina) de bens livres do instituidor; b) A escritura pblica ou testamento (por meio de qualquer testamento: pblico ou privado). No pode ser criada fundao por instrumento particular! c) A elaborao do estatuto da fundao. O estatuto da fundao deve ser elaborado. O estatuto estrutura a fundao (tempo do mandado do diretor, conselhos administrativos). O estatuto pode ser elaborado pelo prprio instituidor, ou, fiduciariamente, por terceiro, nos termos do art. 65 do CC. Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz. Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico. O ministrio pblico, supletivamente, poder elaborar o estatuto, caso o terceiro no o faa. d) O estatuto elaborado dever ser ainda aprovado pelo Ministrio Pblico e, em seguida, registrado no cartrio de registro de pessoa jurdica. Se foi o prprio Ministrio Pblico que elaborou, est aprovado o estatuto da fundao. Papel do Ministrio pblico: o ministrio pblico que tem atribuio legal de fiscalizao das fundaes do Brasil. Essa atribuio est prevista no art. 66, CC. Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1 Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. [ADI 2794 (1.02.07) declarou a inconstitucionalidade deste pargrafo,
sem prejuzo da atribuio ao Ministrio Pblico Federal da veladura pelas fundaes federais de direito pblico, que funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais territrios]. A competncia ser do MPDFT!

2 Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. Em regra o Ministrio Pblico Estadual. Porm, se a atividade se estender a atividades por mais de um Estado caber o encargo a cada um dos Estados fiscalizar a fundao.

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Se funcionarem no DF ou Territrio caber ao MPDFT (antes da ADI 2794-8 era MPF). A ADI 2794 j julgada procedente reconheceu a usurpao da atribuio constitucional constante do pargrafo 1, do art. 66 e firmou a tese, segundo a qual a funo de fiscalizar fundaes no Distrito Federal do prprio Ministrio Pblico do Distrito Federal e no da Procuradoria da Repblica (se um a fundao recebe verba da Unio, nada impede que atue em parceria a procuradoria do MPF). O art. 67 do CC novo alterou o qurum de deliberao para a alterao do estatuto da fundao que, no cdigo anterior, era de maioria absoluta. Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundao mister que a reforma: I seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao; II no contrarie ou desvirtue o fim desta; III seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado. Quando h alterao, em regra, esta realizada pelos conselheiros por unanimidade. Se no houver unanimidade a minoria vencida poder impugn-la em 10 dias. Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que sede cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias. 3. Sociedades (tema de direito empresarial): a sociedade, espcie de pessoa jurdica de direito privado, instituda por meio de contrato social, dotada de personalidade jurdica prpria e visa a perseguir fins econmicos ou lucrativos. As sociedades perseguem elemento de lucro (diferente de associaes e fundaes que no perseguem fins lucrativos). O contrato social vem regulado no art. 981, CC. Art. 981.celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Os scios perseguem finalidade econmica. possvel sociedade entre cnjuges? Art. 977,CC. O cdigo probe que pessoas casadas em regime de comunho universal de bens ou separao obrigatria faam sociedade. A inteno do legislador foi evitar que os cnjuges fraudem o regime de bens.
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria.

O departamento nacional de registro de comrcio DNRC, por meio do parecer jurdico 125/03, firmou o entendimento correto que o art. 977,CC, em respeito ao ato jurdico perfeito, no atinge sociedade entre cnjuges anterior ao novo cdigo civil.

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Classificao das sociedades: Antigamente as sociedades eram classificadas em civis e mercantis (comerciais). Essa a classificao comum, tradicional. As sociedades civis e mercantis tinham de ponto comum que tanto uma quanto a outra visavam finalidade econmica (lucro), perseguiam o lucro. Elas se diferenciavam na medida em que as sociedades mercantis praticavam atos de comrcio luz da doutrina francesa, diferentemente das sociedades civis que no praticavam atos de comrcio. A doutrina italiana modificou substancialmente essa matria. Foi introduzida a teoria da empresa. Hoje no se fala mais, no cdigo civil, os critrios dos atos de comrcio. No existem mais sociedades civis e mercantis. A classificao do cdigo civil hoje , por influncia da teoria da empresa: a) Sociedades simples b) Sociedades empresrias Art. 982,CC Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro e simples, as demais. Vale observar que a sociedade annima sempre empresria e toda cooperativa sociedade simples. Uma sociedade empresria quando observa 2 requisitos: I) II) Material: toda sociedade empresria realiza atividade econmica organizada, atividade empresarial nos termos do art. 966. Formal: preciso que obrigatoriamente que toda sociedade empresria tenha registro empresarial na junta comercial (registro pblico de empresa).

A sociedade empresria semelhante a antiga sociedade mercantil, mas no so iguais uma vez que a sociedade empresria fruto de uma evoluo de sociedades. O conceito de sociedade empresria mais abrangente que o mercantil. Sociedade empresria a sociedade! A sociedade empresria aquela que conjuga os requisitos do art. 982, e, alm disso, com a caracterstica da impessoalidade, os seus scios atuam precipuamente como meros articuladores de fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria prima) a exemplo de um banco ou de uma revendedora de veculos. O seu registro feito na junta comercial e sujeitam-se legislao falimentar.
Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

J as sociedades simples, tm por principal caracterstica a pessoalidade: os seus scios no so meros articuladores de fatores de produo, uma vez que prestam e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida. Em geral, so 16

sociedades prestadoras de servios, a exemplo da sociedade de advogados ou de mdicos. O seu registro feito em geral no CRPJ cartrio de registro de pessoas jurdicas. Quanto s cooperativas, so tratadas como sociedades simples, por fora de lei, predominando o entendimento doutrinrio (Julieta Lenz, Paulo Rgo) no sentido de que, a despeito da lei 8.934/94, o seu registro, luz do novo cdigo civil, deve ser feito no CRPJ cartrio de registro de pessoa jurdica e no na junta comercial. Sergio campinho [na obra: o direito de empresa] sustenta que o registro da cooperativa deve continuar ser feito na junta comercial sob o fundamento de que a lei 8.934/94 norma especial (no o entendimento que deve prevalecer).

Extino da pessoa jurdica


Para ser liquidada a pessoa jurdica, o seu passivo deve ser satisfeito, especialmente as obrigaes tributrias, para s ento se poder cancelar o registro. Existem 3 maneiras de extino ou de dissoluo da pessoa jurdica: 1) Convencional: no serve para toda e qualquer tipo de pessoa jurdica. Aplica-se s sociedades e se opera por ato de vontade dos prprios scios que firmam um distrato. 2) Administrativa: dissoluo administrativa aquela que decorre da cassao da autorizao de funcionamento, especfica para algumas entidades. 3) Judicial: a dissoluo judicial se d por sentena em procedimento falimentar ou de liquidao. Qual a regra que disciplina a liquidao de uma sociedade no sujeita a lei de falncia? luz do art. 1218, VII, CPC o procedimento a ser seguido o do CPC de 39.

Desconsiderao da pessoa jurdica


Raiz inglesa: disregard doctrine. Surgiu na Inglaterra no famoso case Salomon X Salomon CO. Aps a sua disseminao na Inglaterra a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica foi transferida para os EUA, Espanha, Itlia, Alemanha, Brasil (Rubens Requio introduziu no nosso sistema). Conceito: a doutrina da desconsiderao pretende o afastamento temporrio da personalidade jurdica da entidade, para permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu a ato abusivo. importante lembrar que a desconsiderao, luz do princpio da continuidade da empresa, tende a admitir a mantena posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificao aniquila a pessoa jurdica cancelando o seu registro. O enunciado n 7 da 1 jornada de direito civil, lembra-nos que a desconsiderao, por ser medida de fora, deve atingir apenas o scio, o administrador que cometeu o ato abusivo (ou se beneficiou dele). Qual a diferena entre a desconsiderao da pessoa jurdica e a teoria ultra vires societatis? 17

OBS: Smula do STJ 358: o cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeita a deciso judicial mediante contraditrio ainda que nos prprios autos do processo. Quer dizer que quando se atinge os 18 anos no se cancela automaticamente a penso alimentcia. Qual a diferena entre a desconsiderao da pessoa jurdica e a teoria ultra vires societatis? De origem anglo-saxnica e regulada pelo art. 1015 do Cdigo Civil, esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes assim concedidos pelo contrato social. Esta teoria visa a proteger a pessoa jurdica.
Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses: I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

Direito positivo e desconsiderao da pessoa jurdica O cdigo de 16 no previu a doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica. O cdigo de defesa do consumidor, em seu art. 28 consagrou a doutrina da teoria da desconsiderao. Tambm previram: a lei antitruste, a lei ambiental, e o cdigo civil de 2002 no seu art. 50 (as leis especiais anteriores so aplicadas em suas situaes especficas). Art. 50 do CC Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Lembra-nos Edmar Andrade que, regra geral, a desconsiderao matria sob reserva de jurisdio. Mas, observa Gustavo Tepedino (em artigo Publicado na RTDC) que excepcionalmente poder haver desconsiderao administrativa da pessoa jurdica (RESP 15166-BA), independentemente de determinao judicial. Requisitos para a desconsiderao da pessoa jurdica no cdigo civil (cumulativos): a) Descumprimento da obrigao ou insolvncia da pessoa jurdica; b) Abuso da pessoa jurdica caracterizado pelo o desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial.

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Um exemplo tpico de abuso por confuso patrimonial opera-se quando uma pessoa jurdica controladora constitui uma nova pessoa jurdica (controlada) para praticar atos por meio desta. Seguindo a doutrina de Fbio Konder Comparato, podemos concluir que o art. 50 do cdigo civil concebeu a teoria da desconsiderao com carter objetivo, dispensando a prova do dolo especfico do scio ou administrador (carter subjetivo). Qual a diferena entre a teoria maior e a teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica? Teoria Maior a adotada pelo cdigo civil, exigindo uma gama maior de requisitos, uma vez que demanda a prova do abuso do scio ou administrador; Teoria menor, adotada pelo cdigo de defesa do consumidor e pela legislao ambiental, de aplicao mais facilitada, pois no exige a demonstrao do abuso (RESP 279273 SP) a quantidade de requisitos menor, mera prova de insolvncia de suas obrigaes. O que desconsiderao inversa? Na desconsiderao tradicional o modus operandi o juiz afasta a personalidade jurdica da pessoa jurdica e ataca-se o scio que cometeu o abuso. Essa a desconsiderao comum. Muitas vezes existe a hiptese de que a pessoa fsica transfere tudo para o nome da empresa, e o patrimnio da pessoa fsica est vazio. Este tipo de desconsiderao , especialmente, aplicado no direito de famlia. Segundo Rolf Madaleno, pretende, inversamente, atingir o patrimnio da pessoa jurdica visando a alcanar o scio ou administrador causador do desvio de recursos do seu patrimnio pessoal. Assim, por meio da teoria da desconsiderao inversa, atinge-se a pessoa jurdica para alcanar a pessoa fsica. Ao cvel 33453/01, Des. Manuel Calas. Enunciado 283 da 4 jornada de direito civil. pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que a desconsiderao da pessoa jurdica cabvel no curso da execuo (RESP 920602-DF).

Domiclio
Vem da palavra domus que no direito romano significava casa. No direito moderno a importncia reside no aspecto de segurana jurdica. Pois, regra geral, o foro de domiclio do ru fixa a competncia territorial do processo. Domiclio Residncia Morada Morada: o lugar em que a pessoa fsica se fixa temporariamente (espcie de estada). Residncia: o lugar em que a pessoa fsica encontrada com a habitualidade. Domiclio: abrange a noo de residncia. Tambm h o aspecto da habitualidade, mas necessrio um plus, ou seja, a inteno de permanncia (animus manendi), transformando aquele local em centro da vida jurdica daquela pessoa. Conceito de domiclio para pessoa fsica: o lugar que a pessoa fsica fixa residncia com nimo definitivo, transformando-o em centro de sua vida jurdica (art. 70, CC). 19

Art. 70 do CC O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. O sistema brasileiro, seguindo o direito Alemo, admite pluralidade de domiclios, nos termos do art. 71 do CC.
Art. 71 do CC Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer dela.

O que domiclio profissional? Seguindo a linha do art. 83 do Cdigo de Portugal, o art. 72 do Cdigo Civil considera apenas para efeitos profissionais, como domiclio, o lugar onde a atividade desenvolvida.
Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem.

Mudana de domiclio: norma desprovida de sano.


Art. 74 do CC Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. Pargrafo nico: A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem.

O que domiclio aparente ou ocasional? Henri de Page (civilista Belga) o domiclio aparente ou ocasional uma aplicao da teoria da aparncia. Para pessoas que no tenham domiclio certo, por fico legal, considerado o seu domiclio o lugar em que for encontrada (art. 73 do CC). Exemplos: caixeiro viajante, ciganos. Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Domiclio da pessoa jurdica:
Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1 Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados.
o

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2 Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Classificao do domiclio: a) Domiclio Voluntrio: o geral, comum. fixado por simples ato de vontade cuja natureza jurdica de ato jurdico em sentido estrito (tambm chamado de ato no negocial). b) Domiclio Especial ou de Eleio: estipulado por clusula especial de contrato (art. 78 do CC). Nos contratos de adeso, especialmente de consumo, a clusula de foro de eleio prejudicial ao consumidor ou aderente nula de pleno direito. O juiz pode declinar de ofcio de sua competncia, quando verificada o prejuzo ao consumidor (RESP 201195 SP), art. 112, pargrafo nico do CPC.
Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes.

c) Domiclio Legal ou Necessrio: decorre do prprio ordenamento jurdico. Ar. 76 e art. 77 (memorizar o art. 76). Art. 76 (saber decorado): Incapaz: do seu representante ou assistente Servidor pblico: o lugar em que exercer permanentemente as suas funes [funo comissionada ou temporria (demissvel ad nutum) no tem domiclio legal]. Militar: onde servir, e, sendo da marinha ou da aeronutica, a sede do comando a que se encontrar subordinado. Martimo (marinheiro da marinha mercante, particular): onde o navio estiver matriculado. Preso: lugar onde cumprir a sentena.
Art. 76. Tm domiclio necessrio [ou legal] o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.

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BEM DE FAMLIA
Fonte histrica: a fonte histrica mais significativa do bem de famlia o Homestead Act direito texano de 1839. O Homestead Act influenciou o bem de famlia brasileiro. No direito brasileiro existem 2 espcies de bem de famlia: 1. Bem de famlia VOLUNTRIO: art. 1711 do CC. 2. Bem de famlia LEGAL: Lei 8009/90.

Bem de famlia voluntrio


Conceito: o bem de famlia voluntrio, disciplinado a partir do art. 1.711 do CC, o institudo por ato de vontade do casal ou de terceiro, mediante formalizao no registro de imveis, deflagrando

2 (dois) efeitos fundamentais:

a) Impenhorabilidade limitada; b) Inalienabilidade relativa. S poder instituir o bem de famlia voluntrio quem solvente. Uma vez inscrito no registro de imvel passa a ter impenhorabilidade limitada e inalienabilidade relativa. Impenhorabilidade limitada significa que o imvel torna-se isento de dvidas futuras, salvo obrigaes tributrias referentes ao bem (IPTU) e despesas condominiais (art. 1715 do CC).
Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio , ou de despesas de condomnio. Pargrafo nico. No caso de execuo pelas dvidas referidas neste artigo, o saldo existente ser aplicado em outro prdio, como bem de famlia, ou em ttulos da dvida pblica, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra soluo, a critrio do juiz.

Inalienabilidade relativa. Uma vez inscrito o bem de famlia voluntrio, ele s poder ser alienado com a autorizao dos interessados, cabendo ao Ministrio Pblico intervir quando houver participao de incapaz (art. 1717 do CC). Para evitar fraudes o art. 1711 do Cdigo Civil limitou o valor do bem de famlia voluntrio ao teto de um tero (1/3) do patrimnio lquido dos seus instituidores. Art. 1711 do CC:
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial. Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente instituir bem de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

O instituidor declara que o bem no ultrapassa o teto e se caso esteja mentindo sofre as penas da lei. O novo cdigo civil tambm inovou ao admitir, no art. 1712 do CC, a possibilidade de afetar rendas ao bem de famlia voluntrio visando proteo legal. Pode-se afetar 22

uma renda depositada no banco que utilizado para manter o imvel.


Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios , cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia.

O STJ tem admitido, tambm, em situao diversa, inclusive para o bem de famlia legal, que a renda proveniente de imvel locado seja considerada impenhorvel luz das normas do bem de famlia (RESP 439220 SP). Leitura complementar: Art. 1720: cuida da administrao do bem de famlia voluntrio.
Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a administrao do bem de famlia compete a ambos os cnjuges, resolvendo o juiz em caso de divergncia. Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os cnjuges, a administrao passar ao filho mais velho, se for maior, e, do contrrio, a seu tutor.

Art. 1722: cuida da extino do bem de famlia voluntrio.


Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de famlia com a morte de ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos a curatela.

No Brasil essas regras de bem de famlia voluntrio no alcanaram sucesso entre ns. Por Esso motivo, foi aprovada uma lei decorrida da converso de uma Medida Provisria que revolucionou o bem de famlia voluntrio, Lei 8009/90.

Bem de famlia legal


Smula 205 do STJ: admite a aplicao retroativa da lei 8009/90. Essa lei consagra no bem de famlia legal, a impenhorabilidade legal. Tem (um) efeito s: impenhorabilidade legal independentemente de inscrio voluntria em cartrio.

do

bem

de

famlia,

O bem de famlia legal convive com o bem de famlia voluntrio. O legal no revogou o bem de famlia voluntrio. Ela no impede a existncia jurdica do bem de famlia voluntrio. Na hiptese de haver dois imveis a impenhorabilidade recair no bem de menor valor, a no ser que a pessoa tenha inscrito o outro imvel voluntariamente no registro. O bem de famlia legal no tem limite de valor de 1/3. Art. 1. O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta Lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, 23

inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. A impenhorabilidade decorre da lei e independe de registro. A despeito do que dispes o pargrafo nico do art. 1 da Lei 8009/90, o STJ tem admitido o desmembramento para efeito de penhora (RESP 510643 DF, RESP 515122 RS). Esse entendimento uma construo pretoriana. Bens mveis quitados que tm sido considerados protegidos por bem de famlia (mquina de lavar, mquina de secar, televiso, ar condicionado, antena parablica, (RESP 218882 SP) teclado musical. Art. 2 da Lei 8009/90 Excluem-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis quitados que guarnecem a residncia e que sejam de propriedade do locatrio, observado o disposto neste artigo. So os bens mveis no protegidos por bem de famlia. O bem de famlia legal comporta excees (essas excees tambm podero ser aplicadas ao bem de famlia voluntrio): Art. 3 da lei 8009/90 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salve se movido: I em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III pelo credor de penso alimentcia; IV para cobrana de impostos, predial ou territorial [IPTU], taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI por ter sido adquirido como produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens; VII por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. A melhor hermenutica do inciso I, do art. 3 no sentido de que empregados meramente eventuais no se subsumem exceo prevista em lei (pedreiro, eletricistas, pintor, diarista). Ou seja, esses trabalhadores no podem penhorar o bem de famlia (RESP 644733 SC). O STF j entendeu, interpretando o inciso IV, do art. 3, que despesas condominiais tambm vencem a proteo legal do bem de famlia (RE 439003 SP). Inciso V do art. 3 diz que se por ato de vontade hipotecar o seu imvel residencial, se est renunciando o direito do bem de famlia legal. A mera indicao do bem a penhora, segundo STJ, no impede a futura alegao de bem de famlia (AgRg no RESP 813546 DF). No confundir com a hiptese quando por ato de vontade hipotecam o imvel. No pode opor quando a obrigao decorrente de crime, inciso VI. 24

Inciso VII, o fiador em contrato de locao no possui bem de famlia em dvida do devedor principal. O STF j pacificou o entendimento no sentido de que o fiador em contrato de locao no goza da proteo do bem de famlia de maneira que a penhora do seu imvel residencial considerada constitucional (RE 352940-4 SP). Vale lembrar, nos termos do art. 1647 do CC, que o cnjuge casado em regime que no seja o de separao de bens, necessita da autorizao do outro cnjuge para prestar fiana.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

O devedor solteiro goza da proteo do bem de famlia? O que fundamenta o bem da famlia o princpio da dignidade da pessoa humana traduzido no direito constitucional da moradia. No a proteo da famlia. Por esse motivo, o devedor solteiro tem a proteo do bem de famlia (RESP 450989 RJ).

Bens jurdicos
Conceito: bem jurdico toda utilidade fsica ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo. Diferena entre bem e coisa: Orlando Gomes, afirma que bem gnero e coisa espcie. Maria Helena Diniz e Silvio Venosa, contrariamente, afirmam que a noo de coisa mais ampla. Washington de Barros Monteiro em determinado trecho de sua obra Curso de Direito Civil, afirma poder haver uma sinonmia. Razo assiste a Orlando Gomes, seguindo o direito Alemo, quando afirma que a noo de coisa mais restrita, limitando-se aos objetos corpreos ou materiais. Coisa uma espcie de bem material, corpreo. O que se entende por patrimnio jurdico? Para os clssicos, patrimnio era a representao econmica da pessoa. Atualmente afirma-se quanto a sua natureza jurdica, que patrimnio uma universalidade de direitos e de obrigaes. Uma pessoa titular de direitos (crditos a receber, salrio, proventos, carros, etc.) e tambm tem dvidas. A doutrina brasileira, desde Bevilqua, entende que a pessoa tem um nico patrimnio, ainda que os bens derivem de origens diversas (exclusivos, de meao, etc.). Dada a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, sobre o influxo da dignidade da pessoa humana, renomados autores (Carlos Bitar, Wilson Mello da Silva, Rodolfo Pamplona Filho) tm admitido o denominado patrimnio moral. Patrimnio Moral: conjunto de direitos da personalidade (honra, imagem, vida privada, integridade psicolgica).

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Vale lembrar, que a teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo (Luiz Edson Fachin) sustenta em respeito ao princpio da dignidade que cada pessoa deve ter resguardado pela lei civil um mnimo de patrimnio (vg. Bem de famlia um exemplo). Principais classificaes de bens jurdicos: 1. Imveis por fora de lei: art. 80 do CC
Art. 80. Consideram-se IMVEIS para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; (vg. hipoteca) II - o direito sucesso aberta. (vg. direito herana)

Por conta da natureza imobiliria do direito herana, no caso de cesso do direito hereditrio exige-se escritura pblica, bem como, forte corrente doutrinria (Francisco Cahali) afirma a necessidade da autorizao conjugal, nos termos do art. 1647 do CC. O direito hereditrio, por fora de lei, tem fora e natureza de imvel, ou seja, imobiliria.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

2. Bens mveis por fora de lei: art. 83 do CC


Art. 83. Consideram-se MVEIS para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econmico; (eletricidade, energia biolgica smem do boi) II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.

3. Bens acessrios: a) Frutos: os frutos, espcies de bens acessrios, so utilidades renovveis, cuja percepo no exaure a coisa principal. (vg. Fruto natural: laranja; fruto industrial: o tecido, o tear fabrica o tecido que sempre se renova periodicamente; fruto civil: juros). b) Produtos: o produto, diferentemente do fruto, uma utilidade que no se renova, esgotando a coisa principal (vg. Ouro, petrleo, mina de carvo mineral). c) Pertenas: art. 93 - a coisa que serve o bem principal, sem integr-lo (vg. Aparelho de ar condicionado se acopla sala mais no a integra. A tubulao parte integrante. O rdio do carro uma pertena em relao o carro).
Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro.

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Benfeitorias: a benfeitoria toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com o propsito de conserv-la (benfeitoria necessria), melhor-la (benfeitoria til) ou proporcionar prazer (benfeitoria volupturia). Toda benfeitoria sempre artificial, obra na estrutura que j existe. No existe benfeitoria natural. Construo no benfeitoria acesso, pois benfeitoria realizada em estrutura que j existe. Piscina benfeitoria volupturia. Pode ser til em uma escola, clnica de fisioterapia. Depender do caso concreto. O que so bens imveis por acesso intelectual? So os bens que o proprietrio, intencionalmente destina para explorao industrial, aformoseamento ou comodidade (art. 43, III do Cdigo Civil de 1916). Exemplo: fazenda que adquire uma mquina agrcola (maquinrio agrcola trator, arado) que fica na fazenda para explorao do imvel. Enunciado n 11 da 1 jornada de direito civil afirmou que essa classificao no existe mais. O maquinrio agrcola pode ser entendido como se fosse uma pertena.

Teoria do fato jurdico


Fato jurdico: todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos jurdicos (relevncia para o direito) vg. Chuva no meio do mar no fato jurdico, mas chuva na cidade que pode ocasionar danos fato jurdico.

Fato jurdico em sentido amplo


1. Fato jurdico em sentido estrito: o acontecimento natural a) Ordinrio: acontecimento comum, previsvel (nascimento, morte, chuva de vero). b) Extraordinrio: geada em Salvador (imprevisibilidade) Os fatos jurdicos em sentido estrito no podem ser estudados sob o prisma da validade. No h fato jurdico nulo ou anulvel. 2. Ato-fato jurdico (Pontes de Miranda): o ato-fato jurdico consiste em um comportamento que, embora derive da atuao humana, desprovido de vontade consciente em direo ao resultado que se pretenda atingir. Ato porque proveniente do homem fato porque desprovido de conscincia. O ato-fato tambm produz efeitos jurdicos. Qual a natureza jurdica da venda de um doce a uma criana de 5 anos de idade? um contrato de compra e venda. um contrato nulo, mas socialmente aceito. Jorge Cesa Ferreira, afirma que a venda de um doce a uma criana enquadrase melhor na noo de ato-fato (no h necessidade de conscincia para prtica do ato).

3. Aes humanas: as aes do homem so as categorias mais amplas do fato jurdico. a) Lcitas: Influncia de Orlando Gomes e Clvis Bevilqua, o que se chama em sentido amplo de atos jurdicos. 27

Seguindo a doutrina dualista o novo cdigo civil, diferentemente do cdigo de 16 que era unitarista, subdivide os atos jurdicos em sentido amplo em: Atos jurdicos em sentido estrito: o ato jurdico em sentido estrito, tambm chamado de ato no-negocial, previsto no art. 185 do CC, traduz um simples comportamento humano, voluntrio e consciente cujos efeitos esto predeterminados na lei. No existe liberdade ou autonomia para a escolha dos efeitos jurdicos (no h liberdade negocial, nem liberdade volitiva). Desprovidos de carga negocial.
Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicamse, no que couber, as disposies do Ttulo anterior.

Negcio jurdico (a liberdade existe) O cdigo de 16 era unitarista: s tinha atos jurdicos (atos ilcitos).

b) Ilcitas: chamam-se atos ilcitos art. 186 do CC (chamados tambm de abuso de direito). O ato ilcito no espcie de atos jurdicos. O legislador os colocou a parte, o ato ilcito foi tratado como categoria prpria, razo porque se emprega a expresso ato jurdico para aes lcitas.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Negcio jurdico Foi desenvolvida no direito alemo. Essa teoria do negcio jurdico mudou profundamente. O negcio jurdico no um ato jurdico em sentido estrito, ele mais amplo. Negcio jurdico uma declarao de vontade emitida com base na autonomia privada e por meio da qual o agente autodisciplina os efeitos jurdicos que pretende atingir. A base do negocio jurdico a autonomia privada e a liberdade negocial, ainda que em algumas tcnicas negociais ela seja reduzida mais sempre estar presente. A liberdade negocial est sempre condicionada parmetros de ordem publica. Assim a autonomia privada esta restrita aos parmetros pblicos como a boa-f objetiva e funo social - Razo do Cdigo de Defesa do Consumidor para que as pessoas jurdicas com sua autonomia privada no sufoquem os consumidores. A autonomia privada, isto , autonomia negocial balisada pela Constituio e seus valores. Assim autonomia privada constitucionalmente limitada. Georges Gripes O contrato de adeso muito mais fruto de uma autoridade do que de autonomia. Mesmo no contrato de adeso existe alguma liberdade, mesmo que seja autonomia de aderir ou no ao contrato. Negcio jurdico sem autonomia no negcio jurdico. A autonomia privada, ncleo do negcio jurdico encontra-se hoje condicionada a parmetros de mbitos constitucionais superiores a exemplos dos princpios da funo social e da boa-f 28

objetiva. Teorias explicativas do negcio jurdico 1. Teoria da vontade interna ou voluntarista: afirma que a base do negcio jurdico a inteno, a vontade interna.
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

2. Teoria da vontade externa ou da declarao: afirma que o negcio jurdico se traduz na vontade externa ou declarada. As duas teorias se harmonizam, porque o negcio jurdico a soma da vontade interna com a vontade que se declara [negcio jurdico = vontade interna + vontade externa]. O que teoria da pressuposio? Teoria desenvolvida por Windscheid, segundo a qual o negcio jurdico somente seria considerado vlido e eficaz se a certeza subjetiva do declarante, ao realizar o ato, no se modificasse. Subdivises do negcio jurdico em planos de anlise a) Plano de EXISTNCIA: requisitos de existncia sem os quais o negcio jurdico no nada. Elementos que compe a estrutura do negcio jurdico. Se faltar qualquer requisito ele ser inexistente. O legislador no tratou na parte geral sobre esse plano, no entanto a doutrina o reconhece. O juiz pode reconhecer a inexistncia de ofcio. 1. A manifestao de vontade (vontade interna + vontade externa): faltando a manifestao de vontade o negcio inexistente (no nulidade e sim inexistente). Exemplo: coao fsica. No que tange a manifestao de vontade, o silncio pode como tal ser compreendido? Quem cala consente, o silncio manifestao de vontade? Em linha de princpio, lembra-nos Caio Mario, o silncio a ausncia de manifestao de vontade, no entanto, excepcionalmente, nos termos do art. 111, o silncio pode traduzir vontade (Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa). Aplicao no art. 539 do CC.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a encargo

Veremos na prxima semana que o silncio pode tambm significar quebra de boa-f objetiva por dolo negativo (art. 147 do CC).
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.

2. Agente (emissor da vontade): todo negcio jurdico para existir pressupe um agente emissor da vontade. Faltando o agente no h negcio. 3. Objeto: sem o objeto o negcio no existe.

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4. Forma: sem uma forma o negcio tambm no existe. Forma significa, segundo Vicente Ro, o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou seja, o revestimento exterior da vontade. A forma no se confunde com a vontade externa. A forma um meio pelo qual se declara a vontade. b) Plano de VALIDADE: plano qualificativo do negcio. Esse plano de validade no estuda a estrutura. Estudam-se os pressupostos de validade, que do aptido para gerar efeitos no negcio jurdico. Faltando pressuposto de validade o negcio invlido (nulo ou anulvel). [OBS: os vcios do negcio jurdico atuam no plano da validade].
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

1. Manifestao de vontade + livre e de boa-f: 2. Agente + capaz e legitimado: 3. Objeto + lcito + possvel + determinado: Em geral, na doutrina civilista, licitude significa legalidade e adequao ao padro mdio de moralidade. 4. Forma + livre ou prescrita em lei: no direito brasileiro a regra a liberdade da forma nos negcios jurdicos (art. 107 do CC).
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

H situaes que a lei exige a forma escrita para efeito de prova do negcio (art. 227).
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito.

H tambm situaes que a lei exige a forma para efeito da validade (art. 108).
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

Compra e venda: instrumento pblico acima de 30 salrios mnimos. Promessa de compra e venda: pode ser instrumento privado. c) Plano de EFICCIA: estuda os elementos que interferem nos efeitos jurdicos do negcio. Estuda-se: 1. Condio: 2. Termo: 3. Modo ou encargo:

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Defeitos do negcio jurdico Erro: Art. 138 do CC. Teoricamente existe diferena entre o erro e a ignorncia. O erro uma falsa representao positiva da realidade; ao passo que a ignorncia um estado de esprito negativo, traduzindo desconhecimento. Na prtica no simples distinguir os dois conceitos. O erro CASO DE ANULAO do negcio jurdico. 1. Doutrina clssica: o erro caracteriza-se em dois aspectos para viciar o negcio jurdico. a) Substancial: Se for um erro secundrio, acessrio, no vai anular o negcio. Para anular o negcio deve atacar a substncia do negcio. b) Escusvel (perdovel): para que possa anular o negcio o erro deve ser perdovel. Se for erro imperdovel o negcio no poder ser anulado. A lei no tutela os negligentes. 2. Doutrina moderna: a doutrina moderna, a luz do princpio da confiana e considerando a dificuldade na anlise da escusabilidade do erro, tem dispensado esse segundo requisito (ver enunciado 12 da 1 jornada). Seguindo a doutrina de Roberto de Ruggiero, podemos identificar, basicamente, 3 espcies de erro (art. 139 do CC): 1. Erro sobre o negcio: incide na declarao de vontade. Quanto natureza do negcio (vg. Aluga uma casa ao cunhado e esse pensa que a casa foi emprestada). 2. Erro sobre o objeto: incide nas caractersticas do objeto (vg. foi comprar um colar de marfim e no final acabou por levar um colar de osso de cachorro, - foi comprar um objeto de cobre e acabou levando um objeto de lato). 3. Erro sobre a pessoa: incide sobre o agente que declara a vontade. A principal implicao sobre o erro quanto pessoa veremos no direito de famlia quando estudarmos os art. 1556 e 1557 do CC que cuidam da anulao do casamento por erro sobre pessoa (vg. Confunde o agente por serem gmeos).
Art. 139. O erro substancial quando: I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.

O cdigo civil brasileiro adotou o erro de direito? Clvis Bevilqua no gostava da teoria do erro de direito, razo porque o cdigo de 16 no explicito a respeito; Eduardo Spnola, assim como Carvalho Santos e Caio Mrio defendiam essa possibilidade. A luz do princpio da boa-f o novo direito civil (art. 139, III, do CC) passou a admitir explicitamente o erro de direito, quele que, sem traduzir intencional recusa aplicao da lei, incide no mbito de atuao permissiva da norma. Em outras palavras um erro de interpretao quanto ilicitude do ato. Pode ser invocado para justificao do negcio desde que se demonstre o erro interpretativo quanto ilicitude do ato. No a inteno de no cumprimento da lei erro de m 31

interpretao da lei. Qual a diferena de erro e vcio redibitrio? O erro atua no psiquismo do agente, invalidando o negcio jurdico; j o vcio redibitrio (defeito oculto na coisa) defeito da prpria coisa, sendo, portanto, exterior ao agente. Alm disso, o vcio redibitrio gera responsabilidade civil, mas no invalida o negcio. Dolo (malus): O dolo o artifcio malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro com propsito de enganar a outra parte do negcio, causando-lhe prejuzo. O dolo GERA A ANULAO do negcio jurdico. Dolo o erro provocado. No dolo existe uma carga de m-f que no erro no existe. 1. Doutrina clssica: a) Dolus malus (vicia o negcio): b) Dolus bonus (no vicia o negcio): aceito socialmente. muito utilizado como tcnica de publicidade (realce das caractersticas do produto). O dolus bonus est no campo da licitude. No entanto, se a tcnica publicitria admitida ultrapassar os limites e fraudar as caractersticas, alterando a verdade se transformar em dolus malus. A mensagem subliminar, aquela que atua inconscientemente em face do consumidor, induzindo-o a determinado comportamento, pode traduzir comportamento doloso e prtica comercial abusiva, situaes juridicamente reprovveis. Existem duas espcies de dolo art. 145 e 146 do CC:
Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.

1. Dolo principal: O dolo que anula o negcio jurdico o dolo principal, ou seja, aquele que ataca a sua substncia a sua causa. 2. Dolo acidental: O dolo meramente acidental, no anula o negcio, apenas gera a obrigao de pagar perdas e danos. O que Dolo Negativo? O dolo negativo, previsto no art. 147 do CC, traduz quebra de boa-f objetiva por omisso dolosa da vontade. Pode gerar a anulao do negcio.
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.

Dolo do representante:
Art. 149. O dolo do representante legal [tutor, curador] de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional [procurador], o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos.

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Havendo dolo bilateral (recproco), nos termos do art. 150, deixa-se como est no podendo nenhuma das partes alegar a sua torpeza em juzo.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.

Dolo de terceiro: no caso de dolo de terceiro regulado no art. 148 do CC no posso esquecer que a anulao s ocorrer se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber do engodo; em caso contrrio, o negcio mantido e apenas o terceiro responde por perdas e danos perante os prejudicados.
Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

Coao (moral): Lembra-nos Francisco Amaral que a coao sinnimo de violncia, ou seja, a violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que a sua vontade interna no deseja celebrar. A coao GERA A ANULAO do negcio jurdico (vg. Flanelinha, negcio jurdico de prestao de vigilncia violncia psicolgica). Coao a ameaa que incute medo ao paciente. Mesmo pessoas que no integrem a famlia podem ser utilizadas como meio de coao.
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao.

***A coao apreciada em concreto.*** No se considera para aferio o homem mdio!


Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela.

No se deve confundir coao com temor reverencial e ameaa do exerccio regular de direito.

Temor reverencial respeito a autoridade (no campo familiar, eclesistico, militar).


Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

Coao de terceiro: a coao tambm pode partir de terceiro (art. 154 e 155 do CC). Havendo coao de terceiro, o negcio anulado desde que o beneficirio saiba ou tenha como saber do vcio, respondendo solidariamente pelas perdas e danos; caso no saiba ou no tenha como saber o negcio mantido respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos (art. 155).
Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e

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danos. Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento ; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

Leso (foi introduzida como inovao no novo cdigo civil brasileiro de 02): A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, consiste na desproporo existente entre as prestaes do negcio jurdico, em face do abuso da necessidade ou inexperincia de uma das partes. A tnica da leso o abuso. O terreno frtil para a leso, nos dias atuais, o contrato de adeso. A primeira lei no Brasil que se preocupou com a leso foi uma lei criminal: Lei 1521/51, art. 4 tipificava o crime de usura. Antes do cdigo de defesa do consumidor e do novo cdigo civil, era ausente uma norma de direito privado que cuidasse da leso, havia entendimento no STJ (RESP 434687 RJ) no sentido de que negcio com leso seria nulo por ilicitude do objeto. No entanto, com o advento do cdigo de direito do consumidor foi a primeira grande lei de direito privado que combateu a leso (art. 6, V; art. 39, V; art. 51, IV). No cdigo de defesa do consumidor a LESO causa de nulidade absoluta do negcio de consumo. No novo cdigo civil, para negcios civis em geral, a LESO causa de anulao do negcio jurdico nulidade relativa (art. 157 do CC).
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
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Cdigo do consumidor: nulidade absoluta. Cdigo civil: anulao, ou seja, nulidade relativa. Requisitos tericos da leso - a doutrina consuma apontar 2 requisitos fundamentais: 1. Elemento objetivo: a desproporo entre as prestaes pactuadas, ou seja, o desequilbrio prestacional. 2. Elemento subjetivo: o a) Abuso da necessidade ou da inexperincia de uma das partes. a.1) dolo de aproveitamento a inteno de explorar, de prejudicar, de aproveitar, de abusar. O cdigo civil no exigiu a prova do dolo de aproveitamento (art. 157). O juiz tem discricionariedade de apreciar a leso no caso concreto. No h critrio matemtico (pargrafo 1). A luz do princpio da conservao, o pargrafo 2 do art. 157 do CC admite que as partes possam reequilibrar o negcio evitando a sua anulao. Qual a diferena entre leso e teoria da impreviso? O que h de comum o desequilbrio. 34

A leso marcada pelo desequilbrio que nasce com o contrato, tornando-o passvel de invalidao; diferentemente, a teoria da impreviso pressupe contrato vlido que se desequilibra depois. Vale dizer, na impreviso o desequilbrio superveniente. A aplicao da teoria da impreviso no desemboca na invalidade do contrato. Ou se resolve ou se revisa o contrato. Estado de perigo: Trata-se de uma aplicao do estado de necessidade para o direito civil. Configura-se quando o agente diante de situao de perigo de dano conhecido pela outra parte assume prestao excessivamente onerosa.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.

O estado de perigo causa a ANULAO do negcio jurdico (vg. Aplicao do estado de perigo na situao do cheque-cauo para tratamento hospitalar RESP 796739 e RESP 918392). O reconhecimento do estado de perigo e da leso no novo cdigo civil brasileiro significa o respeito funo social como forma de coibir de abuso de direito econmico. A Agncia Nacional de Sade por meio da Resoluo 44/03 da ANS nos seus termos: probe a exigncia desse tipo de cauo estabelecendo que as denncias devero ser remetidas ao MPF (Ministrio Pblico Federal). **Simulao**: A simulao no cdigo de 16 gerava anulao. No entanto, no novo cdigo civil (art. 167 do CC) CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA do negcio jurdico (vg. Negcio jurdico simulado de acordo com o cdigo velho, no se deve aplicar o cdigo novo). Na simulao, celebra-se um negcio jurdico que tenha aparncia normal, mas que, em verdade, no pretende atingir o efeito que juridicamente devia produzir. Existem 2 espcies de simulao: **em qualquer das espcies a simulao nula!** o cdigo novo no consagrou a simulao inocente. 1. Simulao absoluta: aquela em que celebra-se um negcio jurdico destinado a no gerar efeito algum. 2. Simulao relativa: tambm chamada de dissimulao, as partes celebram um negcio destinado a encobrir um outro negcio cujos efeitos so proibidos por lei (cidado que casado no pode doar bem a amante, ele mascara uma compra e venda que na verdade uma doao). No caso da simulao relativa, a luz do princpio da conservao, se o juiz puder aproveitar o negcio dissimulado (art. 167 do CC).
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente
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se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado.
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Se um homem casado se separar de fato, pode doar um bem nova mulher com quem est vivendo? Sim, possvel, pois unio de fato. Como a simulao gera a nulidade absoluta do negcio, considerando-se que o negcio nulo pode ser inclusive reconhecido de ofcio pelo juiz, qualquer dos simuladores poder impugnar o negcio em juzo (ver enunciado 294 da 4 jornada: Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra). Ou seja, negcio nulo pode ser argido por qualquer pessoa, e inclusive de ofcio pelo juiz. O que contrato de vaca-papel? Conceito: trata-se de um contrato agrrio (de parceria pecuria) que, em verdade, mascara (dissimula) um emprstimo a juros extorsivos. um contrato simulado. O STJ j pronunciou que o contrato de vaca-papel simulado (RESP 441903 SP). O que reserva mental? A reserva mental se configura quando o agente emite declarao de vontade resguardando o ntimo propsito de no cumprir o efeito jurdico pretendido. Qual a conseqncia jurdica que decorre da manifestao da reserva, ou seja, o que se d quando a outra parte toma conhecimento da reserva? 1 corrente doutrinria defendida pelo Ministro Moreira Alves e adotada no art. 110 do CC: sustenta que tomando cincia da reserva a outra parte o negcio se torna inexistente.
Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.

2 corrente doutrinria: afirma que manifestada a reserva e dela tomando conhecimento a outra parte o negcio torna-se invlido (por dolo ou simulao).

Fraude contra credores: A fraude contra credores traduz a prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio do devedor prejudicando credor preexistente. A fraude contra credores pressupe que a insolvncia do devedor seja atual ou iminente.

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Existem 2 diferenas bsicas entre a fraude contra credores e a simulao: 1. Na fraude, no h um necessrio disfarce e, alm disso, a sua vtima especfica (o credor preexistente). Tradicionalmente a fraude contra credores pressupe 2 requisitos: a) Consilium Fraudis, ou seja, a m-f. b) Eventus Damni, ou seja, o prejuzo ao credor. Isto , para provar a fraude contra credores (para a linha tradicional da doutrina) devese indicar o conluio fraudulento e o prejuzo ao credor. No entanto, a doutrina moderna (Marcos Bernardi de Melo e Maria Helena Diniz) costuma afirmar que alguns atos fraudulentos so to graves que o requisito da m-f presumido. Hipteses legais de fraude contra credores a) Negcios de transmisso gratuita de bens art. 18, caput (doao). b) Remisso de dvidas art. 158, caput (o devedor insolvente perdoa dvida de terceiro). c) ***Contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipteses***. Nesse caso a fraude no escancarada! Tambm, em tese, poder haver fraude contra credores em negcios onerosos. Para se provar fraude em negcio oneroso, alm do consilium fraudis e do eventus damni, deve ficar provado tambm (art. 159 do CC) ou que a insolvncia do devedor era notria ou que havia motivo para ser conhecida do outro contratante. d) Antecipao de pagamento feita a um dos credores quirografrios, em detrimento dos demais art. 162. e) Outorga de garantia de dvida dada a um dos credores, em detrimento dos demais art. 163. Quando se outorga garantia prejudicando os outros credores fraude. Observaes fundamentais A fraude contra credores, consoante a smula 195 do STJ, no pode ser alegada em embargos de terceiro. Smula 195 do STJ Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores. O STJ, recentemente, em julgado de 14.05.08 firmou a competncia da justia comum para analisar fraude contra credores mesmo que o crdito seja trabalhista (STJ CC 74528 SP). No se deve confundir a fraude contra credores contra a fraude contra execuo. A fraude execuo instituto processual, podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de ofcio (resguardado o direito de defesa) e se configura quando j existe contra o devedor demanda capaz de reconhecer ou reduzi-lo a insolvncia; J na fraude contra credores, ainda no existe demanda instaurada contra o devedor (ver RESP 684925 RS). 37

A ao judicial que visa impugnar o negcio fraudulento pelo credor preexistente a Ao Pauliana ou Ao Revocatria. Trata-se de uma ao pessoal (por isso que no h exigncia de outorga uxria) e o prazo decadencial para se propor essa ao de 4 anos. A legitimidade ativa para propor a Ao Pauliana do credor preexiste (ele o prejudicado). Em geral, o credor sem garantia (quirografrio) que tem interesse e legitimidade na Ao Pauliana. Sucede que, nos termos do pargrafo 1 do art. 158, fica claro que tambm o credor com garantia pode manejar a Ao Pauliana, se a garantia se tornou insuficiente.
Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. 1 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
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O ru o devedor insolvente, aquele que realizou o ato fraudulento. Nos termos do art. 161, influenciado pela doutrina de Carvalho de Mendona, o terceiro s dever integrar a lide no plo passivo se tiver atuado de m-f. Se o terceiro estiver de boa-f ele no integra o plo passivo. Ou seja, as coisas permanecem como esto para o terceiro. E credor ter que buscar outros bens do devedor. Natureza jurdica da sentena na Ao Pauliana 1 corrente: a doutrina, tradicionalmente (Moreira Alves, Clvis Bevilqua, Nelson Nery e diversos outros autores), sustenta, na forma do art. 165, que a sentena na Ao Pauliana desconstitutiva anulatria. O negcio fraudulento invlido nulo.
Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada.

2 corrente: essa corrente defendida por Yussef S. Cahali, Frederico Pinheiro, Teori Zavascki, discorda da teoria anulatria e sustenta que, em verdade, a sentena Pauliana simplesmente declaratria da ineficcia relativa do negcio fraudulento (RESP 506312 MS, um RESP flagrantemente contra legem). Invalidade do negcio jurdico Invalidade um termo genrico que se desdobra em nulidade absoluta e nulidade relativa (anulabilidade). A nulidade absoluta mais grave do que a nulidade relativa. Porque o negcio nulo viola norma de ordem pblica (norma cogente), ao passo que o negocio anulvel viola norma dispositiva. A regra geral do sistema brasileiro que tanto a nulidade absoluta quanto a nulidade relativa pressupe previso legal (em lei) e, alm disso, necessrio que haja prejuzo (no h nulidade sem prejuzo). Nulidade absoluta A nulidade absoluta prevista nos artigos 166 e 167 do CC.

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Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

Inciso III do art. 166 considera nulo o negcio jurdico quando a sua causa for ilcita. A causa no est dentro do agente a causa est fora. A causa a finalidade ou como dizem os italianos (Ascarelli, Cariota Ferrara) a funo do negcio jurdico no se confundindo com o motivo psicolgico. Inciso IV: casamento um exemplo de solenidade prescrita em lei. Se faltar essa solenidade pode gerar um prejuzo e o ato ser nulo.

O princpio da conservao, muito bem desenvolvido por autores como Marcos Bernardes de Mello, sustenta que o juiz, sempre que possvel, dever conservar ou manter um negcio impugnado por invalidade. o exemplo da chamada reduo do negcio jurdico, em que o juiz afasta a clusula invalidada mantendo o restante da avena. Caractersticas do negcio nulo O negcio nulo pode ser pronunciado DE OFCIO pelo juiz ou POR PROVOCAO de qualquer interessado, inclusive o Ministrio Pblico (art. 168 do CC).
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

A lei no estipula legitimados especficos para impugnar o negcio nulo, utilizando a expresso qualquer interessado. O negcio nulo, por ser grave, NO ADMITE CONFIRMAO (art. 169, 1 parte).
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao , nem convalesce pelo decurso do tempo

O negcio nulo IMPRESCRITVEL, ou seja, no convalesce pelo decurso do tempo. Os efeitos patrimoniais prescrevem vg. Ao de indenizao (art. 169, 2 parte).
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.

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Nos termos do art. 182, aplicvel tambm a espcie, conclui-se que a sentena que declara a nulidade absoluta opera efeitos ex tunc (efeitos retroativos).
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente

Nulidade relativa ou anulabilidade Esse negcio menos grave. O negcio anulvel tem base no art. 171 do CC
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

Outras hipteses de anulao que esto em outros artigos (art. 496 do CC).
Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.

A SIMULAO gera nulidade absoluta.

Caractersticas do negcio anulvel: O negcio anulvel NO pode ser pronunciado de ofcio pelo juiz, exigindo ao anulatria a ser proposta pelo legtimo interessado (art. 177 do CC).
Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

Pontes de Miranda disse que o negcio anulvel tem uma eficcia potencialmente temporria (interimstica). Enquanto o negcio anulvel no for declarado por sentena. A ao anulatria NO IMPRESCRITVEL, submetendo-se aos prazos decadenciais de lei (art. 178 e 179). Ao anulatria tem prazo decadencial.
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos [2 anos], a contar da data da concluso do ato.

Vg. A venda de ascendente descendente (art. 496) anulvel no prazo de 2 anos, estando prejudicada a smula 494 do STF.

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A despeito da polmica (Maria Helena Diniz) perfilhamos o pensamento de Humberto Theodoro Jnior no sentido de que a sentena anulatria tem eficcia ex tunc (efeitos retroativos). A sentena que anula retroage seus efeitos tambm (art. 182 do CC).
Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.

O negcio anulvel admite confirmao (art. 172 a 174)


Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo. Art. 174. escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vcio que o inquinava.

Existe nulidade superveniente? H autores como Martinho Garcez Neto que indicam essa possibilidade. O que converso do negcio jurdico? A converso tem conexo com o princpio da conservao. A converso uma forma de aproveitamento de negcio invlido (alguns doutrinadores chamam de converso substancial Joo Alberto Del Nero). Rachel Campani afirma que a converso uma forma de reaproveitamento por intermdio de uma recategorizao do negcio invlido. Conceito de converso: trata-se de uma medida sanatria do negcio invlido, por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais do negcio jurdico, convertendo-o em outra categoria de negcio vlido de fins lcitos. Embora doutrinariamente possa aplicar-se tanto ao negcio nulo quanto ao anulvel (Marcos Bernardes de Melo) para o negcio anulvel a converso no tem muita utilidade, pois para este existe a confirmao. Por isso que o CC percebendo isso preferiu, ao disciplinar a converso, apenas aplic-la ao negcio nulo (art. 170 do CC).
Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Requisitos da converso A converso exige dois requisitos: 1. Objetivo: o aproveitamento material ou ftico do negcio invlido. 2. Subjetivo: inteno das partes, ou seja, se houvessem previsto a nulidade teriam celebrado negcio convertido. Exemplo: contrato de compra e venda. Imvel no valor de 500 mil reais. Forma por instrumento particular. Esse negcio nulo por vcio de forma, mas se as 41

intenes das partes permitir supor que se soubessem fariam diferente, o juiz poder converter o negcio em promessa de compra e venda. Assim, o negcio ser convertido em um negcio vlido. c) Plano de EFICCIA do negcio jurdico: Elementos acidentais do negcio jurdico modalidades: 1. Condio 2. Termo 3. Modo/encargo Condio: A condio o acontecimento futuro e incerto que subordina o incio ou o fim da eficcia jurdica do negcio. Toda condio tem 2 caractersticas: 1. Futuridade: fato passado no caracteriza condio (Spencer Vampre). 2. Incerteza: toda condio incerta. A incerteza que caracteriza a condio quanto ocorrncia do fato. A morte uma condio? A morte, em regra, no uma condio, pois embora a morte seja futura ela certa! A morte pode transformar-se em condio quando a sua ocorrncia limitada no tempo. Vg. Contrato de doao para surtir efeitos se o tio morrer at o final do ano. Toda condio deriva da vontade das partes. A clusula que estipula a condio deriva da vontade das partes e no deriva diretamente da lei.
Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes , subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.

Classificao de condio: 1. Quanto ao modo de atuao: a) Suspensiva: a condio suspensiva aquela que subordina o incio da eficcia jurdica do negcio (direitos e obrigaes). Ela impede o incio da eficcia jurdica do negcio, enquanto a condio no se implementa o negcio no gera efeitos pretendidos. b) Resolutiva: Ao passo que a condio resolutiva aquela que resolve os efeitos jurdicos at ento produzidos pelo negcio. Nos termos do art. 125, importante frisar que, enquanto no implementada a condio suspensiva, o negcio jurdico ainda no ter produzido direitos e obrigaes recprocos.

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Lembra-nos Caio Mrio, luz da regra do art. 125, que, no implementada a condio suspensiva, em havendo pagamento, possvel o pedido de devoluo, uma vez que ainda no h direitos e obrigaes recprocos.
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa.

A condio resolutiva o contra ponto da condio suspensiva. A condio resolutiva est prevista nos art. 127 e 128 do CC.
Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f.

2. Quanto licitude: a) Lcitas: Nos termos do art. 122 do CC, so lcitas em geral toda a condio que no contrariar a lei a ordem pblica ou os bons costumes. b) Ilcitas: A condio ilcita, a contrrio sensu, quando contrariar a lei, a ordem pblica ou os bons costumes. Vg. Proibio de ir e vir, proibio de casar. O direito brasileiro considera ilcita, tambm, a condio: Perplexa: aquela contraditria em seus prprios termos, que priva o negcio jurdico de efeitos. Vg. Celebrao de um contrato de locao residencial sob a condio de o contratante no morar. Essa condio contraditria. Puramente Potestativa: essa condio ilcita ( do mal), no entanto existe uma condio que boa (simplesmente potestativa). o Condio puramente potestativa: ilcita. A condio puramente potestativa arbitrria, derivando do capricho ou da vontade exclusiva de uma das partes. Vg. Celebra um negcio com a condio no vencimento se eu quiser pagar significa uma condio arbitrria, por isso ilcita. o Condio simplesmente potestativa: lcita. Na condio simplesmente potestativa, no h o arbtrio, uma vez que a condio referida no deriva da vontade exclusiva da parte, aliando-se a outros fatores circunstanciais. Vg. Diretoria dos times de futebol premiam o jogador artilheiro e dizem se voc for o artilheiro do campeonato ganhar um milho. No deriva exclusivamente do jogador, deriva tambm de outras circunstancias (do jogo, da vontade do jogador, do campo, dos outros times). No h arbtrio, por isso lcita.

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Existem situaes no direito brasileiro em que aparentemente h condio puramente potestativa (lcita), mas o prprio sistema positivo admite. Vg. Art. 49 do CDC (prazo de reflexo).
Art. 49 do CDC. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.

Concurso: O que condio promscua? Trata-se da condio que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita depois.

Nos termos do art. 123 cumulado com o art. 166, VII, conclumos que a condio ilcita ou de fazer coisa ilcita invalida todo o negcio. NULIDADE ABSOLUTA.
Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados: [nulidade absoluta] I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas; II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita; III - as condies incompreensveis ou contraditrias. Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: [nulidade absoluta] VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

3. Quanto origem: a) Casuais: a condio casual quando o acontecimento um evento da natureza. Vg. Doao de 18 mil reais se chover no prximo semestre na lavoura. b) Mistas: a que deriva da vontade da parte e de um terceiro. Vg. Vou dar o capital que voc precisa se voc formar uma sociedade com o meu irmo. c) Potestativas: pode ser puramente potestativa e simplesmente potestativa (no depende da vontade exclusiva da parte).

Termo: um acontecimento futuro e certo que subordina o incio ou o fim dos efeitos jurdicos do negcio. O termo tem 2 caractersticas: 1. Futuridade. 2. Certeza (quanto ocorrncia do fato): sabe-se quando que o fato vai ocorrer. 44

Diferentemente da condio suspensiva, o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Vale dizer, celebrado o negcio, as partes j tem, desde j, direitos e obrigaes recprocos, posto ainda exigveis.
Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito.

CONDIO SUSPENSIVA TERMO INICIAL Impede a aquisio do direito. Enquanto no Suspende o exerccio, mas no a aquisio de se implementa no surte efeitos. direitos.

Classificao do termo: 1. Convencional: o estipulado pela vontade das partes. 2. Legal: o que deriva da prpria lei. 3. De graa: o termo judicial. Fixado pelo magistrado na deciso ou na sentena. Modo ou encargo: O modo ou encargo um nus que se atrela a uma liberalidade. aplicado a negcios gratuitos e NO em negcios onerosos. Vg. Doao. Celebrao de um contrato de doao de uma fazenda que custa 5 milhes com a contrapartida de pagar 1 salrio mnimo a tia do doador ( um nus). Suporta-se o nus em prol de um benefcio maior. Art. 136 e 137 do CC.
Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.

Se o encargo for ilcito e se constituir na prpria finalidade do negcio, todo este ser invalidado (nulo). Prescrio e decadncia Matrias de defesa do devedor. Matrias de mrito. O decurso do tempo o fundamento da prescrio e da decadncia. Com o tempo pode-se adquirir, modificar e extinguir direitos. A natureza jurdica do tempo: um fato jurdico em sentido estrito. Cespe procurador federal 2007: Na prescrio o direito antecede o incio da contagem do prazo, enquanto na decadncia, o direito coincide como incio da contagem do prazo (esse entendimento tambm se aplica ao direito do trabalho) (V)

Prescrio: 45

ERRADO dizer que a ao est prescrita. Essa idia de que a prescrio ataca a ao errada!! Esse dogma teve no passado uma explicao histrica. No passado no se conseguia visualizar a independncia do direito material e de direito processual. Passado o prazo prescricional a ao no est prescrita, pois o direito de ao no prescreve nunca!! Direito de ao o direito pblico, processual e abstrato de pedir ao Estado um provimento jurisdicional no prescreve nunca! O direito de ao existir sempre! O que no quer dizer que tenha a tutela. Por isso a ao no prescreve. Os alemes cunharam a expresso Anspruch da eles visualizaram que o que prescreve a pretenso. A pretenso prescreve. A pretenso o poder jurdico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao; este poder jurdico nasce quando o seu direito a prestao violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional. Esse poder nasce no dia que o direito violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional, ele que prescreve e no a ao! A prescrio no ataca a ao e sim a pretenso. Pretenso = Prescreve
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

O novo cdigo regula os prazos prescricionais em 2 artigos, apenas, nos artigos: 205 (prazo mximo e geral 10 anos) e 206 (prazos especiais) do cdigo civil. Todos os outros prazos do cdigo civil so decadenciais!
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: o 1 Em um ano: [1 ano]. I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; V - a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade. o 2 Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. [2 anos]. o 3 Em trs anos: [3 anos]. I - a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; II - a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; III - a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretenso de reparao civil; VI - a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo:

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a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao; VIII - a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; IX - a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. o 4 Em quatro anos, [4 anos] a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. o 5 Em cinco anos: [5 anos]. I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo.

Decadncia: Decadncia ou caducidade: no tem nada a ver com pretenso (prestao violado). A decadncia tem conexo. Decadncia tem a ver com direito potestativo. Direito potestativo, com base na doutrina do professor apenas um direito que traduz poder de interferncia na esfera jurdica alheia sem prestao correspondente. Em outras palavras, direito potestativo um direito de sujeio (interferncia). Vg. direito do advogado de renunciar ao mandato (no est exigindo contraprestao alguma, est impondo) ou revogao pela parte do mandato, so direitos potestativo sem prazo para sua existncia. Quando um direito potestativo tiver prazo, este prazo de exerccio sempre ser decadencial. Prazos decadenciais so prazos para exerccio de direitos potestativos. Existem prazos decadenciais legais e prazos decadenciais convencionais: a) Decadncia legal: esto dispostos na lei. vg. Prazo para anular o negcio jurdico por erro, dolo, leso (art. 178 do CC) etc. de 4 anos esse prazo decadencial legal. b) Decadncia convencional: nascem do da vontade das partes. Vg. Celebrao de um contrato de prestao de servios com clusula de arrependimento de 30 dias. um prazo decadencial convencional estipulado em um contrato. Os prazos prescricionais, diferentemente dos decadenciais, so exclusivamente legais. Todo prazo prescricional est na lei. No existe prescricional convencional. Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas. Os decadenciais apenas por exceo (art. 26 do CDC). Art. 26 do CDC exceo!
O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios.

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2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado). III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Causas que: Impedem: Suspendem: Interrompem: Art. 202 do CC Art. 197 a 199 do CC

Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;

Significa que na Constncia da sociedade conjugal o prazo pode est impedido ou suspenso. Impedido quer dizer que ele no comea correr. No prazo suspenso aquele que estava correndo e fica paralisado, depende do momento que ocorre. A causa interruptiva da prescrio o pavor de qualquer devedor. A interrupo o pavor de qualquer devedor por que quando o prazo prescricional interrompido ele recomea a contar do zero. Por isso que a interrupo do prazo prescricional interessa ao credor, para que ele recomece a contar.
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; [esse efeito pode retroagir ao momento da propositura da ao]. II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper .

S pode interromper a prescrio uma vez para evitar abusos. Despacho do juiz que ordena a citao (esse efeito pode retroagir ao momento da propositura da ao). O protesto que o credor faz o protesto cautelar. O protesto cambial (ttulos de crditos) tambm interrompe a prescrio. O inciso III do art. 202 prejudicou a smula 153 do STF que dizia exatamente o contrrio (o protesto cambial no interrompe a prescrio) essa smula est prejudicada. Movimento do credor na habilitao do seu crdito. Qualquer ato judicial que demonstre a ao do credor interrompe a prescrio. Se o devedor confessar a dvida reconhecendo o direito do credor, est interrompendo o prazo prescricional. Caractersticas fundamentais da prescrio e da decadncia: 48

Os prazos prescricionais, por serem legais, no podem ser alterados pelas vontades das partes (art. 192). Pela mesma razo, os prazos decadenciais legais tambm no podem ser alterados pelas partes. J os prazos decadenciais convencionais podero ser modificados. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte em que aproveita (art. 193). Os prazos decadncias tambm podero ser alegados, por que atacam o prprio direito. A prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz? Art. 219, 5 do CPC o Juiz pronunciar de ofcio, a prescrio. O relatrio da CCJ visou com essa lei um dinamismo nos processos. O problema : como conciliar essa regra com o art. 191 do CC, pois ele no foi revogado pelo art. 219 do CPC? Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio. A prescrio matria de defesa. Se o devedor quiser, mesmo que o prazo da prescrio tenha se consumado, pode dizer que renuncia a prescrio e que quer pagar nos autos do processo. Assim, como concilia a norma do CPC com a faculdade de renncia do devedor? Conciliando o art. 191 do CC, com o Art. 219, 5 do CPC, recomendvel que, considerando que a prescrio matria de defesa, o juiz, a luz do Princpio da Cooperatividade, abra prazo ao credor e ao devedor para as suas manifestaes (podendo o devedor, inclusive, renunciar a prescrio). Caso o devedor permanea silente, o juiz poder pronunciar a prescrio de ofcio. Enunciado 295 da 4 Jornada de direito civil

STJ: editou uma nova smula 361 a notificao do protesto para falncia da empresa devedora exige a identificao de quem recebeu. Projeto de lei 3.293 de 2008 projeto pretende alterar o cdigo civil para que a notificao extrajudicial tambm interrompa a prescrio. O que prescrio intercorrente no processo civil? Conceito: a prescrio intercorrente a que se d dentro do processo, ou seja, aps a pretenso ser formulada em juzo. Instituto pouco comum dentro do processo civil. OBS: no direito tributrio, aps a edio da lei 11.051/04, que alterou a Lei de Execuo Fiscal, a prescrio intercorrente passou a ser expressamente admitida (art. 40, 4 da LEF). Ou seja, dentro de um procedimento fiscal possvel a prescrio intercorrente (prescrio que acontece dentro do processo). No processo civil brasileiro, na fase cognitiva de conhecimento -, regra geral, no se admite prescrio intercorrente, especialmente porque a paralisao do feito imputvel ao prprio poder judicirio (smula 106 do STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo 49

da justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia, Agrg no AG 618909 PE). Se no concurso perguntar se excepcionalmente pode acontecer, responder que pode! Excepcionalmente o direito brasileiro admite a prescrio intercorrente no processo civil! Vejamos agora 2 situaes especiais de reconhecimento da prescrio intercorrente no processo civil. 1 hiptese, segundo o professor Salomo Viana, a prescrio da pretenso executria, fundada em ttulo executivo judicial (obrigao por quantia certa) comear a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violao do direito do credor, certificado na sentena. o Vg. credor ingressou com uma ao, o processo correu normalmente e o juiz proferiu a sua deciso. Hoje, se um juiz proferiu uma sentena o devedor tem 15 dias para pagar, se o devedor no pagar, comea a correr prazo prescricional para o credor se no fizer nada (prescrio da pretenso executria). o A smula 150 do STF (Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao), sustenta que o prazo de prescrio da pretenso executria o mesmo da pretenso de conhecimento. Esse exemplo uma situao de prescrio intercorrente. (esta hiptese dentro do processo de execuo). 2 hiptese, smula 264 do STF: Verifica-se a prescrio intercorrente pela
paralisao da ao rescisria por mais de cinco anos .

Como se faz a contagem de prazo prescricional no novo cdigo civil brasileiro? Art. 2028 do CC: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Tendo corrido mais da metade do prazo da lei velha, continua a ser contado o prazo da lei velha. Se no tiver corrido mais da metade do prazo da lei velha (menos da metade do prazo), aplica-se a lei nova. O prazo da lei nova contado do ilcito ou da entrada em vigor do cdigo novo? A professora Maria Helena Diniz diz que corre o prazo a partir do ato ilcito. No entanto o correto contar o prazo da entrada em vigor do novo cdigo civil (posio majoritria prazo menor conta-se a partir da lei nova). O STJ j pacificou entendimento (RESP 896635), no sentido de que o prazo diminudo deve incidir a partir da ENTRADA EM VIGOR do Novo Cdigo Civil Brasileiro.

DIREITOS DAS OBRIGAES


DICAS: Matria lgica!! Ler o cdigo civil, matria positivada!! O examinador no tem como escapar da literalidade do cdigo civil. Para concurso federal deve-se saber muito parte geral e obrigaes.

Conceito: o direito das obrigaes o conjunto de normas que disciplina a relao jurdica patrimonial entre credor e devedor, impondo a este ltimo uma prestao de dar, fazer ou no fazer.

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O direito das obrigaes regula a relao jurdica existente entre o sujeito ativo (credor titular do crdito) e o sujeito passivo (devedor). O direito das obrigaes uma Relao horizontal. diferente da relao dos direitos reais, pois os direitos das coisas disciplinam uma relao jurdica vertical (sujeito e objeto) a relao jurdica vertical tem como caracterstica a tipicidade, ou seja, os direitos reais so tpicos (sempre previstos na lei).

C
(Credor)

relao jurdica horizontal

D
(Devedor)

J o direito das obrigaes no tem relao jurdica com carter tpico. Todavia, existe um tipo de obrigao de natureza hibrida, ou seja, trata-se de uma relao jurdica com caracterstica pessoal e real: obrigao Propter Rem ou Ob Rem. Obrigao Propter Rem ou Ob Rem, conceitualmente, trata-se de uma obrigao que se une a uma coisa acompanhando-a (obrigao + real). Exemplo: pagamento de taxa de condomnio: no importa quem venha a ser o proprietrio do imvel que ter a obrigao de pagar a taxa de condomnio, vincula-se a coisa, no importa de quem seja o dono. A obrigao Propter Rem ou Ob Rem tem que est prevista em LEI. No se pode confundir obrigao Propter Rem com obrigao de eficcia real. A obrigao de eficcia real traduz uma prestao com oponibilidade erga omnes (vg. locao registrada no cartrio de imveis para evitar despejo no caso do proprietrio desejar vender o imvel- art. 8 da lei 8245/91). Consideraes terminolgicas: A palavra obrigao pode ter 2 sentidos. No sentido estrito, obrigao significa dever, dever jurdico. Num sentido amplo, obrigao traduz a prpria relao jurdica obrigacional que vincula credor e devedor. Existem outras terminologias: Haftung: significa responsabilidade Schuld: significa dbito, dever. Em geral o devedor tem Haftung e o Schuld. Pode acontecer de o devedor ter o dbito e outra pessoa ter assumido a responsabilidade (fiador que garante a dvida). Estrutura da relao obrigacional Elemento ideal. 51

Elemento subjetivo. Elemento objetivo. Para a melhor doutrina o fato que cria, constitui a relao obrigacional no integra a sua estrutura. Como toda e qualquer relao jurdica a relao obrigacional nasce de um fato jurdico. A fonte da obrigao o fato jurdico que faz nascer a relao obrigacional. A fonte da obrigao cria a relao obrigacional. A fonte da obrigao ser: 1. Ato negocial (contratos); 2. Ato no negocial; 3. Ato ilcito. A classificao clssica de Gaio no pode ser esquecida (esta classificao no mais usada, mas tem que ser referida na prova). Segundo Gaio fonte do direito obrigacional: 1. 2. 3. 4. Contrato; Quase-contrato; Delito (delito doloso); Quase delito (delito culposo).

Estrutura da relao obrigacional (continuao) 1. Elemento ideal. O elemento ideal, tambm chamado por alguns autores por elemento espiritual o vnculo abstrato que une o credor ao devedor. Vg. Contrato firmado entre o LFG e mim. 2. Elemento subjetivo. O elemento subjetivo so os sujeitos da relao obrigacional (credor e o devedor). Estes sujeitos que compe a relao obrigacional devem ser determinados ou ao menos determinveis. Vg. LFG e eu (qualificao dos sujeitos). A indeterminabilidade dos sujeitos na relao obrigacional sempre relativa. Ou seja, a indeterminabilidade do sujeito temporria, mas possvel. Vg. credor determinvel = ttulo ao portador, temos um credor indeterminvel, ainda que temporrio. Acontece tambm na promessa de recompensa em que o credor indeterminvel. No caso da obrigao propter rem, obrigao de pagar a taxa de condomnio, nessa obrigao tambm h uma margem de indeterminabilidade do devedor. 3. Elemento objetivo. Elemento objetivo (corao da relao obrigacional) a prestao. A prestao o ncleo da relao obrigacional, a prestao o objeto da relao obrigacional. o elemento principal, objeto direto e imediato da obrigao. A prestao a atividade do devedor satisfativa do direito do credor (pode ser: prestao de dar, fazer, no fazer). Para que a prestao seja perfeita ela deve ser: 52

1. Lcita; 2. Possvel; 3. Determinada ou ao menos determinvel. PERGUNTA DE CONCURSO: A patrimonialidade caracterstica essencial da prestao? Tradicionalmente a patrimonialidade caracterstica da prestao, mas excepcionalmente desprovida dessa caracterstica (o cdigo de Portugal em seu art. 398 um exemplo de prestao sem caracterstica patrimonial). No Brasil adotada a patrimonialidade como caracterstica da prestao. A doutrina mais clssica costuma dizer que a patrimonialidade uma caracterstica da prestao. No entanto existem prestaes de obrigaes que so desprovidas da patrimonialidade. Vg. Autor da herana ao fazer o testamento estabeleceu que os sucessores teriam a obrigao de crem-lo. Nesse caso no h patrimonialidade, mas uma prestao. Interferncia do princpio da eticidade (boa-f objetiva) na relao obrigacional Institutos que evitam abuso de direito: Duty to mitigate (aplicado no direito americano): significa o dever de mitigar. Sobre o influxo do princpio da boa-f na relao obrigacional impe-se ao credor o dever de mitigar o dano, sob pena de perda da indenizao correspondente. Vg. o professor bateu no carro do outro professor. Do ato ilcito surge a relao obrigacional. O credor poderia ter atuado para minimizar o dano ele vai e se omite. Bate no pra-choque e deixa o carro explodir por no ter usado um extintor de incndio. Droit de suite (aplicado no direito Francs): significa o direito de seqncia. Segundo o professor Rodrigo Moraes, o direito de seqncia reconhece ao artista plstico e seus sucessores um crdito (participao) no aumento do preo nas sucessivas revendas da obra de arte.

Classificao das obrigaes Cdigo Civil *Bsica: ser estudada agora. *Especial: ler na apostila! Sero ministradas as obrigaes: solidria, alternativa, obrigao divisvel e indivisvel, obrigao facultativa e a obrigao de meio e de resultado.

Classificao Bsica Positiva. A obrigao pode ser: De dar. A de dar pode ser: o Coisa certa o Coisa incerta De fazer Negativa. Pode ser de: No fazer. 53

Obrigao de dar coisa certa.


Em obrigaes dar pode significar transferir propriedade, como tambm pode significar entregar a posse, como tambm pode significar restituir a posse e a propriedade A obrigao de dar significa prestao de coisas em qualquer desses sentidos. Obrigao de dar coisa certa significa a obrigao de dar coisa determinada, especificada. O cdigo civil inicia o livro das obrigaes com a disciplina das obrigaes de dar coisa certa.
Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso.

Significa que na obrigao de dar coisa certa a regra que o acessrio segue o principal. Vg. Venda de vaca prenha, o bezerro vai com a vaca (principal). A partir do art. 234 o codificador regulou a responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa. Se a perda ou a deteriorao da coisa resultar de caso fortuito ou fora maior, quem responde? Em caso de perda ou deteriorao da coisa por caso fortuito ou fora maior, regra geral, a coisa perece para o DONO (Res Perit Domin a coisa perece para o dono).
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Se a coisa se perde antes da tradio (a tradio que opera a transferncia da propriedade) quem suporta a perda no caso de caso fortuito e fora maior, a obrigao fica resolvida o prejuzo sofrido pelo dono. No Brasil o contrato no tem efeitos reais. Caso tenha sido celebrado um contrato para comprar uma vaca, a vaca ainda no do credor. A propriedade surge com a transferncia da coisa (tradio). Se o animal se perde por caso fortuito, a obrigao resolvida e o dono sofre os prejuzos. Na forma da primeira parte do art. 234, operada a perda da coisa por caso fortuito ou fora maior, a obrigao simplesmente resolvida; no entanto, o art.234, em sua parte final dispe que havendo culpa do devedor ele responder pelo preo mais perdas e danos. Regra geral: Se o bem se perde por culpa do devedor haver a obrigao de se pagar perdas e danos. As perdas e danos s ser cabvel se provada a culpa do devedor.
Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu.

Deteriorada a coisa, sem culpa, no cabe perdas e danos. Deteriorada a coisa, sem culpa do devedor, poder o credor resolver a obrigao ou ento aceitar a coisa com abatimento do preo da coisa.
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos.

Culpa na deteriorao da coisa, o credor exige o equivalente do que ele pagou ou a coisa, em qualquer dos casos tendo direito de perdas e danos. 54

O princpio fundamental do direito obrigacional, no que tange responsabilidade pela coisa nas obrigaes de dar no sentido de que, havendo culpa, conseqentemente haver a obrigao de pagar perdas e danos (regra geral). Ainda na obrigao de dar coisa certa (regras bsicas!): Nos termos do art. 313 do CC, o credor no esta obrigado a receber prestao diversa inda que mais valiosa. Ainda que a prestao seja divisvel a regra geral no sentido de que o credor no deve receber por partes (art. 314 do CC).
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.

Esses dois exemplos so mais comuns nas obrigaes de dar coisa certa! A obrigao deve ser cumprida por inteiro (no direito o pagamento parcelado no direito obrigacional). Princpio da indivisibilidade.

Obrigao de dar coisa incerta


Segundo o professor lvaro Villaa Azevedo, a obrigao de dar coisa incerta uma obrigao genrica indicada apenas pela espcie e pela quantidade faltando a qualidade da coisa. Essa prestao relativamente indeterminada, porque est faltando a qualidade da coisa. Vg. entrega de 10 sacas de arroz. Tem-se a indicao da espcie: arroz, a quantidade: 10 sacas, mas a qualidade no se sabe ainda (parborizado, etc.)
Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.

A doutrina faz uma crtica. Pois o CC diz que gnero, mas essa palavra muito ampla. Seria melhor se o legislador falasse que a coisa incerta indicada ao menos pela espcie. Seria mais preciso a substituio da palavra gnero pela palavra espcie. A qualidade deve ser indicada. A indeterminao temporria. Quem faz a escolha da qualidade? O credor ou o devedor? No direito obrigacional as escolhas devem ser feitas pela parte mais fraca. Ou seja, em regra, a escolha cabe ao DEVEDOR.
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor.

A escolha, tambm chamada de concentrao do dbito, deve ser feita pela mdia. No d a pior nem, deve dar a melhor (bom senso). Vale lembrar nos termos do art. 246 do CC, que o legislador firmou o princpio de que o gnero no perece em relao a obrigao de dar coisa incerta.
Art. 246. Antes da escolha, NO poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito.

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O gnero no perece. Vg. Obrigao de dar 10 sacas de arroz. Falta a qualidade da coisa. Mesmo com o caso fortuito ou fora maior o gnero no perece (arroz). Antes da escolha, o art. 246 do CC impede que o devedor descumpra a obrigao por caso fortuito ou fora maior, sob o argumento de que o gnero imperecvel.

Obrigaes de fazer
Conceito: a obrigao de fazer traduz a prestao de um fato pelo devedor. O que importa a prpria atividade do devedor. A obrigao de fazer pode ser personalssima ou no personalssima. Personalssima (qualidades pessoais); no personalssimas (reparo de uma antena, no importa quem faz a obrigao de fazer, pois a obrigao fungvel, substituvel). Art. 247 do CC: Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel. Descumprimento culposo pelo devedor resulta no pagamento de perdas e danos obrigao s a ele imposta. Art. 248 do CC Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos. Se no tiver culpa, a obrigao resolve-se. Por culpa, responde por perdas e danos. H caso em que o credor em vez de pedir perdas e danos pode pedir multa diria para que o devedor realize a sua obrigao. Fixao de multa cominatria para obrigar devedor a cumprir a sua obrigao de fazer que no se realizou por culpa do devedor (tutela especfica).

Art. 249 do CC Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

Quando houver urgncia a autorizao do juiz dispensvel!! Silvio Venosa, diz que um exemplo de auto tutela.

Obrigao de no fazer
Conceito: A obrigao de no fazer tem por objeto a absteno de um fato (obrigao negativa) - vg. Obrigao de no concorrncia; obrigao de no construir acima de determinada altura; a servido pode traduzir uma obrigao de no fazer. Pode-se buscar base normativa para as obrigaes de no fazer com fundamento no Princpio da boa-f objetiva. Vg.: construtora que deixa de construir um prdio na frente do outro para que o primeiro construdo no perdesse a vista para o mar. Lembra-nos o professor Guilherme Nogueira da Gama que a obrigao de no fazer pode ser temporria. Vg. Obrigao de no concorrncia por 5 anos.
Art. 250 do CC

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Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel absterse do ato, que se obrigou a no praticar.

Vg. Algum se obrigou perante ao vizinho a no realizar uma determinada obra. Acontece que a prefeitura notificou o devedor para que fizesse uma construo. Nesse caso a obrigao se extingue sem perdas e danos.
Art. 251 do CC Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.

Nesse caso, o devedor culposamente descumpriu a obrigao de no fazer. Assim, o devedor inadimplente e ser responsabilizado por isso. O credor pode obrigar que se desfaa. Se houver urgncia [caso de auto tutela] o credor pode desfazer o que foi realizado, sem autorizao do juiz. CLASSIFICAO ESPECIAL (ver no material de apoio todas as classificaes apresentadas). 1. Obrigaes solidrias: Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda dvida. Art. 264 do CC.
Art. 264 do CC H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.

Temos 2 tipos de solidariedade: (pode existir tambm as duas solidariedades nos 2 plos!) a) Solidariedade ativa: mais de um credor com direito a toda dvida. Qualquer credor pode cobrar parte da dvida ou pode cobrar a totalidade da dvida do devedor. Se o credor cobrou a totalidade dever repassar para os demais credores suas quotas partes. Vg. 3 credores e 1 devedor b) Solidariedade passiva: o credor pode cobrar a parte de cada um dos devedores, mas pode tambm cobrar de qualquer dos devedores a totalidade da dvida. Se um devedor paga a totalidade da dvida ele ter direito de regresso contra os outros devedores para lhes cobrar as suas quotas partes. Vg. 1 credor e 3 devedores. PRINCPIO DA NO PRESUMIBILIDADE. Solidariedade no se presume NUNCA. Ou resulta da LEI ou da VONTADE DAS PARTES. Se o concurso falar que 3 pessoas devedoras devem 300 reais, no quer dizer que obrigao solidria. Nesse caso, a obrigao fracionria e indivisvel (dinheiro). Para ser solidrio, tem que estar expresso na lei ou no contrato (vontade das partes). Solidariedade ativa: a disciplina da solidariedade ativa feita a partir do art. 267 do CC.

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Art. 267 do CC Cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro.

C1 C2 C3
Art. 269 do CC O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o montante do que foi pago.

Vale lembrar, nos termos do art. 272 do CC, que qualquer dos credores pode tambm perdoar a dvida.
Art. 272 do CC O credor que tiver remitido [remisso = perdoar] a dvida ou recebido o pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba.

Se o credor 2 perdoou toda a dvida o devedor no deve mais, mas o que perdoou ter que ressarcir os demais na quota que lhes cabe. Exemplos de solidariedade ativa por fora de lei (legal) situao rarssima: Art. 12 da Lei 209/48: lei cuida de crdito de pecuaristas. Determina uma solidariedade ativa entre credores. Art. 2 da lei do inquilinato lei 8245/91: solidariedade ativa. Exemplo de solidariedade ativa convencional (contrato). Contrato de abertura de conta-corrente conjunta (ver RESP 708612/RO). Nesse contrato tem-se uma situao em que qualquer dos correntistas credor de todo ou de parte do valor que est na conta, pois h uma solidariedade ativa em relao ao crdito que est na conta. Mas, segundo o STJ, se qualquer dos credores emitir cheque sem fundo a responsabilidade pessoal. Solidariedade passiva: D1 D2 D3
Art. 275 do CC O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

Se um dos devedores pagou a parte dele, todos os outros so responsveis por suas quotas partes. O credor pode cobrar parte ou toda a dvida de um ou de todos os devedores. Se assim o fizer no importar renncia da solidariedade. 58

Art. 283 do CC O devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores.

Se qualquer dos devedores for insolvente, os outros devedores assumem aquela quota. O devedor demandado pode opor em face do credor defesas comuns a todos os devedores e as que lhe so pessoais.
Art. 281 do CC O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor.

A defesa comum a todos os devedores (dvida paga ou prescrita) ou opor uma defesa pessoal do prprio devedor pessoal (quando assinou o contrato era incapaz, ou foi vtima de coao defesa pessoal dele). O que no pode opor uma defesa pessoal que pertence apenas a outro devedor.
Art. 279 do CC Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado.

Regra geral, pelas perdas e danos s responde o culpado! D1 D2 D3 Esses 3 devedores so proprietrios de um pudle de raa. Os trs devedores se obrigaram a vender ao credor o pudlle que j antecipou o preo equivalente aos devedores. Eles so devedores solidrios em dar o cachorro. O devedor 1 antes de entregar o co ao credor deu rao estragada. Ento os devedores so responsveis a devolver o preo que receberam, mas pelas perdas e danos s responder o culpado (devedor 1). Questes especiais envolvendo solidariedade: Alguns autores para parcela da doutrina, Silvio Venosa e tambm Guillermo Borda, diferenciam solidariedade (obrigao solidria) de obrigao in solidum. A obrigao in solidum aquela em que os devedores esto vinculados pelos mesmo fato, embora no exista solidariedade entre eles. Vg. Os devedores esto vinculados ao mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles um 3 causou incndio na casa de Joo. O 3 deve indenizar Joo por todo dano que cometeu. Pelo mesmo fato, a seguradora tambm pode ser chamada no limite do contrato a indenizar Joo. O incndio a conseqncia de um fato ilcito. O mesmo fato obriga um 3 e a seguradora. A seguradora no solidria com o 3, embora estejam vinculados ao mesmo fato. No posso confundir a remisso (perdo) com a renncia solidariedade (art. 277 e art. 282 do CC). Diferena entre perdoar a dvida e renunciar a solidariedade. Uma coisa o credor dizer ao devedor: perdoou-te, vai embora. E outra coisa dizer: eu no te perdoou, mas eu dispenso a 59 C

solidariedade. Perdoar significa perdoar a dvida! A renncia da solidariedade no perdo da dvida, ele s renuncia a solidariedade em face do devedor, que continua vinculado obrigao, mas s continua obrigado a sua quota, ele no ter que responder pela totalidade do dbito! O enunciado 349 da 4 Jornada firmou a idia de que, em havendo renncia solidariedade, os outros devedores continuam solidariamente vinculados abatido do dbito a parte correspondente ao devedor beneficiado.
Art. 277 do CC O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada. Art. 282 do CC O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistir a dos demais.

Existe entendimento no STJ (RESP 577902 DF) no sentido de haver solidariedade passiva entre o proprietrio e o condutor do veculo pelo fato da coisa ilcita. A obrigao de pagar alimentos, para a doutrina em geral, conjunta, ressalvada a hiptese prevista no estatuto do idoso (RESP 775565 SP). No caso do idoso h uma solidariedade passiva (pode pular o filho e ir direto ao neto) uma forma de proteo ao idoso.

2. Obrigaes alternativas A obrigao alternativa contm objeto mltiplo, ou seja, o seu objeto so prestaes excludentes entre si. A disciplina das obrigaes alternativas se d a partir do art. 252 do CC. Vg. O devedor se obriga : ou dar um carro ou prestar um servio ou um barco. Na obrigao alternativa quem efetua a escolha, em regra, a parte mais fraca: o devedor.
Art. 252 do CC. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. 1 No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra. o 2 Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser exercida em cada perodo. o 3 No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao. o 4 Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes.
o

O devedor no pode obrigar o credor receber as rodas do carro e as velas do barco. No caso de pluralidade de optantes: acordo unnime, ou o juiz decidir. No material de apoio ver as regras e os comentrios referentes impossibilidade total ou parcial na obrigao alternativa (art. 253 a 256 do CC).
Art. 253. Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra.

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Art. 254. Se, por culpa do devedor, no se puder cumprir nenhuma das prestaes, no competindo ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar. Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaes tornar-se impossvel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexeqveis, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao por perdas e danos. Art. 256. Se todas as prestaes se tornarem impossveis sem culpa do devedor, extinguir-se- a obrigao.

Qual a diferena da obrigao alternativa e obrigao facultativa? Na obrigao alternativa a obrigao nasce com objetos mltiplos. A obrigao facultativa no tem objeto mltiplo, porquanto o seu objeto nico e simples. Todavia, faculta-se ao devedor, na oportunidade do pagamento substituir a prestao devida por outra. Segundo Orlando Gomes em sua obra Obrigaes, Ed. Forense, o credor no pode exigir do devedor o cumprimento da prestao facultativa. 3. Obrigaes divisveis e indivisveis As obrigaes divisveis so aquelas que admitem o cumprimento fracionado; ao passo que as indivisveis s podem ser cumpridas por inteiro. Vg. Obrigao pecuniria: fracionria (sujeitos) divisvel (objeto).
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza [vg. jegue], por motivo de ordem econmica [vg. mdulo rural], ou dada a razo determinante do negcio jurdico [convencional, vg. os devedores em face do credor que a obrigao de pagar 10 mil reais indivisvel, ou seja, o pagamento do dinheiro s pode se dar por inteiro princpio da autonomia privada].

Art. 259 do CC. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel [quando indivisvel], cada um ser obrigado pela dvida toda. Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros coobrigados.

Havendo pluralidade de devedores a obrigao tem que ser cumprida por inteiro. Se um dos devedores cumpre a obrigao sozinho, tem direito de regresso contra os outros. No igual a solidariedade! Porque a solidariedade refere-se ao SUJEITO e a indivisibilidade refere-se ao OBJETO. Se houver pluralidade de credores em obrigao indivisvel (objeto um carro): obrigao do devedor em entregar o objeto indivisvel aos 3 credores. Para o devedor pagar, na obrigao indivisvel, deve exigir o documento de cauo de ratificao 61

(documento que chancela a cincia dos demais credores). Ou seja, o devedor tem que exigir um documento que chancela o pagamento a um s credor em que eles, os demais credores, tm conscincia de que um credor, apenas, est recebendo o crdito (cauo de ratificao). C1 C2 D (jegue) C3 Se alm da indivisibilidade houvesse solidariedade, a exigncia da cauo seria dispensvel, porque na solidariedade ativa o devedor pode pagar tranquilamente a qualquer credor.
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores . Art. 261. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. o 1 Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, respondero todos por partes iguais. 2 Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos.
o

Se uma obrigao indivisvel se converte em perdas e danos ela se fraciona e torna-se divisvel. Ou seja, quando se converte em dinheiro a obrigao tornar-se fracionada. 3 devedores, os trs devolvero o preo e respondero pelas perdas e danos. Se for apenas de um dos devedores a culpa, todos devolvem o preo, e s o culpado responder pelas perdas e danos. Novamente a regra geral do direito das obrigaes: S responde por perdas e danos quem tem culpa! 4. Obrigaes de meio e de resultado A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a empreender uma atividade sem garantir o resultado esperado; j a obrigao de resultado aquela cujo cumprimento s se torna perfeito quando a meta proposta alcanada. So obrigaes de resultado: obrigao do empreiteiro que assumiu a obrigao de realizar uma obra. So obrigaes de meio: obrigao do mdico, obrigao do advogado. No podem ser compelidos ao resultado final. O cirurgio plstico esttico, embora mdico, assume obrigao de resultado (AgRg no RESP 256174-DF). O STJ diz: regra geral obrigao de meio, salvo a cirurgia plstica embelezadora (na obrigao reparadora obrigao de meio!). A cirurgia de miopia a laser traduz obrigao de meio ou de resultado? A maioria da jurisprudncia afirma que na cirurgia de miopia a laser obrigao de meio. 62

5. Obrigaes naturais A obrigao natural tem por caracterstica ser desprovida de coercibilidade jurdica. Ou seja, uma obrigao de fundo moral, de honra. Vg. A dvida prescrita, dvida de jogo - art. 814 e 882 do CC.
Art. 814 do CC As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito . o 1 Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. o 2 O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. o 3 Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados se submetam s prescries legais e regulamentares. Art. 882 do CC. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel.

A obrigao natural, embora desprovida de coercibilidade jurdica, gera um importante efeito: a Soluti Retentio (a irrepetibilidade do pagamento). Vg. caso tenha pago uma dvida prescrita o credor tem o direito de no devolver, isto , o devedor no pode exigir de volta o que pagou. Exceo: art. 814 1o possvel exigir de volta de quem recebeu se ela agiu com dolo. possvel, tambm, exigir de volta de quem recebeu se quem pagou era menor ou interdito. Teoria do pagamento **Quem paga mal, paga duas vezes!** O que um pagamento? Pagar no igual a dar dinheiro. Pagamento algo mais amplo, pode ser dinheiro, mas no s isso! Conceito de pagamento: tecnicamente falando, significa o adimplemento voluntrio da obrigao de dar, fazer ou no fazer. Sujeito ativo do pagamento: o devedor. O devedor passivo da obrigao, mas ativo do pagamento. O credor passivo do pagamento. Natureza jurdica do pagamento: um fato jurdico. Roberto de Ruggiero (Itlia) e Caio Mrio (Brasil) afirmam que o pagamento tem natureza negocial. No pagamento existe o elemento da autonomia privada. A vantagem de se reconhecer que o pagamento tem natureza negocial que se pode aplicar a ele os defeitos do negcio jurdico. A conseqncia do pagamento a extino da obrigao. Adimplemento substancial O que Adimplemento Substancial?

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Conceito: derivada do direito ingls esta doutrina sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, embora no tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. Em uma relao obrigacional no justo que a obrigao se resolva se o devedor, no tendo cumprido de forma perfeita sua obrigao, tenha substancialmente se aproximado do fim proposto. No justo, a luz da boa-f objetiva, que se considere resolvida uma obrigao que formalmente no foi cumprida, mas substancialmente foi! Embora o devedor no tenha cumprido de forma perfeita sua obrigao, se aproximou do resultado final, neste caso no justo que no receba nada. A mais importante aplicao da teoria opera-se nos contratos de seguro. Isso porque, ortodoxamente, em uma interpretao mais literal do CC se voc convenciona pagar em parcelas e, no paga, ou atrasa um dia a ltima e o veculo roubado no seria justo a seguradora no pagar, pois mesmo no tendo cumprido a obrigao plenamente, no justo no ter direito a nada. Essa teoria autorizaria que a seguradora pagasse a voc o prmio abatendo a parcela no paga. Esse entendimento hoje forte, embora ainda haja discusso. H jurisprudncia que a seguradora tem que mandar um telegrama, que o cancelamento no pode ser automtico. Prmio o que voc paga seguradora, o valor do seguro que pago, e no o contrrio. A seguradora o indeniza. EM RESUMO: Doutrina do adimplemento substancial: Derivada do direito ingls (Teoria nascida na Inglaterra, sec.XVIII, em 1795 tenta evitar injustias) a doutrina do adimplemento substancial sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, no tenha atingido plenamente o fim proposto, aproximamando-se consideravelmente do seu resultado final. Essa doutrina tem uma aplicao especial no contrato de seguro! Art. 763. No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. Vg: se uma pessoa fez um contrato de seguro. O valor de 2 mil reais (parcelados em 4 vezes). Se na ltima prestao, pelo atraso de um dia, (3/4 pagos) e o carro roubado. Com base na teoria do adimplemento substancial o segurado tem direito a receber o valor da indenizao descontado o valor do prmio ainda devido. O pagamento tem requisitos, para que se saiba pagar preciso saber que para que o pagamento seja considerado eficaz tem que ser observadas condies ou requisitos do pagamento. Apenas observando tais condies se evita a consumao da frase: "quem paga mal, paga duas vezes". Temos condies do pagamento subjetivas e condies objetivas.

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Condies do pagamento a) Subjetivas: 1. Quem deve pagar: Art. 304 e 305 do CC.
Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor. Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste. Art. 305. O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor. Pargrafo nico. Se pagar antes de vencida a dvida, s ter direito ao reembolso no vencimento.

O pagamento pode ser realizado pelo devedor ou pelo terceiro (interessado ou no interessado). O direito brasileiro admite e legitima que um terceiro cumpra a obrigao. Existem 2 tipos de terceiros: Terceiro interessado: o terceiro interessado aquele que tem interesse jurdico no pagamento. A obrigao repercute nele na rbita jurdica. Vg. fiador terceiro interessado. Quando o terceiro interessado se sub-roga na figura do devedor primitivo. Vg. Avalista. Terceiro no interessado: o terceiro no interessado no tem interesse jurdico, ele tem interesse moral, metajurdico. Vg. Pagamento de algumas contas pela me, do namorado, etc. o Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome ter, pelo menos, direito ao reembolso do que pagou; o Mas, se o terceiro no interessado paga em nome do prprio devedor, no ter direito a nada!

OBS: O devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro? Pode. Art. 306 do CC O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no obriga a
reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao.

Ou seja, se o terceiro tinha meios de pagar, essa oposio possvel. Silvio Venosa d alguns exemplos para fundamentar a oposio: 1) obrigao invlida; 2) no pague, porque j correu a prescrio; 3) pode se opor pelos direitos da personalidade. Comprovante de pagamento do caixa eletrnico faz as vezes de comprovante de quitao em nome do terceiro no interessado. Se sacar o dinheiro e autenticar a fatura que est em nome do devedor, ele no se sub-rogar. 2. A quem se deve pagar: O cdigo civil nos artigos 308 e 309 estabelece que o pagamento deve ser feito ao credor (ou tambm ao seu representante) e ao terceiro. O pagamento feito a terceiro perigoso (quem

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paga mal, paga 2 vezes). Para que o pagamento feito a terceiro seja eficaz, 2 situaes devem ocorrer: art. 308 do CC Ou o credor ratificou o pagamento; Ou, se ficar demonstrado que o pagamento reverteu em nome do credor.
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

Questo especial de concurso - Existe uma situao especialssima feita a terceiro. O pagamento feito ao credor putativo ou aparente pode ser considerado eficaz, a luz do princpio da boa-f e da confiana, nos termos do artigo 309 do CC. uma aplicao da teoria da aparncia, boa-f e confiana. Vg. contrato de aluguel que se paga ao administrador que foi demito e o devedor no tinha esse conhecimento.
Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor.

b) Objetivas: [objeto, prova, lugar, tempo]. 1. Objeto do pagamento: O que a doutrina chama de objeto do pagamento, dentro das condies objetivas, so regras bsicas ao cumprimento da obrigao. Essas regras bsicas esto previstas nos artigos 313 a 317 do CC.
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqentes. Art. 316. lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas. Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

Art. 314: regra da indivisibilidade. No h o direito de pagar parcelado. A regra o pagamento por inteiro. Art. 315: este artigo cuida das obrigaes pecunirias. O CC diz que nas obrigaes pecunirias, significa que no temos o direito de pagar em cheque ou carto de crdito (inclusive dbito). A nossa moeda, o real, tem curso forado. No se aceita dlar nas transaes. O credor no est obrigado a receber cheque!

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Obs.: o art. 315 consagrou tambm o princpio do nominalismo (valor nominal: valor facial) como regra geral: o devedor se libera da obrigao pagando a mesma quantidade de moeda prevista no contrato. Este princpio passou a ser amplamente flexibilizado pelos mecanismos de correo monetria. A correo monetria no plus, no aumento. , sim, a atualizao monetria do poder aquisitivo da moeda, corrige o poder aquisitivo da moeda. Obs.: a Lei 6.899/81 estabeleceu a incidncia da correo monetria nos dbitos decorrentes de deciso judicial. Por conta dessa lei os pedidos de correo monetria so pedidos implcitos. Vg de ndices: TR, INPC, GPM, e outros. Art. 316: a doutrina tenta salvar este artigo com uma interpretao mais branda. Ou seja, quando o cdigo diz em aumento progressivo de prestaes sucessivas, lcita a correo monetria (literalmente: aumento em progresso em 2, 4, 6, 8, etc..)

Perguntas de concurso: O que tabela price? A tabela price foi criada por um telogo, matemtico e filsofo, chamado Richard Price. Essa tabela tambm chamada de Sistema Francs de Amortizao (esse sistema foi consagrado na frana). Segundo, Scavone Jr. e Afonso Gomes, a tabela price o sistema que incorpora juros compostos s amortizaes de emprstimos e financiamentos. Apesar de incidir juros, todas as parcelas tm o mesmo valor at o final do financiamento. Alguns dizem que essa tabela legal, no entanto outros dizem ser ilegal por dizerem que essa tabela esconde o anatocismo (juros sobre juros). O STJ diz, em relao a tabela price: nada! O STJ adota uma postura de neutralidade quando enfrenta a tabela price, argumentando ser questo de matemtica financeira escapando da orbita do recurso especial (matria de fato) AgRg no Ag 670999/RG, AgRg no Ag 977238/PR. O salrio mnimo pode ser utilizado como ndice de correo monetria de penso alimentcia? Regra geral, que o salrio mnimo no pode ser utilizado como ndice de correo monetria (art. 7, IV do CF). Essa regra pode ser relativizada. Vg. Penso alimentcia. A professora Maria Berenice Dias defende que o salrio mnimo deve ser utilizado, em carter excepcional, como critrio de correo da penso alimentcia, como inclusive j entendeu o STF no RE 274897. Art. 317: diz respeito da teoria da impreviso. A teoria da impreviso tambm pode ocasionar correo monetria. 2. Prova do pagamento:

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A prova do pagamento opera-se por meio de um ato jurdico denominado de quitao. Recibo o documento, o ato jurdico a quitao.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.

So requisitos da quitao os elementos do art. 320 do CC.


Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida. [princpio da socializao]

Presunes de pagamento: situaes que mesmo no havendo quitao a lei estabelece presunes de pagamento. Mesmo no havendo recibo existe uma presuno relativa que houve pagamento. Como so relativas o credor pode fazer uma contraprova. Art. 322 a 324 do CC.
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento . Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.

Art. 322: pagamento da ltima quota presume-se que foram pagas as prestaes anteriores. Art. 323: vg. Emprstimo de 50 mil + juros de 15 mil. Se pagar o emprestimo h uma presuno que no caso especfico houve o pagamento do juro. Presuno de que quando foram pagos o capital, tambm foram pagos os juros (presuno relativa). Art. 324, pargrafo nico: prazo de decadncia de 60 dias. 3. Lugar do pagamento: Quanto ao lugar do pagamento, nos termos do art. 327 do CC, a regra geral do direito brasileiro de que a dvidas sejam pagas no domiclio do devedor (dvidas quesveis ou querable). Vg. lembrar do seu Barriga do Chaves que ia na vila cobrar.
Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor [quesveis ou qurable], salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias. [portveis ou portable] Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao CREDOR escolher entre eles.

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No entanto, por exceo, h situaes que o devedor que dever ir ao domicilio do credor. Nesse caso a dvida se chama: portveis ou portable (art. 327 parte final). A pegadinha que se o contrato designar 2 ou mais lugares para o pagamento quem escolhe o CREDOR!
Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias. Pargrafo nico. Designados DOIS OU MAIS LUGARES, cabe ao CREDOR escolher entre eles.

O art. 330: tem conexo com o venire contra factum proprium. O venire contra factum proprium uma regra, que a luz do princpio da confiana, probe o comportamento contraditrio.
Art. 328. Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, farse- no lugar onde situado o bem. Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se no efetue o pagamento no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

4. Tempo do pagamento: O tempo do pagamento a ltima condio objetiva do pagamento. A regra geral, que as obrigaes devem ser pagas no seu vencimento.
Art. 331. Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Art. 332. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor. Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo: I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solidariedade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes.

Art. 331: Se o contrato no estabelecer o vencimento, o credor pode cobrar a obrigao de imediato. No caso do mtuo de dinheiro, no tendo sido estipulado o vencimento, o prazo legal para pagamento de 30 dias (art. 592, II do CC).

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Art. 592. No se tendo convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser: II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

Art. 333: cuida das hipteses de antecipao do pagamento. Principais formas especiais de pagamento 1. Consignao em pagamento procedimento especial (intensivo II). 2. Arbitragem (intensivo II). 3. Remisso (ver material de apoio). 4. Confuso (ver material de apoio). Pagamento com sub-rogao. Sub-rogao significa: substituio. Conceito: o pagamento com sub-rogao, forma especial de cumprimento da obrigao disciplinada a partir do art. 346 do CC, traduz o cumprimento da obrigao por terceiro, com a conseqente substituio de credores (substituio, sub-rogao de pessoas). Vg. Fiana. No se pode dizer que o pagamento pelo instituto da sub-rogao igual ao instituto da cesso de crdito. Existe um ponto de contato, mas os institutos no so idnticos. A CESSO DE CRDITO pode ser gratuita. No PAGAMENTO POR SUB-ROGAO nunca ser gratuita. Espcies de pagamento por sub-rogao: 1. Pagamento com sub-rogao legal: nesse caso a substituio se opera por fora de lei.
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: [legal] I - do credor que paga a dvida do devedor comum; II - do adquirente do imvel hipotecado , que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Inciso I: devedor de trs credores. C1 (10) C2 (8) D C3 (9)


I - do credor que paga a dvida do devedor comum;

Inciso II (1 parte): opera-se a sub-rogao legal em favor do adquirente do imvel hipotecado (terceiro) que paga a credor hipotecrio (banco). Vg. fazenda hipotecada (devedor) a um banco (credor hipotecrio), um terceiro (adquirente) quer comprar a fazenda hipotecada. O terceiro sub-rogasse nos direitos do banco contra o proprietrio da fazenda.
II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel;

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Inciso II (2 parte): opera-se a sub-rogao legal em favor do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel. vg. locao
II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel;

Inciso III: caso do fiador que paga o credor.


III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

2. Pagamento com sub-rogao convencional: nesse caso a substituio se opera por fora de um negcio jurdico.
Art. 347. A sub-rogao convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Inciso I: quando o credor, por meio de um negcio jurdico, recebe pagamento de terceiro e transfere ao terceiro todos os seus direitos. Nesse caso, h contato com a cesso de crdito. Inciso II: o terceiro empresta ao devedor sob a condio expressa de se tornar (subrogao) o credor do devedor (o terceiro substitui o credor satisfeito). Quais so os efeitos jurdicos da sub-rogao? Tem efeito liberatrio do credor originrio. Existncia de uma substituio de credores. No pagamento com sub-rogao legal, o Cdigo Civil estabelece no art. 349 o alcance da substituio operada. Reflexo doutrinria que diz que sub-rogao legal. Na letra da lei, o artigo no diz a qual subrogao (no diz se a legal, ou a convencional).
Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores.

No pagamento com sub-rogao o novo credor ter o direito de cobrar o crdito originrio (sem o desconto) ou o valor que desembolsou (valor com desconto)? Se o terceiro pagou uma dvida com desconto (dvida originria de 10 mil, pagou com desconto 9 mil reais) dever sub-rogasse ao devedor o valor de 9 mil.
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Dao em pagamento ou datio in solutum Conceito: segundo Antunes Varela, a dao consiste na realizao de uma prestao diferente da que devida, mediante acordo com o credor, extinguindo-se a obrigao. 71

A dao em pagamento regrada a partir do art. 356 do CC, opera a extino da obrigao quando o credor aceita receber prestao que lhe diversa da que lhe devida.
Art. 356. O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida.

A relao obrigacional a mesma (credor e devedor so os mesmos), no entanto o devedor sugere que o credor receba prestao diversa. A dao em pagamento s possvel se o credor aceitar prestao diversa (prestao de dar ou de fazer). A partir do momento que o credor aceita, a obrigao est liquidada. No confundir a dao que estamos estudando com a dao pro solvendo, tambm chamada em dao por causa de pagamento ou em funo de pagamento. A dao pro solvendo no opera a extino da obrigao. A dao pro solvendo apenas um meio facilitador do pagamento. Vg. dao de ttulo de crdito (quando faz uma cesso do ttulo do crdito, no houve a extino da obrigao. O que acontece em ter aceitado uma prestao de crdito a facilitao do pagamento). A dao in solutum, quando ela se opera a obrigao, imediatamente, extinta. Requisitos da dao em pagamento (in solutum) 1. 2. 3. 4. Existncia de uma dvida vencida. O consentimento do credor. Entrega da prestao diversa. O devedor tem que atuar com o animus solvendi, nimo de pagar. Evico da coisa dada em pagamento. Evico remete a idia de perda (perda: pelo reconhecimento do direito anterior de outrem). A evico opera-se quando o adquirente em contrato oneroso vem a perder a coisa que lhe fora transferida em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. Vg. Devedor e credor de uma relacional obrigacional em que o devedor est devendo ao credor uma lancha. O devedor pergunta se pode dar um carro em vez de dar a lancha. Se o credor aceitar, a obrigao primitiva foi quitada. Um ms depois o credor perdeu o carro por evico de terceiro. Assim, a obrigao primitiva se restabelece e o devedor ter que dar a lancha. Se a lancha j estiver sido vendida para terceiro de boa-f a obrigao primitiva no se restabelece e a obrigao se resolve em perdas e danos. Na forma do art. 359, a luz do princpio da boa-f, se o credor perde a coisa por evico a obrigao primitiva s se restabelece se no prejudicar direito de terceiro de boa-f. Ou seja, se a coisa foi vendida para terceiro de boa-f a obrigao primitiva no se restabelece e a obrigao se extingue por perdas e danos.
Art. 359. Se o credor for evicto [perder] da coisa recebida em pagamento,

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restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Imputao do pagamento Conceito: segundo o professor lvaro Villaa, trata-se da determinao feita entre dois ou mais dbitos da mesma natureza lquidos e vencidos devidos a um s credor. Vg. um devedor tem 3 dvidas lquidas de 5 reais contra o mesmo credor. A imputao do pagamento disciplina qual dbito que o devedor pagar primeiro. Regras da imputao. Regra N 1: art. 352 o devedor imputar o pagamento. o devedor que indicar a imputao no pagamento.
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.

Regra N 2: se o devedor no fizer a imputao, segundo o art. 353 do CC, o credor que imputar o pagamento.
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.

Regra N 3: se o credor tambm no tiver feito a imputao a determinao do pagamento ser feita pela lei (a regra n 3). Essa regra dispe a respeito da disciplina legal da imputao do pagamento, segundo o art. 354 e 355 do CC. a imputao legal do pagamento, ou seja, se o devedor no imputou e se o credor no imputou a lei imputar. Esses artigos s so aplicados supletivamente, isto , a imputao por fora de lei s se dar se o devedor ou se o credor no imputaram o pagamento IMPUTAO SUPLETIVA = imputao legal.
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital. Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar . Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.

Art. 354: 3 dvidas entre o mesmo credor e o mesmo devedor. Se uma das dvidas de juros vencidos a lei determina que a primeira imputao seja a relativa s dvidas de juros. Art. 355: se o devedor no imputou e se o credor tambm no imputou, por fora de lei, a imputao ser feita na dvida mais antiga, ou seja, aquela que venceu primeiro. OBS: nos termos do art. 355, a imputao legal ser feita primeiramente na dvida mais antiga. Caso todas dvidas tenham igual vencimento, a imputao ser feita na mais onerosa (vg. a que tem a multa mais alta). E se todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas? 73

O novo cdigo civil omisso quanto a isso. O juiz ter que decidir por equidade. O antigo cdigo comercial no art. 433, item 4, continha uma regra que respondia isso: o cdigo comercial dizia que no campo da imputao quando todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas a imputao era feita proporcionalmente em cada dvida. Esse artigo foi revogado pelo cdigo civil. Por esse motivo, que o juiz dever julgar por equidade. Compensao Conceito: a compensao uma forma de extino da obrigao em que os seus titulares so reciprocamente credores e devedores. Art. 368 do CC.
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.

No confundir essa figura jurdica com a confuso, em que na mesma pessoa renemse as qualidades de credor e devedor. Na compensao tem-se 2 partes, reciprocamente credoras e devedoras umas das outras.

Espcies de compensao 1. Compensao judicial: se d no processo por ato do juiz. Vg. Na sucumbncia recproca o juiz na sentena poder fazer uma compensao judicial (art. 21 do CPC). Vg. na reconveno: o juiz na mesma sentena decide a lide 1 e a lide 2, por isso , nada impede que o juiz compense a condenao das duas lides. 2. Compensao legal: a que se opera de pleno direito, mediante a reunio dos requisitos previstos em lei (art. 369 do CC). Diante dos requisitos legais o juiz deve deferir a compensao legal. ***Essa compensao a mais importante***!
Art. 369. A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis.

3. Compensao convencional: aquela que deriva da autonomia da vontade das partes, independentemente dos requisitos da lei. Requisitos da compensao legal a) Reciprocidade das obrigaes: na mesma relao obrigacional, as partes so credores e devedores uma das outras. OBS: por exceo o art. 370 do CC, admite que o fiador (terceiro) possa, quando demandado, opor compensao caso tenha crdito seu em face do credor (art. 371 do CC)
Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato. Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado .

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A
(credor)

B (devedor)

Fiador um terceiro interessado. Vg. A credor de B e B credor de A. Existe uma exceo! O fiador no parte da obrigao principal. b) Liquidez das dvidas. As dvidas devem ser lquidas, certas. c) Exigibilidade das obrigaes recprocas: a compensao pressupe que as dvidas devem estar vencidas. d) Homogeneidade das obrigaes [mesma natureza]: significa que para ter compensao legal as dvidas devem ser da mesma natureza. Vg. A deve a B moedas raras no valor de 50 mil reais. B estava devendo a A tambm 50 mil reais, em dinheiro. Os dbitos no so da mesma natureza, por isso no cabe compensao por fora de lei. Convencionalmente possvel, o que no poder a compensao legal, por fora de lei, o juiz s est obrigado a acatar a compensao com os 4 requisitos presentes. OBS: nos termos do art. 370 do CC, no se poder compensar coisas do mesmo gnero se diferirem na qualidade! possvel a renncia compensao nos termos do art. 375 do CC. Em contrato de adeso, clusula que renuncie previamente a compensao pode ser declarada nula por fora da funo social do contrato.

Art. 375. No haver compensao quando as partes, por mtuo acordo, a exclurem, ou no caso de renncia prvia de uma delas.

Por conta do interesse social envolvido, o cdigo civil no importante art. 373 disciplina hipteses de impossibilidade de compensao.
Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao , EXCETO: I - se provier de esbulho, furto ou roubo; II - se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos; III - se uma for de coisa no suscetvel de penhora.

Sempre que uma das dvidas provier de fruto de crime, ser incompatvel a compensao. No caso de Comodato (emprstimo gratuito, de coisa no fungvel), depsito ou alimentos no caber compensao. No cabe compensao porque o comodato e o depsito so contratos de confiana, por serem contratos de confiana a lei no permite a compensao. Vg. pessoa que empresta a um amigo uma casa o qual diz que no ir devolver o imvel falando que quer compensar da dvida que tem com o proprietrio. Na dvida de alimentos no cabe compensao. O STJ tem flexibilizado a proibio de compensao de dbito alimentar, como podemos observar no RESP 982857/RJ julgado em 18.09.08.

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Se qualquer das obrigaes no for sucessvel de penhora no caber compensao. Vg. Salrio: no pode ser retido para efeito de penhora, ento no poder sofrer compensao. O STJ no AgRg no Ag 353291, apontou a impossibilidade de reteno de salrio para efeito de compensao (emprstimo consignado em folha de pagamento uma exceo! Para os aposentados existe um limite para esse emprstimo consignado 30%!). A regra que no possvel a compensao.

Art. 374. A matria da compensao, no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais, regida pelo disposto neste captulo. (Vide Medida Provisria n 75, de 24.10.2002) (Revogado pela Lei n 10.677, de 22.5.2003)

O art. 374 do CC foi revogado! Regras de compensao civil no campo tributrio - foi revogado, receio do fisco! Transao (no est no livro de obrigaes do CC, foi para o livro de contratos. A essncia de contrato, mas tem efeito de extinguir a obrigao!) Quanto a sua natureza jurdica, embora a sua essncia seja contratual, a transao tambm opera a extino da obrigao. Conceito: trata-se de um negcio jurdico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litgio, mediante concesses mtuas (art. 840 do CC).
Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas.

A transao pode prevenir ou extinguir a obrigao (natureza contratual e de extino obrigacional). A transao por ter natureza negocial poder ser impugnada por meio de ao anulatria (art.849 do CC). Por ser um negcio jurdico s se anula por erro (de fato), dolo ou coao. No o caso de ajuizar ao rescisria. O erro de direito no pode ser invocado para efeito de anular a transao.
Art. 849. A transao s se anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa. Pargrafo nico. A transao no se anula por erro de direito a respeito das questes que foram objeto de controvrsia entre as partes.

Requisitos da transao 1. 2. 3. 4. Acordo entre as partes: composio entre as partes. Existncia de uma relao jurdica controvertida. A inteno - animus de extinguir ou prevenir um litgio. Concesses recprocas. Para que haja transao no se exige proporcionalidade entre as concesses recprocas.

A transao pode ser extrajudicial: quando antecede a demanda. A transao pode ser judicial: quando j existe uma demanda em curso. 76

Quanto forma: art. 842 do CC.

Quando a demanda j existir a transao pode ser feita por escrita pblica ou por termos nos autos.
Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo , ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

Um pai pode transigir quanto um imvel do filho? O tutor pode transigir bens do tutelado? Nas formas dos artigos 1748, III e art. 1774 do CC, o tutor e o curador s podem transigir quanto a bens e direitos do representado havendo autorizao judicial. Na mesma linha, segundo a professora Maria Helena Diniz, tambm os pais. S podem transigir com autorizao judicial.
Art. 1.748. Compete tambm ao tutor, com autorizao do juiz: III - transigir; Art. 1.774. Aplicam-se curatela as disposies concernentes tutela, com as modificaes dos artigos seguintes.

Quanto ao seu objeto, dispe o art. 841 do CC, que a transao s pode ter por objeto direitos patrimoniais disponveis. O direito de alimentos no se pode transigir, o que pode transigir quanto o valor numrico, quanto ao quantum.

Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao.

Caractersticas da transao O princpio da conservao orienta o juiz que sempre que possvel ele aproveitar o negcio. 1. A transao indivisvel, no admitindo fracionamento nem para efeito de reconhecimento de validade.
Art. 848. Sendo nula qualquer das clusulas da transao, nula ser esta. Pargrafo nico. Quando a transao versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de no prevalecer em relao a um no prejudicar os demais.

2. Interpretao restritiva (art. 843 do CC). S pode interpretar uma transao restritivamente (no pode analogia, no pode interpretao por extenso).
Art. 843. A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

3. A doutrina conta como terceira caracterstica o fato de a transao ter natureza declaratria. No se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos (final do art. 843 do CC). 77

A caracterstica da natureza declaratria no absoluta, uma vez que o prprio cdigo civil admite que a transao constitua direitos transferidos de uma parte outra (art. 845 do CC).
Art. 845. Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos. Pargrafo nico. Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo.

Pargrafo nico: vg.: um dos transigentes depois da transao adquire um bem por usucapio de um bem objeto de transao.

Efeitos da transao: art. 844 do CC.


Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel. 1 Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador. 2 Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao deste para com os outros credores. 3 Se entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em relao aos co-devedores.
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Novao: O direito romano j conhecia a novao. Muito embora a novao no era igual a novao do direito moderno. Conceito: a novao se opera quando, por meio de uma estipulao negocial, as partes criam uma nova obrigao destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. As partes criam uma obrigao nova, para substituir a obrigao antiga! Na dao em pagamento, na mesma obrigao, derivada do mesmo contrato, o devedor aceita a receber obrigao diversa do que lhe devida. Na novao no uma simples mudana do objeto da relao obrigacional, na novao criada uma obrigao nova, um novo contrato que extingue e substitui o contrato anterior. Mesmo que a segunda obrigao seja de mesma natureza (dinheiro X dinheiro), desde que substitua e extinga a obrigao antiga, ser tambm novao.

No se trata de uma simples dao em pagamento, uma vez que (na novao) est sendo criada uma obrigao nova com o propsito de substituir e quitar a obrigao anterior: como se as partes recomeassem a partir dali, de maneira que os prazos so zerados. Novar no renegociar, criar uma obrigao nova!! Toda a novao pressupe autonomia da vontade. No existe novao por fora de lei.

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Requisitos da novao: 1. A existncia de uma obrigao anterior (art. 367 do CC)


Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas.

No se pode novar obrigao nula ou extinta, mas a obrigao anulvel pode! possvel a novao de obrigao anulvel porque a obrigao anulvel pode ser confirmada, pela mesma razo pode ser novada! Ou seja, se a obrigao anulvel pode ser confirmada, pela mesma razo pode ser novada. Pode-se novar obrigao natural? Respondem que SIM (Marcel Plamiol, Serpa Lopes, Slvio Rodrigues), possvel novar obrigao natural. Respondem que NO (Washington de Barros Monteiro e Clvis Bevilqua), a obrigao natural por ser imperfeita no possvel novao de obrigao natural. O art. 814 e seu pargrafo 1, reforam o SIM!
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. 1 Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f.
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2. O segundo requisito da novao a criao de uma obrigao nova substancialmente diversa da primeira ( preciso que haja elemento novo: aliquid novi). Mudanas secundrias da mesma obrigao, a exemplo do perdo de uma multa, no caracterizam novao, pois preciso ficar demonstrado haver sido criada uma obrigao nova e quitada a anterior (neste sentido RESP 685023/RS) quando h obrigao nova: haver interrupo da prescrio: contagem comea do zero; o nome sai do SERASA; a taxa de juros recomearam a contar, etc. 3. preciso que fique provado o animus novandi a inteno de novar. questo de prova no processo: inteno deve ser provada. A novao, assim como a renegociao da mesma dvida, a luz do princpio da funo social, no impedem a rediscusso da validade do contrato (Smula 286 do STJ: A renegociao de
contrato bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores e AgRg no AG 801930/SC).

Havendo clausula abusiva a parte prejudicada pode revisar o contrato princpio da funo social.

Espcies de novao: a luz do art. 360 existem: 1. Novao objetiva (inciso I): 79

Conceito: a novao objetiva quando as mesmas partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. As partes continuam as mesmas!
Art. 360. D-se a novao: I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior;

2. Novao subjetiva: pode ser: a) Subjetiva Ativa (inciso III): Onde h mudana de credores. Por meio do contrato foi realizada uma obrigao nova! A partir do momento que o credor velho sai e o credor entra, considera-se a realizao de uma obrigao nova.
Art. 360. D-se a novao: III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este.

b) Subjetiva Passiva (inciso II): Onde h mudana de devedores.


Art. 360. D-se a novao: II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

NO assuno de dvida [cesso de dbito], pois na assuno de dvida o devedor novo assume a dvida antiga. Na NOVAO SUBJETIVA PASSIVA quando o devedor antigo sai e o devedor novo entra considera-se criada, a partir dali, uma obrigao nova (mesmo que tenha o mesmo contedo). OBS: a principal diferena entre a novao subjetiva passiva e a mera assuno de dvida que com o ingresso do novo devedor considera-se criada, a partir dali obrigao nova!

Existem 2 mecanismos de mudana de devedores. A NOVAO SUBJETIVA PASSIVA pode se dar por: a) EXPROMISSO: ato de fora o devedor antigo no ouvido (como se ele fosse expulso). Por meio da comunicao o devedor antigo sai (sem ser ouvido) e o devedor novo ingressa na obrigao.
Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

b) DELEGAO: na delegao o devedor antigo participa do ato novatrio, aceitando a mudana e a criao da obrigao nova.
Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio.

Efeitos da novao O efeito principal da novao o efeito extintivo e liberatrio. Nos termos do art. 364 e 366 do cdigo civil, via de regra, as obrigaes dadas por terceiros caem, salvo se estes terceiros aceitem manter a garantia.
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao. Art. 366. Importa exonerao do fiador a novao feita sem seu consenso com o devedor principal.

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Art. 365 do CC:


Art. 365. Operada a novao entre o credor e um dos devedores solidrios, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao subsistem as preferncias e garantias do crdito novado. Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonerados .

D1 D2 D3 Se o D1 faz novao com o credor os outros so exonerados da novao. Havendo solidariedade ativa - Se forem 3 credores solidrios no se pode aplicar o art. 365, recomendando a doutrina de Silvio Venosa que os credores que no participaram da novao demandem contra quem novou para a garantia dos seus direitos. C1 C2 C3 D C

O STJ no RESP 640443/SC firmou o entendimento de que a adeso ao REFIS (parcelamentos de tributos federais) caracteriza novao, fato que pode servir de fundamento para defesa em processo de sonegao fiscal.

Transmisses das obrigaes:


1. Cesso de crdito 2. Cesso de dbito 3. Cesso de contrato Cesso de crdito A cesso de crdito, que ser estudada, a do campo negocial (negcios jurdicos). O cdigo velho j tratava da cesso de crdito, bem como o cdigo civil novo. Conceito: A cesso de credito traduz um negcio jurdico, por meio do qual o credor (cedente) transmite, total ou parcialmente, o seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se a mesma relao obrigacional com o devedor (cedido). Um dos motivos que leva a cesso de crdito o intuito lucrativo. C (originrio cedente)
[NJ]

C (novo credor cessionrio)

D (cedido) A cesso de crdito pode ser onerosa ou gratuita. Vg. a cesso de crdito se parece com o factoring e com o desconto de ttulo pelo banco. A cesso de crdito tratada no CC a partir do art. 286. 81

Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito [cesso de crdito], se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao.

A regra que o credor pode ceder o seu crdito Excees: o crdito no poder ser cedido em 3 situaes: 1. Quando a natureza do direito (do crdito) o impedir. Vg. o direito aos alimentos no pode ser cedido. 2. Tambm no poder haver cesso de crdito se houver proibio da lei (art. 1749, III do CC).
Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade : III - constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor.

3. Tambm no haver cesso crdito caso haja clusula proibitiva (Pacto de Non Cedendo). A clusula proibitiva somente ter eficcia, em respeito ao princpio da eticidade, se constar do ttulo da obrigao, expressamente (Essa proibio no pode ser de boca!)
Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se todos os seus acessrios.

Na cesso de crdito o devedor precisa autorizar a cesso? Em respeito ao princpio da boa-f objetiva, especialmente o dever de informao, o art. 290 do CC exige que o devedor seja comunicado da cesso feita como condio de eficcia do ato. Ele tem que ser comunicado at para saber a quem vai pagar. necessria a comunicao em relao a cesso de crdito para que o ato surta efeitos frente ao devedor. Se no for pago ao novo credor, ao contrrio, realizar o pagamento ao credor originrio, o pagamento realizado pelo devedor no comunicado ser vlido!
Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor , seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.

Nos termos do art. 294 do CC na linha do art. 1474 do Cdigo Argentino, vale observar que o devedor pode opor ao novo credor as defesas que tem em face do primeiro credor.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio [novo credor] as excees [defesas] que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.

O credor originrio deve garantir o crdito que ele cedeu ou e a solvncia do devedor (garante o pagamento)? Nos termos dos art. 295 a 297 do CC, podemos chegar as seguintes concluses: o Regra geral, salvo estipulao em contrrio, o credor originrio (cedente) garante apenas a existncia do crdito que cedeu (cesso pro soluto); o Por exceo, havendo clusula expressa, poder o cedente tambm garantir a solvncia do devedor, neste caso temos a cesso pro solvendo. 82

Art. 295. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cesses por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f. Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor. Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde por mais do que daquele recebeu , com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a cobrana.

Cesso de dbito ou assuno de dvida O cdigo civil velho no tratava da matria! Essa matria veio a ser tratada no cdigo novo. Conceito: A cesso de dbito ou assuno de dvida se opera por meio de um negcio jurdico, por meio do qual o devedor, COM EXPRESSO CONSENTIMENTO DO CREDOR, transmite a um terceiro o seu dbito na mesma relao obrigacional. Semelhante a cesso de crdito, porm em relao ao devedor!

No uma novao subjetiva passiva (na novao a relao de obrigao nova!), pois na cesso de dbito a relao obrigacional a mesma. C

D
(devedor originrio)

D (devedor novo)

Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele [terceiro devedor novo], ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como RECUSA.

Nos termos da parte final do art. 299 do CC, correto dizer que o antigo devedor continuar responsvel, caso o novo seja insolvente e o credor de nada saiba. Se o credor permanecer em silncio, aps prazo assinado ao credor para manifestao em relao cesso de dbito, significa a recusa desse.
Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assuno da dvida, as garantias especiais por ele [devedor originrio] originariamente dadas ao credor.

Vg. Penhor dado ao credor. Cedido o dbito a novo devedor a garantia dada pelo velho devedor extingue-se.
Art. 301. Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao.

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Art. 302. O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que competiam ao devedor primitivo.

O novo devedor no pode opor ao credor despesas pessoais do devedor velho. O novo devedor pode manejar defesas pessoais dele mesmo ou defesas objetivas (prescrio, decadncia, dentre outras). Cesso de contrato (cesso de posio contratual) A cesso de contrato no foi regulada pelo cdigo civil brasileiro, embora houvesse obrigao de regular. Segundo Emlio Betti (professor italiano da Faculdade de Direito em Roma Teoria Geral das Obrigaes) a cesso de contrato realiza a forma mais completa de substituio na relao obrigacional. O Cdigo de Portugal disciplinou a matria nos artigos 424 a 427.

Conceito: na cesso de contrato, o cedente transfere a sua prpria posio contratual, a sua situao no contrato, a um terceiro (cessionrio), mediante a anuncia da outra parte. a cesso global, a cesso de um contrato, a cesso da posio no contrato (crditos e dbitos). Vg. passar o contrato para frente emprstimo. Teorias explicativas da cesso de contrato: 1. Teoria da decomposio ou atomstica ou zerlegungskonstruktion (decomposio e construo doutrinria). Para essa corrente a cesso de contrato no seria global (nica), mas sim vrias cesses de crdito e dbito reunidas. Esta teoria no convence! 2. Teoria unitria (Pontes de Miranda, Antunes Varela). Esta teoria afirma que a cesso de contrato se d globalmente de forma unitria em um nico ato. Esta teoria melhor! Na cesso de contrato quando realizada feita de forma global. Na cesso de crdito, a anuncia da outra parte CONDIO DE EFICCIA para o ato. Vg. Isso acontece muito no sistema financeiro habitacional. Muitos muturios fazem um contrato de gaveta, para evita a negativa do banco. CEF Muturio
(anuncia)

Cessionrio A regra geral do sistema no sentido de que a instituio financeira, especialmente no mbito no sistema imobilirio, deve anuir na cesso de contrato (AgRg no RESP 934989/RJ), mas, excepcionalmente, a lei 10.150/00, nos termos e nas condies do seu art. 20, admite a cesso sem a anuncia da parte contrria durante certo prazo estipulado na lei temporrio (contrato de gaveta ver RESP 653415/SC) [mbito do sistema financeiro]. 84

A regra que no sistema brasileiro, havendo cesso de contrato necessria a oitiva da outra parte. Questo especial: O que cesso de contrato IMPRPRIA? [ a cesso por fora de lei] A cesso imprpria a cesso que se opera por fora de lei ( exceo hiptese atpica!). Exemplo do professor Luis Borrelli: art. 8 da lei 8.245/91 lei do inquilinato (possibilidade de levar o contrato de locao ao Cartrio de Registro de Imveis e averbar na matrcula do imvel o respectivo termo de locao, se o proprietrio vender para o futuro adquirente, quando for comprar o imvel, ele ter que respeitar a locao feita anteriormente) como se tivesse havido, por fora de lei, uma cesso de contrato.

TEORIA DO INADIMPLEMENTO
MORA
Forma de inadimplemento relativo. Conceito: ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados. disciplinada no cdigo civil a partir do art. 394 do CC.
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.

Existem 2 tipos de mora: 1. Mora do credor (credendi ou accipiendi): Houve autores (Roberto de Ruggiero) que afirmam que a figura da mora do credor esdrxula se o credor tem o direito no poderia estar em mora. No correto esse pensamento! A mora do credor se caracteriza quando ele recusa injustificadamente oferta real do devedor. Silvio Rodrigues, quanto mora do credor, chega a dizer que se o credor recusa, de forma injustificada, sua mora objetiva. Ou seja, no vai se analisar: dolo nem culpa. Com a recusa do credor o devedor poder consignar ao pagamento. Comentrios ao artigo 400 do Cdigo Civil (conseqncias da mora do credor):
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao .

3 regras desse artigo: a) Se o credor recusar, e o devedor no tiver dolo, esse no responsvel pela conservao da coisa. b) Se o devedor teve despesas com a conservao da coisa at o depsito, o credor tem que ressarcir s despesas. 85

c) Se no dia do pagamento pelo devedor ao credor, esse se recusou de forma injustificada (o credor est em mora), o preo que ser pago sempre mais favorvel ao devedor (vg. venda de arrobas que oscila durante o perodo da recusa e o efetivo pagamento ser pago o valor que mais beneficie o devedor). 2. Mora do devedor (debende ou solvendi): A mora do devedor se traduz pelo retardamento culposo no cumprimento da obrigao. Requisitos da mora do devedor: a) Existncia de uma dvida lquida e certa; b) O vencimento da dvida, isto , para a mora do devedor necessrio que a dvida esteja vencida; Caso a obrigao tenha vencimento certo a mora EX RE uma mora automtica, ou seja, independente de interpelao (dies interpellat pro homine significa que o dia interpela pelo homem, isto , se a obrigao tem vencimento certo para o dia 20 de outubro, passado o dia 20 o credor no precisa interpelar o devedor informando que ele est em mora, pois a mora automtica no vencimento do dbito quando este no realizado. Quando a obrigao NO tem vencimento certo, o credor precisa constituir o devedor em mora, ou seja, necessria a interpelao. a denominada mora EX PERSONA quando a obrigao no tem vencimento certo, o credor precisa comunicar o devedor.
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo [no seu vencimento], constitui de pleno direito em mora o devedor. [mora ex re] Pargrafo nico. No havendo termo [sem vencimento], a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. [mora ex persona]

No caso das obrigaes decorrentes de ALIENAO FIDUCIRIA, o STJ tem entendido de forma pacfica que se trata de mora EX RE, de maneira que a notificao do devedor apenas comprobatria da mora (AgRg no RESP 1041543/RS maio de 2008). A notificao na alienao fiduciria apenas comprova que o devedor j estava em mora, pois a partir do momento que o devedor para de pagar, ele j est em mora (ex re). A notificao apenas declaratria comprova uma mora que j existia! c) preciso que haja culpa do devedor. No h mora sem culpa do devedor;
Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora.

O argumento de que o banco est em greve depende da anlise do caso concreto (se ficar provado que o devedor no teve culpa, o devedor no estar em mora). Hoje em dia muito difcil alegar que o 86

devedor no teve culpa pelo inadimplemento, pois existe internet, caixa eletrnico. Tem-se que observar o caso concreto! d) ***Viabilidade do cumprimento tardio da obrigao***: no havendo viabilidade do cumprimento tardio da obrigao deve-se partir para o inadimplemento absoluto, e no para a mora. A mora para se configurar pressupe viabilidade no cumprimento tardio da obrigao, de maneira que, nos termos do enunciado 162 da 3 jornada de Direito Civil, luz do princpio da boa-f, se a prestao objetivamente considerada tornar-se intil, no haver simples mora, mas sim inadimplemento absoluto e responsabilidade civil. Enunciado 162 da 3 Jornada de direito Civil: A inutilidade da prestao que
autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, constante o princpio da boa-f, e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. Art. 395 - Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos. [inadimplemento absoluto, responsabilidade civil]

Ver o material de apoio, em relao ao comparativo da smula 284 e a lei.

Efeitos da mora do devedor: a) Nos termos do caput do art. 395 do CC, o devedor dever ressarcir o credor pelo atraso no pagamento.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

b) O segundo efeito da mora do devedor a sua responsabilidade pela integridade da coisa durante a mora, nos termos do art. 399 do CC. Essa responsabilidade pela integridade durante a mora tambm chamada de Perpetuatio Obligationis.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior , se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

Se acontecer qualquer coisa com a coisa durante a mora, mesmo que seja resultado de caso fortuito e fora maior o devedor tem responsabilidade. O devedor no responder se provar que no teve culpa na mora (vg. provar que quis pagar e o credor no aceitou) tambm no responde se provar que a coisa se destruiria do mesmo jeito (vg. provar que por conta do raio todos os sistemas eltricos do prdio foram atingidos). Em outras palavras - Na forma do art. 399 o devedor tem 2 defesas: 1. Provar que no teve culpa na mora e, 87

2. Provar que mesmo desempenhada em tempo a prestao, o dano ocorreria da mesma maneira. Questes de concurso: O que significa purgar a mora? a mesma que emendar a mora. cumprir tardiamente a obrigao. Se a mora for ao mesmo tempo do devedor e do credor? Neste caso, a doutrina afirma que pode haver uma compensao de moras, ficando como est (Washington de Barros Monteiro).

CLUSULA PENAL
a mesma coisa que pena convencional [h quem coloque multa na prova, mas essa nomenclatura no tcnica, uma vez que multa tem carter sancionatrio e a clusula penal tem carter indenizatrio]. Conceito: a clusula penal um pacto acessrio pelo qual as partes de determinado negcio jurdico fixam previamente a indenizao devida em caso de descumprimento da obrigao principal, de mora, ou simplesmente, pelo o descumprimento de uma das clusulas do contrato. A clusula penal tem ntida funo de indenizao. A funo de antecipao da indenizao devida. A clusula penal principal a COMPENSATRIA [ a mais importante] quando decorrente do descumprimento da obrigao principal. A clusula penal MORATRIA decorre ou do descumprimento apenas de uma das clusulas do contrato ou pela mora.
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.

A clusula penal est presente em quase todos os contratos. Tem funo nitidamente indenizatria, funo de ressarcimento. A funo de uma multa sancionatria (reprimenda, sano). Crtica quando a nomenclatura multa utilizada como se fosse clusula penal: na essncia do instituto sano, as vezes utilizam como sinonmia da clusula penal, mas essa tem natureza distinta, a saber: indenizatria. Clusula penal compensatria Vg. Clusula penal compensatria = indenizao por descumprimento de obrigao principal locao de beca: devolver a beca at 72 horas aps a formatura, caso o devedor no cumpra a obrigao pactuada, pagar a ttulo de indenizao 75% de uma beca nova (clusula penal).

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OBS.: o valor da clusula penal NO pode exceder o valor da obrigao principal (art. 412 do CC).
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.

Na linha do art. 1152 do Cdigo da Espanha, o art. 410 do Cdigo Civil estabelece que a clusula penal Compensatria abre alternativa ao credor: ou execut-la ou exigir o cumprimento da obrigao principal pela via prpria. O que o credor no pode , ao mesmo tempo, executar a clusula penal para requere a indenizao (titulo executivo extrajudicial) e exigir o cumprimento da obrigao principal, por meio de uma ao condenatria prpria de obrigao. No pode cumular os 2 pedidos.
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.

Vg. Contrato cujo valor de 100 mil, o qual estabelea clusula penal de 85 mil. No caso de descumprimento de obrigao principal se o prejuzo do credor em vez de ser 85 mil for de 90 mil? Cabe indenizao suplementar da clusula penal? Cabe indenizao suplementar se o prejuzo do credor for superior ao valor da clusula penal? Nos termos do pargrafo nico do artigo 416 do CC, a indenizao s possvel se tiver havido previso no contrato ( uma hiptese sobre a importncia da advocacia preventiva em caso de descumprimento da obrigao principal o devedor pagar X a ttulo de clusula penal, sem prejuzo de eventual indenizao suplementar.).
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.

O credor s poder pedir uma indenizao suplementar se tiver sido previsto no contrato. A clusula penal moratria vem prevista no art. 411 do CC.
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

Se h a mora, o credor pede o cumprimento da obrigao clusula penal compensatria = obrigao

+ a clusula penal [na

ou clusula penal!].

O juiz poderia reduzir o valor clusula penal? O cdigo civil segue a linha do Cdigo Portugus (art. 812). O Cdigo Brasileiro tambm prev no art. 413.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal

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tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Vg. Se tiver devolvido s o chapu da beca, a penalidade deve ser reduzida pelo juiz, ou se o montante for manifestamente excessivo. 1. Obrigao principal cumprida em parte; 2. Clusula penal for excessiva em relao obrigao principal. O juiz pode reduzir de ofcio? Tradicionalmente, a doutrina muito ligada autonomia privada, livre iniciativa. Essa linha mais tradicional no admite, isto , para o juiz reduzir tem que ouvir a manifestao da outra parte. Para a doutrina mais moderna (melhor doutrina a moderna), a luz do princpio da funo social (Flavio Tartuce, na mesma linha o Enunciado 346 da 4 jornada) admite a reduo de ofcio: Nas hipteses previstas no ar. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio. Nos termos do Enunciado 355, no poder haver renncia possibilidade de reduo da clusula penal isso abusivo! : No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 por ser matria de ordem pblica. Questes de concurso: lcita a clusula que prev a perda de todas as prestaes pagas a ttulo de clusula penal? Diretriz: o STJ tem por entendimento (RESP 399123/SC, RESP 435608/PR) no sentido de que os contratos celebrados aps a entrada em vigor do CDC (cdigo de defesa do consumidor), por conta do princpio constitucional de defesa do consumidor, podem, em tese, ter esta clusula impugnada.

Teoria do inadimplemento
O inadimplemento pode ser: a) Absoluto 1. Fortuito 2. Culposo b) Relativo Inadimplemento ABSOLUTO FORTUITO 1. Em havendo inadimplemento FORTUITO, a regra geral no sentido que a obrigao resolvida em perdas e danos. Vg. Seqestro antes de ser adimplida a obrigao. A doutrina brasileira no se entende quanto diferena entre caso fortuito e fora maior. No existe consenso na doutrina brasileira. O Professor lvaro Villaza Azevedo afirma que caso fortuito evento da natureza, enquanto a fora maior um fato ligado ao homem. 90

J a professora Maria Helena Diniz, afirma que fora maior o evento inevitvel como fato da natureza e o caso fortuito o imprevisvel. Silvio Rodrigues por sua vez, lembra que pode haver sinomnia Em suma, a doutrina no se entende quanto a isso! No entanto a doutrina predominante a que afirma que fora maior o inevitvel, como a fora da natureza. Vg. terremoto. J o caso fortuito o imprevisvel. Pode-se at evitar, mas imprevisvel. Vg. seqestro relmpago. O Cdigo Civil, corretamente, no traz a distino entre caso fortuito e fora maior. O Cdigo Civil trata de forma homognea, tanto o caso fortuito quanto a fora maior como um fato necessrio. Ou seja, o Cdigo Civil neutro. Art. 393, pargrafo nico.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Art. 393, caput: Vg. Companhia de seguro, excepcionalmente, assume o caso fortuito e fora maior. Pargrafo nico: no traz a diferenciao. Manifestao do STJ em relao ao caso fortuito e fora maior.

Inadimplemento ABSOLUTO CULPOSO 2. Inadimplemento CULPOSO da obrigao. A idia do Cdigo Civil que em havendo inadimplemento culposo, regra geral, haver a responsabilidade civil por perdas e danos (art. 389 e 402 do CC), sem prejuzo de eventual tutela especfica.
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu [dano emergente], o que razoavelmente deixou de lucrar [lucro cessante].

As perdas e danos, no mbito da responsabilidade civil obrigacional, devem compreender o dano emergente (prejuzo efetivo) e o lucro cessante (deixou de lucrar). O lucro cessante tem de ser suficientemente provado. Vg. batida em carro de taxi: pedir a juntada do Imposto de Renda. Os tribunais tm sido comedidos em relao ao lucro cessante, em relao ao quantum da perdas e danos.

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Responsabilidade civil
Segundo Jos de Aguiar Dias, em sua obra - Da Responsabilidade Civil - toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade. Conceito de responsabilidade civil: a responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma jurdica preexistente, com a conseqente imposio ao causador do dano do dever de indenizar. Assis Toledo diz que uma idia de atribuio. Atribuir a algum, na esfera civil, os efeitos danosos do seu comportamento. clssico e firme o entendimento no sentido de que a responsabilidade civil pressupe uma norma jurdica anterior que quando quebrada determinar a obrigao de indenizar. A depender da natureza jurdica da norma jurdica preexistente violada a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual (Aquiliana). Quando a norma jurdica anterior for norma jurdica contratual, nos termos do art. 389 e 402 do CC, existir uma responsabilidade civil contratual. Vg. violao do contrato prestao do financiamento do apartamento. No campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por violao positiva do contrato? Esta expresso traduz o descumprimento dos deveres anexos (Nebenpflinchten, dever de proteo), a exemplo, o dever de informao. Hoje quando se descumpre a obrigao principal (obrigao de fazer, no fazer e de dar), tambm descumprido deveres anexos (responsabilidade civil), decorrentes da boa-f, como, por exemplo, o dever de informao. Quando a norma jurdica anterior for norma jurdica extracontratual (ou legal), teremos a responsabilidade extracontratual ou aquiliana.

Atribuio dos efeitos danosos da conduta do infrator extracontratual quando se est violando preceito legal, ou seja, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, conforme o art. 186 do CC.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria [dolosa], negligncia ou imprudncia [culposa], violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ATO ILCITO.

Esse artigo define o ato ilcito. a regra geral da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Esse artigo consagra o princpio do neminem laedere: significa que a ningum dado causar prejuzo a outrem. Esse artigo a regra geral, no entanto esse artigo 186 do CC complementado por outras normas. Esse artigo consagrou uma ilicitude subjetiva, pois o art. 186 do CC utilizou como base a culpa. A culpa est inserida na definio do art. 186 do CC.

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Esse art. 186 do CC complementado tambm por outros artigos que disciplinam a ilicitude objetiva: art. 187 e pargrafo nico e do art. 927 do CC.
Art. 187. Tambm comete ATO ILCITO o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 187 do CC (Daniel Boulos): esse art. consagra o abuso de direito, que define uma responsabilidade sem o elemento culpa. O abuso de direito, que tambm um ilcito, um ilcito objetivo. A culpa no integra a base do abuso de direito. Esse art. 187 do CC consagra uma responsabilidade objetiva, pois ao definir o abuso de direito no utilizou o elemento culpa. O elemento utilizado neste artigo foi um elemento objetivo ou finalstico para a configurao do abuso de direito. Ou seja, foi utilizado um elemento teleolgico, desvirtuamento da sua finalidade. No configura abuso de direito a constituio de direito ou prerrogativa via surrectio. Surrectio no traduz abuso de direito. uma forma lcita de adquirir ou constituir direitos. Supressio: quando determinado direito deixa de ser exercido por perodo mais ou menos longo, o seu titular pode perd-lo via supressio, constituindo-se, por conseqncia, em favor da outra parte por surrectio direito correspondente. Supressio supresso, perda; Surrectio aquisio, ganho. Vg. Condomnio: uso de rea comum de condomnio que o condomnio deixou de utilizar por tempo razovel, deixou de utilizar um direito seu. O condomnio perdeu o direito de cobrar o aluguel da vaga da garagem via supressio e o pai do professor ganhou a rea via surrectio. Deixar de exercer um direito por prazo razovel a outra parte ganha um direito por via surrectio e isso no abuso de direito, lcito! Qual a diferena entre ilcito penal de ilcito civil? A diferena do ilcito penal e civil no est na essncia da conduta, pois o mesmo comportamento, uma mesma conduta tanto pode caracterizar um ilcito civil quanto penal ou administrativo. Vg. Ultrapassagem de um sinal vermelho atropelando algum: ilcito penal atropelou algum; ilcito civil indenizar a vtima; ilcito administrativo multa de trnsito. A diferena est principalmente nos efeitos, na resposta do ordenamento jurdico. A resposta penal mais gravosa, pode culminar na privao da liberdade em no mximo 30 anos (o direito penal um soldado de reserva). A resposta civil para o ato ilcito a obrigao de indenizar. E, por ser mais gravosa, na resposta penal existe uma outra 93

diferena, a saber: a tipicidade. Pois somente os ilcitos penais exigem tipicidade, por segurana do cidado. No existem tipos especiais civis. A tipicidade exclusiva da responsabilidade penal. Elementos da responsabilidade civil A responsabilidade composta de 3 elementos: 1. Conduta humana; 2. Nexo de causalidade; 3. Dano ou prejuzo. A culpa um elemento acidental, ela pode no se d, pois existe hiptese de responsabilidade sem culpa, ou seja, responsabilidade objetiva. a) Conduta humana: responsabilidade civil pressupe sempre a conduta humana. Na antiguidade os animais poderiam ser responsabilizados. Hoje, a responsabilidade s pode ser decorrente da conduta humana. Conceito: a conduta humana o comportamento positivo ou negativo marcado pela nota da voluntariedade. Quando existe grau de conscincia do que se realiza. Giuseppe Bettiol, em sua obra de direito penal, diz que a conduta humana precisa da voluntariedade para efeito da responsabilidade. Vg. Uma pessoa que espirra sangue, por uma micro hemorragia do nariz, em um quadro de arte. Isso no conduta humana, pois no h voluntariedade. Por isso, se no h voluntariedade no h falar-se em conduta humana. A conduta humana pode ser omissiva ou comissiva. Excepcionalmente poder haver responsabilidade civil decorrente de ATO LCITO. No a regra, pois a regra de que a responsabilidade civil a que decorre de ato ilcito. Vg. Os Professores Paulo Lbo, Von Thur do como exemplo: a desapropriao um tpico exemplo de um ato lcito, permitido, que gera dano e responsabilidade civil; passagem forada o exerccio de um ato lcito que gera a responsabilidade civil (direito de passagem do imvel encravado que deve pagar uma indenizao propriedade em que se est passando). b) Nexo de causalidade: a teoria das concausas a mesma do direito penal! Conceito: trata-se do vnculo jurdico que une o agente ao dano ou prejuzo. No uma anlise naturalstica ou fsica, mas sim uma anlise jurdica. Teorias do nexo de causalidade: 1. Teoria da equivalncia das condies conditio sine qua non: essa teoria afirma, segundo o pensamento filosfico de Von Buri, que tudo que concorra para o resultado causa. Ou seja, todo e qualquer antecedente ftico causa. O defeito da teoria o super dimensionamento das causas, podendo chegar at Ado e Eva como os

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causadores dos malefcios da humanidade. Deve-se ter um critrio de limitao, para no ser levado ao infinito. Essa teoria no muito acolhida no direito civil. 2. Teoria da causalidade adequada essa teoria, baseada na filosofia de Von Kries, mais refinada, pois para essa segunda teoria nem todo antecedente que concorra para o resultado causa. Causa apenas o antecedente abstratamente idneo deflagrao do resultado. uma teoria mais reflexiva, pois se deve decidir quais daquelas causas so mais idneas para produo do resultado. Vg. o disparo da arma uma causa idnea para o homicdio. Vg. cidado que est no aeroporto e tem uma dor de barriga. O cidado est usando o banheiro e um outro coloca durepox na maaneta, ficou preso no banheiro, perdeu o avio, pegou o prximo e o avio que pegou caiu e morreu. Para a 1 teoria o fato trancar algum no banheiro causa. Para a 2 teoria, trancar algum no banheiro, no causa adequada a morte do cidado. Esta segunda teoria forte no direito brasileiro, defendida por Srgio Cavalieri Filho e tambm adotada pelo cdigo da Argentina. 3. Teoria da causalidade direta e imediata ou da necessariedade do dano - defende essa teoria Gustavo Tepedino. Essa teoria mais objetiva, mais fcil de aplicar. Conceito: essa terceira teoria sustenta que causa apenas o antecedente ftico que determina o resultado danoso como conseqncia sua direta e imediata. como se houvesse um vnculo imediato entre a causa e o resultado. Vg. um homem deu um soco no rosto de Tcio. Uma ambulncia levou Tcio ao hospital, mas antes de chegar capotou e Tcio morreu de traumatismo craniano o que levou-o a morte. Quem deu o soco no rosto no deu causa direta e imediata da morte da vtima! a teoria ADOTADA PELO CDIGO CIVIL.
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.

O STJ no RESP 686308, Relator Ministro Luiz Fux ao decidir que a suspenso de medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rim de um paciente teria abraado essa teoria (ver tambm o RE 130764 do STF). c) Dano ou prejuzo:

H situaes em que o dano presumido dano in re ipsa. Se no h dano no h que indenizar, pois pode acontecer enriquecimento ilcito. Conceito: dano a leso a um interesse jurdico tutelado material ou moralmente. Para o dano ser indenizvel necessria a observncia de 3 caractersticas. 1. Violao a um interesse jurdico: a responsabilidade civil pressupe a violao de um interesse jurdico.

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2. Certeza do dano: s se pode indenizar dano certo. No se indeniza dano hipottico, um dano suposto. por isso que no se pode indenizar o mero aborrecimento. Hipteses no so indenizveis. o A despeito do requisito da certeza o que falar de uma perda de uma chance no direito civil? o Essa teoria relativiza a certeza do dano. Doutrina que nasce na Frana (Livro: responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance Srgio Novaes Dias). o Conceito da teoria da perda de uma chance: segundo Fernando Gaburri, a perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado. O que indeniza na perda de uma chance no o dano certo, e sim a probabilidade que se perde. No a mesma situao da perda de um dano especfico. Vg. aluno que estuda um ano para o ITA e o motorista perde o caminho ocasionando a perda da prova. Vg. Advogado que no faz recurso o A indenizao em uma perda de uma chance deve ser reduzida, pois o que se est indenizando a perda de uma probabilidade. o A perda de uma chance no significa indenizao integral. Pode ser mitigada. Dano reflexo ou em ricochete: Desenvolvido pela doutrina francesa o dano reflexo se configura quando o prejuzo atinge por via obliqua pessoa prxima vtima do ato ilcito. Vg. o filho que perde o pai sofre dano reflexo, pode pleitear prejuzo ao dano causado ao pai. No confundir dano reflexo com dano indireto: Dano reflexo: tem-se 2 vtimas vtima primria e vtima secundria (pai e filho) Dano indireto: neste tipo de dano, a mesma vtima pode sofrer uma cadeia de prejuzos. Vg. cidado vendeu uma vaca com aftosa. A vaca que foi comprada infectou mais 3 vacas do rebanho do comprador. Houve dano indireto cadeia de prejuzos para a mesma vtima. Dano in re ipsa (no campo do dano moral): o dano presumido que dispensa a prova em juzo. Vg. negativao indevida no SPC e no SERASA, o dano tpico de dano in re ipsa. Dano que dispensa prova. O STJ tem entendimento no sentido de que devedor com vrios registros em cadastro de proteo ao crdito no tem direito a indenizao por dano moral. RESP 1002985. Tambm gera dano in re ipsa a ausncia de notificao para efeito de inscrio no sistema de proteo ao crdito.
Smula 359 do STJ Cabe ao rgo mantenedor do cadastro de proteo ao crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio

Essa smula aponta quem tem legitimidade para inscrio do devedor. Quem tem a obrigao de comunicar, luz do princpio da boa-f, o sistema de proteo ao crdito. Quem responde por dano moral o sistema de proteo ao crdito.

3. Subsistncia do dano: para o dano ser indenizvel ele deve ser subsistente. O dano que j foi recomposto no passvel de indenizao. 96

Nem todo dano indenizvel. Dor de fim de afeto no indenizvel, pois no h violao jurdica. Dor de fim de namoro no indenizvel, no violncia norma jurdica.

Responsabilidade objetiva e atividade de risco


O sculo vinte foi marcado por um avano tecnolgico. A responsabilidade civil passou a se modificar pela denominada teoria do risco. Essa teoria do risco foi desenvolvida em meio a esse tecnolgico no Sec. XX, e baseia a responsabilidade objetiva. Se o agente ao exercer determinada atividade, buscando um proveito, se ele cria um risco, nada mais justo, responder por esse risco independente da culpa. Ou seja, quem cria risco buscando proveito, responde independentemente da anlise da culpa. O cdigo civil de 16 (projeto de lei - 1899) baseava-se na responsabilidade subjetiva, ou seja, calcada eminentemente na culpa. No Brasil, a responsabilidade objetiva nasce com a legislao extravagante. A primeira norma que cuidou da matria foi o Decreto 2681/1912 (acidente ferrovirio). Em seguida a legislao de acidente de trabalho; a legislao do seguro obrigatrio de veculo DPVAT; legislao ambiental; cdigo de defesa do consumidor. O cdigo civil de 16 foi descentralizado pelas inmeras leis aprovadas durante esse perodo, exemplos de normas especiais que desenvolveram a responsabilidade civil objetiva. O novo cdigo civil de 2002, ao disciplinar a responsabilidade civil, especialmente em seus artigos 186, 187 e 927, deixa claro que convivem as duas formas de responsabilidade: subjetiva e objetiva.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186[responsabilidade subjetiva] e 187 [responsabilidade objetiva]), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, RISCO para os direitos de outrem.

O pargrafo nico consagra 2 hipteses tambm de responsabilidade objetiva. a) Casos especificados em. lei especial Responsabilidade objetiva decorrentes de legislaes especiais. Vg. Lei ambiental, cdigo de defesa do consumidor. b) Atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, RISCO para os direitos de outrem. Lembra-nos o professor Roger Aguiar que atividade normalmente desenvolvida significa uma ao reiterada, habitualmente exercida. Alm disso, esta atividade, por sua natureza, visando ao alcance de determinado proveito, expe vtima determinada a uma probabilidade de dano maior do que a outras pessoas da coletividade. Alvino Lima diz que a responsabilidade objetiva explicada na idia de risco proveito, em que a pessoa que pratica essa atividade est submetida responsabilidade objetiva.

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O RISCO INTEGRAL uma modalidade extrema de risco administrativo que no sucumbe a causas excludentes de responsabilidade civil. Vg. risco por dano nuclear, riscos ambientais. Causas excludentes da responsabilidade civil 1. Estado de necessidade e legtima defesa. Esto reguladas no art. 188, inciso I, primeira parte e inciso II do cdigo civil. Exclui a ilicitude (antijuridicidade).
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Conceito de estado de necessidade: O estado de necessidade traduz uma situao de agresso a um direito alheio visando a remoo de perigo eminente, quando as circunstncias no autorizarem outra forma de atuao; j a legtima defesa opera-se quando o agente reage a uma situao atual ou iminente de injusta agresso que no obrigado a suportar. Nos termos dos artigos 929 e 930 do CC, no estado de necessidade ou na legtima defesa, caso o agente, ao atuar, viole direito de terceiro inocente, dever indeniz-lo, cabendo-lhe ao regressiva contra o verdadeiro culpado. Isto , excepcionalmente no estado de necessidade ou na legtima defesa, se um terceiro inocente atingido o agente dever indeniz-lo cabendo uma ao regressiva contra o verdadeiro culpado. Vg.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

2. Exerccio regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal. Para Frederico Marques, estrito cumprimento do dever legal est dentro do exerccio regular de um direito. A previso esto no art. 188, I, segunda parte.
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido ;

Em geral esse exerccio regular de um direito utilizado por funcionrios pblicos. Vg. oficial de justia ou policial, esto exercendo um exerccio regular de um direito. No mbito privado, um exemplo a exigncia de deixar a bolsa em guarda volumes de supermercado, de passar por porta giratria de banco, exerccio regular. Tais situaes so lcitas, desde que no haja excesso, sob pena de dano. Exemplo: protesto de ttulo exerccio regular de um direito. O ato praticado em exerccio regular de um direito no gera dano moral indenizvel. 98

O STJ no acatou a tese do exerccio regular de um direito no RESP 164391/RJ [empregador que prende empregado em um cmodo por suspeita de furto cercear a liberdade do empregado no exerccio regular de um direito, ainda que por suspeita de dano ao patrimnio]. 3. Caso fortuito e fora maior. So tambm causas excludentes da responsabilidade civil. O artigo que cuida do caso fortuito e fora maior o art. 393 do CC.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Embora a doutrina diferencie caso fortuito e fora maior, a jurisprudncia e a legislao utiliza esses institutos no sentido genrico. Qual a diferena entre fortuito interno e fortuito externo? Essa diferena aplica-se muito na relao de consumo. O fortuito interno incide durante o processo de elaborao do produto ou execuo do servio no eximindo a responsabilidade civil do fornecedor. Vg. uma indstria que fabrica produtos eletrnicos, produto que foi colocado no mercado e est causando dano aos consumidores. Se o fortuito ocorreu durante o processo de elaborao obrigao do fornecedor a responsabilidade. Vg. recall. O fortuito externo alheio ou estranho ao processo de elaborao do produto ou execuo do servio, excluindo a responsabilidade civil. Vg. a empresa j colocou o produto no mercado em perfeita condies de uso. O fortuito externo no h que indenizar. O STJ j firmou entendimento (RESP 726371/RJ 2 Seo) segundo o qual assalto em transporte coletivo fortuito externo excluindo a responsabilidade do transportador. Existe corrente nos tribunais inferiores no sentido de que se o assalto sucessivo, freqente, na mesma linha, passaria a haver previsibilidade de maneira que o transportador continuaria obrigado a indenizar. Esta posio no tem prevalecido no STJ. Crtica: a empresa no pode mudar a rota do transporte, o que ela deve fazer requisitar segurana pblica. 4. Culpa exclusiva da vtima. A culpa exclusiva da vtima uma causa excludente que rompe o nexo jurdico de causalidade. Havendo culpa exclusiva da vtima no h o que indenizar. A culpa exclusiva da vtima diferente da culpa concorrente. Havendo culpa concorrente da vtima, nas relaes civis, a indenizao minimizada art. 945 do CC [no CDC no h artigo que trata da culpa concorrente].
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano .

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No mbito das relaes de consumo, caso haja culpa exclusiva do consumidor, o fornecedor no h que indenizar. 5. Fato de terceiro. O fato de terceiro tambm pode romper com o nexo jurdico de causalidade. o que acontece quando um terceiro d causa jurdica ao resultado danoso, eximindo o sujeito meramente fsico da ao mero agente fsico da ao, mero instrumento, o verdadeiro culpado outra pessoa. Vg. filho de Bruce Lee que ao gravar um filme colocou munio de verdade na arma que deveria ter sido de festim. O STF, na smula 187, probe que o transportador alegue fato de terceiro em caso de acidente com passageiro. Indeniza-se o passageiro e ajuza ao regressiva contra o verdadeiro culpado.
Smula 187 do STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.

O que teoria do corpo neutro? Trata-se de uma especial aplicao de fato de terceiro nos acidentes de trnsito, quando o agente fsico do dano, atingido, sem atuao voluntria, viola direito de terceiro inocente atua como mero instrumento fsico. Vg. tpico caso do engavetamento foi lanado para frente como instrumento, como um agente fsico por um outro agente. Causador do dano agente fsico (corpo neutro) vtima

Existe entendimento (RT 437/127) no sentido de que a vtima poderia demandar o mero agente fsico da ao que teria ao regressiva contra o verdadeiro culpado; no entanto, por no haver previso especfica, o melhor entendimento, amparado no STJ (RESP 54444P) no sentido de que a vtima deve demandar diretamente o causador jurdico do dano, com base na teoria do corpo neutro. A vtima deve demandar diretamente o causador do dano.

O que clusula de no indenizar? Especialmente desenvolvida no direito Francs, trata-se da conveno por meio da qual as partes, com base na autonomia privada, excluem a obrigao de indenizar em caso de responsabilidade civil. Essa clausula inseria em contratos de adeso uma clusula abusiva. Em havendo desequilbrio ou no contrato de adeso essa clusula pode ser considerada abusiva, violando a funo social do contrato. Vg. carto do estacionamento se eximindo de indenizar a subtrao de objetos deixados no interior do carro. Art. 25 do CDC. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. No que tange o contrato de transporte o STF prev na smula 161 que nos contratos de transporte no tem eficcia, tambm, a clusula de no indenizar.

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Smula 161 do STF Contrato de transporte, inoperante a clusula de no indenizar.

Responsabilidade civil indireta 1. Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal 2. Responsabilidade pelo ato de terceiro

1. Responsabilidade pelo fato da coisa e do animal: Lembra Cavalieri Filho, que hoje ns vivemos a em uma sociedade que nos expe a inmeros riscos. Quem responde pelo fato da coisa ou pelo fato do animal? Desenvolvida no direito Frances lembra-nos o professor Caio Mrio, a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal fundamenta-se na teoria da guarda. O responsvel pela coisa ou pelo animal a pessoa que detm o poder de comando, poder de direo sobre ela (coisa ou animal). Em primeiro plano o proprietrio (dono) considerado o guardio presuntivo. Em primeira linha, por presuno, o dono o guardio do animal ou da coisa. Mas h momento em que o cdigo civil abre ou fecha o conceito da responsabilidade.

a) Responsabilidade pelo fato do animal: O cdigo civil de 16, em seu art. 1527, ao tratar da responsabilidade pelo fato do animal, utilizava o critrio da culpa, ao admitir que o dono ou detentor pudesse se eximir, alegando que cuidou e vigiou bem o animal. O cdigo civil de 16 permitia a alegao da culpa para defesa do ru. O novo cdigo civil de 2002 em seu art. 936 abandonou a culpa e adotou o critrio da responsabilidade objetiva.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.

O cdigo civil de 2002 abriu o conceito, abriu a possibilidade de responsabilizar o detentor: dono ou detentor. Vg. Empresa de adestramento que durante a sua guarda o co morde pessoa. Responsabilidade objetiva no se aufere culpa. Salvo, culpa da vtima ou fora maior.

Questo especial de concurso. De quem a responsabilidade civil por acidente envolvendo animal na estrada? O STJ no RESP 438831/RS estabeleceu a regra de que poder haver responsabilidade civil subjetiva do Estado por omisso em fiscalizar e sinalizar rodovia federal (se estende a rodovia estadual). Responsabilidade do Estado por omisso subjetiva. 101

Em se tratando de rodovia gerenciada por concessionrio de servio pblico, a responsabilidade passa a ser objetiva com base no Cdigo de Defesa do Consumidor (RESP 647710/RJ). b) Responsabilidade pelo fato da coisa: O cdigo civil elenca 2 hipteses pelo fato da coisa: i) Responsabilidade pela runa ou construo: O que se entende por runa? Cavalieri Filho lembra que a runa pode ser total o parcial. Na runa total toda a construo vem abaixo. Tambm pode ser parcial (cada da marquise, placa de mrmore ou concreto que cai do prdio). De quem a responsabilidade nesse caso?
Art. 937. O DONO de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

O codificador utilizou um conceito restrito. O cdigo responsabiliza o dono. A responsabilidade no caso do art. 397 tambm objetiva, baseada na teoria do risco. A doutrina diz que se houve o dano, o acidente porque no o reparo devido. Esse artigo encontra raiz histrica no art. 1386 do Cdigo da Frana.

ii)

Responsabilidade pelos objetos lanados ou cados de edifcio: De quem a responsabilidade?


Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.

O codificador utilizou um conceito elstico para responsabilizar o causador do dano. Aquele que habitar o prdio (inquilino, proprietrio, comodatrio, usufruturio, etc). A responsabilidade do dono ou de quem habite o prdio.

O nome da ao que a vtima ajuza tem um nome especfico actio de effusis et dejectis (ao que a vtima prope contra o responsvel). Prazo prescricional para a propositura da ao de 3 anos.
Para que uma vtima seja consumidor equiparado by stander deve-se estar dentro de uma relao de consumo, ento o prazo prescricional no ser tambm de 5 anos, por no haver relao de consumo, nas hipteses de responsabilidade pelos objetos lanados ou cados de edifcio.

A ao proposta contra a pessoa que habita unidade residencial de onde partiu o projtil. Se no se souber de qual unidade partiu o projtil a jurisprudncia brasileira firma no sentido de que a responsabilidade de todo o condomnio (RESP 646682/RJ), excluindo-se o bloco ou a fachada de onde seria impossvel o arremesso.

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Todo condomnio pode ser responsabilizado, considerando-se que, em respeito ao direito da vtima todos os condminos so agentes possveis do dano, segundo a teoria da causalidade alternativa. Perguntas: De quem a responsabilidade pelo acidente causado por veculo locado? Segundo a smula 492 do STF a empresa locadora de veculo, com base na teoria do risco, responde solidariamente com o locatrio pelo dano causado.
Smula 492 do STF A empresa locadora de veculos responde, civil e solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.

No existe artigo especfico no cdigo civil que determina esta solidariedade. No entanto existe um artigo que serve de base geral para essa solidariedade, a saber o art. 942 do CC.
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Como fica a responsabilidade civil pelo acidente causado por veculo conduzido por terceiro? A responsabilidade do proprietrio do bem ou da pessoa a quem o automvel foi emprestado? O STJ (RESP 57792/DF) tem entendido que o proprietrio solidariamente responsvel com o condutor pelo acidente causado, luz da teoria do risco. Quem empresta coisa a algum cria um risco e passa a ser solidariamente responsvel pelo risco por ele criado. 2. Responsabilidade civil pelo ato de terceiro: tambm uma forma de responsabilidade civil indireta. Observao de cunho histrico: o cdigo civil de 16, em seus artigos 1521 e 1523, criava um sistema de responsabilidade civil por ato de terceiro baseado em presunes de culpa (presuno de culpa in vigilando, in eligendo, in custodiendo). O cdigo civil de 2002, alterando a matria, converteu esse sistema em responsabilidade objetiva (art. 932 e 933 do CC). As presunes de culpa in vigilando, in eligendo, in custodiendo desapareceram no cdigo civil de 2002, pois os representantes, que antes tinham culpa, agora respondem objetivamente pelos atos, independentemente de culpa dos representantes.
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo

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para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos .[responsabilidade civil objetiva]

No cabe a alegao de culpa, pois a responsabilidade sob o filho ou a escolha do empregado objetiva. Os representantes, ainda que no haja culpa da sua parte, respondem objetivamente.

Exemplo: Marina empregadora do empregado Pedro motorista particular, empregado domstico. Pedro causa um acidente cuja vtima Joo. Joo poderia demandar o condutor do veculo diretamente, mas acaba demandando diretamente Marina. Marina na contestao no pode dizer que no teve culpa na seleo do empregado, pois o empregador responde objetivamente pelo empregado. Nada impede que Marina na contestao diga que o empregado no teve culpa no acidente. O fato do art. 933 ter consagrado um sistema de responsabilidade objetiva no significa que em toda situao o representante fique impedido de alegar em defesa que o representado no atuou com culpa, a exemplo de um acidente de trnsito. Se o empregador pagar pelo empregado ou o pai pagar pelo filho cabe ao regressiva contra os representados? Sim, mas no caber a ao regressiva se a pessoa quem pagou for descendente absoluta ou relativamente incapaz (nem quando chegar a maioridade civil). As hipteses de ao regressivas esto previstas no art. 934 do CC.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, SALVO se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Hipteses em que h responsabilidade por ato de terceiro.


Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;

Art. 932 caput: so solidariamente responsveis pela reparao civil: Inciso I e II: o que valer para os pais tambm serve para os tutores e curadores:

O codificador no estabeleceu diferena entre absoluta ou relativamente incapazes. O cdigo s fala em filho menor estando sob a sua autoridade e em sua companhia. Quando for guarda compartilhada no ter problema. Mas quando for a guarda unilateral haver problemas! Uma primeira corrente interpreta o inciso I do art. 932 do CC de forma literal atribuindo responsabilidade ao pai ou me que tenha o filho em sua companhia (RESP 540459/RS). Interpretao literal! J uma segunda corrente atribui a responsabilidade a ambos (indendentemente de quem tenha a guarda), uma vez que o dever de educar cabe ao pai e a me (ver 3 do art. 1583 do CC alterado pela lei 11698/08).
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Redao dada pela Lei n 11.698, de 2008). o 1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o

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substitua (art. 1.584, 5 ) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). o 2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). II sade e segurana; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). III educao. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). o 3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008). o 4 (VETADO). (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).

Nas hipteses dos incisos I e II do art. 932 (filhos em relao a pais; tutelados em relao contra tutores; curatelados em relao a curatelados), a luz do art. 928 podemos concluir haver uma solidariedade especial ou subsidiariedade quanto responsabilidade civil do incapaz. O incapaz responde atrs!! Decorar a regrinha!! Subsidiariamente.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo OU no dispuserem de meios suficientes. [responsabilidade solidria especial ou subsidiria] Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

O incapaz s ser responsabilizado subsidiariamente em 2 situaes incapaz responde atrs: a) Se o seu representante no dispuser de meios econmicos (vg. for pobre); b) Ou se o seu representante no tiver a obrigao de indenizar a vtima (aplicao da medida scio- educativa de reparao de danos, nos termos do ECA). Pargrafo nico: preserva o patrimnio mnimo.
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: III - o empregador ou comitente [contrato de comisso ou de agncia], por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir , OU em razo dele;

Inciso III: o empregador responde objetivamente pelo empregado, em face do ato danoso que comete vtima. O empregador no pode alegar que no teve culpa na escolha do empregado. Mas o empregador pode contestar falando que o empregado no teve culpa.

Se o empregado est realizando uma atividade e comete um dano o empregador responde. O empregador tambm responde por ato do empregado em razo do exerccio do trabalho! (vg. empregado na hora do almoo). No caso da empresa que permite que o empregado circule no final de semana com o carro da empresa O STJ tem entendido que quem empresta o veculo cria situao de risco! Responsabilidade solidria.
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.

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Inciso IV:

O dono da escola objetivamente responsvel pelo educando menor! O pai transfere a guarda do filho por perodo determinado de tempo. No razovel que o dono da faculdade responda pelo educando maior ( possvel responsabilizar o dono da faculdade por outras regras! Inclusive por razes de defesa ao consumidor). Se a escola pblica a responsabilidade do estado. Dono de hotel, hospedarias, etc. O que justifica a responsabilidade dos donos de hotis e estabelecimentos congneres pelos atos danosos de seus hospedes o dever de segurana reforado pelas regras do cdigo de defesa do consumidor.

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime , [solidrios] at a concorrente quantia.

DANO MORAL
Histrico: Num primeiro momento o dano moral no era passvel de reparao jurdica, especialmente pela dificuldade de se mensurar o preo da dor (Lafayette Pereira, Jorge Americano a doutrina tradicional do Brasil no aceitou a reparao de dano moral por no poder mensurar o preo da dor). Num segundo momento o dano moral passou a ser considerado desde que fosse reflexo de um dano patrimonial sofrido. No havia autonomia ao dano moral. S se poderia mencionar o dano moral se houvesse dano material. O cdigo civil de 16 ao disciplinar o ato ilcito no art. 159, no proibiu o reconhecimento do dano moral.

Num terceiro momento, s com a Constituio Federal de 88 em seu art. 5 inciso V e X (Yussef S. Cahali) que efetivamente o dano moral passou a ser reconhecido e reparado de forma autnoma. Pode-se pleitear o dano moral autonomamente independentemente de dano material. O cdigo civil de 2002 ao definir no art. 186 explicitamente faz referncia ao dano moral.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Conceito: dano moral leso a direito a personalidade. Observao: (ver material de enriquecimento ilcito). O enriquecimento ilcito, freqente fundamento de defesa, regulado a partir do artigo 884 do cdigo civil. 106

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido.

Exemplo muito comum de enriquecimento ilcito o pagamento indevido (art. 876 do CC). O enriquecimento ilcito pode tambm fundamentar pretenso indenizatria actio de in rem verso prazo de 3 anos (pode ser manejado como ataque)! Ao de locupletamento ilcito ao indenizatria (vtima de locupletamento). Cespe/AGU 2008 (considere que ngela tenha locado imvel de sua propriedade a Suzi e que esta no pague os aluguis h trs meses. Nessa situao hipottica, considerando-se que a falta de pagamento gera o enriquecimento de Suzi e o empobrecimento de ngela , no havendo causa jurdica que os justifique, a locadora poder ingressar com ao in rem verso para se ressarcir dos prejuzos causados F).

De que maneira se quantifica o dano moral? No que tange aos critrios de quantificao do dano moral existem 2 sistemas: 1. Sistema livre, aberto: esse sistema utiliza como mtodo de quantificao do dano moral o arbitramento. Esse sistema se caracteriza porque o dano moral quantificado por arbitramento com base no art. 4 da LICC e art. 126 do CPC. Constitucionalmente o sistema adequado o sistema do arbitramento. A lei de imprensa estabelece um tarifamento na responsabilidade civil e o STJ na smula 281 negou essa possibilidade por entender ser inconstitucional.
Smula: 281 do STJ A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na lei de imprensa.

No se deve utilizar como forma de arbitramento a condio econmica da vtima, por afronta a direitos fundamentais.

A smula 362 do STJ, recentemente publicada, refora o sistema do arbitramento, ao dizer: A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. 2. Sistema do tarifamento legal: Pretende criar critrios normativos de tabelamento do dano moral. Existe projeto de lei no Senado que trata dessa possibilidade (PLS 114/08). Pretende alterar o cdigo civil em relao ao teto mximo de indenizao moral em 20 mil reais. Esse sistema padece de ntida inconstitucionalidade, pois a constituio no previu essa hiptese. Questo de concurso especial: possvel cumular pedido de reparao de dano moral e dano esttico? 107

O STJ responde que sim! RESP 519258/RJ.

Dano Moral e Teoria do Desestmulo


O sistema brasileiro ainda um sistema eminentemente compensatrio e individualista. Acontece que a responsabilidade civil no pode ter apenas o escopo compensatrio. A constituio consagra uma funo social da responsabilidade civil. Reconhecer a funo social da responsabilidade civil quer dizer que a responsabilidade civil e a indenizao a serem fixadas no devem exercer apenas um carter indenizatrio, mas devem tambm exercer uma funo pedaggica. A teoria do desestmulo, desenvolvida nos EUA (teoria do punitive damage) abraada pelo Enunciado 379 da 4 Jornada de Direito Civil e j presente em alguns julgados (RESP 860705/DF) sustenta que a indenizao por dano moral, em respeito ao princpio da funo social, deve compensar a vtima e desestimular o lesante. Ou seja, na teoria do desestmulo, no que tange a indenizao fixada por dano moral, o juiz deve no apenas compensar a vtima, mas criar uma funo pedaggica da responsabilidade civil para que o dano no venha a ser repetida. Em concurso no se deve adotar essa teoria, pois o Brasil ainda muito positivista e no Brasil no tem legislao sobre a funo pedaggica da responsabilidade civil.

Enunciado 379 da 4 Jornada de Direito Civil: O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. O que dano bumerangue? Segundo o professor Salomo Resed, dano bumerangue o prejuzo causado pelo sujeito passivo (vtima) contra o prprio agente violador do seu direito. Isto , a vtima que reage contra o ofensor! Cabe incidncia de imposto de renda na reparao por dano moral? A indenizao visa a reparar o dano.
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.

Esse pargrafo nico criticado por alguns autores, pois esse pargrafo nico pode prejudicar a vtima. O STJ recentemente no RESP 963387 (outubro de 2008) afastou a incidncia de imposto de renda na indenizao por dano moral. Deve-se declarar como valor no tributvel.

Responsabilidade Civil dos Bancos


A responsabilidade civil do banco pode ser analisada por uma trplice perspectiva. Em relao aos seus empregados; em relao aos seus clientes e em relao a terceiros. Empregados

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Banco

Clientes Terceiros

Em relao aos danos dos empregados, tem-se um acidente de trabalho. Existe tambm a responsabilidade do banco em relao aos seus clientes. O cliente bancrio consumidor? CONSIF props uma ADI 2591 que visava a declarao de inconstitucionalidade do 2, do art. 3 do CDC em face do sistema financeiro - bancos. Essa ADI queria a declarao de inconstitucionalidade de artigo que determinava que cliente bancrio seria consumidor. A despeito de o STJ na smula 297 firmar o entendimento de que o CDC aplicvel s instituies financeiras, a ADI 2591 pretendeu revogar essa regra, declarando, neste particular, inconstitucional o cdigo de defesa do consumidor. O STF firmou entendimento, em sntese, no sentido de que o cdigo de defesa do consumidor aplicvel aos bancos, excluindo-se, todavia a atividade especfica de intermediao de dinheiro, especialmente fixao de juros, sem prejuzo do controle pelo poder judicirio (questes de polticas econmica).

Hipteses de responsabilizao civil dos bancos: Pagamento de cheque falso, o banco pode ser responsabilizado por isso? Pode. Smula 28 do STF j dizia que possvel a responsabilizao o banco.
Smula 28 do STF O estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.

Mantm a mesma tese o RESP 494370/RS. Assalto ao cofre do banco? A responsabilidade objetiva. Lembra-nos o professor Rui Stoco que objetos deixados no cofre do banco um contrato de depsito, abrangido pelo cdigo de defesa do consumidor. Pode haver uma eventual inverso do nus da prova, pois no se sabe o que foi depositado no banco. Como fica a responsabilidade civil por um terceiro que no cliente do banco e sofre um dano? O terceiro que sofre o dano a exemplo da hiptese do uso indevido de documento para a abertura de conta pode demandar o banco com base na responsabilidade objetiva alicerada na teoria do risco. Pode ser utilizado o By Stander (consumidor equiparado) para utilizar a responsabilizao do banco. Responsabilidade civil em assalto em terminal eletrnico. No julgamento do RESP 488310/RJ o STJ firmou entendimento de que se o assalto ocorre no interior da agncia bancria ainda que fora do horrio de expediente a

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responsabilidade do banco; mas se o assalto ocorre em via pblica a responsabilidade do Estado. Se assaltado em quiosque no meio da praa possvel a responsabilidade civil objetiva do banco. RESP 494377/SP aplica o princpio da funo social atividade dos bancos, independente da aplicao do CDC.

Responsabilidade Civil do Mdico


Tambm aplicado aos demais profissionais liberais. O que se entende por Erro mdico: trata-se de dano imputvel ao profissional da medicina, resultando em sua responsabilidade civil subjetiva nos termos do 4, do art. 14 do CDC. Mdico um profissional liberal. Profissional liberal sempre pessoa fsica (no uma empresa) que presta um servio tcnico, intelectual ou cientfico. A regra geral do CDC que no servio prestado a responsabilidade objetiva, mas por exceo a responsabilidade do profissional liberal ser apurada mediante culpa, ou seja, a responsabilidade ser subjetiva. No cdigo civil um artigo que se coaduna com o art. do CDC o art. 951 do CC.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

Em regra, a obrigao assumida pelo mdico de meio, ressalvando-se o cirurgio plstico esttico que assume obrigao de resultado.

A responsabilidade do mdico baseada na culpa profissional, ou seja, responsabilidade subjetiva. O mdico s ficar responsabilizado no processo se no processo ficar demonstrada a sua culpa profissional. possvel o paciente pleitear a inverso do nus da prova quando discute a responsabilidade do mdico (RESP 171988/RS). Em tese juridicamente possvel relao de consumo. O anestesiologista ou anestesista est subordinado ao chefe da equipe cirrgica? O anestesista tem autonomia em relao ao chefe da equipe cirrgica. Ele tambm s responde com base na culpa profissional. O anestesista assume uma obrigao de meio ou de resultado? Segundo o professor Jurandir Sebastio o anestesista tambm assume obrigao de meio, devendo empreender os melhores esforos para alcanar o resultado esperado.

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Questo de concurso: o que dizer do dever de prestar socorro em face dos adeptos da religio testemunha de Jeov. 1 corrente: sustenta a impossibilidade da transfuso de sangue, ainda que seja o nico meio teraputico para salvar a vida do paciente, sobre o argumento de que a dignidade s preservada se a vontade do paciente respeitada. Essa corrente justifica a impossibilidade da interveno mdica contra a vontade do paciente. 2 corrente (tem preponderado): uma segunda corrente defende a possibilidade de transfuso de sangue como o nico meio para salvaguardar a vida do paciente, segundo a doutrina da ponderao de interesses. Essa corrente mais preponderante. Pois os direitos fundamentais no so absolutos. A responsabilidade baseada na culpa profissional do mdico tem que ficar demonstrada a culpa do mdico (na impercia, imprudncia). A responsabilidade do hospital tambm subjetiva? O paciente poderia pleitear em face do hospital argumento que hospital pessoa jurdica ento a sua responsabilidade seria objetiva? O STJ, a despeito do hospital no ser profissional liberal, tem reafirmado a tese de que a sua responsabilidade tambm subjetiva (RESP 258389/SP, AgRg no AG 721956/PR). Ou seja, para responsabilizao do hospital tambm se ter que demonstrar a culpa do hospital. No que tange, todavia, infeco hospitalar, o STJ no RESP 629212/RJ entendeu que a responsabilidade do hospital passaria a ser objetiva. A infeco hospitalar decorre do fato da internao e no da atividade mdica em si, por esse motivo que a responsabilidade do hospital passa a ser objetiva (falta de higiene).

O STJ tambm tem precedente responsabilizando plano de sade por erro do mdico credenciado (RESP 328309/RJ). Se o paciente demandar a operadora do plano de sade, seguindo a linha do STJ, tambm ter que se provar a culpa. Doutrinariamente, entende-se que da atividade da companhia de seguro gera a responsabilidade objetiva. WWWW????? O que termo de consentimento informado? A luz do princpio da boa-f objetiva, especialmente no dever de informao o consentimento informado, com amparo no artigo 15 do cdigo civil, d ao paciente conhecimento formal dos efeitos e conseqncias do tratamento ou interveno. No traduz, todavia, absoluta excludente de responsabilidade civil em caso de erro mdico. Se o mdico violou regras da medicina ou agiu com culpa profissional o mdico ir responder. O termo s serve para se acautelar das informaes dadas ao paciente. O dentista tambm pode se servir do termo de consentimento informado. Perda de uma chance pode se aplicar ao mdico? Segundo Jlio Meireles, a teoria da perda de uma chance tambm pode se aplicar ao mdico que, diante dos recursos disponveis, deixa de adotar o procedimento mais recomendvel para

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alcanar o diagnstico mais rpido. Consiste no uso indevido de meios violando o art. 5 do cdigo de tica mdica. Em tais casos haver responsabilidade civil com indenizao reduzida. STJ, noticiado no dia 9.11.08, erro mdico. Ver no material de apoio.
Tribunal de Justia (STJ). Nos ltimos seis anos, a quantidade de processos envolvendo erro mdico que chegaram Corte aumentou 155%. Em 2002, foram 120 processos. Neste ano, at o final do ms de outubro, j eram 360 novos processos autuados por esse motivo, a maioria recursos questionando a responsabilidade civil do profissional. O STJ tem assegurado a pacientes lesados por erros mdicos trs tipos de indenizaes. Os danos materiais referem-se ao que o paciente gastou no tratamento ineficiente e ao que eventualmente deixou de ganhar por conta do erro mdico (dias de trabalho perdidos, por exemplo). Assegura-se, tambm, o direito de receber os danos morais, valor para compensar a dor moral a que foi submetido (como ocorre com a supresso indevida de um rgo). Por fim, o paciente pode receber por danos estticos, isto , o prejuzo causado sua aparncia, como nas hipteses em que o erro causou cicatrizes e outras deformidades. AS INDENIZAES SO CUMULVEIS. Relao de consumo Superar um tratamento mdico mal-sucedido pode levar muito tempo. No raro, as cicatrizes permanecem no corpo por toda a vida, insistindo numa lembrana indesejvel. Mas, ainda que traumatizado pelo episdio, o paciente deve considerar que h prazos legais para se buscar a reparao na Justia. O STJ entende que deve ser aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) aos servios prestados por profissionais liberais, inclusive mdicos. Nestes casos, prescreve em cinco anos a pretenso reparao, contados do conhecimento do dano ou de sua autoria. No entanto, a presidente da Segunda Seo, ministra Nancy Andrighi, ressalta que h uma peculiaridade. A responsabilidade do mdico, ao contrrio do que ocorre no restante das leis consumeristas, continua sendo subjetiva, ou seja, depende da prova da culpa do mdico, explica a ministra. Em um julgamento ocorrido em 2005 na Terceira Turma, os ministros aplicaram esse entendimento e no atenderam o pedido de um cirurgio plstico de So Paulo para que fosse considerado prescrito o direito de ao de uma paciente. Ele alegava que j teriam transcorrido os trs anos estabelecidos pelo Cdigo Civil para a reparao do dano. A paciente, que ficou com deformidades fsicas aps cirurgias plsticas, conseguiu que o mdico custeasse todo o tratamento para restabelecimento do seu quadro clnico, alm de reparao por dano moral e esttico. Ainda sob a tica da lei de defesa do consumidor, naquelas hipteses em que o Poder Judicirio identifica a hipossuficincia do paciente, isto , a dependncia econmica ou de informaes, pode haver inverso do nus da prova. Isto , o juiz pode determinar que cabe ao mdico fazer prova da regularidade de sua conduta. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, a aplicao do CDC facilita muito a defesa dos direitos do consumidor. Com ele, o juiz dispe de meios mais eficazes para detectar prticas comerciais e clusulas contratuais abusivas. Isso certamente um avano em relao legislao comum, analisa a ministra. Reviso de valores Atualmente, esto em anlise no STJ 444 processos sobre essa matria. Boa parte dos recursos que chega ao Tribunal contesta os valores das indenizaes por erro mdico arbitrados em instncias ordinrias, ou seja, a Justia estadual ou federal. Mas ser admitido para julgamento no STJ no sinal de causa ganha: a orientao consolidada na Corte de somente revisar o valor quando for exorbitante ou insignificante. A quantia deve ser razovel e proporcional ao dano. Ao julgar cada caso, os ministros analisam o fato descrito nos autos, sem reexaminar provas. Com base nas circunstncias concretas, nas condies econmicas das partes e na finalidade da reparao, decidem se o valor da indenizao merece reparos. E, por vezes, uma indenizao por dano moral devida por erro mdico pode ser maior do que aquela obtida por parentes pela morte de um familiar. Foi o que ocorreu na anlise de um recurso do Rio de Janeiro em que a Unio tentava a reduo do valor de uma indenizao de R$ 360 mil por danos morais. A vtima era uma paciente que ficou tetraplgica, em estado vegetativo, em decorrncia do procedimento de anestesia para uma cirurgia a que seria submetida em 1998. A relatora do recurso, ministra Denise Arruda, da Primeira Turma, afirmou que no se tratava de quantia exorbitante. Ela entende que no foi possvel estabelecer, neste caso, um paralelo com qualquer

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indenizao devida em caso de morte da vtima. O sofrimento e a angstia vividos diariamente pela agravada [paciente] e a irreversibilidade das seqelas sofridas potencializam, no tempo, o dano moral, explicou a ministra. Co-responsabilidade Alm do mdico responsvel pelo procedimento, a clnica ou hospital em que se deu o atendimento tambm esto sujeitos responsabilizao pelo erro mdico. O STJ j decidiu, inclusive, que a operadora de plano de sade pode responder, solidariamente, por eventual erro do mdico que indicou ao segurado. Mas cada caso traz peculiaridades que podem levar a um desfecho judicial diferente. Em setembro passado, a Segunda Seo concluiu o julgamento de um recurso em que um hospital de Santa Catarina contestava a condenao solidria por erro mdico. A Justia estadual havia condenado o hospital e o mdico ao pagamento de danos morais, materiais e penso vitalcia vtima, paciente que se submeteu a uma cirurgia de varizes. Os ministros entenderam que a entidade no poderia ser responsabilizada solidariamente por erro mdico, pois o cirurgio no prestou quaisquer servios no interesse do hospital ou sob as suas ordens. De acordo com o relator para o acrdo, ministro Joo Otvio de Noronha, o fato de receber remunerao pela locao de espao fsico no torna o hospital solidariamente responsvel por danos causados por impercia mdica. Entretanto circunstncias diferentes podem levar a uma concluso oposta. H casos em que o hospital responde como fornecedor do servio mdico-hospitalar prestado do qual decorreu o dano. Em 2002, a Quarta Turma do STJ manteve deciso da Justia do Rio de Janeiro que condenou uma instituio mdica a responder solidariamente pela falta de informao por parte de seu mdico sobre os riscos que envolviam uma cirurgia. A paciente acabou perdendo completamente a viso e ingressou com pedido de indenizao por danos materiais, fsicos e morais contra o hospital e o mdico. Um ano antes, a mesma Quarta Turma j havia decidido que o mdico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens. Ps-operatrio A responsabilidade do mdico pelo estado de sade do paciente no se encerra no atendimento em si. Recentemente, a Quarta Turma confirmou o pagamento de indenizao de R$ 300 mil a uma paciente que perdeu o tero, trompas e ovrios devido a complicaes ocorridas aps uma tentativa de fertilizao in vitro, realizada em 2001. Baseados na anlise dos fatos feita pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ), os ministros consideraram negligente o atendimento ps-operatrio que acarretou dano paciente, sendo, por isso, passvel de responsabilizao civil. O relator do recurso foi o ministro Joo Otvio de Noronha. Em processo analisado pelo Conselho Regional de Medicina fluminense, o mdico no foi responsabilizado pela ovrio-histerectomia. A paciente ingressou na Justia contra a clnica e o mdico que realizou o procedimento. Disse que o procurou para atendimento com queixa de dor e febre, mas, aps exame, foi encaminhada por ele a outros profissionais. Passado cerca de um ms, foi constatado por outro mdico um abscesso no tubo ovariano, o que exigiu a interveno radical. Condenados em primeira instncia, mdico e clnica apelaram, mas o TJRJ descartou a realizao de uma nova percia e manteve a condenao solidria. No STJ, o julgamento definiu que o mdico deveria responder pelo dano causado, porque no agiu com a cautela necessria. A negligncia est na falta de assistncia pscirrgica paciente, que teve o estado de sade agravado, alegando que a piora no decorreu do ato cirrgico que realizou, mas de outras causas, encaminhando-a a profissionais diversos. Ainda cabe recurso desta deciso.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa Esta pgina foi acessada: 252 vezes Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=89920 , acessado em 09 de novembro de 2008.

Responsabilidade Civil do Dentista


Professor Ricardo Zart - www.jus.com.br A responsabilidade civil do dentista equiparvel a responsabilidade do mdico, uma vez que por se tratar de profissional liberal, somente poder ser responsabilizado com base em sua culpa profissional.

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H na doutrina uma tendncia de afirmar que o dentista assume uma obrigao de resultado. Essa obrigao de resultado deve se referir a intervenes estticas do dentista (vg. clareamento dentrio). Mas quando o dentista vai agir contra uma doena bucal ele pode no atingir o resultado esperado! No caso da interveno de uma carie possvel dizer que uma obrigao de resultado. No se deve esquecer que dentista profissional liberal e deve responder por culpa profissional.

Responsabilidade Civil do Advogado


Livro: A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance autor: Srgio Novais Dias, Editora LTr. O advogado, na condio de profissional liberal tambm responde com base na culpa profissional, a luz do 4, do art. 14 do CDC (na mesma linha art. 32 do EOAB). Ou seja, o advogado responde quando atuar com dolo ou culpa no exerccio da sua profisso. A obrigao do advogado uma obrigao de meio (no se pode impor ao advogado a implementao do resultado). Inclusive no caso da advocacia consultiva a obrigao tambm de meio. No se pode impor ao advogado a responsabilidade civil se ele no alcanar o resultado. A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance tambm pode acontecer quando o advogado deixa de realizar determinados atos que poderiam favorecer a situao do seu cliente. Neste caso, h a sugesto da indenizao reduzida (vg. deixou de recorrer: perdeu a chance de favorecer o cliente). Um advogado sozinho pessoa fsica ou jurdica? Se o cliente resolver demandar o escritrio, a sociedade, a pessoa jurdica a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Haveria espao para se dizer que a responsabilidade seria objetiva porque a sociedade uma pessoa jurdica. Mas como no caso do mdico, o STJ tem entendido, em situao equiparvel, se o cliente demandar a sociedade de advogados ele tambm ter que demonstrar a culpa profissional da sociedade. No h jurisprudncia! uma questo dissertativa em situao equiparvel com a responsabilidade do mdico e do hospital.

Responsabilidade Civil por Animais na Pista


H entendimento no STJ (RESP 438831/RS) no sentido de que acidente de trnsito causado por animal na pista pode resultar na responsabilidade subjetiva do Estado por omisso; mas em rodovia gerida por concessionria de servio pblico em havendo acidente a responsabilidade objetiva com base no cdigo de defesa do consumidor (RESP 647710/RJ).

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Responsabilidade Civil do Transportador


Como fica a responsabilidade civil em acidente envolvendo transporte de mera cortesia (carona)? A carona o transporte desinteressado, no tem contrapartida, se tem um interesse moral e no um interesse jurdico. Smula 145 do STJ
Smula: 145 No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.

S ficar compelido a responder civilmente se o motorista tiver agido com dolo ou culpa grave. Como ficaria a responsabilidade civil do transportador aeronutico, no que tange ao extravio de bagagem area? O Brasil signatrio de uma conveno chamada Conveno de Varsvia. Essa conveno estabelece limite mximo, tarifa por valor de mala perdida nas viagens internacionais. Tambm nas viagens domsticas, lembra-nos Eduardo Sens, o direito consagrado na Conveno de Varsvia semelhantemente aplicado. Se perder mala viajando no Brasil tambm h limite por mala perdida. O STJ conscientemente tem aplicado o CDC para permitir indenizao acima do limite previsto. Ou seja, o STJ tem dito que o cdigo de defesa do consumidor prepondera em relao a Conveno de Varsvia (AgRg no Ag 827347/MG). O overbooking traduz ato ilcito passvel de indenizao. Ver RESP 211604/SC. Overbooking traduz uma pratica ilcita: venda de lugares superiores aos lugares existentes.

Qual a defesa utilizada geralmente pela companhia area para no indenizar no overbooking? No houve dano moral o que houve foi um mero aborrecimento. CESPE/procurador do Piau/2008. No contrato de transporte de pessoas, o transportador assume uma obrigao de resultado e responde objetivamente pelos danos caudos aos passageiros e s suas bagagens, salvo motivo de fora maior V.

Responsabilidade Civil do Condomnio


Como fica a responsabilidade civil do condomnio por furto em rea comum? O STJ tem entendido que a responsabilidade do condomnio pressupe previso expressa da assuno do dever de vigilncia em reas comuns (RESP 618533/SP e ERESP 268669/SP). Para responder civilmente o condomnio tem que assumir expressamente a responsabilidade civil de vigilncia na conveno. O condomnio s responde se a conveno prvia expressamente a responsabilidade. 115

TEORIA GERAL DO CONTRATO


Histrico - anlise da evoluo histrica do contrato: no se pode fixar na linha do tempo uma data especfica para o surgimento do contrato. Clvis Bevilqua afirma que a primeira funo que o contrato teve foi uma primeira funo social pacificadora, a qual nasceu com o prprio contrato. Isto , a funo pacificadora nasceu com o contrato, pois o contrato visa a conciliar interesses contrapostos. Embora o contrato seja anterior ao direito Romano, a Roma clssica consagrou o tratamento jurdico do contrato (contractus). Orlando Gomes lembra que foi nos regimes individualistas do capitalismo que se desenvolveu a teoria clssica do contrato, calcada em 2 dogmas: 1. Autonomia da vontade; 2. Igualdade das partes contratantes. Esses dogmas chegaram ao seus pices no sculo XVIII e XIX. O Estado no deve interferir no contrato, na teoria clssica. O Estado tem que ser abstencionista. O sculo XX, marcado por 2 grandes guerras, causou um grande impacto na teoria clssica do contrato, relativizando os dogmas existentes. Ou seja, durante o sculo XX se percebeu que o Estado no poderia ser abstencionista. Houve uma modificao na teoria clssica do contrato. O contrato passou do meramente individual para o social. No quer dizer que no contrato no existe mais a vontade do contrato, bem como a autonomia do contrato. Durante o sculo XX devido socializao do direito (condicionar a autonomia privada segundo os valores sociais objetivos) a teoria do contrato foi reconstruda com o objetivo de sem aniquilar a autonomia da vontade condicion-la a parmetros constitucionais de ordem superior a exemplo dos princpios da funo social e da boa-f objetiva. A professora Judite Costa diz que a autonomia privada da teoria clssica no desapareceu. A autonomia privada se transformou em autonomia solidria. A autonomia privada encontra limites no na determinao do governo e sim em limites sociais: funo social do contrato e da boa-f objetiva. A autonomia privada no absoluta, ela encontra limites nos princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva. a constitucionalizao do direito civil. A autonomia privada de qualquer pessoa no pode ser absoluta por se condicionada a princpios de ordem superior. Qualquer contrato que se celebra tem uma funo social.

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Vg. Contrato que amarrou o contratante. Isso no existe mais. O contrato no pode amarrar a outra parte porque isso significaria abuso da autonomia privada. Vg.Alterao legislativa no CDC que os contratos devem ser celebrados com fonte 12.

Onde est a vontade no Contrato de adeso? Mesmo no contrato de adeso, que um mal necessrio, a vontade ainda existe, ainda que seja apenas para aderir ou no ao que foi proposto. A nova teoria constitucional do contrato limita a autonomia privada. Assim, o contrato de adeso, consagrado em 1901 por Raymond Saleilles, fruto da moderna sociedade de massa nos d a exata medida da importncia das novas bases da teoria do contrato que busca elementos de conteno da autonomia privada. A Nova teoria constitucional do contrato Conceito o que se entende por contrato: trata-se de um negcio jurdico por meio do qual as partes, segundo a autonomia privada, convergem as suas vontades, criando um dever jurdico principal de dar, fazer ou no fazer, e, bem assim, deveres acessrios, em respeito aos princpios da funo social e da boa-f objetiva. O contrato, segundo a autonomia privada, que as partes exercem o contrato no cria apenas um dever principal. A luz da nova teoria constitucional do contrato, o contrato cria tambm deveres anexos (portugueses: direitos de proteo; alemes: nebenpflicten) como o dever de sigilo, dever de informao, dever de assistncia, dentre outros. O contrato hoje ganhou uma dimenso tica, que at ento era ignorada. Quanto a forma, vale lembrar, nos termos do art. 107 do CC, vigora o princpio da liberdade da forma nos negcios em geral. No Brasil, em geral, os contratos tem forma livre.
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

H situaes que o sistema brasileiro exige a forma para efeito de prova. Significa que a forma deve ser observada para efeito de prova em juzo. A forma exigida para efeito de prova em juzo forma Ad probationem. Se no observar essa forma, no se ter como provar em juzo. Art. 227 do CC.
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito.

H situaes que o direito brasileiro exige a forma como requisito de validade. Se no observar a formalidade o negcio ser nulidade. Quando a lei exige a formalidade fala-se que a forma ad solemnitatem. Art. 108 do CC.

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Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

A promessa de compra e venda pode ter forma particular, independente do valor do contrato.

O casamento um contrato? Existem 2 correntes bsicas: 1. Corrente de direito pblico: a de direito pblico afirma que o casamento no um instituto privado, sendo um ato administrativo. Essa corrente no tem eco no direito moderno. 2. Corrente de direito privado: essa corrente prevalece. O casamento um instituo de direito privado. Existem 2 subcorrentes: a) Corrente no contratualista: os adeptos dessa corrente dizem que o casamento no um contrato (Maria Helena Diniz), sob o argumento de que o casamento uma instituio, outros dizem que um negcio complexo com participao do juiz, a quem afirme tambm que o casamento (posio de Leon Duguit) um atocondio. Um ato-condio aquele que quando se realiza o agente colocado em uma situao impessoal. Esses autores sustentam que o casamento no contrato. b) Corrente contratualista: forte no Brasil a corrente contratualista desde Clvis Bevilqua, passando por Silvio Rodrigues e Orlando Gomes. O casamento um contrato especial de direito de famlia. Orlando Gomes diz que o casamento um contrato porque o ncleo do casamento o elemento bsico de todo e qualquer contrato que o consentimento. Assim, o casamento um contrato especial de direito de famlia. Braslia, 18.11.08 Principiologia Contratual PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA A primeira leitura da autonomia privada foi feita pela Escola Jusnaturalista, com base no direito natural do homem de dispor livremente de suas aes. Pietro Perlingieri lembra-nos de que a autonomia privada no se limita ao campo contratual, aplicando-se a outras situaes existenciais do homem. Vg. casal partiu para uma reproduo assistida; adotar uma criana, nesses exemplos so explicitados a autonomia humana. Na perspectiva contratual, a autonomia privada reflete-se, a luz da livre iniciativa, na liberdade de contratar e na liberdade contratual. A liberdade contratual diz respeito a liberdade de contedo do contrato. J a liberdade de contratar significa a escolha da pessoa com quem se contrata. A autonomia privada preserva, portanto, sempre a liberdade.

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O contrato de adeso quase aniquila a autonomia privada. Georges Ripert disse que o contrato de adeso parece muito mais uma expresso de autoridade privada do que autonomia. Mesmo nos contratos de adeso deve-se conter algum tipo de liberdade, mesmo que seja uma liberdade na adeso. A autonomia privada, para evitar abuso de poder econmico, sofre a interferncia de elementos constitucionais de conteno como os princpios da funo social e da boa-f objetiva. Ou seja, a autonomia privada hoje relativizada por princpios constitucionais. A autonomia privada no absoluta. A professora Judith Martins- Costa diz que a autonomia privada uma autonomia solidria. Quer dizer que hoje a autonomia privada sofre a interferncia da funo social e da boa-f objetiva.

PRINCPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO Esse princpio traduz a regra geral de que um contrato s surte efeitos obrigacionais entre as prprias partes contratantes. Significa que o contrato entre A e B no vincula C. No entanto, existem algumas figuras contratuais que excepcional essa regra. Excepcionam a relatividade dos efeitos do contrato algumas figuras contratuais especiais a exemplo da estipulao em favor de terceiro (exemplo: seguro de vida) e o contrato com pessoa a declarar. O professor Luiz Roldo de Freitas publicou um livro sobre Contrato com pessoa a declarar. Contrato com pessoa a declarar traduz uma promessa de prestao de fato de terceiro, que assumir os direitos e obrigaes do negcio, caso aceite a indicao realizada. Art. 467 do CC. Vg. A celebra contrato de locao com B dizendo em uma clusula que C assumir os direitos e obrigaes decorrentes do negcio. Essa clusula de contrato com pessoa a declarar excepciona a relatividade dos efeitos decorrentes do contrato. Se C no aceitar o contrato ficar entre A e B.
Art. 467. No momento da concluso do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigaes dele decorrentes.

Na linha do pensamento da professora Judith Martins-Costa o princpio da relatividade dos efeitos do contrato no um dogma absoluto, uma vez que deve se reconhecer, invocando Junqueira de Azevedo (USP) que todo contrato experimenta uma tutela externa do crdito, ou seja, existe uma eficcia tica transubjetiva visando a proteg-lo da interferncia de terceiros (Tort of induction). A professora Teresa Negreiros diz que o contrato hoje est para alm do contrato.

PRINCPIO DA FORA OBRIGATRIA DO CONTRATO (Pacta Sunt Servanda) Conceito: tal princpio traduz a natural cogncia que deve emanar de todo contrato, corporificando a mxima segundo a qual o contrato faz lei entre as partes. 119

Esse princpio da fora obrigatria j foi considerado um princpio absoluto (absolutismo dos sculos XVII-XIX). Hoje, aps a primeira grande guerra mundial esse princpio foi relativizado por meio da teoria da impreviso. A teoria da impreviso o marco de relativizao do princpio da foca obrigatria do contrato. Teoria da impreviso. O bero da teoria da impreviso foi o direito Francs, ps primeira guerra mundial. O grmen da teoria da impreviso est no cdigo de Amurabi. A fonte histrica mais importante da teoria da impreviso foi a clusula cannica rebus sic stantibus (que tambm mitiga a fora obrigatria do contrato). A primeira lei do mundo que disciplinou a teoria da impreviso foi uma lei francesa Le falliot de 1918. Conceito da teoria da impreviso: a teoria da impreviso, mitigando o princpio da fora obrigatria, justifica a resoluo ou a reviso do contrato, caso acontecimento superveniente e imprevisvel desequilibre a sua base econmica, impondo a uma das partes obrigao excessivamente onerosa. Essa teoria da impreviso, em geral, aplica-se a contratos de longo ou a mdio prazo. Elementos da teoria da impreviso: a teoria da impreviso para se configurar tem de ter 3 elementos. 1. Supervenincia de um acontecimento imprevisvel; 2. Alterao da base econmica do contrato; 3. Onerosidade excessiva. Para se configurar a teoria da impreviso necessrio que a onerosidade excessiva corresponda a extrema vantagem da outra parte? Acompanhando Otvio Luiz Rodrigues Jnior, Ruy Rosado de Aguiar, o elemento extrema vantagem da outra parte no absoluto, no obrigatrio, esse elemento um elemento acidental. Enunciado 365 da 4 Jornada de Direito Civil:

Qual a diferena entre leso e teoria da impreviso? Tambm na leso existe onerosidade excessiva. A Leso nasce com o prprio contrato, desequilibrando-o, e causa de sua invalidade; diferentemente, a aplicao da teoria da impreviso, pressupe um contrato vlido que se desequilibra no curso da sua execuo, justificando que seja revisado ou resolvido. A teoria da impreviso posterior ao nascimento do contrato. J a leso nasce com o contrato, invalidando-o. O cdigo civil brasileiro disciplina a teoria da impreviso nos artigos 478 a 480. A teoria da impreviso no cdigo civil no de fcil aplicao, pois o cdigo civil adotou uma posio clssica na aplicao desse contrato.
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da

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sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Art. 478: diz que o devedor pode pedir a resoluo do contrato. Esse artigo poderia ter pedido a reviso do contrato. um artigo com uma posio muito clssica. Art. 479: tenta minimizar o entendimento do art. 478. Esse artigo estabelece que a resoluo pode ser evitada se o ru quiser modificar a condio econmica do contrato. O ru o credor. Esse artigo nem permite que o prprio juiz revise o contrato. A luz do princpio da funo social do contrato o juiz deve revisar o contrato.

A luz do princpio da funo social e nos termos do enunciado 176 da 3 Jornada (que estabelece a reviso do contrato como regra) defensvel a tese segundo a qual o juiz pode revisar o contrato no estando adstrito vontade do ru (refora este pensamento o art. 317 do CC).
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

No cdigo de defesa do consumidor, artigo 6, inciso V, segunda parte, feita uma leitura facilitadora da teoria em favor do consumidor, dispensando-se, inclusive, o requisito da imprevisibilidade, razo porque a teoria comumente denominada teoria da onero sidade excessiva.
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

PRINCPIO DA EQUIVALNCIA MATERIAL O princpio da equivalncia material sustenta que o contrato deve sempre preservar o equilbrio real entre as prestaes pactuadas. H exceo, como no caso do contrato aleatrio (emptio spei). PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO A socializao do contrato no significa, lembra-nos Giselda Hironaka, a sua estatizao, ou seja, atender funo social no significa suprir o interesse do Estado. O atendimento da funo social significa respeito aos valores objetivamente consagrados como fundamentais pela sociedade brasileira. Vg. Respeitar a funo social respeitar o valor e proteo ao meio ambiente, defesa do consumidor, eticidade tica aplicada a relao contratual. Qual a diferena entre conceito aberto e clusula geral?

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Conceito aberto consiste simplesmente naquele conceito de contedo indeterminado ou fludico, a ser preenchido no caso concreto, a exemplo da expresso justa causa; risco; famlia (conceitos vagos). A clusula geral tem um plus que o conceito aberto no tem. A clusula geral, a par de compreender um conceito aberto, traduz uma disposio normativa impositiva ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato, uma determinao, em sua aplicao ao caso concreto. Exemplo de clusulas gerais: boa-f objetiva; funo social. A funo social do contrato um clusula geral de natureza principiolgica, amparada no artigo 421 do CC, que tem funo ou finalidade limitativa da autonomia privada, em respeito a valores constitucionalmente consagrados. A funo social do contrato um princpio limitativo da liberdade contratual. A razo de ser do princpio da funo social limitar a liberdade contratual. Art. 421 do CC.
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Segundo o professor Paula Nalin, o princpio da funo social se projetaria em 2 nveis: a) Nvel extrnseco: o princpio da funo social compreendido na interface: contrato X sociedade. O contrato tem que respeitar determinados valores, vg. contrato celebrado entre A e B que desrespeito leis ambientais. Esse contrato desrespeita a funo social em nvel extrnseco. b) Nvel intrnseco: a funo social tambm se projeta no campo intrnseco entre os prprios contratantes para impor eticidade e equilbrio contratual. No plano interno deve-se observar que no exerccio da funo social deve-se observar eticidade e equilbrio para dentro do contrato. Exemplos: clusula penal o juiz poderia de ofcio reduzi-la se essa clusula fosse exorbitante; os contratantes no contrato no podem estipular uma clusula em que nenhuma das partes pode aplicar a teoria da impreviso clusula abusiva. Contratos que violam o princpio da funo social so contratos nulos de pleno direito. Art. 2035, pargrafo nico do CC.
Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica , tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

O STJ, em princpio da funo social: (RESP 476649/SP); smula 302 do STJ: abusiva a clausula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado; smula 308 do STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Essas smulas protegem a funo social do contrato.

PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

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Histrico: uma primeira fonte histrica do princpio da boa-f objetiva encontrado no direito Romano. O direito Romano nos d uma idia de comportamento individual tico (discurso de Ccero). Agir de boa-f agir na expectativa do que se espera do outro. A noo de boa-f em Roma uma noo comportamental. O direito romano foi reconstrudo pelo direito alemo. Quem consagrou a idia de boa-f foi o cdigo civil Alemo em seu pargrafo 242. Esse pargrafo consagra uma expresso que na traduo literal no significa princpio da boa-f objetiva, mas a doutrina l essa expresso como expresso objetiva treu und glauben (significa lealdade e confiana). O cdigo civil alemo fez uma transformao da boa-f em uma regra objetiva. Qual a diferena entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva? A boa-f subjetiva, de cunho individual, traduz simplesmente um estado psicolgico de inocncia ou de desconhecimento. Vg. Estado psicolgico: possuidor de boa-f. O terceiro de boa-f (aspecto psicolgico). Conceito: A boa-f objetiva consiste em uma clusula geral de natureza principiolgica, regulada no art. 422 do CC, de contedo tico e exigibilidade jurdica. A boa-f objetiva no est dentro do agente. uma regra objetiva de conduta. Est fora do agente.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Como uma regra objetiva de conduta a doutrina faz uma crtica no art. 422, embora aplauda-o no sentido de ter consagrado o princpio da boa-f objetiva. Critica o princpio da boa-f porque esse princpio deve ser observado na concluso e na execuo do contrato. Interpretando o art. 422 do CC, a doutrina, a exemplo do professor Antnio Junqueira da USP observa que a boa-f deve ser observada tambm nas fases pr e ps contratual. Vg. Quebra de noivado pressupe responsabilidade civil por quebra da boa-f objetiva pr-contratual. Lembra-nos o professor Rogrio Donini, que a boa-f objetiva tambm deve ser observada na fase ps contratual a chamada ps eficcia objetiva do contrato. Funes da boa-f objetiva: segundo o professor Antnio Menezes Cordeiro (se achar esse livro comprar!) na boa-f objetiva pode-se destacar uma funo interpretativa (a boa-f orienta a interpretao) e tambm uma funo constitutiva de deveres anexos. Funo interpretativa: Funo constitutiva de deveres anexos. Os portugueses chamam de dever de proteo. O direito alemo chama de nebenpflichten (deveres colaterais, deveres de proteo). Essa funo constitutiva de deveres anexos observada em todo e qualquer contrato. Dar Contrato gera deveres de Fazer No fazer Em todo contrato alm do dever principal (dar, fazer, e no fazer) existem deveres implcitos de contedo tico e exigibilidade jurdica. O contrato no precisa mencion-los! Decorrem do princpio da boa-f. Exemplo desses deveres anexos decorrentes da funo constitutiva da 123

boa-f: dever de assistncia; dever de sigilo, de confidencialidade; dever de informao (mdico deve informar o paciente, o advogado deve informar a parte). Qual a conseqncia jurdica do descumprimento dos deveres de proteo decorrentes da boa-f objetiva? Ao de resoluo de contrato por violao positiva do contrato, ou por violao de deveres anexos cumulado com perdas e danos. Em face do contedo tico envolvido, o enunciado 24 da 1 Jornada de direito civil firmou a idia de que, em havendo descumprimento de deveres de proteo (violao positiva do contrato) a conseqncia a responsabilidade objetiva do devedor, ou seja, no se analisa a culpa. Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independente de culpa.

O que so as figuras parcelares, funes reativas, ou desdobramentos da boa-f objetiva? So conceitos intimamente ligados ao princpio da boa-f objetiva. H quem diga que sejam subprincpios da boa-f objetiva. Venire contra factum proprium (vir contra fato prprio): sob o influxo do princpio da confiana, o venire sustenta a impossibilidade do comportamento contraditrio. Esse princpio probe que a parte adote na linha do tempo, comportamentos contraditrios. Esse princpio baseia a supressio e a surrectio. Regras que refletem o venire: art. 330, 180 do CC.
Art. 330 do CC: O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Art. 180 do CC: O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

No STJ, j h a aplicao do venire (AgRg no RESP 396489/PR, como tambm no RESP 95539/SP). o No direito internacional, o venire consagrado por meio da denominada clusula de stoppel.

Clusula de stoppel: a clusula de stoppel significa que o Estado no pode violar o venire. utilizado no mbito do direito internacional. Vg. Bolvia violou a clusula de stoppel quando impediu o Brasil na atividade petrolfera em seu territrio. Tu quoque: o tu quoque uma partcula de uma frase dita por um cidado em Roma (Julio Csar): tu quoque, Brutus, fili mi idia de surpresa. O tu quoque um conceito decorrente da boa-f objetiva que visa a impedir que uma das partes na relao negocial surpreenda a outra, colocando-a em situao injusta de desvantagem. A idia evitar que uma parte surpreenda a outra parte, para evitar a quebra de confiana. Vg. a exceptio non adimpleti

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contractus (exceo do contrato no cumprido): a exceo de contrato no cumprido um instrumento para evitar a surpresa na relao contratual. o o O que a exceo de contrato no cumprido? Conceito: trata-se de uma defesa indireta de mrito que a parte demandada ope justificando o seu direito de no cumprir a obrigao compactuada, enquanto o demandante no adimplir a sua obrigao.
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro.

Caso a primeira prestao seja cumprida de forma imperfeita, o demandado pode sim defender-se alegando a exceptio non rite adimpleti contractus. A clusula solve et repete ressalva a exceo de contrato no cumprido, uma vez que, se convencionada o contratante estar renunciando a defesa, podendo ser compelido a pagar, independentemente do cumprimento da primeira prestao. Pode ser cobrado e mesmo que a parte demandante no tiver pagado o ru ter pagar. Vg. o Estado pode suspender o pagamento em 90 dias e o contratado no pode deixar de cumprir a sua obrigao durante esse perodo lei de licitao. Cespe/AGU 2008 (em virtude do princpio da autonomia da vontade, admite-se que seja inserida, no contrato de compra e venda de bem mvel, pactuado entre particulares, a clusula solve et repet V).

Formao do contrato Nasce o consentimento.

P1
Fase das negociaes (boa-f) Tratativas preliminares ou Fase de puntuao policitao ou proposta (proponente ou policitante)

P2
aceitao (aceitante ou oblato)

P1 = uma das partes (P1) faz a proposta ou policitao a proposta feita pelo proponente ou policitante. P2 = a parte para quem foi direcionada a proposta (P2) o aceitante ou oblato. Se o aceitante aceita, surge o consentimento. O consentimento o corao do contrato.

1. Fase prvia ou fase de puntuao ou fase das negociaes. Nessa fase a boa-f tambm deve estar presente. 2. Proposta final, oferta, policitao. Proposta elemento formativo do contrato. A proposta, disciplinada a partir do art. 427 do CC, uma declarao receptcia de vontade sria e vinculativa com os temperamentos admitidos em lei (segunda parte do art. 427 do CC e 428 do CC). 125

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.

Declarao receptcia de vontade aquela que tem que chegar na esfera da outra parte para surtir efeitos. No cdigo de defesa do consumidor o tratamento bem mais rigoroso por conta do carter absoluto da vinculao da proposta (art. 35 do CDC).
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Art. 427: no cdigo civil a vinculao a proposta relativa e no obrigatria. A proposta obriga o proponente, salvo Art. 428, I: proposta entre presentes e propostas entre pessoas ausentes. O cdigo civil diferencia a contratao entre presentes e entre ausentes. Para facilitar o entendimento das excees contidas no art. 428 do CC, preciso constatar que pessoas presentes so aquelas que esto em contato direto, simultneo (vg. contratao por telefone, contratao por chat na internet); por outro lado, consideram-se ausentes as pessoas que no mantm contato direto, ou seja, existe lapso de tempo entre a proposta e a aceitao (vg. contratao por carta). O contrato vai se formar quando a parte 1 faz a proposta e a parte 2 aceita por meio da sua manifestao.

Na contratao entre ausentes, especialmente por carta, em que momento se considera formado o contrato? Para responder essa pergunta, lembremo-nos que existem 2 sistemas doutrinrios: Sistema da cognio (cognio = conhecimento): o sistema da cognio, pouco recomendvel exige que o que proponente tome conhecimento da resposta dificuldade em saber o momento do conhecimento da aceitao. Ou seja, o contrato s se forma quando o proponente toma conhecimento da resposta.

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Exige que a resposta redigida pelo aceitante, seja expedida pelo aceitante e lida pelo proponente. Sistema da agnio: o sistema da agnio dispensa que o proponente tome conhecimento da resposta. No exige que o proponente leia a resposta. Esse sistema da agnio se subdivide em 3 teorias: (as 3 teorias tem a base comum, qual seja: que o proponente no precise ler a resposta do aceitante) 1. Teoria da declarao propriamente dita: para a teoria da declarao propriamente dita o contrato se forma quando o aceitante declara que aceitou, tambm uma teoria criticada pela dificuldade em saber o momento que o aceitante (oblato) aceitou. 2. Teoria da expedio: sustenta que o contrato se forma quando a resposta expedida, enviada. 3. Teoria da recepo: o contrato se forma quando a resposta recebida pelo proponente ainda que no chegue ao seu conhecimento. (vg. o AR tem como provar o dia em que a resposta chegou).

Qual foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil? Parte da doutrina, desde Clvis Bevilqua adota a teoria da expedio, amparando-se fundamentalmente no art. 434 do CC; outra corrente doutrinria (Carlos Roberto Gonalves) sustenta interpretando sistematicamente o art. 434 e 433, que a melhor teoria a da recepo. A teoria da recepo a melhor teoria!
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado.

O art. 434 se interpretado pontualmente, literalmente a teoria a da expedio. O mais correto seria fazer uma interpretao sistemtica do art. 434 e art. 433. Na verdade o contrato se forma quando o proponente receba a resposta (pois at o seu recebimento o aceitante pode se arrepender). Assim, mais lgica a concluso da segunda corrente doutrinria, uma vez que, nos termos do art. 433 do CC o contrato s se considera efetivamente formado quando o proponente recebe a resposta sem retratao (ver enunciado 173 da 3 Jornada de direito civil esse enunciado consagra tambm a teoria da recepo para os contratos eletrnicos: a formao dos
contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente).

Evico Evico vem da noo de perda.

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Conceito: a previso normativa da evico, a partir do artigo 447 do CC, traduz uma garantia tpica dos contratos onerosos, translativos da posse e da propriedade, operando-se quando o adquirente (evicto) venha a perder a coisa alienada, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. A evico pressupe trs personagens para que ela se configure: 1. Alienante: a pessoa que responde pela evico. 2. Adquirente: a pessoa que vem a perder a coisa. chamado de evicto. 3. Terceiro ou evictor: Pessoa que demonstra o direito anterior sobre a coisa.

Alienante (responde pelos riscos da evico) Terceiro (evictor) Adquirente (vem a perder a coisa o adquirente tambm chamado de evicto) No precisa perder a coisa por sentena judicial. Pode ser que o adquirente compre um carro de um alienante. Viajando o aquirente para em uma bilitz que fica como carro por ser fruto de crime. A evico se d quando o evicto (adquirente) perde a coisa para o terceiro denunciando a lide o alienante.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica. [leilo para bens mveis e praa para bens imveis]

Quem responder pala evico, no caso de evico em hasta pblica? A doutrina costuma afirma que, em primeiro plano de responsabilidade est o devedor de cujo o patrimnio o bem foi retirado. Caso no possa indenizar o adquirente evicto, a responsabilidade seria do credor exeqente para evitar enriquecimento sem causa. Alguns autores na linha do pensamento de Castro Villar, a exemplo de Araken de Assis, Fredie Didier, afirmam que subsidiariamente a responsabilidade poderia ser do Estado. Crtica, essa anlise de responsabilidade por omisso do Estado necessrio a aferio de culpa. um superdimensionamento do instituto, pois o Estado no teria como investigar a titularidade do bem. A garantia da evico para proteger o adquirente da coisa. Porque se o adquirente perder coisa por direito anterior de outrem o adquirente vai responsabilizar o alienante. Que direitos assistem o evicto? Art. 450 do CC.
Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;

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II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial.

Dentro da anlise dos principais artigos faz-se importante A garantia da evico pode ser excluda? Na mesma linha, podem as partes aumentar os direitos do evicto ou diminu-los?
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.

Pode-se agregar alm dos direitos do art. 450 outros direitos. Diminuir est no campo da autonomia privada. As partes podem diminuir direitos do rol de direitos do evicto do art. 450 do CC. O que o professor no admite, a luz da constitucionalidade, funo social, a previso do cdigo civil de excluir a responsabilidade por evico. A excluso da responsabilidade pela evico pode se dar de 2 maneiras: 1. Excluso legal (art. 457 do CC). A excluso legal bvia. 2. Excluso convencional - contratual (art. 449 do CC). O legislador deveria ter dito que a excluso convencional seria vedada. Mas o legislador permitiu a excluso da responsabilidade do alienante.
Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. [legal] Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta , se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.

A luz do princpio da funo social, deveria o cdigo civil ter vedado clusula contratual que exclusse a responsabilidade pela evico. No fez assim. O cdigo civil admite a excluso da garantia, com os temperamentos do art. 449 do CC. A simples referencia a excluso da garantia d ao evicto, nos termos do art. 449 do CC, pelo menos direito de receber de volta o que pagou. Mas se tambm assume o risco de perder a coisa expressamente no ter direito a nada. Vcio Redibitrio Conceito: os vcios redibitrios so defeitos ocultos que diminuem o valor ou prejudicam a utilizao da coisa recebida em contrato comutativo (art. 441 do CC). Vcio redibitrio um vcio no aparente vcio oculto!
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas .

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O vcio redibitrio tambm pode ser alegado em doaes onerosas. O vcio redibitrio no pode ser alegado em bem arrematado em hasta pblica. Na evico o cdigo previu expressamente a proteo da evico dos bens arrematados em hasta pblica. No confundir vcio redibitrio X erro. O vcio redibitrio um defeito oculto na prpria coisa recebida em virtude de contrato comutativo; ao passo que o erro um vcio psicolgico invalidante do negcio jurdico. Contrato comutativo contrato de prestaes certas. H certeza, equilbrio. o contrrio de contrrio aleatrio.

O adquirente, prejudicado pelo vcio redibitrio, tem em seu favor as aes edilcias. Nos termos do art. 442 do CC existem 2 aes redibitrias, em alternatividade (concurso de aes, uma ou outra, no cumula): uma OU outra! 1. Ao redibitria: nessa ao o adquirente rejeita a coisa, exigindo o preo de volta. 2. Ao quanti minoris: nessa ao o adquirente fica com a coisa defeituosa e pede um abatimento no preo.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo.

No caso dos vcios e danos caberia indenizao de perdas e danos (materiais e morais)? Nos termos do art. 443 do CC, em respeito ao princpio da boa-f objetiva e em carter tambm pedaggico, caso o alienante soubesse do defeito a norma admite em favor do adquirente direito a indenizao. Se o alienante no sabia do defeito no cabe indenizao. A indenizao ser cabvel para prevenir a m-f.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.

A previso do vcio redibitrio uma garantia para o adquirente. Quais so os prazos decadenciais das aes edilcias? Art. 445 do CC.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de TRINTA DIAS se a coisa for mvel, e de UM ANO se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. [contado da tradio efetiva ou se j estava na posse do adquirente o prazo cai pela metade] 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os. 2 Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria. A regra geral que os prazos de garantia para imveis ao edilcia: a contar da
o o

entrega efetiva 130

a) 30 dias para os bens mveis. b) 1 ano para os bens imveis.

a contar da entrega efetiva.

Se este bem j estava na posse do adquirente antes da alienao o legislador pressupe que o adquirente tinha condio de aferir os vcios redibitrios do bem. a) 15 dias para os bens mveis. b) 6 meses para os bens imveis. o adquirente j estava na posse, conta-se da alienao, com prazo pela metade.

Crtica: se por ventura o alienante de m-f dar posse ao adquirente antes da alienao o adquirente perderia metade do prazo. No razovel a interpretao da segunda parte do art. 445 do CC que defenda perda de metade do prazo caso o adquirente no tenha exercido posse em tempo razovel, mnimo. Em uma prova objetiva marcar o texto da lei! Se o vcio s aparece depois o prazo s comea do conhecimento do vcio. No direito do consumidor, art. 26, os prazos decadenciais para o exerccio do direito de reclamar por vcio do produto ou servio so de 30 dias para os bens no durveis e 90 dias para os bens durveis. Esses prazos so os prazos de garantia legal.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Na seara dos vcios ou defeitos, enquanto os prazos da garantia contratual estiverem em curso, os prazos legais de garantia correm tambm? Art.446 do CC: nos termos do art. 446 do CC, estando em curso prazo contratual de garantia, os prazos legais ficam paralisados, impondo-se todavia ao adquirente, a luz do princpio da boa-f o dever de informar o defeito quando manifestado sob pena de decadncia do seu direito.
Art. 446. No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia.

OBS: A ficada no tem roupagem jurdica de entidade familiar. A ministra Nancy define a ficada como um relacionamento fugaz. No se pode extrair dela efeitos jurdicos existentes de entidades familiar. No entanto, a ficada gera indcio de paternidade.

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ARRAS
As arras podem ser confirmatrias ou penitenciais. Arras tem raiz do hebraico e no grego. A noo de arras era a noo de garantia (acautelar). A previso das arras d a noo de garantia. Conceito: trata-se de uma disposio convencional pela qual uma das partes entrega a outra bem mvel (em geral, dinheiro) em garantia da obrigao pactuada. As arras tambm so conhecidas pelo nome de SINAL. Arras confirmatrias As arras confirmatrias quando prestadas marcam o incio da execuo do contrato, firmando a obrigao pactuada, de maneira a no permitir direito de arrependimento. No h a possibilidade de se arrepender. No momento em que se paga as arras confirmatrias do-se incio de a execuo, no h mais espao ao arrependimento. Art. 417 do CC.
Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal. Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado.

Vg. Pablo deu 50 mil ao LFG (sinal de 50 mil) se Pablo no cumprir o contrato ele perder as arras ao LFG. Ou seja, se a parte que no cumpriu o contrato, a parte perde o sinal (carter indenizatrio). Se o LFG descumprir o contrato ele deve devolver os 50 mil + o valor equivalente. E se o prejuzo da parte inocente for superior ao valor do sinal dado, haveria direito a indenizao suplementar? Art. 419 do CC: esse artigo responde positivamente. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar se provar maior prejuzo.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao.

Arras penitenciais As arras penitenciais, diferentemente das confirmatrias, quando estipuladas, posto tem o condo indenizatrio, garantem direito de arrependimento. o chamado jus penitendi direito de arrependimento. Permite o direito de arrependimento, mas a parte que se arrepende perde para a outra parte as arras. Vg. venda de um apartamento em que qualquer das partes podem exercer o direito de arrependimento.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos NO haver

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direito a indenizao suplementar.

No caso das arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, no h indenizao suplementar (ver smula 412 do STF)! No compromisso de compra e venda com clusula de
arrependimento, a devoluo do sinal, por quem o deu, ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior, a ttulo de perdas e danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo.

Qual a diferena bsica entre arras e clusula penal? A clusula penal sempre paga posteriormente, a ttulo compensatrio ou moratrio. As arras so sempre pagas antecipadamente. Ademais, as arras podem garantir o direito de arrependimento, a clusula penal no (clusula penal no tem direito de arrependimento)!

Extino do Contrato
A dissoluo do contrato pode se d de 3 maneiras fundamentais: 1. Por resoluo; 2. Por resilio; 3. Por resciso. No dizer popular, a prpria jurisprudncia, a resciso pano para tudo! No entanto existem diferenas. Resoluo A resoluo traduz o descumprimento da obrigao apto a justificar a extino do contrato. Vale dizer, resolver o contrato dissolv-lo por inadimplemento. o desfazimento do contrato por inadimplemento. Art. 474 e 475 do CC.
Art. 474. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.

O codificador foi tcnico. Em geral quando se est diante de um contrato bilateral comum ver a clusula: se qualquer de um dos contratantes deixarem de cumprir a sua obrigao o contrato ser resolvido. muito comum no contrato a previso no caso de descumprimento o contrato ser resolvido e logo a baixo vem uma clusula penal. Essa clusula dever ser chamada de clusula resolutiva expressa. A clusula resolutiva expressa, nos termos do art. 474 do CC, quando prevista de grande utilidade e economicidade, uma vez que em caso de inadimplemento, a resoluo automtica (independe de interpelao judicial). Quando a clusula no prevista a parte credora tem que interpelar o inadimplente que o contrato ser resolvido. Nos contratos com consumidor, ainda que prevista a clusula resolutiva expressa, por conta da sua vulnerabilidade, recomendvel a comunicao da dissoluo do contrato, para evitar argio de invalidade. 133

Resciso A palavra resciso pode ter 2 sentidos, a depender da doutrina perfilhada: a) Em um sentido clssico, tradicional, por influncia de Francesco Messioneo que influenciou autores brasileiros, Orlando Gomes, Serpa Lopes: a resciso tem sentido especfico por invalidao do contrato por leso. Invalidao do contrato por leso. b) No Brasil h o entendimento que a palavra resciso pode ser utilizada no sentido de resoluo (presuno de inadimplemento). Resilio Na resilio, o desfazimento do contrato opera-se por simples manifestao de vontade, mediante denncia, independentemente de inadimplemento contratual. A denncia o ato jurdico que opera a resilio unilateral (vg. pedido de demisso do empregado ou demisso do empregador no existe mais interesse na execuo do contrato). uma resilio unilateral. A denncia deve ser precedida de um aviso prvio (a luz da boa-f objetiva e o direito de informao). A resilio tambm pode ser bilateral, denominando-se distrato. Quando as duas partes resolvem dissolver o que foi contratado tem-se o distrato. Art. 472 do CC.
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

Resilio unilateral: art. 473 do CC.


Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.

Fidelizao do contrato: tem base no pargrafo nico do art. 473 do CC. Essa a linha de pensamento das operadoras de telefonia celular. a base da fidelizao. O que no se pode aceitar o servio mal prestado.
Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.

DIREITOS REAIS
At o incio do sculo XX, preferia-se a expresso direito das coisas. E hoje a expresso mais consagrada a de direitos reais (hodiernamente). Os direitos reais traduzem o conjunto de normas e princpios reguladores das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade social (importante colocar sempre a funo social). Pessoa

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Direito real= Relao jurdica real: vertical

Coisa O direito das obrigaes horizontal: Credor devedor

O professor Arruda Alvim aponta importantes caractersticas da relao real (dos direitos reais), exemplos: Legalidade ou tipicidade (os direitos reais esto previstos na lei, no se pode criar ou inventar outros direitos); Eficcia erga omnes (os direitos reais so oponveis a qualquer pessoa; Publicidade (os direitos reais so pblicos, mormente os imveis em que h o sistema de registro); Seqela (significa que se pode perseguir o que seu).

POSSE
Teorias explicativas da posse Essas duas teorias tm a mesma base: direito romano. O direito alemo absorve o direito romano e reconstri o direito da posse. Teoria subjetiva (SAVIGNY): Para Savigny, o conceito de posse seria decomposto em animus (a inteno de ter a coisa para si) e corpus (a apreenso fsica da coisa). Teoria objetiva (IHERING): Ihering, por sua vez, de maneira mais objetiva afirma que o corpus pode ser um elemento implcito, de maneira que a posse seria a penas a exteriorizao da propriedade, ou seja, possuidor seria aquele que objetivamente se comportasse como proprietrio. Exerccio de poder da propriedade. Segundo a professora Mariana Santiago a teoria de Saviny influenciou especialmente a frana, Portugal, Itlia, Espanha. J a teoria de Ihering influenciou especialmente Alemanha, Sua, China e Mxico. O cdigo civil brasileiro, em seu artigo 1196 abraa a teoria objetiva de Ihering reconstruda com base no princpio da funo social. Teoria de Ihering com uma finalidade sociolgica.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum

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dos poderes inerentes propriedade.

Vg. o locador exerce o poder de propriedade porque frui alugueis. A posse, portanto, o exerccio de fato, pleno ou no aos direitos de propriedade. Se exerccio de fato, ele no existe o exerccio de direito. A doutrina de Savigny, posto sem influncia to profunda de Ihering em nosso cdigo, interfere em alguns importantes pontos, a exemplo da exigncia do animus domini para a usucapio da propriedade. Qual a natureza jurdica da posse? Segundo o Ministro Moreira Alves, em seu tratado dedicado a posse Ed. Forense, haveria basicamente 2 correntes: a) A primeira afirma que a posse seria um direito em si (direito subjetivo) (Ihering). b) A segunda teoria afirma que a posse seria um fato tutelado pelo Direito (Direito = sistema, ordenamento jurdico) (Marcel Planiol). c) Para a terceira a posse teria como natureza jurdica um Fato + direito. A posse um fato protegido pelo direito (fato tutelado pelo direito). A posse ontologicamente um fato, dela decorrem direitos. A posse em si um fato, que no impede que ela produza efeitos. Tanto que no art. 1225 do CC no rol de direitos reais no est arrolada a posse! Questes especiais de concurso: O que fmulo da posse? Fmulo da posse tambm chamado de servo da posse ou gestor da posse. Trata-se do mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome de outrem (art. 1198 do CC). Tem animus detinendi. o detentor (serve a posse). Vg. motorista particular, bibliotecrio.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio.

H no STJ entendimento no sentido de que ocupao de rea pblica mera deteno e no possesso (RESP 489732-DF). A matria no pacfica. Crtica: o bem pblico pode ser possudo, no pode ser usucapido! O que constituto possessrio? Clusula constituti. Trata-se da operao jurdica que altera a titularidade na posse, de maneira que aquele que possua em nome prprio passa a possuir em nome alheio. Vg. Pablo possui uma casa em seu nome, Fredie compra a casa, mas no contrato Pablo continua como inquilino. O que traditio breve manu? o contrrio do constituto possessrio, ou seja, opera-se quando aquele que possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio. Vg. o inquilino que possui em nome alheio e compra a casa, passa a possuir em nome prprio.

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A traditio longa manu uma espcie de tradio simblica. Vg. fazendeiro que indica o gado que vai entregar de longe, como se estivesse fazendo a tradio na hora, mas no est. O que auto tutela da posse? Trata-se de meio legtimo de defesa, exercido segundo o princpio da proporcionalidade, em duas situaes, previstas no 1 do art. 1210 do CC. A auto tutela uma justia com as prprias mos segundo o princpio da propriedade. Revela-se por meio da legtima defesa e o desforo incontinente.
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1 O possuidor turbado (perturbado em seu direito), ou esbulhado (retirado de seu direito), poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse.
o

O que patrimnio de afetao? Tem a ver com alienao fiduciria. Segundo o professor Hercules Aghiarian este sistema de direito real de garantia vincula um conjunto de bens ao empreendimento realizado pelo incorporador visando a garantir maior segurana jurdica de possuidores e proprietrios no mercado imobilirio (a lei que disciplinou o patrimnio de afetao no Brasil foi a lei 10931/04). Existe posse de direitos? Pode- se possuir direitos, ou s se pode possuir coisas? Na poca de Rui Barbosa a tese era defendida por conta da ausncia de previso do mandado de segurana (writ). Menezes Cordeiro em sua obra (A posse: perspectivas dogmticas atuais), corretamente, afirma que a posse s surge no domnio das coisas corpreas, podendo ser aplicada em outros campos apenas em situaes justificveis. A posse incide em coisas tangveis (cdigo da Grcia). o melhor entendimento = a posse refere-se a coisas. Na mesma linha o pargrafo 90 do CC alemo, quando ele conceitua coisa: s os objetos corpreos so coisas em sentido jurdico. Podemos apontar uma situao excepcional de posse de direitos na smula 193 do STJ. a posse de um direito que leva ao usucapio.
Smula: 193 do STJ O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por Usucapio.

Classificao da Posse Quanto ao exerccio a posse pode ser DIRETA ou INDIRETA. Art. 1197 do CC: 1. Posse direita: aquela que o possuidor tem contato material com a coisa. Vg. inquilino locatrio.

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2. Posse indireta: j na indireta, o possuidor, embora materialmente afastado da coisa, exerce poderes de propriedade. Vg. locador (no tem contato material com a coisa, embora exera poder de propriedade).
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Se o locador estiver enchendo o caso (turbando) o locatrio poder manejar aes possessrias. O que composse? A composse traduz o exerccio simultneo da posse, podendo ser pro diviso ou pro indiviso (lembra o condomnio, mas esse o exerccio simultneo da propriedade). Pro diviso = cada um possui uma rea. Pro indiviso = a rea possuda conjuntamente. Art. 1199 do CC.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores.

Quanto a existncia de vcio, nos termos do art. 1200 do CC, a posse pode ser JUSTA ou INJUSTA: 1. Justa: a posse que no for violenta, clandestina ou precria. 2. Injusta: a posse que for violenta, clandestina ou precria.
Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.

Durante o tempo que se processa o ato de violncia ou de clandestinidade no existe posse por parte dos invasores. Quando o invasor exerce posse a partir do momento que cessa a violncia o invasor exerce uma posse injusta porque deriva da violncia. Mas passado ano e dia a posse do invasor no se torna justa. O prazo ano e dia para verificar se a posse velha ou nova (se cabe ou no liminar). O direito a liminar nas aes possessrias (interdito proibitrio, reintegrao de posse e manuteno de posse): s existir se a agresso a posse datar de menos de ano e dia. Se a posse superior ano e dia a posse no se torna justa, o que o proprietrio no ter mais a possibilidade de concesso liminar (caber, entretanto, antecipao de tutela). Passado o ano e dia, o proprietrio continua tendo o direito de se defender, embora no tenha mais direito a liminar. Se o proprietrio no ingressar com ao possessria ou reivindicatria e o possuidor foi possuindo, ele (o possuidor) poder usucapir a rea. Usucapindo a rea ele torna legtima a sua posse. Qual a diferena entre a posse precria lcita e a precariedade como vcio da posse? A concesso da posse precria lcita, na medida em que se entende a posse precria como a posse de favor (vg. emprestar o apartamento posse de favor uma posse precria). No momento em que o que exercia a posse de favor e se recusa em devolver 138

a coisa enfrentando o proprietrio, quebrando a confiana da posse de favor surge a precariedade como vcio da coisa. A partir desse momento a posse passa a ser posse injusta. Em sntese: A concesso de uma posse precria, a ttulo de favor perfeitamente lcita, a exemplo no que se d no comodato; no entanto, no momento em que reclamada a devoluo da coisa, o possuidor em quebra de confiana recusar-se a efetiv-la, atuando como se ele fosse o proprietrio (interverso da posse), surge o vcio da precariedade exercendo-se a partir dali posse injusta. Enunciado 237 da 3 jornada de direito civil. Nos inventrios, o herdeiro que esteja possuindo imvel a ttulo de favor, quando notificado a devolv-lo, caso no o faa passa a exercer posse injusta, podendo at mesmo usucapir o bem.

Quanto ao elemento subjetivo: a posse pode ser de BOA ou de M-F, art. 1201 do CC. 1. Boa-f: a posse de boa-f quando o possuidor ignora o vcio que macula a sua posse (haver em seu favor presuno relativa de boa-f caso detenha justo ttulo). O possuidor de boa-f desconhece o vcio da sua posse. Permanece em um estado de inocncia. 2. M-f: j o possuidor de m-f tem cincia do vcio que macula a sua posse.
Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno.

O que se entende por justo ttulo? Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava a apontar que justo ttulo seria o ttulo hbil a transferncia da posse e da propriedade, embora portador de vcio. Vg. formal de partilha viciado, escritura pblica viciada. Em uma perspectiva social da posse, nos termos do Enunciado 303 da 4 jornada de direito civil, no se deve dar inteleco formal ao conceito de justo ttulo, reclamando a anlise do caso concreto: considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da funo social da posse. vg. recibo de caderno. Toda posse injusta posse de m-f? Pode ter posse de boa-f injusta? Excepcionalmente, podemos ter posse injusta e de boa-f, como tambm podemos ter uma posse justa e de m-f. Art. 1203 do CC. Quando se adquire uma posse por herana se recebe com as mesmas caractersticas que a posse tinha antes.
Art. 1.203. Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida.

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vg. Posse injusta de boa-f: av que com violncia ocupou uma fazenda. Falsificou no cartrio como se a posse fosse dele. uma posse injusta. O neto adquiriu sem saber. Ento quando o herdeiro sem saber recebe uma posse injusta a posse continua injusta. vg. Posse justa de m-f: contrato de locao, posse justa! No entanto o locatrio est possuindo o imvel com a inteno de usucapir. m-f. justa. Qual a diferena de jus possidendi X jus possessionis: O jus possidendi o direito posse, derivada de um ttulo de propriedade (deriva de um ttulo de domnio!). J o jus possessionis o direito de posse, independentemente de ttulo, permitindo inclusive proteo possessria. o direito da posse que decorre do fato da posse. No tem o ttulo da posse. Ler os seguintes artigos do Cdigo Civil: Quem pode adquirir a posse (art. 1205 do CC).
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao.

Modos de perda da posse (art. 1223 do CC).


Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

Efeitos da posse 1. Percepo dos frutos e produtos: OBS: fruto no igual a produto. Ler a apostila 3 da parte geral. Fruto: uma utilidade renovvel que a coisa principal gera e cuja percepo no diminui a sua substncia. Vg. laranja. O laranjal no vai diminuindo. Bezerra, a vaca tem potencial para gerar mais bezerros. Produtos manufaturados de uma fbrica. Fruto civil: aluguel, juro. Produto: os produtos so utilidades que no se renovam cuja percepo diminui a substancia da coisa principal. Vg. petrleo. Ouro.

As regras no que tange aos frutos esto previstas explicitamente nos artigos 1214 a 1216 do CC.
Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes [no p da rvore ou na barriga da vaca] ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. Art. 1.215. Os frutos naturais [caf, laranja] e industriais [manufaturados em uma fbrica] reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis [juros] reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos

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que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.

Em geral, quando o possuidor foi citado da ao reinvidicatria ele deixa de ter boa-f. O possuidor de m-f responde por todos os frutos percebidos e colhidos. Ele pagar indenizao pelo fruto que deveria ter colhido e no colheu, so os chamados frutos percipiendos. Os frutos pendentes tambm sero devolvidos com a coisa principal. OBS: quanto aos produtos, nos termos do art. 1232 do CC, e em uma interpretao literal, o possuidor dever restitu-los ao verdadeiro proprietrio, esteja o possuidor de boa-f ou no. Em uma segunda linha de pensamento, em uma perspectiva scioeconmica e em respeito a boa-f do possuidor, este no poder ser constrangido a restituir os produtos extrados at o dia que tomou cincia do vcio que macula a sua posse. A segunda anlise tem uma perspectiva mais valorativa da posse. Vg. carvo mineral retirado durante 2 anos de uma propriedade cuja posse foi adquirida por herana. Os artigos do CC falam de frutos. No caso do carvo mineral trata-se de produto! Se uma prova der uma questo envolvendo produto, tem-se 2 linhas a seguir. No se pode determinar uma corrente majoritria.
Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem.

2. Benfeitorias realizadas: Quanto as benfeitorias realizadas, regulam a matria os artigos 1219 e 1220 do CC.
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.

O possuidor de boa-f tem o direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis. Tambm tem direito de levantar as benfeitorias volupturias, alm disso, tem direito de reter o valor das teis e necessrias at ser indenizado. O nico direito que o possuidor de m-f tem de receber as benfeitorias necessrias. O possuidor de m-f pelas benfeitorias necessrias no tem direito de reteno. O artigo 35 da lei do inquilinato (lei 8245/91) ao regular as benfeitorias, estabelece a possibilidade de o prprio contrato trazer regramento especfico, inclusive clusula de renncia, afastando as normas legais. Art. 35: Salvo expressa disposio contratual em contrrio, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador, bem como as teis, desde que autorizadas so indenizveis e permitem o exerccio do direito de reteno. A smula 335 do STJ estabelece que nos contratos de locao vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno.

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Smula: 335 do STJ Nos contratos de locao, vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno.

3. Quanto responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa: Essa matria regulada pelo artigo 1217 e 1218 do CC.
Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa. Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Nos termos do artigo 1217 do CC, o possuidor de boa-f somente responder pela perda ou deteriorao da coisa quando houver atuado com culpa ou dolo. Dar causa significa agir com culpa ou dolo. Vg de dolo: queimada para pasto do gado que se alastrou e queimou floresta da propriedade. Flvio Tartuce e Jos Simo, afirmam no caso do art. 1218 do CC que a responsabilidade do possuidor de m-f objetiva. responde pelo nus da coisa ainda que acidentais (dolo, culpa, caso fortuito ou coisa maior).

DIREITO DE PROPRIEDADE
Conceito de propriedade: trata-se de um direito real complexo, definido no artigo 1228 do CC e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar e fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo a sua funo social. complexo porque formado por faculdades reais. Quando se rene todas as faculdades reais tem-se a chamada propriedade plena. Nada impede o destacamento de alguns poderes passando a propriedade de plena para limitada.
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. o 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. o 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. o 3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. o 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. o 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

Qualquer anlise tem que se relacionar com a funo social da propriedade. Vale mencionar que o 2 do artigo 1228 do CC, ao disciplinar o abuso da propriedade (ato enulativo), afastado-se da adequada diretriz do artigo 187 do CC, exige a demonstrao de

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dolo especfico no cometimento do abuso. A crtica que impossvel a prova da inteno do outro, impossibilidade da demonstrao do dolo especfico.

Caractersticas
1. 2. 3. 4. A propriedade um direito complexo. um direito absoluto: oponvel erga omnes. um direito perptuo. um direito exclusivo: ressalvada a hiptese do condomnio, a propriedade exclusiva. A propriedade sobre um bem exclui a propriedade do outro sobre o mesmo bem. 5. A propriedade elstica. Elstica pois as suas faculdades podem ser destacadas para formar outros direitos reais, reconsolidando-se a posteriori. Vg. constituio do usufruto findo o direito do usufruto os direitos destacados voltam para a propriedade matriz. As faculdades podem ser destacadas e reconsolidadas sem que o direito da propriedade perca a sua essncia. 6. Quanto a extenso da propriedade, art. 1229 ,1230 da CC. O uso vai at onde for a utilidade para o proprietrio.
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. [vg. avio da TAM que passa sobre uma residncia] Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. [so bens da Unio] Pargrafo nico. O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial. [vg. pedreira]

Funo social da sociedade


A doutrina da funo social desenvolveu-se, especialmente, no sculo XX por conta da obra e do pensamento de Leon Duguit reforado por outros autores como Pietro Perlingieri. Em nvel constitucional, a primeira constituio que se preocupou com a funo social foi a constituio de Weimar em 1919. A constituio brasileira de 1988 consagrou a funo social em seu art. 5, inciso XXIII. Na nossa constituio logo aps a consagrao do direito da propriedade contempla a funo social da propriedade. A funo social tem uma dimenso ativa e passiva. Em uma dimenso ativa a funo social impe que o proprietrio realize determinados atos de valorizao do bem. Vg. explorao econmica da propriedade. Em uma perspectiva passiva o proprietrio deve se abster de determinados atos. Vg. poluio das guas, poluio dos rios.

Portanto a funo social limitativa ao direito de propriedade.

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Direitos de vizinhana Direito de vizinhana de San Tiago Dantas (tentar adquirir no Sebo). Ler o cdigo civil. O direito de vizinhana traduz um conjunto de normas que disciplina uma convivncia harmnica entre vizinhos com vistas harmonia social. Os direitos de vizinhana decorrem da lei e se atrelam ao imvel, no importa quem seja o dono, ter que respeit-los. So direitos proptem rem. 1. Uso anormal da propriedade (art. 1277 do CC) 2. Passagem forada (art. 1285 do CC) 3. Direito de construir (art. 1299 do CC) Esses 3 deve-se debruar em cima da doutrina. Os demais artigos devem ser lidos no cdigo civil. Uso anormal da propriedade O uso anormal da propriedade significa o seu exerccio em desconformidade com os seus fins, nos termos dos artigos 1277 e seguintes, gerando ao proprietrio prejudicado direito a indenizao por danos materiais e morais, sem prejuzo da tutela especfica cabvel.
Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana.

Para se aferir se o uso anormal preciso observar as leis e normas das edificaes em zonas metropolitanas. A teoria da pr-ocupao no ordenada. O que se deve observar a lei orgnica do municpio, a funo social da sociedade. O que ao de dano infecto? Ao de dano infecto dano iminente. Se perceber que a propriedade do vizinho est na iminncia de desmoronar possvel uma ao para acautelar o proprietrio de um dano iminente. Art. 1280 do CC. ao para acautelar o proprietrio de um dano iminente.
Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente.

Passagem forada o direito que assiste ao dono do prdio encravado de reclamar do vizinho que lhe d passagem mediante indenizao, nos termos do art. 1285 do CC.
Art. 1.285. O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. o 1 Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem. o 2 Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pblica,

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nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. o 3 Aplica-se o disposto no pargrafo antecedente ainda quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra.

Passagem forada a mesma coisa de servido? No. Passagem forada decorre da lei (direito de vizinhana). Diferentemente a servido um direito real na coisa alheia, em geral constituda por contrato e que no pressupe necessariamente que o imvel esteja encravado. Cespe/AGU 2008 (A passagem de uma tubulao de gs sob terreno pertencente a outrem constitui uma servido, porm seu carter contnuo ou descontnuo determinado pelo uso da estrutura, visto que somente a utilizao efetiva e ininterrupta determina o carter contnuo da servido F).

Nos termos dos pargrafos 2 e 3 do art. 1285 do CC, se o encravamento decorrer de alienao parcial, o adquirente dever dar a passagem. Havendo passagem ruim o proprietrio teria direito de exigir uma passagem melhor? Desde Carvalho Santos, chegando ao enunciado 88 da 1 jornada de direito civil, e tambm na linha do RESP 316336/MS, considera-se encravado tambm o imvel, em uma perspectiva social aquele que tem acesso ruim. Direito de construir Art. 1299 do CC.
Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Art. 1.300. O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho. Art. 1.301. defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. o 1 As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros. [viso obliqua, no a viso frontal] o 2 As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso. Art. 1.303. Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros do terreno vizinho.

O art. 1301 do CC regula o direito de privacidade. A porta possvel de ser aberta. A smula 120 do STF admite a abertura a menos de metro e meio desde que se utilize vidro translcido.

Smula 120 do STF Parede de tijolos de vidro translcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prdio vizinho, no importando servido sobre ele.

Tambm pode abrir a menos de metro e meio vos para passagem de luz e ar. Pargrafo 2 do art. 1301 do CC. 145

Vale lembrar que na zona rural no se pode construir a menos de 3 metros (art. 1303 do CC). A lei probe a viso direta. A viso obliqua no est proibida, mas o STF havia editado a smula 414 proibindo tambm a viso obliqua. Entende-se que essa smula est prejudicada, pois o cdigo civil no pargrafo 1 do art. 1301 disciplinou a matria, admitindo abertura no limite mnimo de 75 centmetros.
Smula 414 do STF No se distingue a viso direta da oblqua na proibio de abrir janela, ou fazer terrao, eirado, ou varanda, a menos de metro e meio do prdio de outrem.

Modos de aquisio da propriedade imobiliria


Existem 3 modos de aquisio da propriedade imvel. 1. Usucapio; 2. Registro (lei 6015/73); 3. Acesso. Registro A propriedade pode ser adquirida mediante registro no registro de imveis (art. 1245 do CC). No basta lavrar a escritura no tabelionato, tem que registrar no registro de imveis. O direito brasileiro, diferentemente do sistemas francs e alemo, na linha do direito romano, exige para a efetiva aquisio da propriedade a conjugao do ttulo + o modo. O ttulo pode ser o contrato, o formal de partilha e o modo a solenidade da transferncia (registro nos bens imveis e a tradio nos bens imveis).
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. o 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. [quem no registra no dono] o 2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.

Regra geral, no direito brasileiro, o registro imobilirio firma uma presuno relativa de veracidade, nos termos do pargrafo 2 do art. 1245 do CC. Ressalvada a situao do registro torrens, que, quando realizado firma uma presuno absoluta de veracidade, de maneira a no admitir, exceto em situaes especialssimas, a sua impugnao. O registro torrens um registro tpico de imveis rurais (lei de registro pblico, lei 6015/73, art. 277). Se for feito o registro h uma presuno de veracidade absoluta.

**Ver apostila que trata de alguns aspectos da lei de registro pblico.

Acesso um modo de aquisio de propriedade imobiliria, mediante unio fsica, aumentando o volume da coisa principal. 146

A acesso no a mesma coisa do que a benfeitoria. A benfeitoria um bem acessrio, uma obra que se faz em uma estrutura que j existe. A acesso tem como natureza a aquisio de propriedade imobiliria, por meio do aumento do volume da coisa principal. A outra diferena que a acesso pode ser natural ou artificial, j as benfeitorias s podem ser artificiais. Natural: formao de ilhas, aluvio, avulso, lveo abandonado. Artificial: construes e plantaes.

disciplinada no art. 1248 do CC.


Art. 1.248. A acesso pode dar-se: I - por formao de ilhas; II - por aluvio; III - por avulso; IV - por abandono de lveo; V - por plantaes ou construes. [artificial]

Acesso natural: 1. Formao de Ilhas: Art. 1249 do CC. Inciso I: Inciso II:

Inciso III:

Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos custa dos quais se constituram.

2. lveo abandonado: Art. 1252 do CC.


Art. 1.252. O lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso,

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entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo.

3. Aluvio: forma lenta! Art. 1250 do CC. Aumento lento, contnuo da propriedade.
Art. 1.250. Os acrscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao. Pargrafo nico. O terreno aluvial, que se formar em frente de prdios de proprietrios diferentes, dividir-se- entre eles, na proporo da testada de cada um sobre a antiga margem.

O que aluvio imprpria? a que decorre da retrao de guas dormentes.

4. Avulso: forte, violenta. Art. 1251 do CC. Se d de forma violenta, em que destacado parte de uma propriedade de uma pessoa e anexada a outra.
Art. 1.251. Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se juntar a outro, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum houver reclamado. Pargrafo nico. Recusando-se ao pagamento de indenizao, o dono do prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que se remova a parte acrescida.

OBS: nos termos do art. 1302 do CC, podemos concluir ser cabvel ao de nunciao de obra nova para embargar obra que desrespeite a distancia legal; mas concluda a obra o proprietrio prejudicado tem o prazo de ano e dia para propor ao demolitria (RESP 311507/AL; RESP 851013RS).
Art. 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.

Acesso artificial 1. Construo e plantaes: regulada no art. 1253 do CC.


Art. 1.253. Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio.

Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno prprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de responder por perdas e danos, se agiu de m-f.

Material de construo alheio em terreno prprio adquire a propriedade, mas tem que pagar o valor da construo. E se atuou de m-f tambm pagar perdas e danos. 148

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno , aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, ADQUIRIR A PROPRIEDADE DO SOLO, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo.

Regra geral: O proprietrio do solo se torna dono da construo, da plantao. A grande pergunta que se faz hoje se existe a possibilidade do dono da construo adquirir o solo (a propriedade)? O que acesso invertida? Tradicionalmente, a regra do direito brasileiro sempre foi no sentido de o dono do solo adquirir a propriedade da construo ou plantao; todavia, o novo cdigo civil, consagrando a denominada acesso invertida, passou a admitir em carter especial que o dono da construo possa adquirir o direito ao solo (pargrafo nico do art. 1255 do CC; art. 1258 e art. 1259, todos do CC ver os roteiros).

Modos de perda da propriedade imobiliria


Art. 1276 do CC e 1275 do CC.
Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo [existem outras causas que causam a perda da propriedade mas no est nesse rol, como o exemplo da usucapio], perde-se a propriedade: I - por alienao; II - pela renncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriao. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II [renncia e alienao], os efeitos da perda da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imveis.

Alienao: transferncia voluntria de posse ou propriedade. Renncia: uma declarao formal abdicativa da propriedade. Abandono: ato jurdico informal. Significa largar a coisa. a deixao da coisa. Perecimento da coisa. Desapropriao. Pargrafo nico: quando se faz uma renncia ou alienao, esses atos devem ser registrados. No registro de imvel. So atos solenes.
Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. o 1 O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. o 2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.

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1: Imvel rural abandonado arrecadando pela Unio. O Estado no arrecada bem imvel abandonado! S a Unio (rurais), Municpio e Distrito Federal (urbano). 2: Presuno de abandono e de perda se o proprietrio deixar de realizar os atos de posse ou de adimplir obrigaes tributadas. O enunciado 243 da 3 jornada de direito civil, em tom crtico ao 2 do art. 1276 do CC, indica-nos que a presuno de abandono no poderia ser encarada como absoluta, sob pena de se configurar um confisco. A presuno do art. 1276, 2 do CC no pode ser interpretada de modo a contrariar a norma princpio do art. 150, IV da constituio da repblica. Usucapio Gnero: Caldas Aulete empregou a palavra usucapio no masculino. Existe uma polmica. Mias recomendvel que se utilize a tendncia do cdigo civil que cuida da palavra usucapio no feminino. Natureza jurdica: quanto a sua natureza jurdica, a usucapio encontra explicao jurdica na prescrio aquisitiva, ou seja, no decurso do tempo. uma forma de prescrio aquisitiva pelo decurso do tempo. Conceito: usucapio modo originrio de aquisio de propriedade ou outros direitos reais na coisa alheia, mediante o exerccio da posse contnua e pacfica por determinado tempo legalmente previsto. Cuidado! A usucapio no apenas aquisio de propriedade, a usucapio pode tambm ser modo de aquisio de outros direitos reais na coisa alheia. Requisitos da usucapio. 1. Coisa suscetvel de ser usucapida. S se pode usucapir coisas suscetveis de serem usucapidas. No se pode usucapir bem pblico! OBS: O professor Arruda Alvim a despeito do entendimento consubstanciado no RESP 489732/DF entende que bem pblico posto no usucapvel, pode ser objeto de posse. Nesse RESP o STJ firmou a possibilidade de deteno em bem pblico. Bem de inventrio pode ser usucapido? Sim. Tanto verdade que os herdeiros e o inventariante devem ficar atentos aos bens do inventrio. 2. Posse contnua e pacfica. Enquanto a posse estiver sendo discutida no judicirio ela no pode ser usucapida, pois no pacfica. 3. Decurso do Tempo. O tempo contado dia a dia. um prazo material! OBS: uma vez que se trata, a usucapio, de forma de prescrio aquisitiva, aplicam-se, na forma do art. 1244 do CC, para efeito de contagem de prazo, as causas que impedem, suspendem e interrompem a prescrio. Essas causas so reguladas a partir do art. 197 do CC.
Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam,

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suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio.

Para efeito de usucapio possvel soma posses. Art. 1243 do CC. Compra de imvel que estava usucapindo o adquirente pode continuar usucapindo o imvel.
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.

Espcie de usucapio: a) b) c) d) e) Usucapio EXTRAORDINRIA. Usucapio URBANO (consitucional). Usucapio RURAL (constitucional). Usucapio ORDINRIO. Usucapio INDGENA

1. Usucapio EXTRAORDINRIA. Art. 1238 do CC


Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.

Conceito: usucapio que independe do justo ttulo e da boa-f. Tem prazo de 15 para usucapir, mas o pargrafo nico excepciona ao anotar que o prazo ser reduzido para 10 anos se o possuidor houver estabelecido moradia habitual ou realizado obras ou servios de carter produtivo (posse trabalho expresso utilizada por Miguel Reale). Tem de haver animus domini (inteno de tornar coisa sua). A smula 237 do STF, inclusive, realando o carter autnomo da usucapio aponta que a mesma pode ser argida em matria de defesa. O prazo da usucapio extraordinria pode ser de 10 ou 15 anos. 2. Usucapio URBANO. Art. 1240 do CC. Art. 9 e 10 do Estatuto da Cidade. Prazo de 5 anos, o imvel no pode ser superior a 250 metros quadrados. A usucapio urbano reproduz artigo da constituio. Tratado no estatuto da cidade. E se na usucapio urbano o imvel tiver mais de 250 metros quadrados? Enunciado 313 da 4 jornada: Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. Em suma, o enunciado 313 da 4 fornada firma o entendimento nos casos de usucapio urbano ou rural, de que se a rea usucapida excede o limite da lei, o pedido no deve ser acatado pelo poder judicirio.
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

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1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. o 2 O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

OBS: possvel a usucapio urbano para usucapir um apartamento? O STF, no RE 305416/RS discute a possibilidade de se aplicar ao apartamento o usucapio especial urbano, tendo sido favorvel o Relator, Ministro Marco Aurlio. 3. Usucapio RURAL ou prolabore. Art. 1239 do CC. A usucapio rural O prazo de 5 anos. O imvel no pode ser superior a 50 hectares. Se o imvel rural for superior a 50 hectares? Enunciado 313 da 4 jornada. No poder usucapir!
Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

4. Usucapio ORDINRIO. Art. 1242 do CC. Conceito: aquele que pressupe justo ttulo e boa-f.
Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico.

Esse prazo pode ser reduzido para 5 anos se o imvel tiver sido adquirido onerosamente, desde que tenha posse e moradia (trabalho). Existe entendimento no sentido de que a promessa de compra e venda (RSTJ 88/101 e JTJ 236/205). 5. Usucapio INDGENA. Conceito: trata-se de uma modalidade de usucapio prevista no art. 33 da lei 6001/73 estatuto do ndio. Esse usucapio tem prazo de 10 anos em favor do ndio, desde que tenha por objeto trecho de terra inferior a 50 hectares. possvel usucapir produto de crime? A doutrina e jurisprudncia brasileira admitem a usucapio decorrente de produto de crime. Vg. Usucapio de bem mvel carro posse por 5 anos., independente de ttulo e da boa-f. A jurisprudncia do prprio STJ (RESP 247345/MG, assim como o TJRS 190012799) tem admitido a usucapio de bem obtido criminosamente. No pode adquirir por usucapio ordinrio, mas pode adquirir por usucapio extraordinrio. Estando em curso a ao penal ou o prazo de prescrio punitiva, o direito da decorrente ainda no pode ser oficialmente reconhecido.

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Comentrios modalidade especial de usucapio dos pargrafos 4 e 5 do art. 1228 do CC. o O enunciado 82 da 1 jornada de direito civil considerou que esses pargrafos tm natureza constitucional. o Crtica ao enunciado 82: muito difcil retirar uma hermenutica constitucional a cerca desses 2 pargrafos. Pela forma como foram redigidos houve um trancamento de eficcia dos institutos Esses pargrafos consagram uma forma de usucapio especial ou de uma desapropriao judicial? Professor Teori Zawsaski, Eduardo Cambi, Arruda Alvim: esses pargrafos consagram uma modalidade nova de usucapio. Professora Mnica Aguiar, afirma que esses pargrafos tratam de uma desapropriao judicial. Esses pargrafos podem ser utilizados tanto ativamente quanto passivamente. Vg. ao reinvidicatria defesa passiva. Podem ser utilizados ativamente, em que se trata uma forma especial de usucapio coletivo. 4: se um nmero indeterminado de pessoas (forma coletiva de posse) exercer de boa-f (vg. no sabiam que o latifndio era produtivo) por mais de 5 anos, relevante e extensa rea de terra, realizando obras de carter econmico e social. 5: o codificador criou uma forma de usucapio coletivo oneroso. Dever ser pago. A luz do 5, do art. 1228 do CC, pergunta-se: Quem est legitimado para efetuar o pagamento devido ao proprietrio como condio para o registro do imvel? A doutrina tem apontado a resposta por maioria, tem dito que quem paga a indenizao so os prprios possuidores (Arruda Alvim e Teori Zawaski). Esse entendimento foi reafirmado pelo enunciado 84 da 4 jornada. Quem paga o grupo que est usucapindo. Em uma hermenutica do caso concreto esses possuidores no tero condies de pagar essa indenizao. E se os possuidores da rea forem pessoas de baixa renda, quem pagar ao proprietrio? Enunciado 308 afirma que os possuidores forem de baixa renda o pagamento dever ser feito pela Administrao Pblica. Em prova de AGU: para que a administrao pblica arcasse com esse nus teve ter legislao especfica a luz do princpio da legalidade. Comentar o posicionamento do enunciado!
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. o 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. o 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

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DIREITO DE FAMLIA
Introduo constitucional do direito de famlia
A constituio federal brasileira especialmente em seu art. 226 consagrou explicitamente 3 formas de famlia. a) A famlia derivada do casamento. b) A famlia derivada da unio estvel. c) A famlia monoparental (um dos pais e sua prole). A nossa constituio significou um grande divisor de guas, pois anteriormente constituio de 88 o direito de famlia era extremamente conservadora. S se reconhecia a famlia decorrente do casamento. A igreja era a grande legitimadora da famlia reconhecimento do casamento como rtulo tradutor da famlia. No decurso do sculo XX o casamento foi passo a passo deixando de ser a nica modalidade de arranjo familiar. Quem contribuiu muito para as outras modalidades de arranjo familiar foi o divrcio. Na Alemanha apenas em 2006 houve o reconhecimento de igualdade dos alimentos dos filhos havidos no casamento e fora dele. Segundo o professor Paulo Lbo, o art. 226 da CF, na mesma linha do jurista Luiz Roberto Barroso, consagra o sistema aberto e inclusivo no conceito de famlia. Alguns autores como o professor lvaro Vilassa e Flvio Tartuce so mais comedidos nesse sistema. Para o professor Paulo Lbo o sistema aberto: para alm dos 3 ncleos constitucionais consagrados, outros arranjos familiares tambm tem dignidade constitucional a exemplo a unio homoafetiva. Vg. madrinha que criou afilhado e irmo que criou outro. So hipteses que se incluem na possibilidade de arranjo familiar. No h como negar que esses arranjos sejam famlia. um sistema aberto! Conceito de famlia: Famlia ente despersonalizado, base da sociedade modalidade pelo vnculo da afetividade, no cabendo ao Estado aprioristicamente defini-la, mas sim proteg-la Savatoer Mazeaud. A pessoa um ente despersonificada moldada pela afinidade. No cabe ao Estado conceitu-la e se o fizer em um sistema aberto e no exaustivo. O que princpio da interveno mnima no direito de famlia? Significa que o Estado no pode interferir coercitivamente na tessitura familiar (no pode interferir no ncleo da famlia). Vg. planejamento familiar a constituio diz que o Estado no pode interferir no planejamento familiar. Vg. O Estado no pode sancionar o casal se tiver havido relativizao recproca da fidelidade (poli amorismo).

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Caractersticas da famlia
1. Famlia um conceito socioafetivo. O que molda o conceito de famlia o afeto. 2. O conceito de famlia um conceito eudemonista. Eudemonismo foi uma filosofia grega que sustentava que a busca do ser humano na terra era a busca da felicidade. Significa que a funo social da famlia criar a ambincia propcia para que cada um dos seus membros possa a luz da dignidade humana realizar-se como pessoa buscando a sua felicidade. Vg. aplicao prtica: durante dcadas a famlia era um ambiente de opresso (estabilidade do casamento a qualquer custo independentemente da realizao pessoal de cada membro). 3. A famlia ana parental. Significa que a famlia pode ser composta por pessoas que no guardem tecnicamente vnculo parental entre si. Vg. tia de corao. Prima que no prima, mas foi criado com voc. No h hierarquia entre os arranjos de famlia! Famlia no pessoa jurdica e sim um ente social.

Casamento
Classicamente dizia Lafayette Pereira que o casamento era uma unio eterna com promessa recproca de fidelidade. O casamento sob o prisma jurdico no se traduz pela indissolubilidade (indissolubilidade do matrimnio no existe mais desde 1967). O nosso sistema admite o divrcio. Segundo Van Wetter, o casamento traduz a unio do homem e da mulher com o objetivo de constituio de famlia formando uma comunidade de existncia notabilidade pela solenidade. Art. 1511 do CC:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.

J no art. 1511 do CC consagrou-se explicitamente o princpio constitucional da isonomia entres os cnjuges.

Natureza jurdica: Quanto natureza jurdica ver os apontamentos da aula de contratos! Desde Clvis Bevilqua, passando por Silvio Rodrigues e Orlando Gomes, forte a corrente que sustenta ser o casamento um contrato especial do direito de famlia. O casamento um contrato, mas no um contrato qualquer. um contrato especial porque o ncleo do casamento o ncleo de qualquer contrato, a saber: o consentimento. Requisitos do casamento: Requisitos de EXISTNCIA do casamento. No plano de existncia, para existir o casamento deve conjugar 3 requisitos: 155

1. Diversidade de sexos:

2. Consentimento: 3. Celebrao por autoridade materialmente competente: FAMLIA CASAMENTRIA: forte no Brasil a corrente doutrinria segundo a qual o casamento seria um contrato especial de direito de famlia (Clvis Bevilqua, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues). Cuida-se de corrente preponderante. H quem discorde, afirmando ser um negcio complexo, j que h a participao do juiz. O professor critica fortemente, j que o juiz apenas chancela o ato matrimonial. Orlando Gomes observa que casamento um contrato medida que seu ncleo o consentimento. Pressupostos existenciais do casamento: A o consentimento. B a diversidade de sexos. Caio Mrio afirma ser princpio do direito brasileiro. C A celebrao por autoridade materialmente competente. O desrespeito a essa norma faz com que o casamento seja INEXISTENTE. Se uma autoridade relativamente incompetente realizar um casamento, na forma do artigo 1.550, VI, ser INVLIDO ( o caso do juiz de paz que realiza casamento em local diverso de sua atribuio ausncia de competncia territorial). Art. 1.550. anulvel o casamento: VI - por incompetncia da autoridade celebrante. OBS.: a inexistncia do casamento pode ser evitada, luz da TEORIA DO FUNCIONRIO DE FATO (decorrncia da teoria da aparncia). Vide artigo 1.554. Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

Capacidade para o casamento ou capacidade nbil: O artigo 1.517 equiparou as idades para casamento do homem e da mulher. Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. 156

Se os pais negarem o consentimento ou discordarem, o juiz pode suprir essa autorizao. Mesmo consentindo, pode-se revogar essa autorizao at o dia do casamento. possvel casamento abaixo da idade nbil? Vide artigo 1.520. Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. O artigo 107 do CP, que trata de extino da punibilidade, sofreu derrogao pela lei 11.106/05, excluindo o casamento como causa de extino da punibilidade em caso de crime sexual sem violncia fsica (era o caso tpico do estupro com violncia presumida). OBS.: Embora o casamento no seja mais causa explcita de extino da punibilidade, em havendo matrimnio, podemos concluir, caso no haja violncia real, ter havido renncia ou perdo da vtima.

Deveres do casamento: Previstos no artigo 1.566. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; O ESTADO BRASILEIRO MONOGMICO. Exemplo: conduta desonrosa (diferente de adultrio). II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; MATERIAL e MORAL. IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos.

Impedimentos matrimoniais: Vide artigo 1521, que correspondem aos antigos impedimentos (ou dirimentes absolutos) do cdigo de 1.916. Havendo violao de impedimento matrimonial, o casamento considerado NULO, de forma ABSOLUTA (1548). Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento.

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Art. 1.549. A decretao (DECLARAO) de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico. O JUIZ NO PODE DECLARAR DE OFCIO A NULIDADE DO CASAMENTO, j que deve haver ao declaratria. Vide artigo 1521. Art. 1.521. No podem casar: IMPEDIMENTOS I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta (SOGRA e GENRO); O ARTIGO 1592, PARGRAFO 2, ASSEGURA SER IMPEDIMENTO ETERNO. III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive (TIO e SOBRINHA); OBS.: A DOUTRINA ENTENDE (MARIA BERENICE DIAS, JONES FIGUEIREDO ALVES), NA LINHA DO ENUNCIADO 98 DA 1 JORNADA DE DIREITO CIVIL, QUE AINDA EST EM VIGOR O DECRETO-LEI 3.200/41, NO SENTIDO DE ADMITIR O CASAMENTO ENTRE COLATERAIS DE TERCEIRO GRAU, CASO HAJA PARECER MDICO FAVORVEL. V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Nesse rol de impedimentos, no existe mais o dos adlteros, previsto no CC/16.

Causas de anulao do casamento (1550): Tornam o casamento anulvel. Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia (RELATIVA) da autoridade celebrante.

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Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada.

OBS.: Deve-se ficar atento s situaes de erro essencial, causas de anulao do casamento, previstas nos artigos 1556 e 1557 do CC. Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime (E NO DE SENTENA TRANSITADA EM JULGADO), anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel (IMPOTNCIA FSICA, COEUNDI), ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. A impotncia para gerar filhos no anula o casamento. OBS.: Seguindo o alagoano Pontes de Miranda e o cearense Clvis Bevilqua, o melhor entendimento no sentido de que a sentena anulatria do casamento tem EFEITOS EX TUNC, ou seja, retroativos. Orlando Gomes discorda (minoritrio). O que casamento putativo (putare, do latim imaginar)? uma fico jurdica, explicada pela teoria da aparncia. o casamento nulo ou anulvel, cujos efeitos jurdicos so preservados em face dos filhos e do cnjuge de boa-f. regulado no artigo 1.561 do CC. Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1o Se um dos cnjuges estava de boa -f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. O juiz protege quem estava de boa-f. O princpio da boa-f objetiva no se limita seara contratual, alcanando tambm as relaes familiares.

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Causas suspensivas do casamento: No invalidam o casamento, mas o tornam irregular. Vale dizer, quem casar em violao a causa suspensiva est obrigado a se submeter ao REGIME DE SEPARAO LEGAL (OBRIGATRIA) DE BENS. Vide artigo 1523. Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; DO CONTRRIO, DEVE-SE CASAR NO REGIME DE SEPARAO LEGAL DE BENS RSLB. II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; A LEI IMAGINA QUE NESSE PRAZO DE 10 MESES PODE NASCER UM FILHO. DO CONTRRIO, DEVE-SE RESPEITAR O RSLB. III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; SE CASAR SEM TER FEITO PARTILHA, DEVE-SE OBSERVAR O RSLB. IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. DO CONTRRIO, RSLB. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.

MEDIDAS DE DESCASAMENTO: 1 Separao judicial. 2 Divrcio.

SEPARAO JUDICIAL

Antigamente utilizava-se a palavra desquite, que, segundo o professor, era mais precisa vez que no se confundia com a separao de fato.

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A separao judicial pe fim sociedade conjugal (1572), mas no ao vnculo matrimonial. Da porque pessoas separadas judicialmente no poderem casar-se. Quando se diz que a separao judicial pe fim sociedade conjugal, no plano da eficcia, o que isso quer dizer? Responde-nos o artigo 1576. Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. Pargrafo nico. O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo - CAI. Destacar que a separao no obrigatoriamente pe fim ao regime de bens, que pode ser definido posteriormente. No obrigatria a partilha de bens quando da separao. Mesmo separados, o direito de mtua assistncia persistente, de modo a justificar a prestao de penso de um cnjuge a outro. Persiste o dever de sustento e guarda dos filhos, bem como o de respeito mtuo. A separao judicial pode ser subdivida em algumas modalidades ou espcies:

A Separao consensual ou amigvel. Pressupe procedimento de jurisdio voluntria. No h lide. Regulado a partir do artigo 1.120 do CPC. O nico requisito da separao consensual a comprovao do casamento vlido por mais de um ano. Esse prazo de um ano e um dia chamado de prazo de reflexo pela doutrina. Esse prazo no CC/16 era de 2 anos. Vide artigo 1574. Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Na separao consensual, os separandos no precisam declinar os motivos.

B Separao litigiosa: A separao litigiosa pode ser de trs espcies. 161

B.1- Separao remdio (pargrafo 2 do artigo 1.572). Na separao remdio, seu fundamento no a culpa, mas sim a doena mental grave. 2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave ( SUPERVENIENTE AO CASAMENTO; NO CONFUNDIR COM AQUELA PR-EXISTENTE, ENSEJADORA DA ANULAO DO CASAMENTO), manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. 3o No caso do pargrafo 2o, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal.

B.2- Separao falncia (pargrafo 1 do artigo 1.572). aquela que se opera em virtude da ruptura da vida em comum. hiptese em que no se discute culpa. 1o A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.

B.3- Separao sano (caput do artigo 1572). Discute-se a culpa. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. OBS.: Bibliografia complementar. Os quatro gigantes da alma, de Emlio Mira y Lopez. A separao litigiosa ainda mantm o sistema da culpa, ao exigir a comprovao de violao aos deveres conjugais. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I - adultrio; II - tentativa de morte; III - sevcia ou injria grave; IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;

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V - condenao por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

O que clusula de dureza? Originria do direito francs, a clusula de dureza, anteriormente prevista no artigo 6 da antiga lei do divrcio, impedia o juiz de proferir sentena, na separao remdio ou falncia, caso a deciso agravasse a condio do enfermo ou prejudicasse a prole. Segundo o professor, essa clusula no foi reproduzida pelo NCC. O que teoria do desamor? Sustenta-se com base nesse pensamento que a separao litigiosa pode ser deferida, independentemente de atribuio de causa, desde que falida a afetividade (REsp 467184/SP, ver tambm revista 34 do IBDFAM, Marcelo Truzzi). SEPARAO. Ao e reconveno. Improcedncia de ambos os pedidos. Possibilidade da decretao da separao. Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cnjuges, pela ao e reconveno, o propsito de se separarem, o mais conveniente reconhecer esse fato e decretar a separao, sem imputao da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido em parte.

DIVRCIO

O conclio de Trento (1545/1553) firmou o princpio da indissolubilidade do matrimnio. Foi a resposta da Igreja Catlica ao protestantismo. As Constituies brasileiras at 1934, inclusive, previam esse princpio da indissolubilidade. A Emenda 9 Constituio de 1967 revogou o princpio da indissolubilidade, no que foi regulamentada pela lei 6.515/77. O divrcio pe fim ao vnculo matrimonial. Veio regulamentado a partir do artigo 1580 do NCC. Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, 163

qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. O CHAMADO DIVRCIO INDIRETO. 1o A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. Mesmo que o prazo conte-se a partir da medida cautelar de separao de corpos, deve ter havido sentena transitada tem julgado de separao judicial. O divrcio direto o mais usado. Consagrado no pargrafo 6 do artigo 226 da CRFB/88, encontra-se disciplinado no pargrafo 2 do artigo 1580 do CC. A nica causa de pedir a separao de fato por mais de dois anos. A culpa deve ser discutida ocasionalmente, para fins de prestao de alimentos. Artigo 226, CRFB/88: 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. ARTIGO 1580 do CC: 2o O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos. bom lembrar que o artigo 1581, na esteira da smula 197 do STJ, revogando o artigo 43 da Lei do Divrcio (lei 6.515/77), passou a admitir a decretao do divrcio sem a necessria partilha de bens. Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens.

COMENTRIOS LEI 11.441/07: Essa lei instituiu a separao e o divrcio administrativos no Brasil. Essa lei nasceu com vcio em seu procedimento legislativo. A LC 95/98 disciplina o procedimento legislativo. No artigo 8 da lei complementar, prev-se que s se pode constar a clusula da entrada em vigor na data de sua publicao se for de pequena repercusso. Sofre forte crtica. Pode-se lavrar escritura de separao ou divrcio sem audincia de reconciliao, permitindo ainda que se faa em qualquer tabelionato no Brasil, inclusive por procurao pblica. Essa lei s se aplica aos casais que tenham filhos maiores.

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Braslia, 14 de julho de 2.007. VIGSIMA QUARTA AULA DE DIREITO CIVIL Professor Pablo Stolze

COMENTRIOS LEI 11.441/07 (continuao)

A adoo do procedimento dessa lei faculdade das partes. O tabelio lavra o ato e a escritura, extraindo certido para o rgo fazendrio cobrar tributo, caso discorde do pedido de gratuidade. 165

No h audincia de reconciliao. Deve-se registrar, todavia, que o artigo 53 da Resoluo 35/07 do CNJ estabelece que no basta a declarao das partes de que vivem separados, devendo o tabelio colher provas da separao de fato e, eventualmente, ouvir testemunhas. O professor, entretanto, discorda. Os casais com filhos menores ou incapazes NO podem submeter-se separao e ao divrcio administrativos, haja vista a ausncia de participao do MP. Na literalidade da norma, havendo filhos menores e incapazes, no se pode lavrar o ato administrativo. Todavia, provado que no haver prejuzo ao menor, a tese defensvel. Na escritura, deve-se mencionar a partilha dos bens (para o professor facultativo) e o uso dos nomes. Quanto ao uso dos nomes, no havendo acordo, aplicar-se- o artigo 1578 do NCC. Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar: I - evidente prejuzo para a sua identificao; II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial. 1o O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 2o Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado.

ESPCIES DE CASAMENTO

1 Casamento por procurao (artigo 1542).

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. 1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 166

4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.

2 Casamento in articulo mortis ou in extremis (em evidente risco de vida). Tambm denominado de casamento nuncupativo. Vide artigo 1540. Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.

3 Casamento em caso de molstia grave (artigo 1534). Obs.: J h precedente no Brasil admitindo casamento esprita (MS 34739-8/2005, TJBA). Art. 1.534. A solenidade realizar-se- na sede do cartrio, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifcio pblico ou particular. 1o Quando o casamento for em edifcio particular, ficar este de portas abertas durante o ato. 2o Sero quatro as testemunhas na hiptese do pargrafo anterior e se algum dos contraentes no souber ou no puder escrever.

REGIME DE BENS

Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da liberdade de escolha, da variabilidade e, com o NCC, da mutabilidade. O Enunciado 331 da IV Jornada de Direito Civil admite a mescla de regimes. Espcies de regimes (artigo 1639): 1 COMUNHO PARCIAL. 2 COMUNHO UNIVERSAL. 3 SEPARAO DE BENS: CONVENCIONAL e OBRIGATRIA. 4 PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS.

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O pacto antenupcial contrato solene, registrado no cartrio de imveis, condicionado ao casamento. Desde 1977, as regras do regime da comunho parcial de bens so supletivas aos demais regimes. Obs.: Em determinada hiptese, a lei impe o regime da separao obrigatria ou legal (artigo 1641). Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; (artigo 1523) II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

REGIME DE SEPARAO OBRIGATRIA

Significa que cada um fica com apenas seus bens. Para abrandar o rigor da separao obrigatria, o STF editou a smula 377. No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.

Destacar, entretanto, que essa smula no transformou o regime de separao obrigatria em regime da comunho parcial de bens, apenas trazendo para a separao obrigatria um princpio da comunho parcial. A grande novidade do NCC, no que tange ao regime de bens, foi a possibilidade de sua mudana no curso do casamento. Vide pargrafo 2 do artigo 1639. 2o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. No pode haver litgio. O pedido deve ser de comum acordo, de forma motivada, devendo haver preocupao em no prejudicar direitos de terceiro. o juiz da Vara de Famlia que determina a alterao do regime, e no o do Registro Pblico, j que se est alterando o status de casado.

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O Cdigo Civil de 1916 tem eficcia para reger as relaes jurdicas decorrentes de casamento firmado antes do NCC, j que quem se casou poca aderiu ao regime de bens do Cdigo revogado. Vide artigo 2.039. Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, o por ele estabelecido. Entretanto, nada impede a mudana de regime de bens para quem se casou sob a vigncia do CC de 1916. O STJ j firmou entendimento no sentido de que possvel a mudana do regime de bens para casamentos anteriores ao NCC (REsp 730.546/MG e REsp 821.807/PR).

COMUNHO PARCIAL DE BENS ( o regime geral supletivo)

Vide artigos 1.658 a 1.661. Nesse regime, preserva-se o patrimnio pessoal individual anterior ao casamento, formando-se um patrimnio comum de bens adquiridos no curso do matrimnio, nos termos do CC. a separao do passado e a comunho do futuro. Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Em geral, na comunho parcial, integram o patrimnio comum os bens adquiridos onerosamente por um ou ambos os cnjuges, na constncia do casamento. Contrrio senso, os bens anteriores e os adquiridos gratuitamente na constncia do casamento no se comunicam. Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados (EX.: TINHA UM CARRO ANTES DE CASAR, VENDEU E COMPROU OUTRO, DE PREO EQUIPARVEL) em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em subrogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; 169

VII - as penses, meios-soldos, montepios (PREVIDENCIRIO) e outras rendas semelhantes (O PROFESSOR ENTENDE QUE PREVIDNCIA PRIVADA TAMBM NO DEVE ENTRAR NA MEAO).

Na comunho parcial, se a aquisio do bem decorrer de causa anterior ao casamento, no haver meao.

Art. 1.660. Entram na comunho: I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual (EX.: LOTERIA), com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; S NO ENTRA QUANDO FOR A FAVOR DE UM S. IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge (RENDA DE ALUGUEL, v.g.), percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.

O STJ vem entendendo que crdito de salrio deve ser dividido. OBS.: No REsp 421.801/RS, o STJ, contra legem, admitiu a diviso de crdito trabalhista (provento pessoal).

COMUNHO UNIVERSAL DE BENS

Segundo Arnaldo Rizzardo, na comunho universal, opera-se uma fuso entre os bens trazidos pelo homem e pela mulher, formando uma nica massa. Vide artigo 1.667. Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte. Na comunho universal, bem recebido por doao ou por herana entra na massa.

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SEPARAO CONVENCIONAL DE BENS

escolhida no pacto antenupcial (registrado no Cartrio de Imveis). Cada cnjuge tem patrimnio separado. regulada nos artigos 1687 e 1688. Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial. O que dele dele, o que dela dela. s vezes, muito rgido. No se aplica ao caso a smula 377 do STF. Se o casal adquiriu bem a ttulo oneroso, a interpretao do Cdigo NO permite a diviso de patrimnio comum, circunstncia que pode ser flexibilizada pelo juiz no caso concreto. Deve-se indenizar o outro cnjuge para evitar o enriquecimento sem causa.

REGIME DE PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS

No regime de participao final, criado na Costa Rica e adotado na Alemanha, Frana, Espanha, Argentina e Brasil, cada cnjuge possui patrimnio prprio, como se fosse uma separao de bens, mas, em caso de dissoluo da sociedade conjugal (conceito de separao judicial), ser feita a partilha do patrimnio comum adquirido pelo casal, a ttulo oneroso (artigo 1.672 e ss.). Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. S se partilha o que for adquirido pelo casal a ttulo oneroso. A doutrina brasileira unnime em afirmar que essas regras so extremamente problemticas e confusas.

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Autorizao conjugal ou outorga uxria: Vide artigo 1647. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta (O MAGISTRADO PODE INTERPRETAR QUE COMPREENDE A SEPARAAO LEGAL E A CONVENCIONAL. ENTRETANTO, A DOUTIRNA DE NERY JUNIOR NO SENTIDO DE QUE SEPARAAO ABSOLUTA, QUE DISPENSA OUTORGA UXRIA, DEVE SER ENTENDIDA COMO A SEPARAO CONVENCIONAL, J QUE, COMO NA OBRIGATRIA, NOS TERMOS DA SMUAL 377, PODE HAVER MEAAO, DEVE-SE COLHER OUTORGA UXRIA): I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; PARA ADQUIRIR, NO PRECISA DE OUTORGA. II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; O AVAL NO ESTAVA NO CC/16, CUIDANDO-SE DE INOVAO. Segundo o professor, a ausncia gera ineficcia da garantia. Prevalece na doutrina, entretanto, que a garantia invlida. A smula 332 do STJ: a anulao da fiana prestada sem outorga uxria gera a ineficcia total da garantia. IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. No regime de participao final, regra geral, deve haver outorga uxria, ressalvada a hiptese do artigo 1656. Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares. Pode-se recorrer ao suprimento judicial caso o outro cnjuge negue-se, por capricho, a conferir a autorizao. Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

UNIO HOMOAFETIVA

Desde 1979, a homossexualidade deixou de ser doena, devendo-se evitar a palavra homossexualismo. 172

O transexualismo doena neurolgica (CID F64.0). Uma primeira corrente doutrinria, predominante no STJ (REsp 502995/RN e REsp 323370/RS), sustenta que o ncleo homoafetivo no familiar, mas apenas uma mera sociedade de fato. A Vara competente deve ser a Cvel, de acordo com essa corrente. Uma segunda corrente (Maria Berenice Dias, Giselda Hironaka) tem sustentado que o ncleo homoafetivo sim um ncleo familiar, de maneira que se deve aplicar por analogia as regras da unio estvel.

DOS ALIMENTOS (ver item 6 do material de apoio 02)

Cabe ao monitria no direito de famlia? A posio defendida na revista do IBDFAM 22 por Fabiana e Teobaldo Spengler na linha de pensamento de Rolf Madaleno. sim possvel, especialmente para a cobrana de crdito alimentar prescrito. O prazo para cobrar de 2 anos. Se perder o prazo da pretenso, pode-se ingressar com a monitria que, segundo o professor, deve respeitar o prazo de 2 anos (essa parte discutvel). A jurisprudncia tem deferido, em algumas circunstncias, priso domiciliar aos avs devedores de alimentos. Destacar que no sano penal, em que pese alguns juzes utilizarem-se de normas da LEP.

O que paternidade alimentar? A revista 37 do IBDFAM traz artigo a respeito do tema. Os defensores dessa tese afirmam que, luz do princpio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o genitor (biolgico), ainda que vencido pela paternidade afetiva de outrem, pode ser compelido a prestar alimentos. O pai biolgico ser pai, para o direito de famlia, apenas para o fim alimentar.

UNIO ESTVEL E DIREITO DA AMANTE

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Outrora, a unio estvel era tratada como concubinato. Acontece que essa expresso tem carga pejorativa muito grande, j que se origina da expresso latina cum cubere, que significa dormir com. O CC/16 sempre discriminou a concubina, j que s reconhecia o casamento como forma legtima de famlia. O direito previdencirio foi o primeiro ramo do direito a proteger a figura da companheira, ao admiti-la a se inscrever na Previdncia Social. O CC, como primeiro passo no reconhecimento dos direitos da companheira, admitiu que ela tivesse direito a indenizao por servios prestados (domsticos, em geral). Entre o final da dcada de 40 e o comeo da dcada de 60, a jurisprudncia comeou a evoluir ao afirmar que a companheira merecia mais - no mais como mera prestadora de servio, mas agora como scia do companheiro. Vide smula 380 do STF teoria da sociedade de fato. Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

Essa ao tramitava em vara cvel, j que no se reconhecia a relao concubinria como famlia. Somente com a CRFB/88 (pargrafo 3 do artigo 226), que a companheira passou a ser admitida como integrante de um ncleo familiar. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. A companheira tem direito, portanto, a alimentos, a regime de bens, herana. Aps a Constituio, duas leis regulamentam a unio estvel (8.971/94 e 9.278/96). Vide artigo 1723 do NCC. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI (PESSOAS CASADAS) no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.

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Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

No se exige tempo mnimo de convivncia para a configurao da unio estvel, bem como no se exige prole. Tambm no indispensvel a convivncia more uxrio, ou seja, a coabitao, a moradia sobre o mesmo teto, j que a unio estvel informal. A unio estvel pode ser configurada entre pessoas desimpedidas ou, ainda que impedidas, ao menos separadas de fato. Se estiver em unio estvel, haver efeitos de ordem pessoal e patrimonial. Vide artigo 1724. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade (FIDELIDADE), respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. O que o contrato de namoro? Qual a sua natureza jurdica? Cuida-se de uma declarao negocial que visa a afirmar a idia, em Livro de Nota de tabelio, de que a relao vivida pelos declarantes instvel, de simples namoro. Visa a evitar a incidncia das normas da unio estvel. Esse contrato de namoro vale como documento de simples inteno das partes, mas no tem o condo de afastar as regras da unio estvel. Segundo VENOSA, a unio estvel um fato da vida, no pode um contrato afast-lo por simples manifestao de vontade. Suas regras so de ordem pblica.

E quanto ao regime de bens? Como fica o regime na unio estvel? Vide artigo 1725.

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Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito (DENOMINADO DE CONTRATO DE CONVIVNCIA) entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. O contrato de convivncia no cria a unio estvel; apenas disciplina regras patrimoniais. Havendo conflito entre terceiro de boa-f e um dos companheiros, Arnoldo Wald e Humberto Theodoro Jnior sustentam que se deve tutelar o terceiro de boa-f, cabendo ao companheiro prejudicado ao regressiva contra o outro.

O que unio estvel putativa? Consiste na situao em que companheiro de boa-f vtima de unio estvel paralela. Essa tese, defendida pela doutrina (Marco Aurlio Viana), no tem sido acatada pelo STJ (REsp 789.293/RJ).

Concubina ou amante tem direitos? A concubina ou amante, para a doutrina majoritria, que parte da premissa de nosso sistema monogmico, no tem direitos de famlia, admitindo apenas o amparo obrigacional amante (direito indenizao; eventualmente partilha de bem que ajudou a comprar, em vista do enriquecimento sem causa).

O que concubinato consentido? aquele em que uma concubina sabe e consente a respeito da existncia da outra. O TJ/RS, ao enfrentar caso concreto, determinou a diviso do patrimnio.

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Braslia, 17 de julho de 2.007. VIGSIMA QUINTA AULA DE DIREITO CIVIL Professor Pablo Stolze

GUARDA

A guarda de que trataremos no a prevista no ECA, como medida de colocao em famlia substituta. Conceito: a guarda, decorrncia do poder parental (familiar), traduz um complexo de direitos e obrigaes em face do menor, especialmente de assistncia moral e material. Nem sempre os pais detm a guarda, que pode ser concedida outra pessoa, membro da famlia ou no. Ao deferir a guarda, o juiz deve observar o interesse existencial do menor (respeito da dignidade da pessoa humana). Vide artigo 1.584. Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exercla (CONCEITO ABERTO; NO SO CONDIES ECONMICAS MAS SIM TICA, PSICOLGICA).

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Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. A guarda pode ficar com terceiro, como av, irmo mais velho, tio; ou seja, deve-se observar o interesse existencial do menor. No havendo acordo, com quem ficar a guarda? Com quem apresente melhores condies morais e psicolgicas para o exerccio da guarda. O CC/02, nessa rea, coaduna-se com os princpios da CRFB/88. Vide pargrafo 5 do artigo 226 da CRFB/88. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Na antiga lei do divrcio, tendo outro paradigma, o cnjuge inocente ficava com a guarda. No plano jurdico, no h primazia da me.

H, basicamente, quatro modalidades de guarda. 1 GUARDA UNILATERAL: ainda a mais comum. deferida a uma pessoa, em geral me ou ao pai, cabendo ao outro direito de visitas e perodos de frias.

2 GUARDA ALTERNADA: na guarda alternada, o menor, em perodos sucessivos e pr-determinados, permanece na guarda do pai ou da me. pouco usada. No perodo de guarda da me, por exemplo, cabe ao pai o direito de visita.

3 ANINHAMENTO OU NIDAO: neste tipo de guarda, o menor permanece no mesmo domiclio, variando apenas a presena dos pais. A criana permanece em um domiclio s. Sem aplicao prtica.

4 GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA (Waldyr Grisard Filho): a guarda conjunta ou compartilhada, segundo Maria Berenice Dias, tem assento no pargrafo 5 do artigo 226 da Constituio, quando firma a isonomia entre os pais. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. No tem sede em artigo especfico no Cdigo Civil.

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Nesta modalidade, no h exclusividade, uma vez que os pais compartilham a guarda, co-responsabilizando-se pelo menor. Na guarda compartilhada, no h exclusividade de guarda a um dos pais. Essa modalidade no pode ser aplicada se houver litgio. No deve ser imposta, mas requerida pelos pais (pressupe harmonia). Vide AC 70018528612 do TJ/RS, de 23 de maio de 2.007. Havendo litgio, o juiz deve optar pela guarda unilateral. Tramita no Congresso Nacional projeto de lei (58/06) que visa a regulamentar a guarda compartilhada.

FILIAO

No existe mais discriminao entre famlia legtima e ilegtima (a Constituio prev mais de um ncleo familiar), em virtude do princpio da isonomia. O CC/02 mantm a presuno relativa de paternidade para pessoas casadas (artigo 1.597). Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga (O MATERIAL FECUNDANTE DO CASAL), mesmo que falecido o marido; TRAZ PROBLEMAS SUCESSRIOS. IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; ALGUNS AUTORES ENTENDEM SER NORMA INCONSTITUCIONAL, J QUE D PODER DEMAIS ME, UMA VEZ QUE PARECE NO EXIGIR AUTORIZAO DO MARIDO. V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. O MATERIAL FECUNDANTE NO INTEGRALMENTE DO CASAL. PARA O DIREITO BRASILEIRO, PAI SER QUEM AUTORIZA, E NO QUEM DOOU O SMEM.

Vide artigo 1.609. Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; 179

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; O TESTAMENTO REVOGVEL. S QUE O RECONHECIMENTO DE FILHO NO SE REVOGA. IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes (PARA EVITAR RECONHECEMENTO INTERESSEIRO). As caractersticas do reconhecimento voluntrio esto descritas no material de apoio. Obs.1: H entendimento de que se pode haver reconhecimento de filho por procurao, com base no artigo 59 da Lei de Registros Pblicos. Obs.2: Menor relativamente incapaz precisa de assistncia para reconhecer filho? Negativo, j que no est celebrando negcio jurdico, mas apenas reconhecendo um fato. Obs.3: Se menor absolutamente incapaz gerar um filho, mais seguro defender a tese de que o registro da criana depende de autorizao do juiz (Maria Berenice Dias). Vide artigo 1.614. Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos (PRAZO DECADENCIAL) que se seguirem maioridade, ou emancipao. Obs.: Existe precedente no STJ (REsp 601997/RS) no sentido de considerar imprescritvel a ao de impugnao. Cuida-se de jurisprudncia contra legem. Esse prazo, segundo os Ministros, afrontaria o princpio da verdade material. O professor salienta que a ausncia de prazo pode ferir a paternidade afetiva.

Reconhecimento judicial de filiao: Ao se falar em aes de filiao, a ao de investigao de paternidade a mais importante, embora no seja a nica. Exemplo: ao de anulao de registro, para quem incorreu em erro, no havendo prazo. Ao investigatria de paternidade imprescritvel, sendo a legitimidade ativa do suposto filho ou do Ministrio Pblico. ao personalssima, nos termos do artigo 1.606. Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo. Obs.: Em carter excepcional, o STJ admitiu, no REsp 603.885, que netos pudessem investigar relao avoenga. Se o pai morreu, os netos tm direito de saber quem o av. Se o 180

pai no quis ser reconhecido, os netos possam querer, ajuizando a ao, a fim de investigar a ao avoenga. A investigatria de paternidade proposta contra o suposto pai, se ele for morto, a investigatria proposta contra seus herdeiros (no contra o esplio). Sabe-se, ainda, que no campo da instruo probatria, o exame de DNA a principal prova na investigatria de paternidade. O ru no pode ser constrangido a realizar exame de DNA. Vide smula 301do STJ. Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.

Essa presuno relativa ficou muito claro no REsp 557.365/RO (ficar indcio de paternidade). No caso de investigao de paternidade, em sendo provida, os alimentos so devidos desde a citao. Vide smula 277 do STJ. Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao.

Segundo a doutrina e a jurisprudncia, na investigatria, no tendo havido produo do exame de DNA, a sentena NO TRANSITA MATERIALMENTE EM JULGADO (vide REsp 300.084/GO e REsp 226.436/PR). Mesmo fora do prazo, admite-se a propositura da ao rescisria. O exame de sangue exclui a paternidade, mas no afirma.

PATERNIDADE SCIO-AFETIVA: Cuida-se de tese construda luz do princpio da afetividade, e como decorrncia da desbiologizao do direito de famlia (JOO BATISTA VILELA), sustenta o reconhecimento oficial do vnculo da filiao com base em valores e sentimentos construdos ao longo do tempo. O direito de famlia passa a se preocupar com direitos meta-individuais. Ser genitor no o mesmo que ser pai. Pode acontecer que a paternidade do corao prevalea sobre a biolgica. H quem defenda a investigao de paternidade scio-afetiva (Jos Carlos Digenes).

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No STJ, h precedente favorvel tese da filiao scio-afetiva (REsp 119.346/GO), muito embora recente julgado, publicado em 4/6/2.007, REsp 833.712/RS, demonstra haver ainda resistncia teoria.

DIREITO DAS SUCESSES

Segundo Clvis Bevilqua, o direito das sucesses traduz o conjunto de normas e princpios que disciplina a transmisso do patrimnio de algum para depois de sua morte. O direito herana direito fundamental, previsto no artigo 5, XXX da CRFB/88. Prquestionando esse dispositivo, chega-se ao STF via RE. Orlando diz afirma que o direito brasileiro adotou o sistema da diviso necessria. Vide artigo 1.789, 1845 e 1846. Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana. Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. A parte legtima ir para os herdeiros necessrios. A outra parte disponvel. H duas espcies de sucesso, (i) a testamentria, disciplinada pelo testamento, e (ii) a legtima, disciplina por lei. Vide artigos 1786 e 1788. Art. 1.786. A sucesso d-se por lei ou por disposio de ltima vontade.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. A sucesso legtima supletiva, aplicando-se quando no houver testamento ou quando o for invlido ou ineficaz. H, basicamente, dois tipos de sucessores. 1 Sucessor a ttulo universal (herdeiro). O herdeiro sucede em todo o patrimnio ou em uma frao dele.

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2 Sucessor a ttulo singular (legatrio). aquele que sucede em bem individualizado. Legatrio matria da sucesso testamentria. A data do bito a data da abertura da sucesso. Essa data importante porque regula o direito herana a lei da poca da morte (artigo 1787). Art. 1.787. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. A companheira s passou a ter direito herana a partir de 1994 (lei 8.971). No que tange a aspectos espaciais, a sucesso deve ser aberta no lugar do ltimo domiclio do falecido. Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido. A lei 11.441/07 mitiga essa regra no que diz respeito ao inventrio administrativo, j que pode ser lavrado em qualquer tabelionato do pas. Tanto o inventrio quanto o arrolamento administrativo s so possveis no havendo testamento e se todos os herdeiros forem capazes e concordes.

Aceitao da herana (ou adio da herana): segundo Roberto de Ruggiero, professor da Universidade de Roma, a aceitao o ato jurdico por meio do qual o sucessor confirma o recebimento da herana. Em verdade, a aceitao confirmatria em razo de nosso direito adotar o princpio da saisine hereditria. O princpio da saisine (pronuncia-se sesine), por razo de equidade, consolidando uma fico jurdica, no dizer de Francisco Cahali, resulta na transmissibilidade imediata da herana aos herdeiros legtimos e testamentrios. Assim, no momento em que se opera a morte, imediatamente a herana transmitida em fraes ideais aos herdeiros legtimos e testamentrios (vide artigo 1784). Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. A herana uma universalidade, sendo cada herdeiro condmino de coisa indivisvel, ou seja, cada um deles, enquanto o inventrio no for definido, titular de uma frao ideal. A aceitao da herana visa a apenas confirmar o recebimento. Obs.: Vale lembrar que o herdeiro no responde ultra vires hereditatis, ou seja, havendo dvidas do falecido, estas sero saldadas at as foras da herana (artigo 1792). Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana; incumbelhe, porm, a prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

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A jurisprudncia do STJ deixa claro no REsp 537.611/MA que a transmisso da herana no implica transmisso automtica da qualidade de scio (matria empresarial, estranha ao juzo do inventrio). Deve-se lembrar que a aceitao da herana no admite condio, termo ou encargo. Essa aceitao, para a doutrina e para o direito positivo, pode ser (i) expressa, (ii) tcita ou (iii) presumida. Vide artigos 1.805 e 1.807. Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro. 1o No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda provisria. 2o No importa igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais co-herdeiros. CUIDA-SE DE RENNCIA. Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou no, a herana, poder, vinte dias aps aberta a sucesso, requerer ao juiz prazo razovel, no maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herana como aceita. CUIDA-SE DE ACEITAO PRESUMIDA QUEM CALA CONSENTE.

A transmissibilidade do direito de aceitar vem prevista no artigo 1809. Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva, ainda no verificada (MATRIA DE SUCESSAO TESTAMENTRIA). Pargrafo nico. Os chamados sucesso do herdeiro falecido antes da aceitao ( O CASO DO NETO), desde que concordem em receber a segunda herana, podero aceitar ou renunciar a primeira. NO SE PODE PULAR ETAPAS.

RENNCIA DA HERANA: Trata-se da declarao negocial solene feita pelo herdeiro em que manifesta o seu repdio herana. um ato abdicativo da herana. Deve-se destacar que a renncia deve ser pura e simples, nos termos do artigo 1.808. Art. 1.808. No se pode aceitar ou renunciar a herana em parte, sob condio ou a termo. 1o O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceit-los, renunciando a herana; ou, aceitando-a, repudi-los.

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2o O herdeiro, chamado, na mesma sucesso, a mais de um quinho hereditrio, sob ttulos sucessrios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhes que aceita e aos que renuncia. A renncia herana sempre formal (1806). Art. 1.806. A renncia da herana deve constar expressamente de instrumento pblico ou termo judicial. Pode haver a revogao da renncia? A renncia, assim como a aceitao, irrevogvel. A lei brasileira admite que os credores do renunciante pleiteiem, no dizer de SILVIO RODRIGUES, a suspenso da eficcia do ato (artigo 1813). Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando herana, podero eles, com autorizao do juiz, aceit-la em nome do renunciante. 1o A habilitao dos credores se far no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato. 2o Pagas as dvidas do renunciante, prevalece a renncia quanto ao remanescente, que ser devolvido aos demais herdeiros. Em renncia de herana cabe outorga uxria? Sabe-se que no h outorga em separao convencional de bens. E quanto aos outros regimes? Por fora do artigo 80, II, CC, o direito herana tem natureza imobiliria. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: II - o direito sucesso aberta. Autores que exigem a outorga (majoritria): Carlos Roberto Gonalves, Eduardo de Oliveira Leite, Silvio Venosa, Francisco Cahali. Autores que no exigem aoutorga uxria: Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz.

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Braslia, 19 de julho de 2.007. VIGSIMA SEXTA AULA DE DIREITO CIVIL Professor Pablo Stolze

EXCLUSO POR INDIGNIDADE

Conceito: a excluso por indignidade uma pena civil aplicvel ao sucessor legtimo ou testamentrio que houver praticado atos de ingratido contra o de cujus. Cuida-se de sano civil imposta ao herdeiro indigno. A desertao no igual excluso por indignidade, uma vez que mais restrita, s podendo ser aplicada por testamento em face de herdeiros necessrios. tpica da sucesso testamentria. A excluso por indignidade mais ampla, j que no se aplica somente aos herdeiros necessrios. Aplica-se a qualquer sucessor, legtimo ou testamentrio. As hipteses de excluso por indignidade esto previstas na lei, no artigo 1814. Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios: I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente; O JUIZ CVEL (DO INVENTRIO) PODE EXCLUIR AINDA QUE NO HAJA CONDENAO CRIMINAL. CASO DE SUZANE VON RICHTOFFEN. II - que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro; III - que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.

Exceo s hipteses legais: A excluso por indignidade no pode ser de ofcio, exigindo que o legtimo interessado proponha uma ao especfica de excluso por indignidade, com prazo de quatro anos a contar da abertura da sucesso (artigo 1815). Art. 1.815. A excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer desses casos de indignidade, ser declarada por sentena.

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Pargrafo nico. O direito de demandar a excluso do herdeiro ou legatrio extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucesso. Quem tem interesse em propor essa ao? O MP? Primeira corrente nega a legitimidade do MP, por se tratar de interesse de cunho patrimonial, concluindo que o ente pblico municipal pudesse faz-lo (no haveria herdeiro, sendo arrecadado pelo Municpio). Segunda corrente alega que o MP tem sim legitimidade em face do interesse pblico que pode estar envolvido (enunciado 116 da Primeira Jornada de Direito Civil). Quais so os efeitos da excluso por indignidade? Os efeitos esto nos artigo 1816 e 1817. Art. 1.816. So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. Pargrafo nico. O excludo da sucesso no ter direito ao usufruto ou administrao dos bens que a seus sucessores couberem na herana, nem sucesso eventual desses bens. Art. 1.817. So vlidas as alienaes onerosas de bens hereditrios a terceiros de boa-f, e os atos de administrao legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentena de excluso; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. Pargrafo nico. O excludo da sucesso obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herana houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservao deles.

O indigno excludo, mas seus sucessores herdam pelo direito de representao. Do contrrio, estar-se-ia aplicar pena para alm da pessoa do ru. Obs.: Nos termos do artigo 1.817, se o herdeiro, ainda no declarado indigno, realizou atos em face de terceiros de boa-f, estes atos so preservados com base na teoria da aparncia.

HERANA JACENTE

Conceito: segundo Maria Helena Diniz (PUC/SP), opera-se a herana jacente quando no houver herdeiro legtimo ou testamentrio notoriamente conhecido ou quando todos os sucessores repudiarem a herana.

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Jacente aquela herana que est temporariamente sem titular. Nessa primeira fase de jacncia da herana, o juiz cuida de nomear um administrador provisrio (artigo 1819). Art. 1.819. Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia. A vacncia da herana inicia o procedimento de incorporao dos bens ao domnio pblico. No se aplica o princpio da saisine. Obs.: Uma vez que declarada a vacncia, a herana inicia o ingresso no domnio pblico; a partir da no pode ser mais no pode ser mais usucapida (REsp 253.719/RJ e REsp 36873/SP). A partir de que momento o Poder Pblico consolida seu poder sobre a herana? Vide artigo 1820. Art. 1.820. Praticadas as diligncias de arrecadao e ultimado o inventrio, sero expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicao, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitao, ser a herana declarada vacante. Art. 1.821. assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dvidas reconhecidas, nos limites das foras da herana. Art. 1.822. A declarao de vacncia da herana no prejudicar os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucesso (A PARTIR DA MORTE), os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio quando situados em territrio federal. Pargrafo nico. No se habilitando at a declarao de vacncia, os colaterais ficaro excludos da sucesso. Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem herana, ser esta desde logo declarada vacante.

CONCORRNCIA SUCESSRIA

O NCC, no artigo 1845, elevou o cnjuge categoria de herdeiro necessrio. Hoje, so herdeiros necessrios (tm direito legtima): descendente, ascendente e cnjuge. Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. 189

Meao no herana, direito prprio, de acordo com o regime de bens.

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Inicialmente, deve-se atentar para a data do bito, a fim de saber qual Cdigo aplicar. Se em comunho universal ou separao obrigatria, o cnjuge no concorre com os descendentes. O cnjuge sobrevivente, nos termos do artigo 1829, I, no concorrer com os descendentes se foi casado em regime de: comunho universal de bens, separao obrigatria de bens e em comunho parcial de bens, desde que o falecido no deixou bens particulares. Contrrio senso, o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes nestes casos: (i) se foi casado em separao convencional de bens (observar a contradio), participao final nos aquestos ou em comunho parcial de bens, desde que o falecido deixou bens particulares. Obs.: A doutrina tem criticado (Miguel Reale, Judith Martins Costa volume 24 da Revista Trimestral do Direito Civil) a falha do legislador ao admitir que o cnjuge sobrevivente casado em separao convencional possa concorrer com os descendentes do falecido. Caso em comunho parcial, o cnjuge sobrevivente ter direito de concorrer apenas nos bens particulares ou em todos os bens do falecido? Primeira corrente (esmagadora) sustenta que s haver direito sobre os bens particulares do falecido. Foi adotada no Enunciado 270 da Terceira Jornada de Direito Civil. Adotam-na Giselda Hiranaka, Zeno Veloso, Eduardo de Oliveira Leite, Holf Madaleno, Sebastio Amorim, Euclides de Oliveira, Mrio Delgado. Segunda corrente (minoritria) sustenta que, em uma interpretao sistemtica, se o direito incidir apenas nos bens particulares, o cnjuge sobrevivente poder ficar em situao pior do que a companheira. Perfilham-na Francisco Cahali, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Incio de Carvalho Neto, Maria Helena Diniz e Ana Luiza Nevaris. De que maneira se calcula o direito concorrencial do cnjuge em face dos descendentes? 190

O clculo do direito concorrencial do cnjuge feito nos termos do artigo 1832 do CC. Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Nos termos do artigo 1832, concorrendo com descendentes comuns, o cnjuge sobrevivente ter direito a no mnimo 25% da herana. Se tiver 4 filhos, o cnjuge ter mais direitos que os descendentes comuns. claro que, se concorrer com descendentes exclusivos do falecido, no haver direito ao piso mnimo de 25%.

E se a viva concorrer com filhos comuns e exclusivos? Ter direito ao piso mnimo de 25%? A esmagadora parte da doutrina responde que o cnjuge sobrevivente NO TER DIREITO AO PISO MNIMO. Pensa assim Incio de Carvalho Neto, Caio Mrio, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, rika Fugi, Mrio Delgado, Zeno Veloso. Alguns autores entendem (minoritria) sustentam que a viva tem direito sim 25%. Pensam assim Silvio Venosa, Francisco Cahali, Giselda Hironaka.

A segunda classe na sucesso legtima a dos ascendentes. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; Qualquer que seja o regime de bens, o cnjuge sobrevivente concorrer com o ascendente. No havendo descendentes, a herana sobe para os ascendentes, concorrendo a viva, qualquer que seja o regime de bens. O direito da viva concorrendo com os ascendentes do falecido previsto no artigo 1837. Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau. E se no houver ascendente, a herana ser deferida ao cnjuge sobrevivente (1829, III), SEM PREJUZO DO DIREITO REAL DE HABITAO. Esse direito est previsto no artigo 1831. 191

Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. DIREITO VITALCIO O NICO APARTAMENTO DO INVENTRIO FICAR VITALICIAMENTE COM A VIVA, POR EXEMPLO (QUALQUER QUE SEJA O REGIME DE BENS).

O Enunciado 271 da Terceira Jornada admite que o cnjuge renuncie ao direito real de habitao, por inventrio ou escritura pblica, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana. O antigo usufruto vidual (da viva) no mais existe. Vide artigo 1830. Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos (?? antes de dois anos j pode estar em unio estvel com outra pessoa), salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. SE O CONJUGE TIVER DIVORCIADO, NO TER DIREITOS SUCESSRIOS. Se a afetividade do cnjuge faliu, no h porque ter direito patrimonial. Cuida-se de norma muito criticada. O artigo 1829, IV, diz quem herda se no houver cnjuge. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: IV - aos colaterais. Se no houver colaterais, os bens sero arrecadados pelo Estado. H basicamente dois tipos de parentescos o natural e o por afinidade. O natural o co-sanguneo. O parentesco na linha reta vai at o infinito; a cada linha, acrescenta-se um grau. Em direito civil (inclusive para efeitos sucessrios), o parentesco colateral s vai at o quarto grau. Vide artigo 1839. Art. 1.839. Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no art. 1.830, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau. O parentesco por afinidade travado por um cnjuge ou um companheiro e com os parentes do outro. Entre cnjuges no h parentesco.

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Sogra e enteada so seus parentes em linha reta por afinidade. No parentesco por afinidade, na linha reta, infinito. Cunhada parente por afinidade na linha colateral. Pode-se casar com cunhada. Com sogra no. Cunhado de um e cunhada de outra: em direito civil no h concunhado. No h relao de parentesco entre parentes por afinidade. Vide artigo 1841. Art. 1.841. Concorrendo herana do falecido irmos bilaterais com irmos unilaterais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles herdar. Os irmos bilaterais herdam o dobro do que cabe ao irmo unilateral.

Obs.: Vale lembrar que, nos termos do artigo 1843, concorrendo tio e sobrinho, a preferncia deste ltimo (a relao de seu tio com seu sobrinho). Se habilitarem no meu inventrio meu tio e meu sobrinho, ter preferncia meu sobrinho.

DIREITO SUCESSRIO DA COMPANHEIRA

Previsto no artigo 1790 do CC. Segundo o professor, esse artigo viola o princpio da vedao ao retrocesso. Ainda, possui impropriedade topogrfica (est nas disposies gerais da parte sucessria). Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; O DISPOSITIVO NO DISSE SOMENTE COM FILHOS COMUNS. II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; E SE A COMPANHEIRA VIVA CONCORRER COM FILHOS COMUNS E S DELES? O CC OMISSO. H CORRENTE (GISELDA HIRONAKA) QUE ADOTA FRMULA MATEMTICA. OUTRA CORRENTE, DE FRANCISCO CAHALI SUSTENTA QUE A COMPANHEIRA VIVA CONCORRENDO COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS TER DIREITO A UMA QUOTA IGUAL A QUE POR LEI FOR ATRIBUDA A CADA FILHO. 193

III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; ABSURDO. ZENO VELOSO DIZ SER A SUBVERSO DO DIREITO. IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. O caput do artigo 1790 limitou o direito da companheira viva apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. No se confunde com meao (meao no herana).

E o direito real de habitao? A companheira viva tambm tem? A lei anterior da unio estvel (9.278/96) admitia o direito de habitao da companheira viva. O NCC no disse nada a respeito. Francisco Cahali sustenta que hoje a companheira no tem mais direito a habitao. Pablo Stolzi discorda dessa posio, alegando que esse direito previsto na lei 9.278/96 no foi revogado. O Enunciado 117 da Primeira Jornada de Direito Civil mantm o entendimento nesse sentido (no revogao).

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