SUMRIO

INTRODUO ................................................................................

03

DIREITO PRIVACIDADE .............................................................

04

CONCEITUAES FUNDAMENTAIS ............................................

06

4 4.1

EVOLUO JURISPRUDENCIAL.................................................. Breve histrico das decises do Supremo Tribunal Federal e

08

outros tribunais quanto ao tema ............................................................. 4.2 Viso atual do Supremo Tribunal Federal no que tange a

08

gravaes clandestinas e sua utilizao com prova.............................

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CONSIDERAES FINAIS ............................................................

16

REFERNCIAS ...............................................................................

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INTRODUO

Este trabalho tem por objetivo traar a evoluo da jurisprudncia no que tange a conformao do direito a privacidade, especificamente no que tange a utilizao lcita de gravaes clandestinas realizadas com autorizao de uma dos participantes.

Como o tema se trata de um direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito privacidade, sero expostos primordialmente os entendimentos

consolidados no Supremo Tribunal Federal.

Para que a percepo desta consolidao jurisprudencial seja completa, apresentarse- desde os primeiros julgados pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema.

Visando uma melhor compreenso, o trabalho foi divido em trs partes, sendo que a primeira delas destina-se a conceituar o Direito privacidade de acordo com os doutrinadores brasileiros; a segunda versa sobre as conceituaes fundamentais referentes ao tema, trazendo a diferenciao entre os termos gravao clandestina e gravao ilcita; j a terceira parte tem por objetivo apresentar algumas decises relacionadas ao tema, sobretudo as do Supremo Tribunal Federal, anteriores e posteriores Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, as quais so pertinentes construo jurisprudencial no Brasil, e sendo apresentado, por fim, a viso atual do Supremo Tribunal Federal no que se refere utilizao de gravaes clandestinas como prova.

DIREITO A PRIVACIDADE

Segundo Vieira (2007), o direito privacidade est previsto no ordenamento jurdico estrangeiro desde o sculo XVI. Na legislao brasileira, passou a ser garantido a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, a qual prev em seu artigo 5, em incisos como o X e o XII (BRASIL, 1988), a necessidade de preservao da privacidade do indivduo.

Apesar de toda a relevncia do tema, no h, na doutrina ou na jurisprudncia, uma definio exata ou unvoca do que viria a ser o direito privacidade.

Ao tratar sobre o assunto, Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco dizem que o direito privacidade surge da exigncia de cada indivduo em preservar para si momentos de solido a fim de alcanar a paz e o equilbrio to ameaados pelo acelerado ritmo da vida moderna. Para estes autores:
a recluso peridica vida privada uma necessidade de todo homem, para a sua prpria sade mental. Alm disso, sem privacidade, no h condies propcias para o desenvolvimento livre da personalidade (MENDES; BRANCO, 2011, p. 315).

Para a definio do direito privacidade, os mesmos autores citam o que Trcio Sampaio Ferraz entende sobre o assunto. Segundo ele, esse direito :
um direito subjetivo fundamental, cujo titular toda pessoa, fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, residente ou em trnsito no pas; cujo contedo a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir violao do que lhe prprio, isto , das situaes vitais que, por s a ele dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de uma nica e discricionria deciso; e cujo objeto a integridade moral do titular. (FERRAZ apud MENDES; BRANCO, p. 316).1

Para Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2011, p. 317), em sentido estrito, o direito privacidade diz respeito ao desejo do indivduo de preservar suas informaes e caractersticas particulares da exposio ao pblico ou a terceiros, da necessidade que cada um tem de manter-se fora do foco da observao alheia.
1

Trcio Sampaio Ferraz, Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n.1, p.77.

Seguindo essa mesma linha, Vieira (2007) afirma que o direito privacidade traduz se na faculdade inerente a cada pessoa de obstar a intromisso de estranhos em sua intimidade e vida privada, assim como a de controlar as prprias informaes, evitando-se acesso e divulgao no autorizadas.

Para a melhor compreenso do pensamento de Vieira (2007), cabe ressaltar a diferenciao dos termos intimidade e vida privada ou privacidade. Enquanto a proteo intimidade trata de relaes mais prximas, como aquelas que se estabelecem com a famlia ou que esto relacionadas afetividade, a da privacidade diz respeito a relaes mais abrangentes, como aquelas estabelecidas no ambiente de trabalho, por exemplo.

Sobre o direito privacidade, Fernandes (2010) afirma que ele est ligado necessidade do indivduo de se sentir protegido na sua solido, paz e equilbrio, constituindo-se em condio para o correto desenvolvimento da personalidade.

Apesar de no serem totalmente unvocos, percebe-se que muitos dos estudiosos do Direito atual tendem a seguir uma mesma linha no que tange definio do direito privacidade.

Comparando o direito privacidade a outros direitos fundamentais, percebe-se que, esse, assim como todos os outros, no , em regra, absoluto, isto , est sujeito a limitaes surgidas, muitas vezes, do fato do indivduo viver em sociedade ou em decorrncia de valores constitucionais. sobre esse mesmo assunto que se pretende discorrer neste trabalho.

CONCEITUAES FUNDAMENTAIS

Para adequada compreenso do tema a que se prope para o momento, torna-se fundamental o conhecimento e diferenciao de algumas conceituaes que se referem a matria, de modo a se evitar compreenses equivocadas quanto s protees constitucionais relacionadas e quanto aos prprios dispositivos legais pertinentes ao tema.

fundamental, principalmente, diferenciar gravao clandestina e gravao ilcita. Por estar estritamente relacionado ao tema, tambm se torna pertinente a compreenso do que seja interceptao.

Ressalta-se que neste trabalho no se discute a admisso de uma gravao ambiental/interceptao telefnica ilcita como prova, mas sim de uma gravao clandestina. Conforme Campos (2009), a gravao o armazenamento da conversa por um dos interlocutores, sem que o outro saiba. Diz-se clandestina a gravao feita em segredo, oculta, e no ilcita porque no est tipificada como cr ime.

Campos (2009), trazendo exposio do professor Luiz Flvio Gomes, no livro intitulado "Interceptao Telefnica", diferencia as mais diversas formas de gravao e captao de sons:
a) Interceptao telefnica ou interceptao em sentido estrito: captao da comunicao telefnica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores; b) Escuta telefnica: captao de comunicao telefnica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores, e, desconhecimento do outro. Um dos comunicadores tem cincia da interferncia alheia; c) Gravao telefnica ou gravao clandestina: gravao da comunicao telefnica realizada por um dos interlocutores. Trata-se de espcie de autogravao, que, normalmente feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento e consentimento do outro; d) Interceptao ambiental: captao de uma comunicao no prprio ambiente, por um terceiro, sem a cincia dos comunicadores. e) Escuta ambiental: captao de uma comunicao, no ambiente dela, realizada por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores; f) Gravao ambiental: captao de uma comunicao, no ambiente em que realizada, feita por um dos comunicadores.

Torna-se

claro

ento

que

clandestina

gravao

feita

sem

aquiescncia/conhecimento de um dos participantes.

Sedimentados estes conceitos, apresentar-se- abaixo os principais julgados pertinentes construo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema, antes e aps a Constituio da Repblica de 1988 (BRASIL, 1988).

EVOLUO JURISPRUDENCIAL

4.1

Breve histrico das decises do Supremo Tribunal Federal e outros

tribunais quanto ao tema

A CF/67 estabelecia em seu art. 150, 9 que "so inviolveis a correspondncia e o sigilo das comunicaes telegrficas e telefnicas." Dessa forma, as provas obtidas no processo por meio de gravaes telefnicas (clandestina feita por uma das partes) considerar-se-iam ilcitas, conforme o Recurso Extraordinrio julgado pelo Supremo Tribunal Federal na dcada de 70:
PROVA CIVIL. GRAVAO MAGNETICA, FEITA CLANDESTINAMENTE PELO MARIDO, DE LIGAES TELEFONICAS DA MULHER. INADMISSIBILIDADE DE SUA UTILIZAO EM PROCESSO JUDICIAL, POR NO SER MEIO LEGAL NEM MORALMENTE LEGITIMO (ART. 332 CPC). RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. (STF - RE: 85439 RJ , Relator: Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Data de Julgamento: 11/11/1977, SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJ 0212-1977 PP-***** EMENT VOL-01081-02 PP-00643 RTJ VOL-00084-02 PP00609)

Aps a promulgao da CR/88, houve a possibilidade de interceptao das comunicaes telefnicas por meio de deciso judicial, na forma que a lei estabelecer e para fins de instruo processual ou investigao criminal. No que tange as gravaes clandestinas, alguns anos aps a promulgao da referida Carta Magna, grande parte dos julgados nos tribunais decidia desfavoravelmente sua utilizao no processo, considerando-a prova ilcita:
DIREITO PROCESSUAL. PROVA. GRAVACAO CLANDESTINA DE CONVERSA TELEFNICA. ILEGALIDADE E IMORALIDADE. APLICACAO DOS INCISOS XII E LVI DO ART-5 DA CF- E DO ART332 DO CPC. A GRAVACAO DE CONVERSA TELEFNICA SEM CONSENTIMENTO E CIENCIA DO INTERLOCUTOR E INEFICAZ COMO PROVA, POR QUE COLHIDA POR MEIO ILICITO E OFENSIVO A TUTELA DE DIREITO INDIVIDUAL E, POR ISSO, NAO PODE SER INSERIDA EM PROCESSO DE NATUREZA CIVEL. RECURSO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento N 593127186, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Celeste Vicente Rovani, Julgado em 16/11/1993)

O STF, por sua vez, no HC n 74.678 SP, julgado em 1997, decidiu pela aceitao de gravao de conversa feita por terceiro e com a autorizao de um dos

interlocutores entendendo, portanto, que no haveria, nesse caso, violao da intimidade nem a ilicitude da prova:
Habeas corpus. Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade . - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de consequncia, lcita e, tambm consequentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido. (grifo nosso) (STF - HC: 74678 SP , Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 09/06/1997, Primeira Turma, Data de Publicao: DJ 15-08-1997 PP-37036 EMENT VOL-01878-02 PP-00232)

Pouco tempo depois, j no Habeas Corpus 75.338 RJ, julgado em 1998, foi aceita como prova a gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores, sem a autorizao da outra parte, sob a justificativa de que haveria tentativa criminosa deste ltimo:
HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. LCITA A GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAO, SEM CINCIA DO OUTRO, QUANDO H INVESTIDA CRIMINOSA DESTE LTIMO. INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAO DO DIREITO PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DILOGO COM SEQESTRADORES, ESTELIONATRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA. (grifo nosso) Encontrado em: DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS HC 75338RJ (STF) Min. NELSON JOBIM citados: AP 307, Inq 657, RHC 63834 , HC (RTJ 22/47) 69818, HC 69912 , HC (RTJ 155/508) 74678; RTJ

De forma anloga, em um julgado do ano de 2007, tambm houve o deferimento por parte do STJ da utilizao da gravao clandestina sem que a mesma fosse configurada prova ilcita e sem a necessidade de autorizao judicial. Alm disso, na mesma deciso, o tribunal superior ressaltou a diferena entre as gravaes clandestinas da interceptao telefnica, cuja realizao deve ser autorizada judicialmente:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 332 , DO CDIGO PENAL . PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO. GRAVAO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAO CLANDESTINA). NO CONFIGURA

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PROVA ILCITA. I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministrio Pblico presidir o inqurito policial propriamente dito, no lhe vedado, como titular da ao penal, proceder investigaes. A ordem jurdica, alis, confere explicitamente poderes de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129 , incisos VI , VIII , da Constituio Federal , e art. 8, incisos II e IV, e 2, e art. 26 da Lei n 8.625 /1993 (Precedentes). II - Por outro lado, o inqurito policial, por ser pea meramente informativa, no pressuposto necessrio propositura da ao penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hbeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se at o particular pode juntar peas, obter declaraes, etc., evidente que o Parquet tambm pode. Alm do mais, at mesmo uma investigao administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denncia. III - A gravao de conversa realizada por um dos interlocutores considerada prova lcita, e difere da interceptao telefnica, esta sim, medida que imprescinde de autorizao judicial (Precedentes do STF e do STJ). Recurso desprovido (grifo nosso). (STJ , Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 20/03/2007, T5 - QUINTA TURMA)

Aps esse breve histrico, possvel observar que houve uma ampliao dos tipos de provas consideradas lcitas, conformando o mbito de proteo do direito privacidade. Em matria de 05 de julho de 2007, da Revista Consultor Jurdico (Grampo pblico - Gravao de entrevista sem autorizao serve como prova ), h um breve histrico destas decises, em trecho de outro julgado acerca do tema discutido, o qual expressa o entendimento atual que vem sendo adotado desde o ano de 1997:
[...] a) Da alegao de prova ilcita 9. A despeito do arrazoado recursal, entendo que a gravao da conversa entre o apelante e os jornalistas foi produzida de forma lcita, prestando-se como meio de prova a fim de demonstrar os fatos narrados na exordial. O registro de dilogo com o fito de comprovar ilcito penal e civil praticado por um dos interlocutores ofensivo a direito subjetivo do outro serve como prova lcita e moralmente legtima. 10. A jurisprudncia do STF e a do STJ consideram lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo, no havendo violao do direito privacidade (HC 75338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, 2 Turma, STF, julgado em 11/03/1998; RESP 9012/RJ, Rel. Min. Cludio Santos, Rel. p/ acrdo Min. Nilson Naves, 3 Turma, STJ, julgado em 24/02/1997). 11. Na esfera civil, ainda que a gravao tenha sido feita por um dos interlocutores sem a cincia dos outros, pode ser utilizada como meio de prova no processo, inexistindo razo para ser considerada ilcita, haja vista que a garantia constitucional refere-se interceptao telefnica feita por terceiros (HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 25.09.98). 12. Alm de no configurar interceptao telefnica, cujo procedimento exige formalidade indispensvel, os autos demonstram a cincia do apelante sobre a sua condio de entrevistado naquela ocasio, sobre a qualidade de jornalistas das duas pessoas que ingressaram em seu gabinete, com quem desenrolou a conversa e sobre a publicao do teor do dilogo.

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15. Portanto, a gravao foi revelada pelos jornalistas, quando da sua execuo. Na esteira desse raciocnio, eis douto aresto do colendo Superior Tribunal de Justia, mutatis mutandis: RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. (omissis). GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA. DIVULGAO PELA IMPRENSA. VALIDADE DA PROVA. (omissis). Alnea "c". Este Superior Tribunal de Justia vem prestigiando a tese de que a gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no interceptao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. 1 (omissis). 16. No mesmo diapaso, voto exarado pelo Des. Marco Aurlio dos Santos Caminha, nos autos do Agravo de Instrumento n 70006265821, abaixo transcrito: A deciso agravada no que tange autorizao para degravar a fita magntica juntada pela autora na ao de indenizao proposta, no fere norma constitucional ou infraconstitucional. A prova impugnada lcita, pois no configura invaso de privacidade ou intimidade do recorrente, pressupostos inarredveis para atribuir-se a pecha de ilicitude prova. A gravao feita pela parte autora, de dilogo mantido com o preposto da parte demandada, configura simples registro da conversao havida entre os locutores. No pode ser considerada como prova obtida de forma subreptcia ou por simulao, com violao do direito constitucional de privacidade. Doutrinando sobre o uso legtimo da gravao magntica como meio de prova, ensina HUMBERTO THEODORO, em artigo publicado na RJTAMG 51/25, citado pela 5 Cmara Cvel do TAMG, ao ensejo do julgamento do AI 185.338.5, acrdo publicado na RJ 218/87 que: "no a gravao magntica, em si, um ato imoral ou ilcito. O que no se tolera o seu emprego de maneira clandestina, com violao da garantia de intimidade e de sigilo telefnico, ou de qualquer outro sigilo legalmente tutelado'. A finalidade da garantia constitucional de que nenhuma prova ser produzida no processo se obtida por meio ilcito, no restringir o emprego da tcnica na produo da prova judicial, mas de conciliar o desenvolvimento tecnolgico, to almejado por todos. O que a Constituio veda a interferncia de terceiro no dilogo, sem a aceitao dos interlocutores. Aquilo que se denomina de interceptao, dando azo gravao clandestina. Mas a conversa regular entre duas pessoas, em livre expresso de pensamento, admite gravao por uma das partes. (CONSULTOR, 2009) (grifo nosso)

Cabe agora analisar especificamente a viso atual desta questo pelo Supremo Tribunal Federal, visto que o direito a privacidade constitucionalmente assegurado. 4.2 Viso atual do Supremo Tribunal Federal no que tange a gravaes

clandestinas e sua utilizao com prova

Atualmente o Supremo Tribunal tem consolidado o entendimento de que a gravao clandestina feita com a aquiescncia prvia de um dos participantes valida como prova, nada havendo de ilcito em sua gravao ou utilizao posterior, como forma de alegar o que se tomou cincia.

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O Recurso Extraordinrio 402.717-8 (Paran), de 02 de dezembro de 2008, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, esclarecedor na consolidao do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. A deciso teve a seguinte ementa:
Prova. Criminal. Conversa telefnica. Gravao clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrio em inqurito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da conversao . Meio, ademais, de prova da alegada inocncia de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistncia de ofensa ao art. 5, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravao meramente clandestina, que se no confunde com interceptao, objeto de vedao constitucional, lcita a prova consistente no teor de gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a gravou. (STF. RE 402717, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Data de julgamento: 02/12/2008, 2 T., Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-030 pub. em 13-02-2009). (grifo nosso).

J no incio do voto referente ao julgado anterior, o ministro Cezar Peluso assim esclarece:
Como longamente j sustentei alhures, no h ilicitude alguma no uso de gravao de conversao telefnica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a inteno de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa prpria em procedimento criminal, se no pese, contra tal divulgao, alguma especfica razo jurdica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relaes profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurdico superior. A gravao a clandestina, mas no ilcita, nem ilcito seu uso, em particular como meio de prova.

Em 04 de fevereiro de 2009, em matria da Revista Consultor Jurdico, com o ttulo Linha livre - Gravao da prpria conversa prova lcita, acerca da Ementa acima destacada, assim se esclareceu quanto ao tema:
A gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores pode ser usada como prova, mesmo que tenha sido feita sem qualquer autorizao ou sem o conhecimento de quem estava na outra ponta da linha. O entendimento foi reafirmado pela 2 Turma do Supremo Tribunal Federal. O relator do processo, ministro Cezar Peluso, sustentou que o uso da conversa gravada perfeitamente legal neste caso, sobretudo se ela usada para defesa prpria em investigao criminal. O ministro ressaltou que em conversas protegidas por sigilo constitucional como entre advogados e clientes ou padres e fiis o entendimento diferente.

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Mas se a conversa gravada no se encaixa nestes casos, a gravao clandestina, mas no ilcita, nem ilcito seu uso, em particular como meio de prova. A deciso da 2 Turma do Supremo foi unnime. O Ministrio Pblico recorreu ao STF com o argumento de que era ilcita a gravao anexada aos autos de uma investigao por corrupo de testemunha. O acusado gravou suas conversas para provar sua inocncia. Segundo o MP, contudo, a gravao clandestina de conversas, sem o consentimento do interlocutor, e que visa no apenas fazer prova em favor do investigado, mas tambm incriminar terceiros viola a garantia processual de proteo intimidade, a qual somente pode ser afastada por autorizao judicial. Os argumentos foram rejeitados. Em seu voto, o ministro Peluso diferenciou, do ponto de vista jurdico, a interceptao telefnica ilegal da gravao da prpria conversa. De acordo com o ministro, a interceptao reprovvel por conta de seu sentido radical de intromisso que, operada sem anuncia dos interlocutores, nem autorizao judicial na forma da lei, rompe o sigilo da situao comunicativa. No caso de conversa gravada por quem dela participou, a situao diferente. Com a ressalva dos casos de sigilo profissional ou da intimidade, Cezar Peluso entende que quem revela conversa da qual foi partcipe, como emissor ou receptor, no intercepta, apenas dispe do que tambm seu e, portanto, no subtrai, como se fora terceiro, o sigilo comunicao. O ministro ainda sublinhou que no parece sensato impedir o uso de gravao que se traduza na prova cabal da veracidade do que a parte afirmou em depoimento Justia. Tais elementos materiais no podiam, sob pretexto de ilicitude, ser desconsiderados nas investigaes, pela razo breve, mas decisiva, de que seu uso, no inqurito ou no processo, corresponde ao exerccio de nus que constitui tpico poder jurdico inerente s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, elementares do justo processo da lei, concluiu Peluso (HAIDAR, 2009). (grifo nosso)

Um julgado um tanto mais recente, em 15 de setembro de 2011, em deciso de Questo de Ordem em Inqurito N. 2.116 Roraima, em Acrdo relatado pelo Ministro Ayres Britto, assim se estabeleceu de modo tambm esclarecedor:
QUESTO DE ORDEM. INQURITO INSTAURADO A PARTIR DE CARTA DENNCIA E DE DEGRAVAO DE FITA MAGNTICA. GRAVAO AMBIENTAL. CONVERSAS NO PROTEGIDAS POR SIGILO LEGAL. AUSNCIA DE ILICITUDE. INDCIOS DE PARTICIPAO DE AGENTE DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO. COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUESTO DE ORDEM RESOLVIDA, POR MAIORIA, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAES NO STF . 1. lcita a prova obtida mediante a gravao ambiental, por um dos interlocutores, de conversa no protegida por sigilo legal. Hiptese no acobertada pela garantia do sigilo das comunicaes telefnicas (inciso XII do art. 5 da Constituio Federal). 2. Se qualquer dos interlocutores pode, em depoimento pessoal ou como testemunha, revelar o contedo de sua conversa, no h como reconhecer a ilicitude da prova decorrente da gravao ambiental. 3. A presena de indcios de participao de agente titular de prerrogativa de foro em crimes contra a Administrao Pblica confere ao STF o poderdever de supervisionar o inqurito.

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4. Questo de ordem resolvida no sentido da fixao da competncia do Supremo Tribunal Federal para supervisionar as investigaes e da rejeio da proposta de trancamento do inqurito por alegada ilicitude da gravao ambiental que motivou a abertura desse procedimento investigatrio. (STF

Inq: 2116 RR, Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento: 15/09/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-042 DIVULG 28-02-2012 PUBLIC 29-02-2012)
(grifo nosso).

Tal deciso teve origem aps a controvrsia abaixo, destacada no Informativo de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal N. 640, tendo como ttulo Inqurito: gravao ambiental e ilicitude da prova 5:
O Plenrio concluiu questes de ordem suscitadas em inqurito no qual se imputa a senador e a prefeito a suposta prtica de desvio de verbas federais (DL 201/67, art. 1, I) v. Informativos 395, 422 e 624. Inicialmente, rejeitou-se, por maioria, a questo de ordem proposta pelo Min. Gilmar Mendes no sentido de que, antes de se examinar a licitude da prova, fosse assentada a incompetncia do Supremo, por ausncia de justa causa para investigar o detentor de foro por prerrogativa de funo. Deliberou-se pelo prosseguimento do inqurito, sob a fiscalizao da Corte, porquanto se estaria em fase embrionria, na qual apenas cabvel a indagao sobre a existncia, ou no, de indcios quanto ao possvel envolvimento do parlamentar, presentes na espcie. O Min. Marco Aurlio salientou as referncias feitas ao senador pelo subscritor da carta/denncia, posteriormente reafirmadas em depoimento prestado na polcia federal, sobre eventual percentual de comisso destinado ao parlamentar. Vencidos o suscitante e os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Celso de Mello. Em seguida, tambm por votao majoritria, resolveu-se a questo de ordem outrora levantada pelo Min. Marco Aurlio para se admitir o processamento do inqurito. Reputou-se inocorrente a ilicitude apontada, e, ainda que houvesse, ela no teria o condo de contaminar as provas subseqentes. O Min. Celso de Mello acrescentou que, no caso, a investigao penal poderia ter por base elementos de informao obtidos a partir de captao ambiental ainda que revelia de qualquer dos sujeitos que participaram da relao dialgica e de delao no-annima (carta/denncia). Vencidos o suscitante e o Min. Gilmar Mendes, que, ante origem ilcita da prova, determinavam o trancamento do feito. (BRASIL, 2011).

Em um julgado bem mais recente, a mesma linha de deciso tem permanecido, confirmando a jurisprudncia consolidada nos ltimos 15 anos:
Habeas corpus. Trancamento de ao penal. Investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico. Excepcionalidade do caso. Possibilidade. Gravao clandestina (gravao de conversa telefnica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Precedentes. Ordem denegada. 1. Possibilidade de investigao do Ministrio Pblico. Excepcionalidade do caso. O poder de investigar do Ministrio Pblico no pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigao, seja ela exercida pela Polcia ou pelo Ministrio Pblico, merece, por sua prpria natureza, vigilncia e controle. O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ao do Estado no resulte prejudicada

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e no prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuao deve ser subsidiria e em hipteses especficas. No caso concreto, restou configurada situao excepcional a justificar a atuao do MP: crime de trfico de influncia praticado por vereador. 2. Gravao clandestina (Gravao de conversa telefnica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observncia das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento no podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excludas. O presente caso versa sobre a gravao de conversa telefnica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto , a denominada gravao telefnica ou gravao clandestina. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que no haja causa legal especfica de sigilo nem reserva de conversao. Repercusso geral da matria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada. (Habeas Corpus n 91.613/MG Minas gerais. Julgamento em 15/05/2012, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).

Face aos diversos julgados expostos e a perceptvel mudana de interpretao, verifica-se uma clara alterao no mbito do direito fundamental a privacidade.

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CONSIDERAES FINAIS

Conforme se verifica por todo o exposto, trata-se de tema com alta relevncia, por estar relacionado ao mbito de proteo do direito a privacidade.

Aps alguns anos sem admitir a utilizao das gravaes clandestinas como prova, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir em 1997 a utilizao destas gravaes clandestinas em oportunidades mais especficas.

Nos julgados mais recentes, principalmente a partir de 2008, conforme visto em julgado da lavra do Ministro Ayres Britto, passa-se a admitir a utilizao ampla da gravao clandestina como meio de prova quando um dos participantes tem conhecimento prvio da gravao, visto que seria incabvel no se oportunizar ao participante provar o que alega, por exemplo, em depoimento ou como testemunha.

Nesse sentido, verificam-se como lcitas e cabveis as gravaes clandestinas, desde que no protegidas por alguma forma de sigilo legal, como bem destacado tambm pelo Ministro Ayres Britto.

Face a todo o exposto, verifica-se que houve uma clara mudana quanto a conformao do direito a privacidade, no que tange a utilizao de gravaes clandestinas como prova

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REFERNCIAS

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