LUISA FONSECA TAPIOCA CADERNO DE DIREITO PENAL I (2011.

2) Professora Selma Santana

PARTE I

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL - A denominao dessa vertente do direito como Direito Penal foi uma opo histrica. Basileu Garcia criticava essa expresso, alegando que no abrangia as medidas de segurana, sendo mais apropriado, portanto, utilizar Direito Criminal, j que as mencionadas medidas visam a evitar os crimes e pressupem, em regra, que o seu destinatrio tenha praticado algum. J Nilo Batista concorda com a expresso Direito Penal, uma vez que a pena condio de existncia do crime. Apesar de esta ltima expresso ter se consagrado, o vocbulo criminal tambm muito empregado no sistema jurdico brasileiro,sobretudo na perspectiva do operador do Direito. - Direito Penal, nesse sentido, o setor do ordenamento jurdico que define crimes (+ contravenes = infraes penais), comina penas e prev medidas de segurana aplicveis aos autores das condutas encriminadas, estabelecendo ainda os princpios e garantias em face do exerccio desse poder, ao tempo em que cria os pressupostos de punibilidade. A definio de crimes se realiza pela descrio das condutas proibidas, que esto previstas ou na parte especial ou na legislao penal extravagante; a cominao de penas parte do pressuposto de que todo crime possui uma pena cominvel (estabelecida pelo legislador), que determina limites mnimos e mximos, os quais guiam um juiz na aplicao da pena (pena em concreto); as medidas de segurana so um segundo tipo de sano, para alm das penas, pois estas s se aplicam a pessoas consideradas imputveis e aquelas, a indivduos inimputveis (indivduos com doena mental, menores de dezoito anos, com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou seja, sem plenas condies para compreender a ilicitude de seus atos). - As penas so de trs espcies: privativas de liberdade, distintivas de direitos, de multa (artigo 32). Elas tm durao definida pelo juiz, possuindo um valor, um tempo fixo. - As medidas de segurana so de duas espcies: detentivas (o indivduo fica detido no HCT hospital de custdia e tratamento - ou clnica privada) ou ambulatoriais. No so qualificadas temporalmente, por apresentarem carter de tratamento. Assim, tais medidas findam quando o exame feito posteriormente determinar que os infratores possam ser libertados.

LUISA FONSECA TAPIOCA - Assim definido, o Direito Penal tem por objeto condutas humanas COMISSIVAS (positivas; aes; o indivduo realizou um ato) ou OMISSIVAS (negativa; o indivduo deixa de fazer algo e, assim, comete um ato ilcito, a exemplo de um mdico que, propositalmente, deixa de receitar um medicamento). - As normas jurdico-penais no se limitam definio de comportamentos delituosos, cominando-lhes as respectivas sanes. A Parte Geral dos Cdigos, e no raro tambm a Parte Especial, em vez declarar quais so os comportamentos criminosos ou contravencionais, trata sobretudo de delimitar o mbito de atuao das normas penais e de estabelecer os critrios de interpretao/aplicao do direito penal.

PARTE II

OBJETIVOS DO DIREITO PENAL

OBJETIVOS DECLARADOS DO DISCURSO JURDICO OFICIAL - Os objetivos declarados do Direito Penal consistem na proteo dos bens jurdicos ou seja, na proteo dos valores mais importantes e necessrios para a vida humana individual ou coletiva. A pena , portanto, simplesmente o instrumento de coero de que se vale o Direito Penal para a proteo dos bens que o indivduo considera importantes e reclama a proteo para viabilizar o convvio social (exemplos: vida e patrimnio). - Cada ramo do direito protege um grupo de bens jurdicos, entre os quais h uma escala hierrquica, sendo os abarcados pelo Direito Penal os mais relevantes para a sociedade. Isso porque o Direito Penal representa uma forma mais violenta (drstica) de proteo, compatvel com a importncia dos bens jurdicos que lhe cabem a defesa. - Por trs de todo crime est um bem jurdico infringido. - Desse modo, a funo do Direito Penal proteger os bens jurdicos mais importantes a fim de que sejam viabilizados o desenvolvimento pessoal e o convvio social, de acordo com o discurso jurdico oficial. - A proteo de bens jurdicos realizada pelo Direito Penal de natureza subsidiria e fragmentria. Por um lado, a proteo realizada pelo direito penal subsidiria em relao a outras formas de controle social, na medida em que constitui, como regra, a forma mais violenta de interveno do Estado na vida dos cidados, s devendo-se

LUISA FONSECA TAPIOCA recorrer a ela quando no forem realmente suficientes outros modos de interveno (princpio da proporcionalidade em sentido amplo). O carter subsidirio do direito penal resulta, portanto, do imperativo poltico-criminal proibitivo do excesso: no se justifica o emprego de um instrumento especialmente lesivo liberdade se se dispe de meios menos gravosos e mais adequados de interveno, sob pena de violao ao princpio da proporcionalidade. Implcita na subsidiariedade social, existe tambm uma subsidiariedade lgico-sistemtica (do direito penal em relao aos demais ramos do direito), que decorre da unidade lgica do direito, pressupondo-se a inexistncia de contradies dentro do sistema. Portanto, o ilcito precede sistematizao do direito penal, pois tal j antes objeto do direito civil, processual, tributrio, etc, mas sobretudo objeto do direito constitucional, porque toda ilicitude nasce originariamente da Constituio Federal e s derivadamente da ordem infraconstitucional. Nesse sentido, o direito penal se destaca apenas, conforme Luiz Carlos Perez, como o brao armado da Constituio. Essa subsidiariedade, contudo, no significa que se recuse ao direito penal autonomia em face dos outros ramos do direito, utilizando-se de conceitos e institutos prprios que nem sempre coincidem com os utilizados pelos demais ramos do direito. Por outro lado, trata-se de uma proteo fragmentria porque no protege todos os bens jurdicos definidos pela Constituio da Repblica. que o direito penal seleciona e tipifica condutas atendendo relevncia do bem jurdico, e segundo a intensidade da leso de que se trate, outorgando-lhes uma proteo relativa. Portanto, no se protegem todos os bens jurdicos, mas s os mais importantes, nem sequer os protege em face de qualquer classe de atentados, mas to-s em face dos ataques mais intolerveis. A subsidiariedade e a fragmentariedade, portanto, revelam a relatividade da proteo extrema realizada pelo direito penal, justificando fato de que esse ramo do direito protege os bens jurdicos apenas em ultima ratio. Seleo de bens jurdicos penais - A Constituio tida como norte ao legislador na seleo de bens tidos como fundamentais. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensveis manuteno da sociedade, por outro, segundo a concepo garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribudos a toda pessoa humana, tambm consagrados pela Constituio. - Esses bens so selecionados conforme um critrio poltico, tendo em vista a constante mutao da sociedade. Assim, quando a tutela no mais se faz necessria, pois os bens

LUISA FONSECA TAPIOCA j no so considerados de extrema importncia, o Direito Penal deve afastar-se e permitir que os demais ramos do direito assumam, sem sua ajuda, o encargo de proteglos.

OBJETIVOS REAIS DO DISCURDO JURDICO CRTICO (TEORIA CRIMINOLGICA DA PENA) - O Direito e o Estado no se limitam s funes reais de instituio e reproduo das relaes sociais, exercendo tambm funes ilusrias de encobrimento da natureza dessas relaes sociais, em geral apresentadas sob forma diversa ou oposta pelo discurso jurdico oficial. - A proteo dos bens jurdicos desigual: a) Titulares desses bens jurdicos pertencentes s classes ou categorias sociais hegemnicas so protegidos como seres humanos, os verdadeiros sujeitos da formao econmico-social; b)Titulares desses bens jurdicos pertencentes s classes ou grupos sociais integrados no processo de produo/circulao material como fora de trabalho assalariada so protegidos apenas como e enquanto objetos, ou seja, como energia necessria ativao dos meios de produo/circulao e capaz de produzir valor superior ao seu preo de mercado; c)Titulares desses bens jurdicos pertencentes aos contingentes marginalizados do mercado de trabalho, sem funo na reproduo do capital no so protegidos nem como sujeitos nem como objetos: so destrudos ou eliminados pela violncia institucional do sistema de controle social, sem conseqncias penais. - O papel do Direito Penal, segundo o discurso jurdico crtico, portanto, proteger os interesses das classes dominantes. A proteo penal seletiva de bens jurdicos das classes e grupos sociais hegemnicos pr-seleciona os sujeitos estigmatizveis pela sano penal, os indivduos pertencentes s classes e grupos sociais subalternos, especialmente os contingentes marginalizados do mercado de trabalho e do consumo social, como sujeitos privados dos bens jurdicos econmicos e sociais protegidos na lei penal. - O discurso jurdico crtico revela, nessa medida, a realidade do pas, a podrido poltica imperante.

PARTE III

LUISA FONSECA TAPIOCA

TEORIAS LEGITIMADORAS DO DIREITO PENAL

1. INTRODUO polmica a discusso sobre os fins e limites da pena ou, mais amplamente, sobre as funes do direito penal. Atualmente, duas principais correntes poltico-criminais devem ser consideradas quanto a essa discusso, a saber: as teorias legitimadoras e as teorias deslegitimadoras. As primeiras tradicionais reconhecem, sob os mais diversos fundamentos, legitimidade ao Estado para intervir na liberdade dos cidados por meio do direito penal, seja como retribuio, seja como preveno. As segundas, ao contrrio, negam semelhante legitimidade, por considerar a interveno penal desnecessria, imediata ou mediatamente. De todo modo, parece-nos que, contrariamente ao que pretendem, em geral, as diversas teorias, no existe uma razo universal para castigar ou no castigar, isto , aplicvel a todo e qualquer caso e, pois, vlida para alm do tempo e do espao, motivo pelo qual cada caso pede uma legitimao/deslegitimao particular.

2. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS Absolutas ou retributivas so todas as teorias que vem o direito penal (a pena) como um fim em si mesmo, no devendo buscar nenhum fim utilitrio. A pena se justifica, assim, quia peccatum est (pune-se porque pecou), esgotando seu contedo em si mesmo, em uma resposta ao mal que o indivduo causou. A maior parte da sociedade brasileira retributivista.

2.1 A viso de Kant Para Kant (adepto da retribuio moral), com efeito, a pena atende a uma necessidade absoluta de justia, que deriva de um imperativo categrico, isto , de um imperativo moral incondicional, independente de qualquer motivo de ordem utilitria ou teleolgica. O direito penal realiza, portanto, a prpria justia, que retoma o princpio talional (olho por olho, dente por dente).

2.2 A viso de Hegel

LUISA FONSECA TAPIOCA Hegel adepto da retribuio jurdica, atendendo a pena a uma exigncia da razo, que se justifica a partir do seguinte processo dialtico: o delito uma violncia contra o direito; a pena, uma violncia contra o delito, que anula aquela primeira violncia (o delito); a pena , portanto, a negao da negao do direito, ou seja, a sua afirmao (conforme a regra, a negao da negao a sua afirmao). Ela , pois, a restaurao positiva do direito, uma necessidade lgica que restaura a razo jurdica, anulando a razo do delito.

2.3 Crtica As teorias absolutas ou retributivas, todavia, por supor um conceito absoluto de Estado, de Justia, de Moral e de Direito, parecem de todo incompatveis com o perfil dos Estados contemporneos (funcionais ou instrumentais), limitados pelas Constituies, sobretudo no que tange dignidade da pessoa humana, impedindo o direito penal de responder a qualquer propsito transcendental ou metafsico absoluto, enfim. Alm disso, tal formulao absolutiza na pena todo controle social, sendo inconcilivel com a crescente relativizao dos modos de atuao dos sistemas penais contemporneos (penas alternativas, transao, descriminalizao, despenalizao). Por fim, ignora a prpria injustia ligada ao funcionamento ordinrio do sistema penal, at porque no raro a maior violncia no consiste propriamente em contrariar a norma, mas em preserv-la, mantendo-se a proibio de algo que poderia ser permitido ou reprimido por outros meios mais adequados. Dessa forma, a teoria absoluta ou retributiva funciona como um paliativo, no solucionando o problema da criminalidade a longo prazo, uma vez que os criminosos saem das cadeias ainda mais perturbados.

2.4 Aquisies Durante muito tempo, essas teorias fundamentaram-se em equiparaes fticas, determinando que o mesmo mal cometido vtima deveria ser aplicado ao criminoso, como sano. Mais tarde, entretanto, admitiu-se uma equiparao normativa (valorativa, axiolgica), a qual estabelecia sanes que puniriam os criminosos na mesma medida axiolgica do seu crime. As teorias, com o tempo, tambm passaram a admitir a idia de culpabilidade (reprovao social porque um indivduo cometeu um crime). Essa idia preconizava que

LUISA FONSECA TAPIOCA o indivduo s cumpriria a pena se realmente houvesse cometido o crime, variando essa pena conforme a gravidade do delito.

3. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS (preveno geral e preveno especial) As teorias relativas ou preventivas vem a pena no como fim em si mesmo, mas como meio a servio de determinados fins, considerando-a, portanto, utilitariamente. O fim da pena, em suas vrias verses, , sobretudo, a preveno de novos delitos. No caso de preveno geral positiva, a pena vista como meio de fortalecimento dos valores tico-sociais veiculados pela norma; no caso de preveno geral negativa, a norma tem por objetivo motivar a generalidade das pessoas a se abster da prtica de delitos, intimidando-as com o exemplo de punio; e no caso da preveno especial, persegue-se, por meio da pena, a neutralizao do criminoso, especificamente, inibindoo da prtica de novos crimes.

3.1 Preveno geral negativa Essa teoria associa as penas busca por uma intimidao geral dos indivduos para evitar a recorrncia dos crimes. O principal representante Paul Anselm Von Feuerbach. Para ele, todos os crimes tm por causa ou motivao psicolgica a sensualidade, na medida em que a libidinagem (no sentido de satisfao, concupiscncia) do homem o que o impulsiona, por prazer, a cometer a ao. A esse impulso da sensualidade do criminoso, ope-se o contra-impulso penal, que a certeza da aplicao da pena. A funo da pena , portanto, a preveno geral de novos delitos por meio de uma coao psicolgica exercida sobre a comunidade, a intimidar a generalidade das pessoas s quais a norma se dirige. Essa intimidao pode ocorrer no momento da COMINAO (por parte do legislador) ou no momento da APLICAO efetiva (por parte do magistrado/juiz). No primeiro, o objetivo da pena a intimidao de todos como possveis protagonistas de leses jurdicas; no segundo, o fim da norma e dar fundamento efetivo cominao legal, dado que sem a aplicao da cominao, tal seria ineficaz, despropositada. Para Feuerbach, inclusive, a pena apresenta uma funo pouco ambiciosa e, por isso, mais realista: assegurar que o infrator, potencial ou efetivo, simplesmente se abstenha

LUISA FONSECA TAPIOCA da prtica do crime, bastando, assim, que controle os impulsos da sensualidade, podendo permanecer com seus valores e defeitos.

3.1.1 Crtica A doutrina da preveno geral, assim como as doutrinas da retribuio, no esclarece o mbito do criminalmente punvel. E desde que se aceite que o fim de intimidao geral (coao psicolgica) justifica a interveno penal, e desde que no lhe delimite o mbito de atuao, tal doutrina tende claramente para um Estado de terror, que se valer da pena sempre que isso lhe parecer politicamente conveniente. O embargo a essa teoria , portanto, a falta de limites ao poder punitivo do Estado, que deveriam existir num Estado Democrtico.

3.2 Preveno geral positiva Dentre as teorias da preveno geral positiva, merece especial referncia a formulao de Gunter Jakobs (integrante da Escola Funcionalista e da Escola teleolgica racional), que parte da perspectiva da funcionalidade da pena para o sistema social. A norma penal, nesse sentido, apresenta-se como uma necessidade sistmica de estabilizao de expectativas sociais, cuja vigncia assegurada ante as frustraes que decorrem da violao da norma. Para essa perspectiva sistmica, a reao punitiva (a pena) tem como funo principal restabelecer a confiana e reparar ou prevenir os efeitos negativos que a violao da norma (seu descumprimento) produz para a estabilidade do sistema e para a integrao social. A pena tem, ento, funo preventiva, no sentido de que evita o desgaste da validade da norma, e concebida positivamente, tendo por misso a manuteno da norma enquanto modelo de orientao de condutas para os contatos sociais, garantindo a estabilidade da sociedade. Tudo permito em prol dessa garantia. O inimigo aparece como todo indivduo que abale a estabilidade do sistema ou atente contra o Estado. Quando um indivduo comete um crime, ele est violando uma norma penal. Entretanto, a sociedade deve continuar acreditando que aquela norma, embora violada, ainda deve ser respeitada, para que no se propague a insegurana e a instabilidade social. A pena, ento, possui a funo de assegurar que a sociedade no permanea frustrada com o

LUISA FONSECA TAPIOCA sistema. Significa, portanto, afirmar que a norma penal continua vlida e o sistema, estvel.

3.2.1 Crtica A partir da teoria da preveno geral positiva, o direito j no se presta soluo de conflitos, nem proteo de bens jurdicos, ao menos como meta principal. Como ressalta Zaffaroni, o discurso jurdico penal tributrio da sociologia sistmica se alheia do homem, perdendo todos os limites e garantias liberais, abrindo-se a possibilidade de punir aes meramente imorais que no lesionam ningum, a outorgar relevncia e primazia aos dados subjetivos de nimo e a sustentar um critrio de pena puramente utilitrio ou instrumental para o sistema. Trata-se de uma justificao superficial, em que a pena s se preocupa com os crimes de conhecimento geral, passveis de frustrar a populao, ignorando as cifras ocultas da delinqncia.

3.3 Preveno especial (ou individual) Para os tericos dessa corrente, a interveno penal serve neutralizao dos impulsos criminosos de quem j incidiu na prtica de crime, o delinqente, impedindo-o de praticar novos delitos (evitando a reincidncia). Diversas correntes de pensamento advogaram ou ainda advogam essa forma de justificao do direito de punir: o correcionalismo espanhol, o positivismo italiano, a moderna escola alem, o movimento de defesa social, entre outros. Em sua verso mais radical, o correcionalismo, a teoria da preveno especial pretende a substituio da justia penal por uma medicina social, cujo objetivo o saneamento social. Para isso, propem alguns mtodos: aplicao de medidas teraputicas, que transformam os criminosos em indivduos dceis (atravs de cirurgias cerebrais e retirada de glndulas, por exemplo, o que era muito comum nos EUA, no final da dcada de 70, e nos pases nrdicos europeus); segregao provisria ou definitiva; submisso do indivduo a um tratamento ressocializador para anular as tendncias criminosas. O processo penal, em tal situao, deveria, portanto, ceder lugar administrao unilateral de tais interesses pelo Estado, pois, para a implantao desse novo sistema, cumpria suprimir-se todo o aparato jurdico, o que implicaria, necessariamente, a abolio das atuais garantias do direito e processo penal. Outro

LUISA FONSECA TAPIOCA postulado da resultante a indeterminao da pena ou das medidas de segurana enquanto durasse a necessidade do tratamento. J a verso moderada da teoria da preveno especial, praticada pela moderna escola alem e representada, principalmente, por Franz Von Liszt, estabelecia como fim das sanes e do direito proteger os bens jurdicos, prevenindo eficazmente a prtica de futuros delitos, conforme as particularidades de cada infrator. Assim, misso da pena para os delinqentes ocasionais, que no precisam de correo, a advertncia, pois esses no possuem ndole criminosa; para os que precisam de correo, a pena deve ressocializ-los com a educao durante a execuo penal; para o delinqente incorrigvel ou habitual, o fim da pena torn-lo incuo por tempo indeterminado, enquanto dure a necessidade inocuizadora (priso perptua).

3.3.1 Crtica As teorias de preveno especial j pressupem a existncia de normas penais vigentes e, mais ainda, a infrao dessas normas por algum em particular. Portanto, a preveno especial no pode operar, como a geral, no momento da cominao penal, mas s na execuo da pena. Nada dizem, enfim, sobre os limites da atuao estatal ou sobre os critrios e razes poltico-criminais que ho de orientar a interveno do Estado nesse campo, omitindo-se, assim, sobre o contedo do poder punitivo. Supondo o poder punitivo como bem metajurdico o Estado pedagogo ou terapeuta e simetricamente o delito como mal moral ou enfermidade natural ou social, tais doutrinas se revelam as mais antiliberais e antigarantistas a justificar modelos de direito penal mximo e tendencialmente ilimitado.

4. TEORIAS ECLTICAS (OU UNITRIAS OU MISTAS) Para essas teorias, a justificao da pena depende, a um tempo, da justia de seus preceitos e da sua necessidade para a preservao das condies essenciais da vida em sociedade (proteo de bens jurdicos). Busca-se, assim, unir justia e utilidade.

4.1 Teoria dialtica unificadora de Claus Roxin Para Roxin, a finalidade bsica do direito penal a preveno geral subsidiria de delitos (positiva-negativa), devendo-se buscar tambm a preveno especial. Preveno geral porque fim da norma penal , essencialmente, dissuadir as pessoas do cometimento de delitos e consequentemente atuarem conforme o direito; subsidiria

LUISA FONSECA TAPIOCA porque o direito penal somente deve ter lugar quando fracassem outras formas de preveno e controle sociais, mais suaves; especial porque cada indivduo merece ateno especfica para que seu problema seja resolvido, em seu benefcio e tambm da sociedade como um todo. Segundo a formulao roxiniana, fim do direito penal criar e garantir a um grupo reunido, interior e externamente, no Estado, as condies de uma existncia que satisfaa suas necessidades vitais. Para isso, existe a cominao, aplicao e execuo da pena. Cominao: a pena cominada pelo Legislativo tem efeito erga omnes (geral), ou seja, a todas as pessoas que cometam um mesmo crime ser imputada a mesma sano. Na cominao da pena, o legislador no deve buscar fins divinos ou transcendentais (evidencia-se, assim, a separao entre direito penal e moral), visto que o Estado no pode pretender corrigir moralmente o infrator, pois ele deve ser respeitado na inteireza do seu ser. O papel do Estado atravs do direito penal exclusivamente a proteo dos bens jurdicos, ponderando-se ainda que esse segmento do direito possui carter subsidirio, com j foi explicado. Aplicao: momento em que se deve buscar a preveno geral negativa e positiva, sendo que est ltima no se manifesta como proteo de valores ticos, mas sim como fortalecimento da conscincia jurdica da comunidade destinatria da norma. Execuo: no momento de cumprimento da pena, deve-se buscar a preveno especial, a fim de que o indivduo seja ressocializado, respeitando-se a sua dignidade.

PARTE IV

TEORIAS DESLEGITIMADORAS DO DIREITO PENAL

As teorias deslegitimadoras se insurgem contra o direito penal, recusando legitimao ao Estado para exercitar o poder punitivo, visto que o direito penal, muitas vezes, cria mais problemas do que os resolve e h uma grande disparidade entre o discurso e a prtica. Segundo essas teorias, o direito penal crimingeno, arbitrariamente seletivo e causador de sofrimentos estreis e inteis. Enfim, uma espada de fio duplo, pois

LUISA FONSECA TAPIOCA leso de bens jurdicos para proteo de bens jurdicos (Von Liszt); , pois, violncia a servio do controle da violncia. Bem mais razovel , portanto, propugnar por um direito penal da Constituio ou conforme a Constituio, dizer, um direito penal mnimo, que se limite a situaes excepcionais de absoluta necessidade para segurana dos cidados. Devem-se privilegiar intervenes estruturais, em especial com vistas a criar condies para que se evite o processo de marginalizao social do homem, por meio de polticas sociais de integrao social deste. Uma boa poltica social ainda , enfim, a melhor poltica criminal (Mezger).

1. O abolicionismo Prega que deve ser abolido IMEDIATAMENTE todo o sistema penal, pois este prejudica mais do que beneficia. Seus principais representantes so Louk Hulsman, Nils Christie, Thomas Mathesen, Herman Bianchi e Heinz Steinert. *Crtica: A sociedade atual ainda no est madura o suficiente para sobreviver sem o direito penal. Portanto, no se pode abdicar simplesmente dele e, mesmo se houvesse essa possibilidade, teria de haver necessariamente um processo gradual de descriminalizao at que se alcanasse esse estgio.

2. O minimalismo radical Prega que o sistema penal deve ser abolido aos poucos, de forma PAULATINA, at ser extinto por completo. Seus principais representantes so Alessandro Baratta, Eugenio Raul Zaffaroni e Sebastian Sherer. *Ainda que de modo gradativo, abolir o direito penal constituiria uma mera farsa, pois que continuaria a existir, ainda que com nome diverso, um direito sancionador tambm seletivo e discriminador, j que no desapareceriam as estruturas do Estado que lhe do vigncia e, pior, isso se daria sem nenhuma garantia.

3. Argumentos do abolicionismo e do minimalismo radical

3.1 Inidoneidade funcional (ou motivadora)

LUISA FONSECA TAPIOCA - O sistema penal incapaz de prevenir, por meio da cominao e execuo de penas, quer em carter geral, quer em carter especial, a prtica de novos delitos. H uma inidoneidade funcional como motivadora da norma penal. *Sistema penal = legislao penal, magistraturas, ministrio pblico, polcias, administrao criminal, dogmtica penal. - A norma penal no intervm no processo motivacional de formao da vontade de delinqir, j que, quando algum se abstm de praticar crime, assim o faz por motivos de outra ordem (moral, religioso, cultural, etc.) que no o sistema penal, a incidncia do aparato repressivo. - J a preveno especial um mito, uma vez que a priso a mais caracterstica sano dos sistemas penais contemporneos no ressocializa nem redime o criminoso, antes o dessocializa, embrutece, estigmatiza.

3.2 Igualdade formal X desigualdade material: seletividade arbitrria do sistema penal - O sistema penal e arbitrariamente seletivo; recruta sua clientela entre os mais miserveis (vulnerveis). um sistema injusto, produtor e reprodutor de desigualdades sociais materiais. - Essa seleo se d tanto na fase de elaborao das leis (criminalizao primria) quanto na fase de aplicao em concreto (criminalizao secundria). - Nesse sentido, a igualdade formal dos sujeitos de direito serve, em realidade, de veculo e instrumento de legitimao das profundas desigualdades materiais. - Conforme Zaffaroni, a seletividade, a reproduo da violncia, o condicionamento de maiores condutas lesivas, a corrupo institucional, a concentrao de poder, a verticalizao social, e a destruio das relaes horizontais ou comunitrias no so caractersticas conjunturais, mas estruturais ao exerccio do poder de todos os sistemas penais, sendo, portanto, inconcebvel a coexistncia entre igualdade material e sistema penal.

3.3 Carter ilegal do sistema penal - O sistema penal opera margem da legalidade. D-se a violao dos direitos humanos pelo prprio sistema, que, muitas vezes, no comporta, em condies dignas, a quantidade de delinqentes que se prope a julgar e a punir com restrio de liberdade.

LUISA FONSECA TAPIOCA 3.4 Carter crimingeno do sistema penal - O sistema penal, ao repreender, mas no coibir, algumas ditas contravenes (como o jogo do bicho e o trfico ilcito de entorpecentes), condena-as clandestinidade (maior concorrncia maior rentabilidade), criando, em verdade, um clima propcio no s para que tais condutas proliferem, como tambm para que outras atividades criminosas vicejem.

3.5 Excepcionalidade da interveno penal as cifras ocultas da criminalidade - Existe, no que tange ao conhecimento, duas categorias de crimes: a criminalidade oficial, de que o Estado tem conhecimento, seja pela dimenso pblica que adquiriu, seja pela denncia das vtimas, ou qualquer outro motivo; e as cifras ocultas ou cifras negras, as quais compreendem os crimes que no so comunicados ao Estado (sistema), porm so mais numerosos do que os oficiais. - Nessa perspectiva, faz-se desnecessrio o sistema penal, uma vez que este s intervm nas situaes excepcionais (nos casos oficiais), havendo uma grande discrepncia entre o nmero de crimes efetivamente praticados e o nmero de delitos submetidos efetiva atuao do sistema penal.

3.6 Reificao do conflito (do delito): neutralizao da vtima pelo sistema penal - O sistema penal tende a supervalorizar o delito, em detrimento da vtima, supostamente a maior prejudicada, detentora do bem jurdico que deveria ser protegido pelo sistema. - Antes da institucionalizao do sistema penal, a vtima era protagonista da soluo do conflito, que se dava mediante a vingana pessoal. Com a organizao estatal, o estado passou a monopolizar o jus puniendi (capacidade de punir) e a vtima foi esquecida. Isso perdura at hoje, apesar da configurao da vitimologia, no perodo posterior Segunda Guerra Mundial, recuperando o valor da vtima no crime, que seria uma interao entre o infrator, a sociedade (Estado) e a vtima. - A interveno penal age tanto sobre a vtima como sobre o delinqente. Todos so tratados da mesma maneira. Supe-se que todas as vtimas tm as mesmas reaes, as mesmas necessidades. O sistema no considera as pessoas em sua singularidade e, operando em abstrato, causa danos inclusive queles que diz proteger (Hulsman). A vtima aparece, no processo penal, ento, como duplamente perdedora: em primeiro

LUISA FONSECA TAPIOCA lugar, em face do infrator, e depois em face do Estado, pois est excluda de qualquer participao em seu prprio conflito (Christie). - H, contudo, atualmente, tendncias de recuperar o papel da vtima e derrubar sua neutralizao, instaurando a justia restaurativa, a qual j se encontra em plena aplicabilidade em alguns pases, como os EUA e a Inglaterra.

3.7 O sistema penal tem uma concepo falsa da sociedade - O sistema penal parte do pressuposto de que a sociedade (potenciais vtimas e delinqentes) homognea e tende s mesmas posturas, diante de determinados aspectos penais.

3.8 O crime no existe ontologicamente: carter definitorial do delito - No h uma essncia do delito; o conceito e a relao de crimes mudam no tempo e no espao, no existindo um conceito perene em todo o mundo, durante toda a histria da humanidade. - Por isso, o crime no propriamente objeto do sistema penal, seno o resultado mesmo do seu funcionamento. A criminalidade, sob essa perspectiva, no existe por natureza, mais uma realidade socialmente construda mediante processos de definio e interao, ditados pela lei. - Christie assinala que o delito no uma coisa. , antes, um conceito aplicado em certas situaes sociais onde possvel comet-lo, e quando a uma ou vrias partes interessa que assim se defina.

3.9 O sistema penal intervm sobre pessoas, e no sobre situaes - A pessoa considerada pelo sistema penal como uma varivel independente de situaes. Analisa-se simplesmente a conduta do indivduo, em detrimento de qualquer contextualizao. - Dessa forma, todo o sistema penal gira em torno da idia de culpabilidade individual (pessoal), desprezando por completo o ambiente ou o sistema social em que se insere o indivduo dito culpado. Vale dizer, a lei penal trabalha com imagens falsas, pois se baseia em aes, em vez de interaes, funda-se em sistemas de responsabilidade biolgica, e no em sistemas de responsabilidade social.

LUISA FONSECA TAPIOCA 3.10 O sistema penal intervm de maneira reativa - O sistema no age preventivamente, respondendo apenas a provocaes.

3.11 O sistema penal atua s mediatamente - A ao do sistema relativamente passiva, na medida em que no h iniciativas, apenas reaes.

3.12 Carter conseqencial (sintomatolgico), e no causal (etiolgico), da interveno penal - O sistema penal intervm sobre efeitos, e no sobre as causas da violncia. Portanto, trata-se de uma interveno tardia, que no visa a eliminar os conflitos a partir da raiz, mas sim da sua manifestao no tempo e no espao. - O direito penal constitui uma resposta aos sintomas (ou conseqncias) do crime, e no s suas causas. Sob essa tica, ele perde a razo de ser, j que maior nmero de leis, juzes e prises significa unicamente mais prises, mas no necessariamente reduo no nmero de delitos (o que supostamente o propsito do direito penal).

3.13 O sistema penal prescindvel - O sistema penal no inerente s sociedades, visto que no a acompanha desde a sua formao. - O primeiro direito que surgiu foi o civil, o qual imperou sozinho por muito tempo, revelando que uma sociedade pode sobreviver sem o direito penal.

PARTE V

PRINCPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS

1. Conceito Princpios so as normas jurdicas de otimizao das possibilidades de realizao jurdica dos mandados, das proibies e das permisses na vida real.

2. Funo

LUISA FONSECA TAPIOCA A funo limitar a atuao do Estado no exerccio do seu jus puniendi (direito e dever exclusivo do Estado de punir). Representa uma segurana jurdica para o cidado que v no Estado uma limitao interveno na sua vida pessoal, numa demonstrao de que o supramencionado Estado e o Direito devem servir ao homem e no o contrrio. Esses princpios nasceram historicamente e permanecem constitucionalmente, protegendo duplamente o bem jurdico: atravs do direito penal e ante o direito penal, cujo excessivo provoca precisamente as situaes que pretende combater.

3. Espcies

3.1 Princpio da legalidade O princpio da legalidade surgiu no anseio de estabelecer na sociedade regras permanentes e vlidas que pudesse proteger os indivduos de uma conduta arbitrria e imprevisvel por parte dos governantes. Comeou-se a admitir essa idia (de que deve ser atribuio exclusiva do legislador definir crimes e cominar penas) nas legislaes democrticas a partir da Revoluo Francesa. Tornou-se, desde ento, o lastro do direito penal, inerente ao Estado de Direito que se constituiu. Isso porque os conceitos de Estado de Direito e princpio da legalidade esto intimamente ligados, visto que o primeiro, criado justamente para retirar o poder das mos do soberano, demanda que todos se subordinem lei posta. O Estado de Direito um Estado submetido a um regime de direito, assegurado pelo princpio em questo. No Brasil, o princpio da legalidade abordado no artigo 1 do Cdigo Penal (No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal) e tambm na Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XXXIX (No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal). *Sano (consequncia legal) pena medida de segurana Conforme esse princpio, tudo o que no expressamente proibido (em lei) lcito diante do Direito Penal, nenhuma conduta pode ser considerada criminosa se no for prevista em lei e no se pode cominar penas sem uma legislao penal anterior que as preveja. Desse modo, consagra-se o imperium da lei, a supremacia do Poder Legislativo.

LUISA FONSECA TAPIOCA So inconstitucionais, portanto, atos legislativos que, sem revestirem o status de lei, pretendam definir crimes (ou contravenes penais) ou cominar penas (ou medidas de segurana). Cabe ressaltar ainda que compete privativamente Unio legislar sobre direito penal, mas excepcionalmente os Estados-membros podem faz-lo quanto a questes especficas, desde que haja autorizao por lei complementar para tanto. So aspectos (funes) do princpio da legalidade: a) Possibilidade de retroatividade da lei penal mais benigna vigora como regra geral a irretroatividade da lei penal, no podendo a nova lei ser aplicada a fatos anteriores sua vigncia. Mas, excepcionalmente, a norma operar retroativamente: sempre que for mais benfica para o infrator. (A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o agente Constituio Federal, artigo 5, inciso XL). Destarte, ningum pode ser punido por cometer um fato, que, poca, era tido como um indiferente penal. b) Proibio da analogia in ma lam partem s se admite a analogia que beneficiar o ru (exemplo: progresso de regime na lei de crimes hediondos por analogia progresso admitida na lei de tortura), desprezando-se a que criar crimes, fundamentar ou agravar penas. c) Proibio do costume como fonte da lei penal /criador de crimes e contravenes se s a lei pode criar crimes e penas, resulta bvia a proibio de se invocarem normas consuetudinrias para fundamentar ou agravar a pena. O costume opera de forma mediata, podendo apenas influenciar o legislador na criao de crimes e contravenes, na descriminalizao ou na alterao de sanes. d) Proibio da indeterminao da lei penal (Princpio da Taxatividade) a lei penal deve ser objetiva, clara e evitar tanto quanto possvel termos subjetivos e ambguos, que prejudiquem a segurana jurdica. Materialmente, o princpio impe ao Poder Legislativo, na elaborao de leis, que redija os tipos penais com a mxima preciso de seus elementos, bem como ao Poder Judicirio que os interprete restritivamente, de modo a lhe preservar a efetividade.

3.2 Princpio da culpabilidade Esse princpio implcito e se refere dignidade da pessoa humana. A culpabilidade o juzo de reprovao incidente sobre uma conduta tpica (se encaixa numa descrio criminosa) e antijurdica (no existe uma causa que justifique aquela conduta).

LUISA FONSECA TAPIOCA As conseqncias desse princpio so: a) A culpabilidade o fundamento da pena: no se pode aplicar pena sem que haja o juzo de reprovao social. b) Medida da pena (proporo direta): quanto maior for o juzo de reprovao social, maior a pena c) Afasta a responsabilidade penal objetiva: em decorrncia do princpio da culpabilidade, os crimes baseiam-se na responsabilidade penal subjetiva, a qual, alm de considerar o nexo causal entre a conduta e o resultado ilcito, analisa tambm a postura psicolgica do indivduo perante tal resultado. Admite-se a responsabilidade penal objetiva somente no julgamento de crimes ambientais cometidos por pessoa jurdica.

3.3 Princpio da lesividade ou ofensividade Consiste em um princpio implcito, decorrente do carter fragmentrio do direito penal. Probe a cominao (esfera legislativa), a aplicao e a execuo (esfera judiciria) de penas e medidas de segurana em hipteses de leses irrelevantes consumadas ou tentadas contra bens jurdicos protegidos pela lei penal. Est tambm intimamente relacionado com o princpio da interveno mnima (ultima ratio), na medida em que esclarece quais condutas no podem ser incriminadas, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado. O direito intimidade e vida privada garantido no artigo 5 da nossa Constituio Federal permite depreender, como se deve depreender de qualquer ordenamento jurdico que se pretenda democrtico, que o direito s pode intervir em condutas que tenham potencialidade lesiva. O princpio se dirige tanto ao legislador quanto aos juzes, aos quais compete verificar a existncia e a intensidade da leso, seja para considerar os comportamento atpicos, se no existir ou for nfima a leso, seja para consider-los tpicos, se existente e relevante o dano, seja para proceder individualizao da pena. O judicirio, diante desses casos de insignificncia, pode considerar que houve crime, porm aplica, ento, uma pena moderada, ou pode simplesmente considerar que no houve crime.

3.4 Princpio da proporcionalidade um princpio implcito, que foi desenvolvido pela teoria constitucional germnica, com grande influncia de Beccaria.

LUISA FONSECA TAPIOCA Possui um duplo destinatrio, o legislador e o juiz, na medida em que probe o estabelecimento de cominaes legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposio de penas (proporcionalidade em concreto) que caream de relao valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global; probe, assim, o excesso e a insuficincia da interveno jurdico-penal. Compreendem seus subprincpios: a) Subprincpio da necessidade o direito penal constitui a forma mais enrgica de interveno do Estado na vida do indivduo e, por isso, s deve ser aplicado em ltima instncia (ultima ratio), dando-se preferncia a outros ramos do direito, como o administrativo e o civil. O direito penal s deve ter como objetivos as condutas de alta gravidade (elevada lesividade). Na Europa, por exemplo, as condutas de baixa lesividade, chamadas contra-ordenaes, so apenas ilcitos administrativos. b) Subprincpio da adequao s lcito ao Estado, em face do seu carter instrumental, empregar meios idneos para a consecuo de seus objetivos. A interveno penal s se justifica quando se presta preveno geral (intimidao) e especial (reincidncia) de comportamentos socialmente lesivos, como forma de proteo de bens jurdicos. Ento, se a norma penal for intil (inadequada) aos fins a que se presta (preveno geral e especial de delitos), impe-se a descriminalizao ou a despenalizao, conforme se trate de inadequao da norma penal mesma ou do tipo de pena que comina. c) Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito (strictu sensu) o castigo deve guardar proporo com a gravidade do crime praticado, tanto no mbito da cominao, como da aplicao e da execuo. Por isso, o princpio tem trplice destinatrio: o legislador, o juiz e os rgos da execuo penal. Ele divide-se em: c.1] Proporcionalidade abstrata (ou legislativa) ocorre quando se elegem sanes mais apropriadas para os tipos penais (seleo quantitativa), bem como o estabelecimento de graduao das mesmas (seleo qualitativa). c.2] Proporcionalidade concreta (judicial ou individualizao) dirigida ao juiz no momento em que ele vai aplicar a pena, orientado pelo artigo 59 do Cdigo Penal. Promove, ento, a individualizao da pena conforme a culpabilidade do ru, aferida segundo as circunstncias jurdico-penalmente relevantes. c.3] Proporcionalidade executria corresponde individualizao da pena no decorrer da sua execuo, de acordo com o mrito do sentenciado, podendo progredir o regime, obter o livramento condicional, o indulto ou, eventualmente, regredir o regime.

LUISA FONSECA TAPIOCA d) Princpio Ne bis in idem o mesmo fato no pode ser valorado mais de uma vez para prejudicar ou beneficiar o autor de um delito. O legislador, porm, no raro o viola claramente. Exemplo disso a adoo do instituto da reincidncia, que agrava a segunda pena de um indivduo que comete mais de um crime no intervalo de 5 anos, punindo, dessa forma, o primeiro delito duas vezes. e) Princpio da insignificncia Roxin defende que a tipicidade de uma conduta exige uma ofensa de alguma gravidade aos bem jurdico-penais. Assim, devem ser tidas como atpicas as aes ou omisses que afetem muito infimamente os bens jurdicos. Ele demonstra a necessidade de descriminalizao de condutas que, apesar de formalmente tpicas, no atingem de forma significativa os bens jurdicos protegidos pelo direito penal. A insignificncia da leso no afasta a tipicidade. Pode ser aplicado a qualquer crime que tenha resultado naturalstico, isto , qualquer crime material (se completa com um resultado naturalstico alterao no mundo exterior), uma vez que analisa a circunstncia da leso. Normalmente, aplica-se a crimes dolosos (intencionais), mas j h jurisprudncia quanto a crimes culposos (descuido) tambm. H alguns requisitos objetivos, segundo o STF, para se avaliar a aplicao ou no do princpio, tais quais: mnima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ao, reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica. J o STJ defende que o fato de o acusado ostentar mais antecedentes criminais comprovados por sentena transitada em julgado impede a aplicao do princpio da insignificncia. Essa ltima concepo subjetiva, uma vez que considera aspectos pessoais do agente, seu estilo de vida.

3.5 Princpio da humanidade Decorre do artigo 1, inciso III, da Constituio Federal,ao declarar que constitui fundamento do Estado Democrtico a dignidade da pessoa humana. Probe-se, desse modo, a adoo de penas (desumanas ou degradantes) que, por sua natureza ou modo de execuo atentem contra esse postulado, envilecendo o cidado infrator ou inviabilizando definitivamente a sua reinsero social ou, ainda, submetendo-o a um sofrimento excessivo. Exemplos dessas penas constam no artigo 5 da Constituio Federal, incisos 47 a 50. Questiona-se, a partir desse princpio, o caso das medidas de segurana, que violariam os princpios da isonomia, proporcionalidade e proibio de penas perptuas, quando indeterminam o tempo mximo de sua durao.

LUISA FONSECA TAPIOCA

3.6 Princpio da responsabilidade penal pessoal um princpio explcito no artigo 5, inciso 45, da Constituio Federal (Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens, nos termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do patrimnio transferido). Implica nenhuma pessoa poder ser responsabilizada por fato de terceiro. Por conseguinte, s pode haver responsabilidade penal a ttulo de dolo ou culpa, quando os fatos sejam previsveis e evitveis, isto , passveis de motivao normativa. O fato de prever a extenso da obrigao de reparar o dano e da decretao do perdimento de bens no afronta o princpio, na medida em que o que se estende aos sucessores do condenado no a pena, mas s os efeitos civis da sentena.

PARTE VI

Dogmtica e Filosofia Penal

1. Direito Penal Conjunto circunstancial de normas que tem por objetivo definir condutas criminosas e cominar sanes para harmonizar a convivncia social. O Direito Penal possui um conceito dinmico, devendo atender s necessidades da sociedade, em determinados tempo e lugar.

2. Cincia do Direito Penal Cincia do Direito Penal o estudo realizado pelos juristas do conjunto de normas penais postas pelo legislador, do ordenamento penal positivo.

3. Poder de punir

Etapas da vingana O poder de punir, nos tempos primitivos, girava em torno da prevalncia da lei do mais forte, configurando o perodo da vingana, que se prolongou at o sculo XVIII. Podem-se distinguir as diversas fases de evoluo da vingana penal. Essas fases, todavia, no se sucedem umas s outras com preciso matemtica. Uma fase convive

LUISA FONSECA TAPIOCA com a outra por largo perodo, at constituir orientao prevalente, para, em seguida, passar a conviver com a que lhe se segue. Assim, a diviso cronolgica meramente secundria, j que a separao feita por idias. Tais fases so: Fase da vingana privada: o culpado era punido pela prpria vtima e/ou pela famlia dela. Assim, o poder de fazer justia cabia ao particular. Comumente esta reao era superior agresso, no havia qualquer idia de proporcionalidade. Foi um perodo marcado por lutas acirradas entre famlias e tribos, acarretando um enfraquecimento e at a extino das mesmas. Deu-se ento o surgimento de regras para evitar o aniquilamento total e assim foi obtida a primeira conquista no mbito repressivo: a Lei de Talio (jus talionis). Fase da vingana divina: a Igreja cumpria a funo de punir o criminoso, visto que este atingia, atravs do seu delito, um Ser Superior ou Divino. Cometer crimes era pecado e a pena deveria ser pblica e a mais cruel possvel para dar exemplo. A pena era um castigo divino para a purificao e salvao da alma do infrator. Fase da vingana pblica: a sociedade se unia na depreciao do acusado atravs da representao do soberano (Prncipe, Rei, Monarca). Consolida-se com o absolutismo, em que o rei, em nome do Estado, assume a possibilidade de fazer justia, o jus puniendi. Com o poder do Estado cada vez mais fortalecido, o carter religioso foi sendo dissipado e as penas passaram a ter o intuito de intimidar para que os crimes fossem prevenidos e reprimidos. A vingana pblica , pois, um marco no Direito, inaugurando a interferncia material de terceiros na punio dos delitos. As penas, entretanto, continuaram sendo cruis, havia um s rgo incumbido da acusao e do julgamento e a definio dos crimes era arbitrria. Os processos eram sigilosos, o ru no sabia qual era a imputao feita contra ele, o entendimento era de que, sendo inocente, o acusado no precisava de defesa; se fosse culpado, a ela no teria direito. Isso favorecia o arbtrio dos governantes.

4. Nascimento das escolas penais O Direito era um instrumento gerador de privilgios, que permitia aos juzes, dentro do mais desmedido arbtrio, julgar os homens de acordo com sua condio social. As correntes iluministas e humanitrias, que atingiram seu apogeu na Revoluo Francesa fazem severas crticas aos excessos imperantes na legislao penal da poca,

LUISA FONSECA TAPIOCA propondo a individualizao da pena, a proporcionalidade, alm da necessria diminuio da crueldade. No sculo XIX, surgiram inmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemtica, segundo determinados princpios fundamentais. Essas correntes, que se convencionou denominar Escolas Penais, foram definidas como o corpo orgnico de concepes contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanes. Nesse sentido, quem primeiro apresentou um projeto de teoria da pena foi Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas.

a) A Escola Clssica: no houve, nessa poca, exatamente a corporificao de uma doutrina comum. Os clssicos estavam preocupados em solucionar a insegurana que imperava no Direito Penal, preservando a soberania da lei e afastando qualquer tipo de arbtrio, o que limitava duramente os poderes do juiz, quase o transformando em mero executor legislativo. A Escola Clssica inaugurou a elaborao do exame analtico do crime, distinguindo os seus vrios componentes. Sua denominao foi dada pelos positivistas, com conotao pejorativa. Os postulados iluministas embasaram essa Escola, representando a humanizao das Cincias Penais. Desse movimento pela dignidade do homem, emergiram a teoria jusnaturalista de Grcio e a teoria contratualista de Rousseau. A Escola Clssica distinguiu-se em dois grande perodos: terico-filosfico sob a influncia do Iluminismo, de cunho nitidamente utilitarista, pretendeu adotar um Direito Penal fundamentado na necessidade social; e tico-jurdico perodo em que a metafsica jusnaturalista passa a dominar o Direito Penal, acentua-se a exigncia tica de retribuio, representada pela sano penal. -GRCIO: defendia o jusnaturalismo, a idia de um Direito natural, superior e resultante da prpria natureza humana, imutvel e eterno. -ROUSSEAU: era adepto do contratualismo, conforme o qual o Estado, e por extenso a ordem jurdica, resulta de um grande e livre acordo entre os homens, que cedem parte dos seus direitos no interesse da ordem e segurana comuns. Os pressupostos bsicos da teoria clssica do Contrato Social so: 1] postula um consenso entre os homens racionais acerca da moralidade e da imutabilidade da atual distribuio de bens; 2] todo comportamento ilegal produzido em um sociedade produto de um contrato social essencialmente patolgico e irracional, comportamento tpico de pessoas que, por seus defeitos pessoais, no podem celebrar contratos. Nessa perspectiva que equipara delito e patologia, destaca-se a funo reabilitadora da pena; 3]

LUISA FONSECA TAPIOCA os tericos do contrato social tinham um conhecimento especial dos critrios para determinar a racionalidade ou irracionalidade de um ato, esses critrios seriam definidos atravs do conceito de utilidade. A teoria do Contrato Social representou um marco ideolgico adequado para a proteo da burguesia nascente, uma vez que no fez mais do que legitimar as formas modernas de tirania. Conjunto de normas anterior e superior as duas teorias supramencionadas divergem quanto origem do Direito, se da eterna razo (jusnaturalismo) ou de um acordo de vontades (contratualismo). Concordam, contudo, no fundamental: na existncia de um sistema de normas jurdicas anterior e superior ao Estado, contestando, dessa forma, a legitimidade da tirania estatal. Propugnavam ambas pelo direito do cidado perante o Estado, fundamentando o individualismo, que inspirou a Escola Clssica. Crime como ente jurdico: o crime no um ente de fato, um ente jurdico; no uma ao, uma infrao. um ente jurdico porque sua essncia deve constituir necessariamente na violao de um direito. Isto , constitui crime o que a lei preceitua como tal. Mesmo sendo esta lei elaborada pelo legislador, que humano e falvel, ela ser sempre acatada, quando vigente. Pena como castigo moral: o primeiro objetivo da pena a restaurao da ordem EXTERNA da sociedade, que foi violada pelo crime. E, como o crime tem sua essncia na violao do direito, sua represso tambm, surgindo do direito, dever ter como razo fundamental a tutela jurdica ou defesa do direito. A pena um justo castigo: o mal que se padece pelo mal que se faz, com vontade livre e inteligncia normal. A pena, portanto, no surge em nome de uma condenao social ou uma resposta da sociedade, mas para a satisfao da prpria justia. Surge com dois poderes: retributivo, porque a pena uma resposta da justia a uma violao legal, e preventivo, porque ela inibe, intimida o homem. Livre-arbtrio como fundamento da punibilidade/da responsabilidade penal do criminoso: a responsabilidade penal somente possvel quando estiver embasada na culpa moral do cidado. indispensvel a presena de uma vontade livre e consciente orientando a realizao da conduta. O homem possui responsabilidade moral: se comete um delito, fica responsvel pelo mesmo, uma vez que, tendo liberdade de escolha, poderia, ao contrrio no t-lo cometido. O crime exclusivamente uma escolha livre da pessoa, independente de outros motivos.

LUISA FONSECA TAPIOCA Quem o criminoso? O criminoso um homem normal, capaz de entender seu ato, que gerado pela sua liberdade de escolha, pelo seu livre-arbtrio. A Escola Clssica no analisa os fatos mltiplos que poderiam influir na ao criminosa. O interesse fundamental circulava em torno do crime e para a aplicao da pena, observase o crime e no o criminoso. Quanto mais grave o crime, maior ser a pena. Haver uma proporcionalidade. Princpio da reserva legal: uma ao s se converte em crime quando se choca com uma lei. (KANT: nullum crimen, nulla poena sine lege). - CARRARA: um dos maiores expoentes da Escola Clssica. O que nele se distingue a lgica jurdica, o poder de dialtica com que expe e justifica o seu programa e a admirvel capacidade de sistematizao. Para ele, o crime era composto de uma fora fsica e uma fora moral, o que corresponderia, em termos atuais, ao elemento objetivo e ao elemento subjetivo.

b) A escola positiva: surge no contexto de um acelerado desenvolvimento das cincias sociais, determinando a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ao do delinqente, priorizando os interesses sociais em relao aos individuais. Outros fatores que explicam seu surgimento so: 1] a ineficcia das concepes clssicas relativamente diminuio da criminalidade; 2] o descrdito das doutrinas espiritualistas e metafsicas e a difuso da filosofia positivista; 3] a aplicao dos mtodos de observao ao estudo do homem, especialmente em relao ao aspecto psquico; 4] os novos estudos estatsticos realizados pelas cincias sociais, que permitiram a comprovao de certa regularidade e uniformidade nos fenmenos sociais, includa a criminalidade; 5] as novas ideologias polticas que pretendiam que o Estado assumisse uma funo positiva na realizao dos fins sociais, e, ao mesmo tempo, entendiam que o Estado tinha ido longe demais na proteo dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos. A Escola Positiva teve enorme repercusso, destacando-se como algumas de suas contribuies: 1] a descoberta de novos fatos e a realizao de experincias ampliaram o contedo do direito; 2] o nascimento de uma nova cincia causal-explicativa, a criminologia; 3] a preocupao com o delinqente e com a vtima; 4] uma melhor individualizao das penas (legal, judicial e executiva); 5] o conceito de periculosidade; 6] o desenvolvimento de institutos como a medida de segurana, a suspenso condicional da pena e o livramento condicional; e 7] o tratamento tutelar ou assistencial do menor.

LUISA FONSECA TAPIOCA -LOMBROSO: partia da idia bsica da existncia de um criminoso nato, cujas anomalias constituiriam um tipo antropolgico especfico. Em seus ltimos estudos, reconheceu a multiplicidade de causas do crime, ampliando sua tipologia de delinqentes: nato, por paixo, louco, de ocasio e epilptico. O criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por uma srie de estigmas fsicos: assimetria do rosto, dentio anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos, caractersticas sexuais invertidas, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos mamilos, etc. Apesar do fracasso de sua teoria, Cesare Lombroso teve o mrito de fundar a Antropologia criminal, na tentativa de encontrar uma explicao causal do comportamento anti-social, contribuindo muito para o desenvolvimento da sociologia criminal, sobretudo, com seu mtodo de observao do delinqente atravs do estudo indutivo-experimental. Evoluo das cincias empricas: a corrente positivista pretendeu aplicar ao Direito os mesmos mtodos de observao e investigao que se utilizavam nas disciplinas empricas. No entanto, logo se constatou que essa metodologia era inaplicvel em algo to circunstancial como a norma jurdica. Os positivistas concluram, ento, que a atividade jurdica no era cientfica e, em consequncia, propuseram que a considerao jurdica do delito fosse substituda por uma sociologia ou antropologia do delinqente. Nascimento da criminologia: a partir do contexto explicado acima, surge a Criminologia, independente da dogmtica jurdica. Responsabilidade penal: a responsabilidade penal do criminoso baseia-se na responsabilidade social, visto que h que exigir uma harmonia social. Crime e delinqente como anormais: o crime resultado de uma ao combinada de fatores vrios (biolgicos, fsicos, psquicos, sociais), tendo origem em um universo complexo, com inseparvel concurso de motivaes internas e externas no indivduo. O criminoso pertence a uma classe especial do gnero humano. Um ser que possui difcil adaptao social, pelo concurso de suas anormalidades. O criminoso representa a degenerao da prpria espcie humana. A preocupao dos positivistas est no homem, no criminoso. Pena como remdio/medida defensiva da sociedade: a Escola Positiva defendeu a proporcionalidade da pena em relao perigosidade criminal ou social. Um remdio contra o crime, na defesa social. A punio decorre da prpria existncia da convivncia social. No poderia ser vista como castigo, por no existir o livre-arbtrio, porm isso no tira a legitimidade da ao defensiva (legtima defesa social). A reprovao social

LUISA FONSECA TAPIOCA baseia-se no direito de legtima defesa que tem todo ente organizado. A pena no constitui preveno ou iluso de cura moral, mas sim uma profilaxia necessria, que afasta da sociedade aquele que no possui condies de assimilao social. Os criminosos so socialmente responsveis e no moralmente responsveis, pelo fato de viverem em sociedade, obrigando-se a respeitar o pacto social. A sociedade que reage contra o crime, defendendo sua conservao e empregando como meio jurdico a pena.

c) A escola tcnico-jurdica Nascimento e influncia do Positivismo: surge em reao confuso metodolgica criada pela Escola Positiva, que se preocupava excessivamente com os aspectos antropolgicos e sociolgicos do crime, em prejuzo do jurdico. Caracteriza-se mais como uma corrente de renovao metodolgica do que propriamente uma escola, na medida em que procurou restaurar o critrio propriamente jurdico da cincia do Direito Penal, tendo sido seu maior mrito apontar o verdadeiro objeto do Direito Penal, qual seja, o crime, como fenmeno jurdico. Sustentou-se que a Cincia Penal autnoma, com objeto, mtodo e fins prprios, no podendo ser confundida com outras cincia causal-explicativas ou polticas. O Direito Penal entendido como uma exposio sistemtica dos princpios que regulam os conceitos de delito e de pena, e da conseqente responsabilidade, desde um ponto de vista puramente jurdico. Pode-se apontar como as principais caractersticas da Escola Tcnico-Jurdica: 1]o delito e pura relao jurdica, de contedo individual e social; 2] a pena constitui uma reao e uma consequncia do crime (tutela jurdica), com funo preventiva geral e especial, aplicvel aos imputveis; 3] a medida de segurana preventiva deve ser aplicvel aos inimputveis; 4] responsabilidade moral (vontade livre); 5]mtodo tcnico-jurdico; e 6]recusa o emprego da filosofia no campo penal. Objeto: direito positivado Rocco: idia de sistema a lei o ponto de partida e de chegada do direito penal, que um sistema fechado, se basta em seus dogmas. Trata-se de uma tentativa de retirar a carga valorativa, os fatores externos do Direito Penal. Rocco prope uma reorganizao onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente. O Direito penal seria aquele expresso na lei, e o jurista deve-se ater apenas a ela.O Direito Penal o que est na lei.

LUISA FONSECA TAPIOCA Teoria do delito um mesmo crime deve ser assim considerado em qualquer lugar. representada pela Teoria Causal, pela Teoria Neokantiana, pela Teoria Finalista e pela Teoria Funcionalista. Segurana jurdica. Aplicao segura do Direito.

5. Elementos do crime: evoluo dogmtica

TEORIA TEORIA CAUSA L AO

2

FINALISM O
4

TEORIA FUNCIONALIS TA

NEOKANTIA NA
3

Movimen Movimento to corpreo que contribua para o resultado corpreo que contribua para o resultado

Movimento corpreo final criminoso

TIPICIDADE

Objetivo-

Objetivo-

Dolo/culpa

descritivo descritivo ANTIJURIDICIDA DE1 Objetivonormativ o CULPABILIDADE Subjetivo Dolo/cul pa VALORAO EXTERNA
1 2 3

Objetivonormativo

Normativida de

Subjetivo Dolo/culpa

Reprovao da conduta

Confrontao da ao tpica com o ordenamento. Restringe-se aos crimes comissivos. Remete ao ontologismo: o operador que vai valorar se a conduta tem ou no o

interesse penal.

LUISA FONSECA TAPIOCA

4

Inclui os crimes omissivos.

6. Filosofia no Direito Penal - O sistema importante - Para qu? - O Direito um fim em si mesmo? A lei apenas um significante, o texto; a norma o que se extrai da lei, atravs de um processo hermenutico. O Direito est PARA a sociedade. Nesse sentido, o que crime hoje pode no ser amanh. - O que Direito? Dworkin defendia que Direito essencialmente interpretao, um processo em que a lei adquire vida prpria. Uma interpretao responsvel do Direito no deve ignorar a interpretao intencionalista da lei e de seu legislador, mas no deve, no entanto, limitar-se a ela. Cabe ao juiz encontrar o seu valor poltico, aplicar a lei segundo o meio que em a lei vir a desempenhar seu papel de coordenao de disputas e de esforos sociais e assegurar justia entre os prprios cidados e entre os cidados e o Estado.