PELA DEFESA DAS LIBERDADES TOLERANTES: PROPOSTA DE UM ARRANJO JURDICO AO PROBLEMA DA DISPOSIO DE SMBOLOS RELIGIOSOS EM ESPAOS PBLICOS Juliano

Heinen1
Resumo: O presente artigo desenvolve um tema candente no cenrio nacional. Ele procura discutir quais seriam os limites da laicidade do Estado brasileiro, especialmente frente disposio de smbolos religiosos em espaos pblicos. Para tanto, apresenta-se uma abordagem do tema a partir de um arranjo jurdico que procura dar ao direito em questo uma harmonia entre a liberdade de religio negativa e a positiva e o papel do Poder Pblico neste sentido. Assim, a partir de uma interpretao constitucional do tema, tenta-se delimitar um arranjo jurdico. Por m, sero expostos os pressupostos negativos e positivos para a disposio de smbolos religiosos em espaos pblicos. Palavras-chave: Smbolos religiosos; Estado laico; Liberdade religiosa; Tolerncia. Abstract: This paper develops an important topic on the national scene. It discusses the limits of the Brazilian secular state, especially the disposition of religious symbols in public spaces. It presents an approach to the topic from a legal arrangement that seeks to give the right in question some harmony between negative and positive religious freedom and the role of the government in this regard. Thus, through a constitutional interpretation of the theme, it attempts to delimit a legal arrangement. Finally, negative and positive assumptions will be exposed regarding the disposition of religious symbols in public spaces. Keywords: Religious symbols; Secular state; Religious liberty; Tolerance.

Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: julianoheinen@hotmail.com Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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A questo da disposio de smbolos religiosos em espaos pblicos reclama uma resposta que no pode ser simples, tendo em vista envolver valores metajurdicos e a incidncia de conhecimentos cientcos propeduticos. Ademais, a discusso sobre o tema tende a ser o debate mais visvel, mas, em nossa opinio, o mais reduzido no que se refere aos efeitos sociais. E isso ser percebido com muita nitidez na exposio feita a seguir. O que se quer dizer que a temtica acerca das liberdades laicas e das inmeras variantes e ligaes que permeiam o tema, possivelmente, seja um estudo ainda tmido no limiar do campo do saber jurdico, por exemplo. No entanto, ele possui reexos em inmeras reas, sendo, repita-se, a disposio de smbolos religiosos em espaos estatais a menos signicativa das discusses em termos de repercusso coletiva2. Importa, pois, inferir que a discusso comporta um debate (axiolgico, por certo) muito mais profundo e anterior, que envolve o balanceamento do direito fundamental prtica religiosa em face ao Estado (lato sensu) laico ou no confessional. Em termos ainda mais especcos, a resoluo desta problemtica passa, necessariamente, pela interpretao dos limites do mbito de proteo dos dispositivos constitucionais que envolvem os bens jurdicos mencionados. Eis o ponto central. Para tanto, pretende-se debater a questo por meio do mtodo de abordagem dedutivo, que busca focar o seu objeto do geral para o particular, razo pela qual sero enfrentadas, num primeiro momento, as questes tericas fundamentais e de base ao objeto da consulta. Ademais, o artigo ser estruturado pela via do mtodo de procedimento histrico-crtico e comparativo, sendo que a tcnica de pesquisa utilizada a bibliogrca, a qual atua por meio de uma reviso pertinente dos temas centrais pesquisa, cuja fundamentao baseada em documentao direta e indireta. Essa tcnica , ainda, aliada pesquisa jurisprudencial que se liga com a temtica em pauta. Alis, importante ter em mente que o tema ser debatido a partir de uma perspectiva jurdica, notadamente constitucional. E a releva dar vazo a
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Conforme j alertamos em outro trabalho deste mesmo peridico (Heinen, 2009, p. 255). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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um debate desta espcie, tendo em vista que, ao m e ao cabo, quem dar a ltima palavra, ao menos em nvel de realidade institucional que o que se aproxima efetivamente da vida das pessoas, ou seja, daquilo que se pode ou no pode fazer a Suprema Corte brasileira. Assim, causaria surpresa (para dizer o mnimo) caso algum cientista social, p. ex., pesasse que o tema somente ou precipuamente envolve questes antropolgicas ou sociais, deixando de lado justamente o debate jurdico, porque ser no espao jurdico que se saber se possvel ou no colocar um artefato religioso em um espao pblico, e em que medida. COLOCANDO AS COISAS NOS SEUS DEVIDOS TERMOS A visualizao do panorama atual deveras conhecida do pblico-leitor de um peridico como Debates do NER, o que facilita compreender que o cenrio atual, tanto jurdico como social, encontra uma nova vazo de valores que tendem a rmar um novo advento do Estado dito laico, seja na sua forma de estruturao, seja na forma de soluo da problemtica. A separao entre Estado e Igreja pode ser percebida como um marco histrico consolidado, ou seja, rmado a partir da compreenso de que religio e poltica no se confundem3. O Estado laico pode ser conceituado como aquele que possui sua legitimidade na soberania popular, e no em premissas religiosas, sendo considerado um princpio constitucional (Huaco, 2008, p. 40). Sendo assim, estabelece um paradigma a todo o sistema jurdico. Enm, aquele que no possui uma religio ocial, porque no se posiciona institucionalmente em prol de nenhuma delas. Mantm-se neutro e imparcial no que se refere aos temas religiosos, o que no o impede de atuar em prol de uma harmonizao das religies, p. ex. (Asad, 2009, p. 23). O Estado j no estabelece (ou no deveria estabelecer) suas bases sobre a religio, sendo que esta atuaria em instncias prprias, ao mesmo tempo em
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Podemos perceber isso em vrios autores, como, p. ex., em John Locke (1990, p. 18-19), que arma a necessidade de que fossem distinguidos os limites entre a religio e a poltica. Somente deve ser feita uma ressalva: Locke prega uma tolerncia limitada, no estendida aos catlicos e ateus, o que no pode, nos dias de hoje, ser aceito. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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que no poderia neg-la ou optar pelo atesmo. Em verdade, o Estado que se diz laico prima pela efetivao do princpio da igualdade (Huaco, 2008, p. 46)4, permanecendo neutro (repita-se: nem religioso, nem ateu). O conito entre a liberdade religiosa negativa sedizente secular e positiva daqueles que se dizem confessionais tem de ser harmonizado pela via da tolerncia e segundo o princpio da concordncia. Logo, a liberdade negativa de consso religiosa jamais pode prevalecer em absoluto em face liberdade religiosa positiva, de quem quer pratic-la. Ao se tratar da liberdade religiosa negativa e positiva, deve-se ter em mente que o direito constitucional de um Estado laico, com suas normas de dignidade, de liberdade de conscincia, de religio e de culto, assenta-se no pressuposto bsico de que muitas pessoas procuram o sentido existencial e tico da vida por meio de uma referncia ao Criador. E esta procura deve ser levada a cabo pelos indivduos e comunidades, mesmo que envolva discordncias para com outros nos planos teolgico, losco e confessional, resultantes da tendncia humana de dar sentido vida, tanto individual quanto coletivamente (Machado, 2013, p. 144). Destaca-se, pois, que o Estado Constitucional no pode ser indiferente a esta questo, restando-lhe uma obrigao negativa, ou seja, de absteno, criando um permetro de autonomia s pessoas em torno desta liberdade de crena, de conscincia e de cultos, num rol pluralista de possibilidades, ao mesmo tempo que deve criar meios a esta mesma autonomia perspectiva positiva. H posies doutrinrias segundo as quais o Estado Constitucional no pode ser absolutamente neutro, do ponto de vista tico e religioso, pois isto conduziria a uma negao dos seus prprios valores positivos, tais como: dignidade, igualdade, liberdade, responsabilidade, democracia, separao de poderes, verdade, racionalidade, justia e solidariedade. Uma vez que

Sobre a necessidade de se estabelecer o parmetro isonmico no limiar do Estado Democrtico de Direito, consultar a obra de Pontes de Miranda (1945). O livro estrutura uma forte base terica acerca da importncia da democracia em um Estado de Direito, premissa que no pode ser apartada da igualdade do ser humano, vista no somente como direito, mas como um requisito para o Estado. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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estes valores supem uma tomada de posio moral e tica, tal neutralidade estatal geraria um constitucionalismo contraditrio5. Com esta posio, conrma-se o prprio texto expresso no art. 19 da Constituio Federal, ao estabelecer as bases do princpio da laicidade, que tem como pano de fundo os valores e princpios conrmadores do Estado Constitucional, como uma demonstrao clara de que impossvel separar, de forma absoluta, as vises que se tem do mundo, dos valores, princpios e regras que organizam juridicamente os diferentes aspectos da vida individual e social. A laicidade justamente surge no limiar da separao do poder poltico para com o poder religioso, no tendo um sentido unvoco. Com o passar dos tempos, a laicidade foi aprimorada, sendo, em Frana, percebida a alocao prtica do termo (Heinen, 2009, p. 256-257). A base do princpio da neutralidade religiosa e ideolgica do Estado busca dar exatamente a liberdade s pessoas para optar ou no entre os diversos credos ou ideologias existentes, ampliando, tanto quanto possvel, estas liberdades nos diversos contextos sociais e institucionais, favorecendo o pluralismo de ideias e proibindo condutas tais como: a doutrina forada, a armao positiva de crenas ou a discriminao religiosa e/ou ideolgica6. Disso se extrai apenas um princpio de neutralidade institucional e procedimental dos poderes pblicos diante das diferentes vises religiosas e ideolgicas, buscando garantir o exerccio dos direitos e evitar arbitrariedades e discriminaes luz da defesa dos princpios do Estado Constitucional. Exemplica-se esta necessidade de forma simples: caso uma freira catlica
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Jnatas Machado (2013, p. 137) defende que o Estado precisa se posicionar em razo de valores e princpios que estruturam a sua identidade e razo de ser. Destaca que uma excessiva neutralidade estatal neste caso poderia gerar rudos constitucionais, citando como exemplo as festividades crists, como o Natal, a Pscoa e outros feriados religiosos, protegidos pela legislao. Diz expressamente que [...] quando privados das suas razes, quando desligados da sua raiz formativa de base judaico-crist, os princpios do Estado Constitucional surgem como armaes subjetivas, arbitrrias, socialmente construdas e precrias (Machado, 2013, p. 137). Jnatas Machado (2013, p. 137) arma que, a partir disso e dos princpios subjacentes ao Estado Constitucional, no se deduz uma absoluta neutralidade religiosa e nem um dever de igualdade de tratamento de doutrinas, ritos ou smbolos. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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seja autorizada a usar seu hbito numa escola pblica, ca difcil sustentar que, neste mesmo espao, seja proibido o uso do vu islmico a outra mulher. Uma estratgia constitucionalmente mais aceitvel proibio total seria a desregulao do uso de vesturio religioso nos espaos pblicos, sendo que esta deciso teria o mrito de proteger pessoas de crenas religiosas pouco conhecidas, minoritrias ou no convencionais, sem prejuzo de a matriz judaico-crist do Estado Constitucional justicar restries e diferenciaes discricionrias, fundamentadas no uso do vesturio religioso ou no, como, por exemplo, o uso da burca em determinados espaos, com base em alguns critrios, tais como: (a) risco de extremismo religioso; (b) grau de hostilidade para com a identidade cultural da maioria do povo; (c) proteo dos direitos das mulheres, indivduos, menores e minorias; (d) compatibilidade de valores fundamentais de igual liberdade e dignidade a todas as pessoas; e (e) garantia de coexistncia pacca entre as pessoas de diferentes vises do mundo7. Veja-se que a constitucionalizao do movimento religioso, especialmente calcado na liberdade religiosa, foi gradual, podendo ser percebidos trs tipos de Estados: (a) o confessional, que opta, claramente, por adotar uma religio8; (b) os Estados separatistas, que preveem a liberdade religiosa; e (c) os Estados laicos. No Brasil, a liberdade religiosa tomou formatao de direito fundamental com maior nfase a partir da II Grande Guerra, tendo a Constituio Federal de 1988 assim se posicionado art. 5, VI e VII. Logo, pode-se perceber que a garantia da liberdade religiosa convive plenamente com o Estado laico, e este ponto nodal s concluses a que se chega neste artigo. Hoje, aps uma longa jornada histrica sobre o tema, tem-se um desao a ser formado: a prtica do direito fundamental liberdade religiosa despido de um Estado religioso. Isso porque, se a Constituio Federal de 1988
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Com base nisso, a Frana tem proibido o uso da burca em espaos pblicos, fundamentando esta vedao em nome da dignidade da pessoa humana, mais especicamente da mulher, mesmo que muitas mulheres de origem islmica pretendessem us-la. Estas questes mostram as controvrsias constitucionais que permeiam este tema e tm sido discutidas, inclusive, no contexto processual penal. o caso da Gr-Bretanha (que promove a Igreja Anglicana), da Dinamarca, da Sucia, da Finlndia, da Grcia etc. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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garantiu a liberdade religiosa erguida ao patamar de direito fundamental (Grunderrecht)9, no pode o Estado lato sensu, em suas mais comezinhas esferas, impor uma determinada religio, o que desconsagraria um dos fundamentos do prprio Estado brasileiro, qual seja, o pluralismo10. Mas, ao mesmo tempo, ele no pode negar esta mesma manifestao religiosa, ou optar pelo atesmo. Deve ser, como h muito repetido, neutro. Essa neutralidade tem por fundamento ltimo a isonomia. Logo, pode-se claramente perceber que a igualdade uma baliza hermenutica muito importante para a resoluo do problema. Basta ver a imposio feita impossibilidade de se discriminar um indivduo que quer acessar um cargo pblico por motivos religiosos, ou por suas opinies de f11. Nunca demais lembrar que o direito igualdade (art. 5, caput, CF/88) [...] no assegura nenhum comportamento especco, cujo exerccio pudesse ser atrapalhado, cuja rea de proteo pudesse ser invadida pelo Estado. (Schwabe, 2005, p. 319). O efeito do direito fundamental em pauta continua a ser a xao de uma determinada posio subjetiva, o que dimana o direito de resistir (Recht auf Widerstand). Sendo assim, garante-se a resistncia, no interveno no mbito de proteo do direito de cada qual, mas sim (e eis o ponto), ao tratamento desigual conferido pela lei aplicao das normas pelos Poderes Pblicos. Sendo assim, o uso de smbolos religiosos em espaos pblicos deve ser questionado somente quando se tenha uma restrio imotivada ao pluralismo
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VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e s suas liturgias; VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) V - o pluralismo poltico. Conselho de Estado francs (CE), 28 mai. 1954, Barel et autres. Este princpio muito utilizado para os casos de discriminao tarifria (v.g., o fornecimento de gua ou o tratamento de esgoto, que tinha tarifas diferentes no caso de se ter um residente permanente ou temporrio CE, 28 abr. 1993, Comm. De Coux). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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religioso (v.g. possibilidade de manifestao de todas as religies)12, sem que se tenha, da mesma forma, a imposio do atesmo. Exige-se que o Estado guarnea essas duas posies jurdicas, mantendo-as em harmonia, criando um verdadeiro efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung). Concluindo preliminarmente: o direito fundamental ao exerccio de religio est incluso na noo de liberdade de crena ou de consso. E esta ltima abrange, indiferentemente, a liberdade de crer ou de no crer, ou seja, de professar uma f, ainda que para si mesmo de forma interior , de mant-la em segredo, de exp-la ou de renunciar a uma crena. E ao Estado deve caber a proteo de todas estas prticas, porque privilegiar uma seria negar as demais. Contudo, h um questionamento muito anterior a ser feito: possvel o ser humano despir-se de seus amlgamas naturalistas, enm, de sua subjetividade? A resposta a esta pergunta a chave para se encontrar a soluo sobre a possibilidade de existncia de um Estado laico13. A pretensa imparcialidade dos agentes pblicos, dos educadores, dos pesquisadores pode despir-se absolutamente das prvias convices de f? No se pode perder de vista que as religies transferiram para o ordenamento jurdico, especialmente o constitucional ocidental, valores extremamente importantes para a ordem social14. Neste sentido, em relao ao Estado Constitucional brasileiro, quando se fala em princpio da dignidade da pessoa humana como norteador do ordenamento constitucional, impossvel pens-lo desligado da questo religiosa. Quando se fala da proteo famlia, seja ela entre pessoas de sexos diferentes ou do mesmo sexo, impossvel que se reita a respeito sem o recurso religio. Quando
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Sendo ainda mais especco: quando exista uma determinao especca em prol de somente uma religio, em detrimento das demais. Karl Gustav arma que todas as pessoas colocam um sentido na sua vida, ou seja, que alguma coisa vem em primeiro lugar. E estas coisas de cunho metafsico do sentido fora de viver, algo que consideramos como o poder supremo da vida. O psicanalista arma que 95% dos seus pacientes tinham problemas ligados a este tema, ou seja, com as crenas do indivduo (Kuchenbecker, 1996, p. 11). Muito embora haja quem defenda que a secularizao ocidental possui vcios de origem, porque pauta seu desenvolvimento a partir de uma perspectiva crist (Asad, 2009). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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se pensa na doutrina da proteo integral criana e ao adolescente, prevista pelo nosso texto constitucional, os aspectos religiosos tambm esto presentes, porque o que ocorreu foi uma transferncia, uma apropriao pelo mundo jurdico de valores que nasceram ou foram gestados na religio, sem que ambos se confundam ou se misturem. A vivncia da democracia inegavelmente a opo de ser livre, mas tolerante. As opes religiosas da maioria podem por bem legitimar as polticas pblicas, quando representam a opo livre da maioria, por exemplo, sem negar, claro, a minoria. Sendo assim, a disposio de smbolos religiosos que no dimanem um preconceito ou um carter eliminatrio de outras religies no pode ser interpretada como violadora do pluralismo. PERSPECTIVA CONTEMPORNEA A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 LAICIDADE BRASILEIRA A Constituio Federal de 1988 disciplina a liberdade de religio no inciso VIII do art. 5 da Constituio Federal de 198815. Este dispositivo deve garantir dois direitos: tanto a liberdade de crena como a liberdade de culto, porque ambas representam formas de manifestao exterior da religio professada. E, como direitos fundamentais que so, podem bem sofrer limitaes16. Tanto deve ser garantido o direito de um cidado orar (em silncio) em uma praa pblica, como se deve franquear a um grupo de cidados que possa orar na mesma praa, estando, neste ltimo caso, a exercer o direito de culto.
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Art. 5 [...] VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico losca ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, xada em lei. Segundo denuncia Emerson Giumbelli, a doutrina nacional analisa os limites do direito fundamental religio de forma supercial, resultado da disposio deste direito de maneira estritamente formal. Destaca que as pesquisas feitas sobre o tema [...] resultaram em um nmero escasso de registros [...] que [...] oscilam entre exegeses constitucionais e comentrios casusticos ou restritos a aspectos bem circunscritos. Dessa forma, no pas [...] passa-se do extremamente genrico ao demasiadamente particular quando se trata de religio nas discusses jurdicas (2002, p. 232). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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Esta diferena ca sem maior importncia, porque ambas as manifestaes ganham liberdade pela Carta Poltica de 1988, como visto (Leite, 2008). E perceba que a Constituio Federal no alocou qualquer restrio ao livre exerccio da religio. No disps que seu exerccio deve respeitar questes como ordem pblica, bons costumes etc. O legislador constituinte no condicionou o exerccio deste direito a nenhuma outra premissa. O que signica dizer que ela somente ser aceita se cotejada com outro dispositivo constitucional de mesma hierarquia. No se pode, p. ex., sob o fundamento de que se est a exercer o direito de religio, admitir a degradao do meioambiente, bem jurdico igualmente protegido pela CF/8817. Sendo assim, importante que se condense uma primeira noo: o direito ao exerccio da religio e ao respeito a ela deve ser interpretado de forma extensiva, ou seja, pr-religio (em favor do seu exerccio e em qualquer mbito). Na mesma medida, no se aceitam solues a priori, devendo haver uma anlise mais detida de certas peculiaridades do caso concreto, o que dimana o entendimento de que a laicidade no importa por si s na retirada dos smbolos religiosos. At porque a Constituio Federal, em geral, no pode ser vista a priori. O tal princpio da laicidade veio detalhado da seguinte maneira no texto constitucional vigente:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico

Nada mais lgico, a partir da, do que interpretar este dispositivo a partir de quem detm a ltima palavra a respeito: a nossa Corte Constitucional,
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Um caso de scalizao e regulao do direito de livre exerccio da religio pode ser conferido a partir do texto do art. 2, Decreto n 43.252/2004, editado pelo Governador do Rio Grande do Sul, que regulamenta o Cdigo Estadual de Proteo aos Animais: Para o exerccio de cultos religiosos cuja liturgia provm de religies de matriz africana, somente podero ser utilizados animais destinados alimentao humana, sem utilizao de recursos de crueldade para a sua morte. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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leia-se: Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse contexto, uma manifestao de laicidade adveio do julgamento que armou a irrelevncia jurdica do prembulo constitucional, apesar de fazer aluso proteo de Deus18. Nessa deciso, entendeu-se, com base na doutrina de Jorge Miranda, que o prembulo no cria direitos, sendo mero texto de valor axiolgico, das aspiraes da sociedade19. A concluso do voto do Ministro-Relator perlha o entendimento de que: A Constituio de todos, no distinguindo entre destas, agnsticos ou atestas. E assim deve ser o Estado. E assim devem ser as concluses deste artigo. Antecipam-se, ento, alguns pontos a serem ainda explorados na sequncia: a Constituio Federal de 1988 no determinou a postura atesta, negadora dos smbolos religiosos em reparties pblicas, da mesma forma que no propugnou pela promoo de uma determinada religio. E esta harmonia consagra com franqueza o pluralismo, elemento nodal do Estado Democrtico de Direito. O Estado Constitucional postula a existncia de Deus como uma dimenso incontornvel da existncia e da dignidade humana, onde se deve procurar fundamentos, sentido e limites para a vida (Machado, 2013, p. 144). Assim, este mesmo Estado deve adotar uma postura neutra acerca das questes religiosas, pois no momento em que for adotada uma postura negativa ou positiva estar-se- interferindo em uma ou outra seara de liberdades pessoais. A existncia de Deus uma possibilidade plenamente integrada na razo pblica de um Estado, cujos valores se deduzem de premissas testas. esta via de raciocnio que previne qualquer tentativa de homogeneizao religiosa ou cultural socialmente induzida.
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STF, ADI, 2.076-5/AC, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. 15/08/2002. Ao contrrio da doutrina francesa, que entende que o prembulo verdadeiro texto constitucional. Ren Chapus (2001, p. 44-45) analisa a questo com muita propriedade: ao que parece, o prembulo da Constituio de 1958 tem apenas um valor poltico, e no jurdico. Mas o Conselho de Estado francs pensa diferentemente: entende que o prembulo tem valor de lei constitucional e, o que mais interessante, em sua totalidade (CE, Assoc. nat. Pour lthique de la mdecine librale, 30 abr. 1997; CE, GISTI, 20 abr. 1997 etc.). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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Veja que no necessrio crer em Deus ou em um Ser Supremo para defender os valores do Estado Constitucional e viver de acordo com ele, pois tanto ateus quanto aqueles que possuem qualquer crena religiosa tm armadas a sua dignidade de pessoa humana, a liberdade, a responsabilidade e a justia. Estes valores devem ser garantidos independentemente de se ter ostentado um smbolo religioso, porque partem de uma Carta de Direitos fundamental e vinculante a todos, ateus ou no. E estes valores so largamente acolhidos pelo direito internacional, cuja racionalidade s plausvel se existir a partir da moral, do racional, do justo e do bom, independentemente de ser ou no religioso. No Estado Constitucional no devem ser retiradas armaes de valor que esvaziem seu fundamento racional e moral, cando entregues ao subjetivismo, ao arbtrio e precariedade das mais diversas construes e interesses sociais. Este Estado, assim, s pode ser racionalmente sustentado a partir de um constitucionalismo neutro, no teocrtico nem secularizado, indexado s armaes do seu prprio texto, cuja base exige que o Estado seja to generoso e inclusivo quanto sua natureza exija e lhe permita. Mas, sobretudo, este Estado deve ser tolerante. A partir deste precedente, pode-se concluir que o simples uso de um smbolo religioso no torna o Estado confessional. O STF interpretou que a insero do termo sob a proteo de Deus no retira a laicidade do Estado. Se assim o , no se pode, da mesma forma, pensar que a simples disposio de um smbolo religioso em um espao pblico pode subtrair a neutralidade da atuao do Poder Pblico20. Em arremate: se nossa norma maior foi dada esta hermenutica, no podemos fugir de outra concluso para com o uso de smbolos religiosos nos espaos pblicos. Alm disso, pode-se perceber que ocorrem inmeras manifestaes religiosas no interior dos espaos pblicos, sem se estar capitaneando um verdadeiro assdio religioso, ou seja, a evidente prtica de uma religio no
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No se nega que a laicidade seja um elemento da neutralidade da prestao dos servios pblicos, como bem expe Ren Chapus (Op. Cit., p. 610). E bem por isso no podem os aparelhos estatais tomar uma ou outra conduta, privilegiando ou no a religio ou o atesmo. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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sentido de angariar ou de doutrinar is. Tal prtica no procura abordar outrem de forma incisiva ou insistente, no intento de impor constrangimento de ordem religiosa. Basta ver a disposio de prespios, rvores ou ornamentos de Natal, ao nal de cada ano, em variados espaos de rgos pblicos21. Nunca se pensou que isto seria uma medida de assdio religioso. Ao contrrio. A apresentao de um Estado laico tolera a liberdade religiosa, anexa ao pluralismo, no se vedando que qualquer outra manifestao religiosa, desde que desafeita a qualquer preconceito ou violncia de qualquer ordem, possa manifestar-se em espao comum22. Enm, no se coaduna, como visto, com o direcionamento religioso, qui impositivo. Da mesma forma, caso seja dada guarida ao entendimento de que o Estado secular deva extirpar qualquer smbolo religioso dos espaos pblicos, poder-se-ia vedar a possibilidade de se permitir procisses religiosas em vias pblicas, ou mesmo a cedncia de bens pblicos para encontros religiosos. Assim, estaramos, na nossa tica, a um passo da perseguio religiosa sob a justicativa de uma laicidade que, no caso, no passaria de atesmo preconceituoso, para dizer o mnimo. A laicidade do Estado foi traduzida como um princpio fundamental da Repblica brasileira no voto do Min. Joaquim Barbosa, proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510-DF, sendo um corolrio do art. 1923. Assegurou-se, ainda, que o princpio da laicidade do Estado justamente
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Claro que sabemos que existe quem defenda esta ideia, no sentido de proibir a disposio, em espaos estatais, de todo tipo de manifestao religiosa de nal de ano (rvores de Natal, prespios etc.) (Dworkin, 2006, p. 58). Sob a capa da religio no se toleram atos violadores dos direitos de outrem ou perturbadores da paz social, prticas contrrias higiene, ofensas ao senso moral mdio da humanidade civilizada (Maximiliano, 1948, p. 378). A referida ao discutia a constitucionalidade da lei que permite a pesquisa com clulastronco, matria que traz a lume, em mais uma oportunidade, at que ponto um critrio confessional pode inuenciar as polticas pblicas. Conra o enxerto do voto do Min. Joaquim Barbosa: [...] Nesse ponto, creio que a lei respeita trs primados fundamentais da Repblica Federativa do Brasil inseridos na Constituio Federal: a laicidade do Estado Brasileiro (art. 19, I da CF/88), traduzida tambm no respeito liberdade de crena e religio (art. 5, VI), [...] (STF, ADI 3.510-DF, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 29/05/2008). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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garante o prprio respeito liberdade de crena e religio (consagrado no art. 5, VI, CF/88). Assim, convivem os mais diversos credos e prticas religiosas em nossa sociedade. E todos os praticantes e seguidores das mais diversas religies tm o direito de ver suas convices religiosas respeitadas. Sendo assim, ningum, nem mesmo o Estado, poder obrigar as pessoas a agir de forma contrria aos seus interesses, aos seus sentimentos, s suas ideias, aos seus valores, sua religio e sua prpria convico acerca das questes mais comezinhas que permeiam as questes metafsicas humanas24. Deixar que os smbolos religiosos sejam expostos nos locais pblicos, desde que se reserve o direito de petio retirada, caso exista ofensa ao direito do outro, permite, portanto, que seja consagrada inclume a esfera ntima reservada crena das pessoas e o seu sagrado direito liberdade. A formatao de um Estado secular permite a liberdade de culto, ao mesmo tempo em que a religio no guiaria o tratamento dispensado aos direitos fundamentais. E a disposio de smbolos religiosos nas reparties pblicas no teria condo bastante para rmar uma postura intolerante, impeditiva ao direito de autodeterminao, preconceituosa, impeditiva liberdade de expresso etc. Assim como a questo no pode ser colocada sob os inuxos positivos de uma defesa da religiosidade do Estado, ela menos ainda pode ser percebida pela via de uma ideologia negativista, que nega qualquer valor moral. Eis a neutralidade do Estado. No nos esqueamos de que ele feito, antes, de homens, detentores de convices, de percepes, de vises de mundo. E cabe ao Estado ser tolerante a todas elas. Em uma democracia, no seria legtimo excluir qualquer ator do mbito de denio do sentido da Constituio e dos desgnios do Estado. Cabe ao Poder Pblico, portanto, como bem denido pelo Supremo Tribunal Federal, receber os argumentos provenientes dos grupos religiosos ou seculares de forma traduzida, ou seja, em termos de razes pblicas. A adeso deles no depende de f, mas de respeito a todas as outras religies.

24

Idem, em analogia. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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Signica dizer que no se pode pensar que, s porque uma escola pblica tem o nome de um santo catlico, ela no admitir alunos de outra religio ou sem crena alguma. Ou mesmo que ela praticar uma educao confessional. Com absoluta certeza, pode-se dizer que a Escola Estadual de Ensino Fundamental So Francisco de Assis, de Porto Alegre25, ou a Escola Estadual Santo Antnio, situada no municpio de Santo Antnio da Patrulha26, jamais negaram a matrcula de uma criana judia, cigana ou que se dizia ateia. E com certeza estes estabelecimentos de ensino nunca defenderam a premncia catlica sobre outras religies. Este um dado signicativo para pensarmos at que ponto o smbolo religioso deve ser subtrado ou pode inuenciar os desgnios do Estado. Em nova incurso: a retirada ou a manuteno dos smbolos religiosos devem ser vistas sob o enfoque de uma neutralidade. Signica dizer que a subtrao dos smbolos religiosos somente deve ser praticada quando constatadas certas situaes do tipo: a. ntida promoo de uma religio negadora das demais; a. representatividade de um preconceito; a. prejuzo autodeterminao ou livre formao ideolgica, cultural ou existencial das pessoas; etc. Para car ainda mais escancarada a incongruncia na conduta de quem defende a retirada completa sem critrio qualquer e, por assim dizer, radical , de todos os smbolos religiosos dos espaos pblicos, apresenta-se mais uma situao que poderia ser criada. O estado do Rio Grande do Sul tem pelo menos cinquenta e oito municpios27 que fazem referncia especicamente
25 26 27

Avenida Princesa Isabel, 1160, Santana, Porto Alegre/RS. Rua Afonso Porto Emerim, 1655, Centro, Santo Antnio da Patrulha/RS. Santa Brbara do Sul, Santa Ceclia do Sul, Santa Clara do Sul, Santa Cruz do Sul, Santa Margarida do Sul, Santa Maria, Santa Maria do Herval, Santa Rosa, Santa Tereza, Santa Vitria do Palmar, Santana da Boa Vista, Santana do Livramento, Santiago, Santo ngelo, Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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a santos catlicos sem contar o nmero de outras cidades com ntido nome religioso28. Todos eles deveriam mudar sua designao caso vingasse a tese aqui dita radical, que prima pela subtrao de qualquer smbolo religioso dos espaos pblicos. Municpios de alta representatividade no estado, como Santa Maria, Santa Cruz do Sul e So Borja, p. ex., estariam em desacordo com o princpio da laicidade, o que no verdadeiro. E, perceba, no se tem notcia qualquer de que estas cidades tenham praticado polticas pblicas que deem conta de privilegiar as congregaes catlicas, ou mesmo perseguir ou prejudicar as demais. Ao contrrio. O que prova que o smbolo religioso no necessariamente determinante para se formatar um Estado confessional. Alis, e este um ponto importante, ser a conduta casustica que formatar uma prtica estatal religiosa, e no a simples disposio de um smbolo em espao pblico. Estes objetos so expostos de forma que a adeso a eles depende de uma crena, e no obriga que todos sejam partidrios desta mesma ideia. Sobreleva-se, no caso, que uma crena no poderia conduzir discriminao de suposta conduta daqueles que optassem por no levar f naquele smbolo, visto que seriam opes de cunho meramente moral. Como dito, no se tem notcia ou qualquer dado emprico que demonstre que o estado do Rio Grande do Sul tenha preterido qualquer cidado por questes de credo, especialmente por se dispor de uma cruz, de uma Bblia, de uma capela etc. em um local pblico. Bem ao contrrio.
Santo Antnio da Patrulha, Santo Antnio das Misses, Santo Antnio do Palma, Santo Antnio do Planalto, Santo Augusto, Santo Cristo, Santo Expedito do Sul, So Borja, So Domingos do Sul, So Francisco de Assis, So Francisco de Paula, So Gabriel, So Jernimo, So Joo da Urtiga, So Joo do Polsine, So Jorge, So Jos das Misses, So Jos do Herval, So Jos do Hortncio, So Jos do Inhacor, So Jos do Norte, So Jos do Ouro, So Jos do Sul, So Jos dos Ausentes, So Leopoldo, So Loureno do Sul, So Luiz Gonzaga, So Marcos, So Martinho, So Martinho da Serra, So Miguel das Misses, So Nicolau, So Paulo das Misses, So Pedro da Serra, So Pedro das Misses, So Pedro do Buti, So Pedro do Sul, So Sebastio do Ca, So Sep (muito embora derive de uma lenda indgena, foi tambm aqui disposto), So Valentim, So Valentim do Sul, So Valrio do Sul, So Vendelino e So Vicente do Sul.
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Como Rosrio do Sul, Redentora ou Bom Jesus. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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S para se ter uma ideia, no ltimo ano, promoveram-se importantssimas e, repare, inditas medidas no que se refere a aes armativas inclusivas de minorias discriminadas por questes sexuais29 ou raciais30. O Estado deve atuar justamente quando as instituies pblicas tomam condutas que impem um determinado padro de comportamento, o que no o caso. Nunca se vedou a prtica, em espaos pblicos, de outras religies, como o caso das tpicas manifestaes religiosas ligadas ao culto de Iemanj que ocorrem em locais de natureza pblica. Pensar no radicalismo de se subtrair qualquer manifestao religiosa dos espaos pblicos levaria fatalmente a se negar a assistncia religiosa aos detentos e a manuteno de um local para prece em instituies armadas (v.g. militares), subtraindo-se por completo o direito fundamental constante no inciso VII do art. 5 da CF/88 j analisado. No primeiro caso, sabe-se que as pastorais ou grupos religiosos de outras ordens tm desenvolvido um trabalho fundamental na ressocializao dos presos. Por outro lado, pode-se dizer que treze pases das Amricas contam com a presena de assistncia religiosa em seus quartis entre eles, Colmbia, Argentina, Brasil, Chile, Canad, Equador, Paraguai e Venezuela. Na Europa, esse nmero sobe para quatorze naes, a saber: Alemanha, ustria, Blgica, Frana, Inglaterra, Holanda, Itlia, Portugal etc. (Esquivel, 2008, p. 119). No Brasil, a prestao de assistncia religiosa nas entidades hospitalares pblicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares, vem disciplinada pela Lei n 9.982/2000. Dessa forma, a norma em pauta no parece oferecer espao para polmicas no que tange ao envolvimento entre Estado e religio, sem que se tenha, para tanto, sequer questionado a sua constitucionalidade.

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PGE-RS, Parecer n 15.494, de 23/08/2011 interpreta a Constituio Federal, permitindo que fosse paga penso aos companheiros que detinham comprovada unio homoafetiva. PGE-RS, Parecer n 15.703, de 20/03/2012 ganhou carter normativo e impe que seja garantida uma cota de vagas a afrodescendentes em concursos pblicos e selees. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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Vale lembrar que a Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84), ainda antes da CF/88, j assegurava a assistncia religiosa no art. 2431. E este direito previsto mesmo na Frana, um pas que, como visto, levou a laicidade s suas ltimas consequncias (Giumbelli, 2002, p. 191). A vedao constitucional de um Estado confessional no impede, como se est demonstrando, a desconsiderao absoluta de aspectos histricos e culturais nas relaes que, de alguma forma, aproximam Estado e religio. Certas atividades prestadas pelos Poderes Pblicos podem bem atender s religies, assim como estas podem atender ao Estado. Essas informaes provam que as entidades religiosas podem estar presentes no mbito estatal. O que no se pode permitir negar a presena de uma determinada congregao quando solicitada por um militar ou por um detento, ou obrigar estes a adotarem determinada religio. Como dito: a presena de instituies religiosas em espaos pblicos foi uma opo do constituinte originrio, que no nega a laicidade do art. 19, inciso I32. E este raciocnio perfeitamente enquadrado ao caso em pauta, ou seja, no que se refere disposio de smbolos religiosos em locais pblicos. Assim, no h uma necessria anttese entre a laicidade do Estado
31

Art. 24 A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instruo religiosa. 1 No estabelecimento haver local apropriado para os cultos religiosos; 2 Nenhum preso ou internado poder ser obrigado a participar de atividade religiosa. No incorreto dizer que o Estado democrtico ostenta o carter agnstico que torna possvel a coexistncia de diferentes religies, credos ou cultos. Este carter agnstico permite a convivncia entre valores discrepantes, antpodas e, em alguns casos, excludentes. O ser agnstico do Estado democrtico faculta a qualquer um a prtica de qualquer credo ou religio, e at mesmo o atesmo. O agnosticismo do Estado democrtico est inevitavelmente associado ao relativismo. Este relativismo indispensvel para a convivncia dos variados credos, religies e cultos. Todo credo, culto ou religio compreendido como absoluto para alguns, infalvel para os seus is e sempre dependendo de condicionantes histricas, axiolgicas e culturais. O ser agnstico condio essencial da democracia por considerar incompatvel com o regime e mesmo inalcanvel qualquer valor religioso absoluto (Borges, 2005, p. 11). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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e a presena de objetos confessionais em reparties e rgos pblicos. Nem mesmo uma negativa a priori. A evoluo dos movimentos religiosos no Brasil, especialmente a partir da maturao encontrada nos ltimos anos pelo movimento pentecostal, fez-se sentir na atividade poltica do pas, atuao que foi direcionada pelos grupos religiosos aos seus interesses, nunca tendo sido levantado qualquer impedimento neste sentido. Partidos polticos que ascendem ao poder partindo de uma plataforma eleitoral e de uma poltica confessionais nunca foram vetados do processo de insero no poder. E nem se poderia assim pensar, o que refora aquilo que aqui nos esforamos em defender: o direito liberdade de religio , antes de tudo e acima de tudo, um direito tolerncia. Pensar na retirada radical dos smbolos religiosos perpassa pela noo de impedir que candidatos possam se eleger com alcunhas de pastores, padres, ou mesmo vedar que os religiosos possam se candidatar ao pleito, o que um completo retrocesso social. Este um bom exemplo que demonstra o perigo que o radicalismo que propugna ortodoxamente pela retirada completa dos smbolos religiosos pode representar. Veja que este pensamento, de acordo com o que foi amplamente demonstrado, beira o limite da intolerncia, se no professa a negao ao direito de livre expresso religiosa. Ao darmos um passo nesse sentido, abrimos espao para tratarmos a questo no mais pautada na neutralidade que aqui propomos, mas em uma laicidade deletria. Veja: o Poder Pblico tem sim polticas fomentadoras de vrios credos e da prtica religiosa. E isso no subtrai a imparcialidade da Administrao Pblica. Ao contrrio. Assim como se fomenta o direito sade, educao ou cultura, o Estado pode bem fomentar o direito livre expresso religiosa, sem que, com isto, repita-se, tenha-se a presena de um Estado confessional. Assim, a manuteno de smbolos religiosos em nada afeta a neutralidade ou a laicidade do Estado, assim como o fomento de polticas pblicas de toda sorte no que se refere ao incentivo s prticas religiosas. interessante que se questione a manuteno dos smbolos religiosos em espaos pblicos, mas nunca na histria do nosso pas se combateu a manuteno, o fomento, a subveno e o incentivo de toda ordem constituio de cemitrios, prtica de intenso cunho religioso, sendo estes, em sua grande
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maioria, bens pblicos, cuja utilizao pelo particular segue o regime jurdico administrativo33. Municpios desapropriam terrenos, mantm funcionrios, dispensam recursos para esta prtica nitidamente eclesistica, sem que se tenha jamais feito qualquer questionamento. Dessa forma, retirar os smbolos religiosos dos espaos pblicos constitui um passo deveras perigoso para a proibio da manuteno destes abrigos ao culto aos mortos. Ademais, pensar neste atesmo extremo34 seria, da mesma forma, pensar que no possvel a veiculao de qualquer mensagem religiosa pelos canais televisivos ou radiofnicos, dado que se trata de servio pblico que, na linha da tese ora exposta, deve ser estritamente secular. Assim, rgos de scalizao como a ANCINE deveriam censurar qualquer mensagem de f professada pelo rdio ou pela televiso, o que, na nossa concepo, no razovel. Uma tomada de posio to drstica poderia levar a outro questionamento ainda mais radical: a opo feita pelo constituinte originrio, no sentido de permitir a imunidade tributria sobre templos de qualquer culto (art. 150, VI, b da Constituio Federal), que , em um sentido amplo, uma renncia de receita, quando se sabe que tal direito existe justamente para no permitir que o Estado, por meio do aumento drstico de impostos, possa impedir o livre exerccio do credo35. Mas este um indicativo muito slido no sentido de que o fomento a prticas religiosas no retira a laicidade do Estado. Assim como a manuteno ou no de smbolos religiosos no o torna promotor de uma ou de outra religio.
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO RECURSO ESPECIAL CEMITRIO PBLICO BEM PBLICO DE USO ESPECIAL CONCESSO DE USO NO INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). 1. O ato do Poder Pblico que permite o uso de cemitrio municipal uma concesso de uso de bem pblico. 2. Ato administrativo regido por normas de direito pblico. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 747.871/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 21/06/2007) Logo, na subtrao completa dos smbolos religiosos de espaos pblicos. Claro que este dispositivo, por ser norma constitucional originria, no poderia ter sua constitucionalidade questionada no STF, alm de no poder ser alterado por emenda, tendo em vista ser considerado uma clusula ptrea. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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E mais. O indivduo no pode controlar a quantos smbolos religiosos ser exposto na rua ou nos locais que frequenta. Esta simbologia faz parte do dilogo que todos os dias fazemos com a realidade. Admitir o controle dos smbolos religiosos nos espaos pblicos est, ao nosso sentir, muito prximo do controle da abertura de mais ou menos estabelecimentos religiosos em determinada regio, ou da possibilidade de veicular mais ou menos smbolos confessionais, o que uma afronta a esta liberdade fundamental. Outro fator que impacta a meno a Deus feita nas cdulas do Real. Basta ler a expresso Deus seja louvado inscrita na moeda nacional, que, alis, um smbolo nacional, ou mais, uma expresso da nossa soberania. Este um argumento ainda mais consistente ao se perceber que esta simbologia, consagrada durante toda a nossa histria, nunca gerou qualquer discrdia. E, diga-se de passagem, nem sequer rotulada como tendo um cunho promocional. O mais curioso que ningum nega f ao valor atribudo nossa moeda por ela ter uma simbologia confessional. Em resumo: um dos nossos maiores smbolos nacionais, representativo da nossa soberania, nunca teve um valor religioso atribudo a ele ou foi acusado de romper com o Estado laico. Da mesma forma, nunca foi questionada a determinao do art. 79, 1 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados de se depositar uma Bblia Sagrada [...] disposio de quem dela quiser fazer uso. O mesmo no se pode dizer dos feriados religiosos estabelecidos pelo Estado lato sensu, situao que j causou toda sorte de disputas judiciais36.
36

No caso dos feriados religiosos, conferir a deciso do Tribunal de Justia do DF, que julgou constitucional a lei daquele ente federado que institua o Dia do evanglico: Lei que instituiu o dia do evanglico. Constitucionalidade. Liberdade de culto. 1 A Constituio Federal, no art. 19, I, veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana. 2 No probe que algum desses entes da Federao, no exerccio de sua competncia legislativa, institua data comemorativa, a exemplo do que fez o Distrito Federal, quando instituiu o dia do evanglico. 3 No , portanto, inconstitucional lei assim editada. E os atos cometidos com base nela so vlidos, como si acontecer com a comemorao do dia do evanglico, que se caracteriza como exerccio regular de um direito ao culto religioso (CF, art. 5, VI). E quem exerce um direito, salvo abuso, no Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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A Lei n 9.093/95, de natureza nacional, disciplinou o estabelecimento de feriados civis. Determinou que podem ser considerados como feriado religioso (cuide-se) [...] os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradio local e em nmero no superior a quatro, neste includa a Sexta-Feira da Paixo. Assim, o Estado acabou por disciplinar as competncias e conferir uma institucionalizao de feriados ligados a comemoraes religiosas. S para se ter uma ideia da complexidade da questo, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul declarou inconstitucionais as leis municipais que xavam como feriado o dia 20 de novembro, dia em homenagem a Zumbi dos Palmares. A Corte de Justia, a partir de um argumento deveras duvidoso, alegou que a data no tinha conotao religiosa, sendo que a lei nacional apenas permitia s municipalidades instituir feriados respaldados em eventos desta natureza37. A questo transborda a tal ponto que, no municpio de Porto Alegre, foi aprovada uma lei (n 10.010, de 06/07/2006) que franqueia aos alunos da rede escolar regular municipal [...] a transferncia de datas de trabalhos e exames acadmicos, bem como quaisquer atividades curriculares em dias no coincidentes com o perodo de guarda religiosa (art. 2), o que abrange no apenas os feriados judaicos, mas tambm o sbado, como dia de guarda. Assim, por tudo o que foi exposto, entende-se que os limites do quadro constitucional vigente permitem que elementos ideolgico-religiosos sejam dispostos em locais pblicos, sem que isso ofenda a laicidade38. A cruz, o
causa dano a outrem (CC, art. 160, I). 4 Vislumbrar em situaes que tal preceito ou discriminao emprestar razo intolerncia religiosa, praga que, ao longo da histria, tem feito e continua fazendo inmeras vtimas. 5 Apelao no provida. (TJ-DF, Proc. 20010110875766, 4. Turma Cvel)
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TJ-RS, ADIs n. 70007609308, 70007609407 e 70007611650, rgo Especial, j. em 18/10/2004. Ou: TJ-RS, ADI n. 70010191815, rgo Especial, j. 21/02/2005. Como j autorizado pelo Superior Tribunal de Justia: Aeroporto - Autorizao para a realizao de congresso religioso - Ato discricionrio. I - O Ministro da Aeronutica cedeu o Campo de Marte, em So Paulo, para que l se realizasse o Segundo Congresso Mundial das Assemblias de Deus. Quando tudo estava agendado, com divulgao nacional e internacional, o Aeroclube de So Paulo e outras entidades impetraram segurana para a Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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prespio, a rvore de Natal, batizar uma cidade ou um departamento com o nome de um santo, mencionar Deus na moeda nacional, permitir e fomentar cemitrios, nominar ruas com conotao confessional, franquear ao servio pblico televisivo ou radiofnico a veiculao de mensagens de f, autorizar que presdios tenham um espao religioso ou a presena de um pregador, e tantos outros exemplos dados, no so um instrumento de promoo de determinada religio, ou mesmo no vm a romper com a laicidade do Estado. A religio e a cultura fazem parte da realidade e da vida de muitas pessoas. No que elas conectem-se diretamente a todos os sujeitos, mas perpassam naturalmente pelos espaos de convvio mtuo (v.g. uma igreja disposta em frente a uma praa um smbolo religioso que convive com todos aqueles que frequentam esta rea coletiva, independentemente de se ter ou no credo). Assim como podemos perceber reiteradamente manifestaes culturais nos espaos pblicos (p. ex., exposies, uso de determinados adereos, disposio de objetos culturais nas paredes etc.), bem podemos admitir manifestaes religiosas de toda ordem. Negar o espao pblico a uma manifestao religiosa ser o mesmo que negar que se possa manifestar em ambiente pblico determinada convico sexual. No raras vezes foram penduradas, em espaos estatais, bandeiras e adereos alusivos ideologia homossexual. Da mesma forma que o Estado no pode impedir o atesmo ou a convico religiosa, no pode subtrair, dos espaos pblicos, as mais variadas manifestaes ideolgicas, inclusive as que pregam determinada orientao sexual. Pensar o contrrio do que aqui sustentamos pensar que uma manifestao feminista em rgo pblico violaria os direitos do indivduo masculino, o que irreal e ilgico. Assim (veja o disparate!), seria proibida a utilizao de
no-realizao do evento religioso. O ministro-relator concedeu a liminar requerida pelos impetrantes. A Conveno-Geral das Assemblias de Deus no Brasil interps, ento, o presente agravo regimental, instando na cassao da liminar. II - O ato da autoridade coatora (Ministro da Aeronutica) no desborda dos lindes de sua discricionariedade: ele quem sabe se pode, ou no, ceder o aeroporto para a realizao do congresso religioso. Invocao de precedente extrajudicial (utilizao do mesmo local, quando da visita do Papa, em 1980): oportunidade, ainda que desinuente para a soluo do caso concreto. III - Agravo regimental provido. (STJ, AgR MS 5.407, Rel. Min.) Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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uma praa (bem pblico) para a reunio e/ou protesto pacco que pregasse melhores condies de trabalho para as mulheres. Em uma concluso importante: os espaos pblicos devem estar abertos a todas as manifestaes ideolgicas, culturais, religiosas, agnsticas etc., desde que, por bvio, no sejam violadoras dos direitos fundamentais, preconceituosas ou excludentes. Entendo que a questo no pode ser tratada de forma extrema, ou seja, garantindo-se uma ausncia absoluta dos smbolos religiosos. A partir do debate norte-americano, um dos mais ricos, justamente porque considera as peculiaridades dos casos concretos, estabelecem-se solues a partir de premissas lgicas p. ex., prespio em uma praa, durante o Natal; monumento (de duas toneladas) dos Dez Mandamentos na entrada de um tribunal etc. Tudo isso deve ser avaliado, caso a caso. De acordo com os julgados do Tribunal Constitucional Federal alemo39: o direito fundamental liberdade religiosa pressupe duas percepes: a interna e a externa. Tanto se protege o direito fundamental a ter uma determinada convico religiosa, uma determinada f, como caracterstica da intimidade de cada ser humano [perspectiva interna], como se defende a possibilidade de este mesmo ser manifestar-se, expor, professar a sua f [perspectiva externa]. Dessa maneira, negar a possibilidade de expor, de forma plural universal , os smbolos religiosos em espaos pblicos, desde que guardadas algumas condies j expostas viola a perspectiva externa do direito fundamental religio. A noo de laicidade, como j foi assinalado, desponta como o principal fundamento para os detratores da presena de smbolos religiosos em recintos estatais. De acordo com aquilo que foi amplamente dissertado, trata-se de uma noo que merece ser problematizada de acordo com a realidade jurdica, social e, principalmente, contempornea. O caso francs elucidativo neste sentido, especialmente por ser um alerta aos riscos sociais que deste ato podem advir. A meu ver, preciso considerar as vrias situaes acerca da presena das religies nos espaos pblicos, de acordo com
39

BVferfGE 12, 1 [3], BVferfGE 24, 236 [245]; BVferfGE 24, 236; BVerfGE 93, 1 (1991). Retirado de: Schwabe (2005, p. 366-376). Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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as especicidades de cada situao. A avaliao, neste sentido, pressupe considerar certos fatores: a. o contexto social e histrico em que est inserido o smbolo religioso40; b. a harmonia ou ponderao da liberdade religiosa negativa e positiva; c. a necessria impossibilidade de se subtrair a autonomia de vontade do cidado no livre exerccio da sua religiosidade ou do seu atesmo, sem que, para tanto, seja subtrado o carter pluralista das religies; d. a relao que a sociedade mantm com aquele smbolo disposto em local pblico. O exerccio da religio tem signicado central em praticamente todas as regies brasileiras e, mais ainda, em face da sua importncia histrica, devendo ser interpretado extensivamente41. Desta interpretao extensiva fazem parte a observncia da liberdade de culto, coleta de contribuies, oraes, recebimento de sacramentos, hasteamento de bandeiras, exerccio de procisses, possibilidade de se constituir festas laicas e religiosas. No se trata, claro, de reconhecer, a priori, que premissas religiosas ou seculares ho de prevalecer sempre sobre a norma estatal, ou uma sobre a outra. Inseres confessionais podem ser percebidas claramente nos prembulos das constituies de vrios pases, mencionando smbolos religiosos como, por exemplo, a invocao de Deus. Mas nem por isso o Estado deixa de ser laico. Assim, a disposio de um smbolo religioso em um espao
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Um exemplo sugestivo desse item so as esttuas e os smbolos religiosos que, h longa data, esto expostos em locais pblicos; ou prticas religiosas tradicionais em locais pblicos, como o uso de prespios que, salvo melhor juzo, no traduzem o Estado em um ator promocional da religio crist. BVferfGE, 24, 236. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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pblico no necessariamente torna o Estado confessional. Ser o caso concreto que informar se h ou no um carter promocional em cada situao. Assim, possvel sustentar a legitimidade de um smbolo religioso em local pblico. Sua presena pode ser justicada quando no seja compreendida como um endosso estatal a determinada crena. Uma homenagem histrica e secular a determinado grupo religioso no necessariamente retirar a neutralidade estatal. E isso pode ser percebido factualmente na entrada das cidades, quando se dispem, em locais pblicos, esttuas de santos catlicos, monumentos com smbolos manicos, um smbolo judaico em homenagem s vtimas do holocausto, uma esttua a Ogum, santidade da Umbanda (disposta em praa de Caxias do Sul) etc42. Agora, esta homenagem feita pelo monumento estaria despropositada se fosse disposta, talvez, em outros locais e de outra forma. Alis, o exemplo mais claro dessa razoabilidade que aqui se propugna consiste na manuteno, em local pblico e com recursos estatais, do Cristo Redentor (RJ), considerado uma das maravilhas do mundo moderno. No h como negar que se trata de uma representao religiosa crist. Mas, objetivamente, sua importncia se destacou dos limites religiosos, ganhando uma compreenso turstica, histrica e social muito mais intensa. Ora, o Cristo, como carinhosamente chamado pelo povo brasileiro, j tomou outras propores, a ponto de ser considerado um smbolo nacional, pertencente histria do nosso pas, ainda que se faa um juzo de valor sobre o seu contedo. Alm disso, no se percebe que o monumento ganhe a conotao promocional de uma nica religio, negadora das demais. E poder-se-ia transportar a realidade carioca ao Rio Grande do Sul. O municpio de Farroupilha/RS, p. ex., alberga, em local pblico, uma esttua da Nossa Senhora de Caravaggio, representando uma forte cultura do local. A procisso anual, que ocorre no santurio da cidade, referncia nacional. Entende-se que a disposio desse smbolo catlico no ofende a secularidade estatal, mas promove os valores constitucionais da liberdade religiosa,
42

Alis, para no deixar passar em branco, o Ogum, que corresponde ao So Jorge, adotado como smbolo de vrias Brigadas Militares do pas. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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cultural e artstica, sem que se negue ou ponha em risco o direito tambm constitucional tolerncia religiosa. Portanto, a (i)legitimidade dos smbolos religiosos em locais pblicos dever ser vista no caso concreto, a partir de elementos factuais e circunstanciais, revelados pela sua adequao para com os valores constitucionais incidentes. CONSIDERAES FINAIS Pelo exposto, conclui-se que: 1. O Estado brasileiro neutro, no sendo nem religioso, nem ateu, ou seja, ou deve ser tolerante. 2. As questes envolvendo o embate axiolgico-jurdico entre a laicidade e as premissas religiosas possuem importncia em outras situaes, que no somente a perspectiva da disposio de smbolos religiosos em espaos pblicos; alis, considera-se ser este um debate que releva apenas a superfcie do problema. 3. A igualdade princpio que parametriza a ao do Estado, no podendo este atuar de forma extrema, ou seja, nem promovendo uma determinada religio, nem promovendo o atesmo, o que revela sua caracterstica essencial da neutralidade. 4. O direito fundamental ao exerccio de religio est incluso na noo de liberdade de crena ou de confisso. E esta ltima abrange, indiferentemente, a liberdade de crer ou de no crer, ou seja, de professar uma f, ainda que para si mesmo de forma interior , de mant-la em segredo, de exp-la ou de renunciar a uma crena. E ao Estado deve caber a proteo de todas estas prticas, porque privilegiar uma negar as demais. 5. A partir do texto da Constituio Federal de 1988, a laicidade no necessariamente impe, a priori, a retirada de qualquer smbolo ou

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manifestao religiosa em locais pblicos interpretao de completude a partir do art. 5, inciso VII, art. 19, inciso I e art. 210, 1. 6. possvel a manuteno dos smbolos religiosos nos espaos pblicos desde que sejam levados em conta: 6.1 O contexto social e histrico em que est inserido o smbolo religioso; 6.2 A harmonia ou ponderao da liberdade de religio negativa e positiva; 6.3 A necessria impossibilidade de se subtrair a autonomia de vontade do cidado no livre exerccio da sua religiosidade ou do seu atesmo43, sem que, para tanto, seja subtrado o carter pluralista das religies; 6.4 A relao e a afetividade que a sociedade mantm com aquele smbolo disposto em local pblico. 7. Caso algum cidado entenda que sua liberdade religiosa tenha sido violada, bem como se verifique alguma das situaes expostas no item 6, pode requerer, de maneira fundamentada como corolrio ao direito de petio (art. 5, inciso XXXIV, alnea a, CF/88) , que esta situao seja corrigida pela Administrao Pblica. 8. Os espaos pblicos devem estar abertos a todas as manifestaes ideolgicas, culturais, religiosas ou no etc., desde que esta manifestao no promova concretamente o preconceito, seja excludente ou violadora dos direitos fundamentais.

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A ttulo de exemplo, considera-se possvel que, nos espaos pblicos, seja permitido ao cidado e ao funcionrio pblico o porte de objetos confessionais. Debates do NER, Porto Alegre, ano 14, n. 24, p. 165-194, jul./dez. 2013

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