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1. ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUO DE CONFLITOS.

Antes de ingressarmos no tema propriamente dito, compete-nos esclarecer que o escopo do trabalho no um estudo aprofundado da arbitragem e ou elaborar um tratado sobre o tema, mas basicamente, indicar a arbitragem como forma relevante de soluo de conflitos, na qual se apresenta com grande relevncia mxime a morosidade do poder judicirio.

1.1. FORMA ALTERNATIVA DE SOLUO DE CONFLITOS A arbitragem1 surge no momento em que as partes no resolveram de modo amigvel a questo2, ou seja, exauriu-se a possibilidade de composio amigvel, ou ainda, havendo notificao extrajudicial para cumprimento, a parte se quedou inerte em atender o chamado.

A arbitragem surge, portanto, quando existe um conflito, e utilizada pelas partes interessadas como forma alternativa de soluo de conflito, emergindo assim da desdia e da impossibilidade atual3 do Poder Estatal na conduo do processo.

A discusso em torno do Poder Judicirio e as reformas que so necessrias para dar agilidade ao processo so objetos das mais variadas opinies e da mesma forma variam seu contedo de acordo com o setor que delas emana4.

ar.bi.tra.gem - sf (arbitrar+agem): Dir. Jurisdio ou poder concedido a pessoas determinadas por lei ou escolhidas pelas partes, para dirimirem questes entre elas suscitadas. 2 Como na frmula empregada por THOMAS HOBBES acerca da igualdade entre os indivduos: se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo em que impossvel ela ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos (uma vez que) a diferena entre um e outro homem no suficientemente considervel para que qualquer um possa com base nela reclamar qualquer benefcio a que outro no possa tambm aspirar. (HOBBES, Thomas, apud, Sodr, Antonio. Curso de Direito Arbitral, So Paulo, J.H. Mizuno, 2008) 3 A 1a instncia do Tribunal de justia de So Paulo (TJ-SP) recebeu 324.000 novos processos somente em fevereiro de 2006. Os dados referem-se s reas: Cvel, Criminal, Infncia e Juventude, Execuo Fiscal e Juizados Cveis e Criminais de todo o estado. Em contrapartida, no mesmo ms, foram julgados 246.700 processos, ou seja, entraram mais processos do que saram. H, atualmente, 16.086.107 processos em andamento na primeira instncia do estado. (Notcia publicada no DCI On-line, de Olho na Noticia, em 27.03.2007) 4 Jos Sarney em ensaio Uma Justia que no ser cega, disse: Velho parlamentar, nunca vi uma matria to esmiuada, to estudada e de tantos e diversos interesses composta. A reforma tem dois pontos principais: o controle externo e a smula vinculante. e ainda menciona: O objetivo acelerar o andamento dos processos que correm na Justia, milhes. Basta citar que um juizado do Rio de Janeiro tem dois milhes de processos a julgar.

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Como diz Pedro A. Batista Martins na introduo de sua obra e o que vejo de mais valoroso no que diz respeito utilizao da arbitragem, a vantagem e a satisfao que proporciona para as partes envolvidas:

lei cidad, que permeia o inconsciente social, o consenso e a solidariedade. Instiga a tica e a moral. Agiliza e possibilita o exerccio de direito natural do cidado, isto , o acesso justia. Confirma e refora o sentido de cidadania pela cooperao do cidado comum com o Estado, na importante tarefa de pacificao dos conflitos. Atende, enfim, ao devido processo substantivo.

A arbitragem trata de um procedimento de natureza contenciosa e informal. O rbitro que em tese pode ser qualquer pessoa, desde que goze de confiana das partes Caput do art. 135 da Lei. 9307/96.

Cuidaremos da capacidade e importncia do rbitro em tpico especfico.

fato que a arbitragem no instituto novo no direito brasileiro. Desde a Constituio Imperial de 18246 at a atualidade sempre esteve presente no ordenamento jurdico, com a denominao de juzo arbitral ou compromisso.

A pouca utilizao e ou obstculos utilizao da arbitragem antes do advento da Lei 9.307/96 era devido ao fato de no oferecer praticamente qualquer garantia jurdica, posto que no outorgava obrigatoriedade de cumprimento clusula contratual que previa a arbitragem, bem como a deciso arbitral precisava ser homologada por um juiz, o que evidentemente, afastava os interessados que buscavam a ausncia de interferncia do Poder Judicirio, maculando tambm outras vantagens que permeiam a arbitragem: o segredo, o custo e a celeridade7.

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Art.13. Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes. A Constituio de 1824 em seu Ttulo 6o Do Poder Judicial Dos Juzes e Tribunaes de Justia expressamente fazia meno arbitragem: Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, podero as Partes nomear Juzes Arbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
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CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n.o 9.307/96. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2006.

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Conforme Paulo Fernando Silveira8, em se tratando de tribunal arbitral em comparao com uma ao judicial, existe efetivamente economia financeira para as partes, j que, na prxis a parte vencedora nada gasta, e a perdedora arca com as custas e honorrios dos rbitros, fixados em valores mdicos, em mdia prximos de 5% (cinco por cento) do valor atribudo ao litgio. Ressalto ainda como economia para as partes a rapidez pela qual a deciso proferida, pois os gastos de manuteno de um processo judicial que se arrasta por anos no mais das vezes so excessivos.

Mas de se reconhecer que na arbitrabilidade, ou seja, no exerccio de um direito ou na busca da satisfao deste por meio da arbitragem, no existe a figura da Justia Gratuita. A Arbitragem forma privada de soluo de conflitos o rbitro e ou a Cmara arbitral recebem os honorrios pelos servios prestados, e por este conceito afasta-se da arbitragem aquele que no tem condies financeiras de arcar com os custos e despesas do procedimento. No Judicirio existe a Lei 1.060/50 para que se garanta o acesso justia ao necessitado9. No vejo soluo ou mundo ideal para burlar esse empecilho para que o pobre na acepo da palavra possa se beneficiar da celeridade do procedimento arbitral. Arnold Wald prefaciando o livro de Jos Maria Rossani Garcez10 no prefcio de seu livro demonstra o quo era desconhecida e marginalizada a arbitragem em solo brasileiro antes do advento da Lei. 9.307/96, mencionando que ao requerer nos idos de 1970 a homologao de uma deciso arbitral na justia do Rio de Janeiro, foi questionado pelo Magistrado acerca da competncia daquele juzo para o ato, j que o magistrado afirmou que nunca houvera despachado situao igual e sequer tinha lembrana do estudo da matria na faculdade.

Ainda na preleo de Arnold Wald devemos verificar que a tica assim como na magistratura deve estar conciliada com a efetividade, respondendo ao anseio da

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Op. cit., p. 176. Hoje em dia os juzes no mais acolhem a sinceridade do pedido nos termos da lei. Aquele que busca os benefcios da Justia Gratuita tem que ser miservel, condicionando os Magistrados na maioria das vezes o deferimento do pedido juntada de declaraes de Imposto de Renda. 10 GARCEZ, Jos Maria Rossani. Arbitragem Nacional e Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, Prefcio.

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sociedade de uma viso do direito, mais objetiva, visando o resultado, sem perder de vista o senso de justia. Em suas palavras:

O smbolo e a imagem da Justia evoluram no tempo, e percebemos que ela, no pode mais ter os olhos vendados. Voltamos imagem da Justia concebida e pintada por Rafael em uma das Stanza della Signatura, do Museu do Vaticano: uma justia com os olhos abertos, que est sentada ao lado da Filosofia e que, segundo Santo Agostinho, no somente, uma das virtudes, mas tambm a somatria de todas as outras. Esta alegoria carrega seus atributos: a balana e o gldio; seu olhar est dirigido para baixo, para a luneta que apresenta a Coragem, a Sabedoria e a Moderao, que juntas constituem as quatro virtudes cardeais; dois anjos carregam placas com as palavras de Justiniano, segundo as quais a Justia concede a cada um seu direito (suum cuique tribuere).11 O Ministro JOS AUGUSTO DELGADO 12 afirma que a arbitragem constitui, alm de um direito processual de quarta gerao, um direito subjetivo fundamental do cidado, entendimento que "decorre da interpretao sistmica Constituio Federal, quando se vincula a mensagem contida em seu Prembulo, na parte que prega a harmonia social e a soluo pacfica dos conflitos, com os arts. 1, II e III, e 5, inciso XXXV, da mesma Carta Magna13.

Em poucas palavras pode se definir a arbitragem como: Uma forma de soluo de conflitos, prevista em lei, que pode ser utilizada quando estamos diante de um impasse decorrente de um contrato.

No mesmo raciocnio e aqui a importncia da Arbitragem, deve a sociedade de um modo geral fazer a seguinte indagao: Porque no investir em estratgias e meios alternativos? 14

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WALD, Arnold. A Evoluo do Direito e a Arbitragem. In: LEMES, Selma Ferreira (coord. et al). Arbitragem. Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernandes Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007. p. 07. 12 DELGADO, Jos Augusto. A arbitragem: direito processual da cidadania. Revista Jurdica: 2001. 13 NUNES, Rizatto. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana Doutrina e Jurisprudncia . 1. ed. So Paulo. Saraiva: 2007 14 Conforme clipping Eletrnico da Associao dos Advogados de So Paulo, 22/08/2008, o uso da arbitragem vem crescendo entre 12% a 15% ao ano. Em 2003, foram registradas 3.009 arbitragens. Em 2004, 3.375, das quais 3.198 envolvendo questes trabalhistas. Em 2005 e 2006, foram mais de 4 mil.

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Importante perceber que os tribunais arbitrais so entidades privadas que no s tem a capacidade de desafogo do Judicirio no que tange a acumulo de processos, como tambm de recursos, j que no tem dinheiro pblico na criao e mantena desses Tribunais15. Em relao aos custos16, importante salientar que a Arbitragem enquanto atividade privada no traz aos particulares e ou ao povo o nus da atividade ao contrrio da atividade estatal que com impostos custeia os vencimentos, aposentadorias (magistrados e servidores), bem como manuteno dos prdios dos tribunais, material de expediente, etc.

De sorte que a arbitragem aproveita, um momento em que a ineficcia do Estado est evidenciada perante a sociedade, para crescer como forma alternativa de acesso justia. Rogrio Lessa17 indica que a arbitragem ainda est em seus primrdios no Brasil. Entretanto, ressalta que vrios contratos hoje em dia firmados j prevem a soluo da controvrsia atravs do juzo arbitral. O advogado conclui: H maior objetividade no trato da questo e menos nfase nas questes formais. Se a arbitragem no tem hoje a intensidade que poderia ter, est plantada e vai aparecer naturalmente.

Em processo (Resp 970190) que tramitou perante o Superior Tribunal de Justia, a Ministra Nancy Andrighi, afastou rigor processual, argindo que se houver obedincia cega a preceitos processuais, que vantagem tem o direito, a justia e a sociedade? A ministra ainda asseverou: O processo tem de correr. O aparato

judicirio muito caro para a sociedade e cada processo representa um custa altssimo. Anul-lo, portanto, medida de exceo.

Entendo ainda que a importncia da arbitragem como meio de acesso justia e forma alternativa de soluo de conflitos tem ligao direta com o principio
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NALINI, Jos Renato. Nem Tudo Dinheiro. Artigo Estado de So Paulo, 02/07/2007. Espao Aberto SILVEIRA, Paulo Fernando. Tribunal Arbitral. Nova porta de Acesso Justia, p. 170. 17 Advogado do escritrio Demarest & Almeida, em artigo na Revista Viso Jurdica, nmero, 16, p. 8.

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constitucional da dignidade da pessoa humana18, ao qual a ministra Nancy Andrighi no Resp acima citado fez constar expressamente19. E desse conceito como esposado por Rizatto Nunes20 comungo da idia de que um processo demorar mais de uma dcada para ter um fim e ou uma ao distribuda em Juizado Especial ser designada a audincia para mais de ano21, ofende o principio da dignidade humana. Na prpria exposio de motivos22 da Lei. 9.099/95 que trata do juizado especial de pequenas causas encontramos contedo que consoante com esses questionamentos.

Pode ser considerado acesso justia? Realizao da justia? Uma prestao que se torne exeqvel somente 10 (dez), 15 (quinze), s vezes 20 (vinte) ou mais anos aps a propositura da demanda. Pertinente e ou aplicvel a essa realidade, o pensamento do filosofo americano John Rawls23, cabendo ainda aqui mencionar, as palavras de Ruy Barbosa:

Justia atrasada no justia, seno injustia, qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal nas mos do rbitro (Juiz) contraria o direito escrito das partes, e assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade24.
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Alguns entendem que o conceito de dignidade da pessoa humana restou banalizado, porm, a meu ver este conceito no que se vincula morosidade do poder judicirio absolutamente compatvel, no se pode pretender que a discusso do problema ofenda classes e ou pessoas. No existem culpados, o sistema, a engrenagem e a alta litigiosidade inserida em nossa sociedade, especialmente com o advento do cdigo de defesa do consumidor, tornam invivel uma deciso clere, no justificando ou admitido como razovel processos que durem 10 (dez) anos ou que se demore seis meses para obteno de uma guia, de um alvar, ou de expedio de mandado de citao. 19 Decretar a nulidade meramente para defender o rigor do processo civil, com a conseqente repetio de todo o procedimento implicaria desrespeitar o principio da razovel durao do processo, da efetividade, da igualdade (manifestado na prioridade que devem ter as causas envolvendo pessoas idosas) e at mesmo da dignidade da pessoa humana 20 NUNES, Rizatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo. Saraiva, 2002. 21 Ao de indenizao movida em face da Gol transportes areos em fevereiro de 2008 e audincia marcada para maro de 2009, que sequer foi cadastrada no site do Tribunal de Justia. 22 Os problemas mais prementes, que prejudicam o desempenho do Poder Judicirio, no campo civil, podem ser analisados sob, pelo menos, trs enfoques distintos, a saber: a) inadequao da atual estrutura do judicirio para a soluo dos litgios que a ela j afluem, na sua concepo clssica de litgios individuais; b)tratamento legislativo insuficiente, tanto no plano material como no processual, dos conflitos coletivos ou difusos que, por enquanto, no dispem de tutela jurisdicional especfica; c)tratamento processual inadequado das causas de reduzido valor econmico e conseqente inaptido do judicirio atual para a soluo barata e rpida desta espcie de controvrsia. (o grifo nosso) 23 Se no for possvel uma Sociedade dos Povos razoavelmente justa, cujos membros subordinam o seu poder a objetivos razoveis, e se os seres humanos forem, em boa parte, amorais, quando no incuravelmente descrentes e egostas, poderemos perguntar, com Kant, se vale a penas os seres humanos viverem na terra. 24 Elogios Acadmicos e Orao do Paraninfo Editora Revista da Lngua Portuguesa, 1924, p. 381.

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Ser que crvel que uma demanda simples de cobrana de condomnio, leve em mdia at 5 (cinco) anos para se iniciar a fase executiva, e em relao a uma ao de cobrana de alugueres? Atento que em muitos casos, como no caso de alugueis, os mesmos tm carter alimentar25, sendo aquela renda a nica existente para a mantena do proprietrio do imvel, quando no de sua famlia. Quem milita no foro e ou j necessitou do judicirio, sabe que no mais das vezes a expedio de um simples mandado de citao pode levar meses.

Esse descrdito atribudo justia vinculado morosidade do andamento dos processos, ou seja, ausncia de efetividade, que como entendemos a obteno do resultado, do bem da vida, dar a cada um o que seu.

Reputamos significativo para ilustrar o descontentamento dos jurisdicionados, desabafo de Maria Odila da Silva Paes26:

Sou viva, tenho 86 anos e estou aguardando h oito anos deciso do Poder Judicirio, por sua 9 vara da Fazenda Estadual, em relao a do qual sou parte contra a Rede Ferroviria Federal. Direito justssimo e at hoje dormitando na burocracia feroz. Por que o Poder Judicirio no decide sobre os direitos reivindicados? Ser que os que decidem a sorte dos homens aqui embaixo no crem que haver um julgamento da parte do Juiz dos Juzes sobre seus atos? Um absurdo a forma como so tratados os direitos das pessoas idosas pela justia dos homens. Quantos obreiros e vivas j morreram sem obterem seus direitos legtimos e moralmente justos? (os grifos so nossos)

Evidente que a culpa no s do Poder Judicirio Estatal, no se pode ignorar, especialmente, aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o
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Ser que justo o processo, ser que o nus no desigual. Da mesma forma ser que o sistema protege os menos favorecidos? Aquele que depende do aluguel (supondo que tenha duas casas alugadas) conseguir os benefcios da Justia gratuita? Lembro-me das palavras de John Rawls, em sua obra Justia e Democracia, na qual prega um maior beneficio aos membros mais desfavorecidos da sociedade. 26 Reclamao enviada para a Folha de So Paulo sob o ttulo A Justia dos Homens e publicada em setembro de 2008.

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aumento de litigiosidade do povo brasileiro, todos sabem de seus direitos, bem como da ausncia em inmeras situaes de ateno a princpios de razoabilidade, boa-f, ou numa definio simplria, a falta do bom senso. Em interessante artigo na Revista Veja27 o ex-ministro Malson da Nbrega, retrata, inclusive, que existiu em Portugal uma Lei do Bom Senso (1769), cujo objetivo era lidar com as complicaes posteriores devastao da peste negra (1348).

Pela citada Lei do Bom Senso, os juzes interpretavam as ordenaes conforme o senso comum. Se no eram claras, eles podiam guiar-se pelo esprito da lei, e no por sua letra. O articulista ao tratar do tema, traz o assunto os tempos contemporneos e indica a ausncia do bom senso, quando se tem exacerbada devoo pela forma em detrimento do contedo, gerando processos com 6000 pginas.

Logo, de se concluir que caso os operadores do direito e as partes fossem dotados de maior bom senso, com certeza teramos menos processos e ou na mesma proporo grande quantidade de acordos. Porm, fato, que a demora, na soluo de um processo, faz com que a parte sucumbente, contando com tal situao, prefira a protelao, a continuidade do litgio, do que se utilizar do bom senso, da boa-f, e resolva de imediato a questo.

O procedimento arbitral nos casos acima mencionados (cobrana de condomnio e de aluguis) de rapidez significativa, tornando a soluo do litgio eficaz e tirando do Judicirio, questo menor, visto que em ambos os exemplos, a prova, , no mais das vezes, restrita ao pagamento. A forma alternativa de soluo de conflito , nestes casos, especificamente, positiva, por qualquer meio ou forma que a analise.

Desde o momento que a arbitragem foi devidamente aceita em nosso ordenamento jurdico com a manifestao do Supremo Tribunal Federal de

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NBREGA, Mailson. A Lei do Bom Senso. So Paulo. Revista Veja. 2008

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inexistncia de qualquer inconstitucionalidade na Lei 9.307/9628, a arbitragem ficou entre o ceticismo exagerado, que, transitou de critica feroz29 para uma aceitao paulatina do instituto.

A Arbitragem no a soluo para todos os males do sistema, entretanto, forma til e valiosa de meio alternativo de soluo de conflitos. Na obra30 realizada em homenagem de Philippe Kahn pela Faculdade de Direito da Universidade de Bourgogne, se verifica o esprito nico do instituto:

Larbitrage et ce modes alternatifs ont em commum dtre gnralement convenus et organiss hors de lintervention des autorits publiques; ils reprsentent donc, du moins larbitrage, un certain dsir dmancipation vis--vis de letat et de sa justice. Sagit-il pour autant de subversion? On a pu le penser dans les annes soixante. Aujordhui, on parlerait plutt, entre les Etats el larbitage, de cooperation, voire de complicit.31

Entendo ainda que deva se ampliar e abrir a discusso para aplicao da arbitragem em campos de direitos disponveis que no so explorados por aqueles que trabalham com o direito e arbitragem. Porque no utilizar a arbitragem para soluo de situaes que envolvam condomnios, por exemplo? Se houver manifestao de vontade das partes contratantes (condminos), e for includa na Conveno que questes afeitas aos condminos e condomnio, especialmente cobrana de despesas no pagas sero dirimidas por arbitragem, imagine o ganho,
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Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou hoje (12/12) um recurso em processo de homologao de Sentena Estrangeira (SE 5206), considerando constitucional a Lei de Arbitragem (Lei 9307/96). A lei permite que as partes possam escolher um rbitro para solucionar litgios sobre direitos patrimoniais, sendo que o laudo arbitral resultante do acordo no precisa ser mais homologado por uma autoridade judicial. 29 Quando do julgamento acerca da Lei de Arbitragem a votao no foi unnime: Apesar de todos os ministros terem votado pelo deferimento do recurso, no sentido de homologar o laudo arbitral espanhol no Brasil, houve discordncia quanto ao incidente de inconstitucionalidade. Seplveda Pertence, o relator do recurso, bem como Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves entenderam que a lei de arbitragem, em alguns de seus dispositivos, dificulta o acesso ao Judicirio, direito fundamental previsto pelo artigo quinto, inciso XXXV, da Constituio Federal. 30 Subversion de La Souverainete, Universit de Bourgogne. Faculte de Droit, p. 96. 31 A arbitragem um modo alternativo que no direito comum tido como um organismo fora da interveno das autoridades pblicas. Representa, portanto, de certa forma, a arbitragem um certo desejo de emancipao frente a frente entre o Estado e a justia. Poderia se considerar subversiva? Alguns pensaram assim nos anos sessenta. Hoje em dia, a maioria v a arbitragem como um instituto de cooperao e cumplicidade com o Estado. Traduo livre do Autor.

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no s para a justia que se ver livre de processos cujas defesas e recursos so no mais das vezes meramente protelatrios, como tambm para os condminos, que vero uma resposta mais efetiva e clere para o bem comum, no sendo obrigados a aguardar julgamento de recursos para o equilbrio financeiro do Condomnio.

Ainda que no seja o foco especfico desse estudo no podemos deixar de fazer meno quanto utilizao da arbitragem em questes que envolva o poder Pblico.

No h como, entretanto, que se omitir que a arbitragem, no foi abraada pelo cidado comum32 aqueles afeitos s causas de menor complexidade, e que a meu ver, so aqueles que mais deveriam se socorrer do instituto. Estes levam suas demandas e pleitos para apreciao e julgamento pelos Juizados Especiais, que a esta altura, passados 1233 (doze) anos de sua criao, esto abarrotados, no limite, j saturados e devidamente incrustados com todas as mazelas do Sistema. Nesse sentido assevera Mariulza Franco34:

Entretanto, constata-se, na prtica da arbitragem e nas dvidas manifestadas pelos seus simpatizantes, a necessidade de investir-se com maior empenho na divulgao da cultura da arbitragem e de outras formas de soluo de litgios, com nfase na postura diante do conflito (bem diversa daquela que se adota no processo judicial) por parte dos advogados e mesmo dos conflitantes.

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No podemos ignorar o que voz corrente na sociedade, de que aquele que tem condio de pagar um bom advogado tem maiores vantagens. Evidente que aquele que pode pagar um escritrio com vrios profissionais, dezenas de estagirios, que podem semanalmente cobrar e verificar o andamento dos autos, solicitando agilidade, poder ter seu processo resolvido antes, ao contrrio daquele que se utiliza da justia gratuita e ou de pequeno escritrio. Como diz Octvio Ianni em seu livro Enigmas da Modernidade-Mundo, p. 57: Na medida em que o privatismo e o economicismo predominam mais ou menos absolutos, no s na economia e finanas mas tambm na educao, sade, habitao, transporte, relaes de trabalho e providncia, fica evidente que grande parte do que se pode denominar de sociedade civil desafiada a sobreviver, organizar-se e conscientizar-se elaborando novos meios de luta para influenciar ou conquistar o poder. 33 Os juizados especiais cveis e criminais foram criados pela Lei. 9.099 de 1995. 34 FRANCO, Mariulza. Nova Cultura do Litgio: Necessria Mudana de Postura. In: LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista (Coords.). Arbitragem. Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007, p. 113.

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Uma audincia de instruo em juizado especial, aps a conciliao, que deveria ser agendada em 30 (trinta) dias, porm, na prtica, em alguns casos, como j citado, agendada para 15 (quinze) meses ou mais.

A arbitragem, portanto, meio alternativo de soluo de conflitos por pessoa(s) interposta(s) que recebe(m) seus poderes por meio de conveno privada, e que decide o conflito, sem a interveno estatal, e cuja deciso tem a mesma eficcia da prestada pelo Poder Pblico. Pode ser utilizada por qualquer um e est disposio de todos para a obteno de soluo de questes de direito patrimonial.

A necessidade de se socorrer da interveno do Poder Judicirio s ocorre na hiptese de resistncia das partes e ou de terceiros no cumprimento das decises arbitrais. Importante ressaltar que a utilizao da Arbitragem no compulsria35 obrigatria, porm suas decises o so, vinculam, obrigam.

E com base nessa disponibilidade e ou direito de escolha, vinculada demora no andamento dos processos e da efetiva obteno da prestao jurisdicional que os operadores do Direito e a sociedade de uma maneira geral, tm sido compelidos a procurar formas objetivas de melhoria e ou meios alternativos de soluo de conflitos, seja por aes afirmativas, presso para mudana da legislao36.

O importante em relao arbitragem que tem que ser realado a celeridade e igualmente a mudana de postura das partes na busca da soluo do conflito. A esse respeito, nos socorremos novamente de Maristela Basso, que diz:37

No demasiado ressaltar que a idia fundamental da arbitragem no deixar s partes a prerrogativa de atuarem
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As partes s aderem ao instituto se voluntariamente indicarem algum Tribunal ou Cmara Arbitral Lei 11.232/2005, de 22 de dezembro de 2005, que alterou o Cdigo de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenas no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos execuo. 37 BASSO, Maristela. Procedimento Arbitral Atual: Necessidade de um Dilogo de Reforma. In: LEMES, Selma Ferreira (coord. et al). Arbitragem. Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernandes Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007. p. 07.

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como se estivessem diante do processo contencioso estatal, e sim reunirem esforos para a soluo alternativa do conflito que levam apreciao de um rbitro ou tribunal arbitral. Esse o ponto de equilbrio da arbitragem e deve ser alcanado pelos sujeitos da relao jurdica compreendida pela arbitragem.

Igualmente, no se pode ignorar que a agilidade do processo na fase executiva e ou as alteraes recentes, no influem diretamente no andamento do processo at o trnsito em julgado, gerando no cidado, no jurisdicionado, sensao de impotncia38, frustrao, descrdito na Justia, o que acredito,

independentemente de outras anlises, que a arbitragem capaz de enfrentar em razo da agilidade do procedimento. A morosidade da justia sinnimo de impunidade39, patrimnios se esvaem, interessados morrem no curso do processo. A sociedade necessita de formas alternativas de soluo de conflitos.

Relevante o posicionamento do Min. Cesar Asfor Rocha:

Os que tm esses legtimos ideais esto vivamente impressionados com a inescondvel morosidade da atuao jurisdicional, alis, reconhecida por todos, da, porm a nfase das suas fecundas reflexes nesse terrvel mal do Poder Judicirio.40

fato que o poder pblico tem procurado incentivar formas alternativas de soluo de conflitos. Especificamente no Estado de So Paulo, o Tribunal de Justia tem praticado mutires de conciliao, dando nfase tentativa de conciliao prprocessual. 41
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A imprensa noticiou recentemente que passados vrios anos do desabamento do Edifcio Palace II, no Rio de Janeiro, vrios prejudicados ainda aguardam o pagamento por parte do empresrio Srgio Naya, que se utiliza do processo para procrastinar a satisfao da indenizao. 39 Menciono o recente caos areo aonde em acidente morreram 200 (duzentas) pessoas, sendo que os familiares das vitimas, recebem propostas de acordos desfavorveis, abrindo mo de uma indenizao justa, sabedores do sacrifcio que ser o trmite de uma ao. necessrio cessar a impunidade com uma justia clere e efetiva, caso contrrio o sendo de indignao s ir aumentar. 40 ROCHA, Cesar Asfor. A Luta pela Efetividade da Jurisdio. So Paulo: RT, 2008. Prlogo. 41 O Tribunal de Justia de So Paulo inaugurou hoje (15/4/2008) o Posto Avanado de Tentativa de Conciliao Pr-processual em parceria com a Associao Comercial de So Paulo (ACSP), Confederao das Associaes

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Entretanto, no que pese o esforo do Tribunal de Justia, louvvel, evidentemente, de se verificar que, preciso aprimorar e muito o quadro de conciliadores, pois, alguns dos conciliadores no tm condio de compreender a matria discutida e tem como preocupao maior a formalizao do acordo.

Tem-se ainda verificado outros meios para obter uma justia mais clere e rpida, porm, h de se indagar se na busca por uma justia que funcione no estaria o legislador mitigando garantias constitucionais e ou tomando medidas que em suma impeam ou diminuam o acesso justia?42

ainda passvel de meno o fato de a cultura judicial brasileira ser dotada de muita pompa e formalismo vinculando figura do ru certa dose de culpa e ou pr-julgamento antes mesmo de produzidas as provas, fazendo com que a arbitragem, procedimento informal, sigiloso e que no tem pompa e circunstncia faa com que as partes, especialmente o ru, se sintam mais vontade, confiante, e por conseqncia, mais aberto a um acordo.

Aquele que atua no foro diariamente e ou quem tem relao direta com o Poder Judicirio sabe do calvrio43 que o acompanhamento e trmite do processo na sua fase de conhecimento. Audincias marcadas com interregno de 12 (doze) meses quando no mais, peties aguardando na juntada meses a fio. E a situao de processos aguardando distribuio nos extintos Tribunais de Alada?
Comerciais e Empresariais do Brasil (CACB) e a Federao das Associaes Comerciais do Estado de So Paulo (FACESP). O novo setor, denominado Posto de Pacificao Social, a extenso do Setor de Conciliao do Frum Joo Mendes, e funcionar em quatro salas da Associao Comercial. Os trabalhos sero iniciados na prxima quarta-feira (16/4). O horrio de atendimento ser das 10 s 17 horas, na Rua da Glria, 346. Sero atendidas as causas cveis de at 40 salrios mnimos. O juiz Ricardo Cunha Chimenti ser o responsvel pela coordenao do posto e ter o auxlio do juiz Josu Modesto. Em seu discurso no evento, o presidente do TJSP. desembargador Roberto Antonio Vallim Bellochi, afirmou que a conciliao pr-processual ganha um espao notvel graas a essa parceria com a Associao Comercial de So Paulo. Ainda segundo o presidente, a conciliao, mediao e a arbitragem fazem parte da histria do Judicirio paulista. 42 ALMEIDA, Dulce Calmon de Bittencourt Pinto de. Smula vinculante: meio impeditivo de acesso justia? Revista Forense. v. 103 n. 393 set./ out. 2007, p. 467. 43 A arbitragem uma realidade especialmente no meio negocial empresarial, como se aguardava de h muito. Resta ainda um vasto trabalho de conscientizao para que pequenas empresas e pessoas naturais possam tambm recorrer a esse mecanismo, um dos mais patentes sintomas do chamado fenmeno "fuga do Judicirio". O Poder Judicirio se mostra como um paquiderme que se movimenta mal e vagarosamente. Nem sempre suas decises so antenadas com a realidade e necessidade social, algo que a arbitragem pode fazer com extrema vantagem. Esse aspecto de conscincia geral. No se diga que esse um fenmeno s nosso, pois ocorre em pases mais e menos desenvolvidos. fato, no entanto, que a arbitragem somente pode vicejar onde j existe uma base cultural e econmica favorvel. Silvio de Salvo Venosa Artigo Valor Econmico, 19/11/2007.

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Processos parados sem qualquer movimentao, por 5 (cinco), 6 (seis) anos. De sorte que por qualquer ngulo que se analise medida de interesse pblico o esforo e anlise de novas formas de acesso justia, por meios alternativos de conflitos. Para o cidado44 comum, aquele que depende do Poder Judicirio, os viles da demora, da ausncia da efetividade, no mais das vezes, so os operadores do Direito, os advogados, os juzes.

Ordem

dos

Advogados

do

Brasil

reiteradamente

refutou

tal

responsabilidade por meio de informativos e entrevistas a jornais e revistas, bem como tem dado apoio, ainda que tmido, ao instituto da arbitragem45.

Imperioso, entretanto, fazer distino entre celeridade e efetividade como aduz Mrcio Manoel Maidame46, j que a doutrina os trata como sinnimos quando em verdade no os so. Celeridade est vinculada durao do processo, quanto mais clere mais rpido se ter a deciso e dela surge a efetividade, dando a cada um o que seu.

De conceito interessante sobre o tema o artigo do MM. Juiz do TRT da 10 Regio e membro do Conselho Nacional de Justia (CNJ), Dr. Douglas Alencar Rodrigues47.

44

Utilizamos o termo cidado no presente trabalho tentando fazer referncia ao jurisdicionado no exerccio de sua cidadania como membro efetivo da sociedade, sujeito objeto de direitos e obrigaes, na construo desta cidadania que tem status jurdico e poltico. 45 Atualmente, so feitas no pas mais de quatro mil arbitragens por ano. A mais significativa fatia dos litgios comerciais e trabalhistas solucionada em So Paulo o que explica a importncia da ao da OAB-SP no sentido de dar classe o devido apoio para a formao e aprimoramento dos profissionais com materiais e informaes para o desenvolvimento da advocacia no setor. (advogado Arnoldo Wald Filho). 46 Impenhorabilidade e Direitos do Credor. Juru, p. 22. 47 Conciliar para Melhorar- http//www.cnj.gov.br/pages/artigos.jsp., 16/11/2006 na qual disseca a iniciativa do Conselho Nacional de Justia quando do lanamento do movimento Conciliar Legal, com o objetivo principal de realar a importncia desse meio alternativo de resoluo de conflitos. O Magistrado pondera que o cerne principal a ser analisado , como ponto inicial de reflexo, o reconhecimento de que nem sempre a interveno do magistrado, ainda que rpida e efetiva, representa o meio mais adequado para a soluo de determinados conflitos. O que demonstra uma tendncia ao reconhecimento e legitimidade dos meios alternativos de soluo de conflitos. A concluso do Magistrado ao fim de seu ensaio, demonstra o escopo que permeia o interesse e o estudo das solues de conflito, como meio de eficcia do resultado e obedincia ao principio da dignidade humana: Muito alm de simples meio de resoluo de conflitos, a conciliao deve ser compreendida como filosofia de vida, capaz de permitir a construo de uma sociedade menos conflituosa, mais justa e solidria.

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Atualmente, so feitas no pas mais de quatro mil arbitragens por ano. A mais significativa fatia dos litgios comerciais e trabalhistas solucionada em So Paulo. O que refora a importncia da arbitragem como meio alternativo de soluo de conflito e forma de acesso justia. No podemos deixar de ressaltar que a arbitragem conforme o artigo 1o da Lei. 9.307/1996 pode ser utilizada quando o litgio versar sobre direitos disponveis, de sorte que quando tratar a matria de direitos indisponveis48, no poder a arbitragem ser utilizada como forma alternativa de soluo de conflito.

Interessante em relao a esta limitao da aplicao do direito arbitral, a ressalva que faz Edoardo F. Ricci49, mencionando o direito alemo, que em seu art. 1.030 da Zivilprozessordnung, segundo o qual qualquer direito de carter patrimonial pode ser objeto de conveno de arbitragem. Assim, no mbito patrimonial os direitos indisponveis tambm podem ser objeto da arbitragem.

Quanto natureza jurdica da arbitragem como leciona a Professora Doutora Selma Lemes50, o tema controvertido, indica que existem trs correntes: a contratual, a jurisdicional e a hbrida.

Contratual, pois nasce da vontade das partes, sendo que poder dos rbitros deriva dessa conveno. Quanto corrente jurisdicional, os que a defendem, focam o resultado, dizendo que a deciso proferida por terceiro, imparcial, distante das partes. E a hbrida que indica ser a arbitragem contratual na fonte e jurisdicional no objeto.

Entendemos e compreendemos a arbitragem como meio valoroso de soluo de conflitos, colocado disposio da sociedade, para que as partes alm da
48

No direito brasileiro so indisponveis em razo da lei, aqueles litgios que dependam de sentena judicial: inventrio de bens existentes no Brasil; processos de insolvncia, ao estado e capacidade das pessoas, aes que tenham natureza alimentar, falimentar, fiscal, causas que haja interesse da Fazenda Pblica e relativa a acidente do trabalho e naquelas em que a interveno do Ministrio Pblico necessria (tutela, curatela, casamento, alimentos, etc.) 49 RICCI, Edoardo F. Desnecessria Conexo entra Disponibilidade do Objeto da Lide e Admissibilidade de Arbitragem: Reflexes Evolutivas. In: Arbitragem. Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007. p. 404. 50 LEMES, Selma. Arbitragem na Administrao Pblica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p.60.

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disponibilidade de acesso justia pelo poder judicirio, possam, optar, por meio alternativo, ante interesse recproco das partes (autonomia da vontade) a uma deciso legal, confidencial e clere. Neste entendimento, Mariulza Franco51:

A arbitragem no modismo, nem panacia, muito menos mera privatizao da jurisdio. Ela se insere perfeitamente no estgio atual de evoluo da sociedade, contribuindo, embora em pequena escala, com a Paz Social, eliminando de forma clere, a tenso que no processo judicial se mantm por longo tempo. Contribui, tambm, com a evoluo do Direito, pela possibilidade de buscar-se e revelar-se a melhor soluo no Direito vivo, distanciando-se das regras estratificadas do Direito posto.

1.2. O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Durante toda a histria se debateu sobre o conceito de uma igualdade essencial entre todos os homens52, porm foi atravs da ONU que se proclamou uma Declarao Universal dos Direitos Humanos, que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Logo, a dignidade um conceito inerente pessoa humana. A violao do princpio da dignidade humana em relao demora53 na tramitao dos processos est constitucionalizada. O art. 5o, LXXVIII da Constituio
51 52

FRANCO, Mariulza. Op. cit. p. 113. COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva - IV Edio, 2006, p.12. 53 Dos mais de 48 milhes de processos que se acumulavam nas prateleiras da primeira instncia do Judicirio no pas em 2006, 11,3 milhes foram julgados de forma definitiva naquele ano. O restante (76,36% das aes) continuou afogado na morosidade do sistema judicial, aguardando decises da primeira instncia ou de tribunais de segunda instncia, nos casos em que o autor da ao recorreu da deciso. O congestionamento foi maior nas varas estaduais, onde 79,92% das aes no tiveram julgamento conclusivo. Nas varas federais o ndice foi de 75,69%, e nas trabalhistas, de 51,76%. Os dados, compilados pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) - que faz o controle externo do Judicirio -, foram apresentados ao Congresso pela ministra Ellen Gracie Northfleet, presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF). Batizado de "Justia em nmeros", o documento atualizado anualmente. Em comparao com a edio anterior, a taxa, que revela a morosidade na primeira instncia, aumentou: em mdia 65,59% dos processos no foram julgados em definitivo em 2005. No entanto, o conselheiro Mairan Gonalves, coordenador do levantamento, diz que perigoso comparar os dados de 2006 com o de anos anteriores. Na verso mais recente do estudo, os nmeros teriam sido colhidos com mais preciso e metodologia diferente. No h como se comparar os dados no momento. As outras edies do relatrio sero

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Federal da Repblica do Brasil54, reza que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam sua tramitao. Muito embora no se tenha uma definio quanto ao razovel55, em quantificao de tempo (dias, meses ou anos), no acredito existam defensores da no ofensa e da absoluta violao ao princpio constitucional. Os brasileiros e os residentes no Brasil no tm o direito constitucionalmente garantido de uma durao razovel do processo.

A ofensa ao princpio da dignidade humana conquanto crie um sentimento de insatisfao pessoal atinente quele que foi vitima da prestao ineficaz do Poder Estatal, evidentemente em casos de comoo nacional como o acidente da TAM56 e
revisadas para podermos traar uma poltica para o Judicirio - disse. (Carolina Brgido de O Globo) Fonte: OAB. Portal mbito Jurdico - www.ambitojurido.com.br - 07/02/2008. 54 Em sua obra Constituio Federal Comentada, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, indicam que a razoabilidade na durao do processo conceito legal indeterminado a ser preenchido pelo Juiz quando invocado no caso concreto, sendo norma de eficcia plena e imediata (CF 5o, 1o), p.140. 55 Razovel adj 1 Que conforme razo, ao direito. 2 Comedido; no excessivo. 56 Ao ler a reportagem sobre o acidente e ver a foto de uma famlia como a minha, me senti tomado pela frustrao, tristeza e revolta e me senti compelido a escrever em tom de desabafo:

Nove Segundos Um sorriso, um olhar, um momento Vidas que vem e que vo Agonia que no tem perdo Morte inesperada, fulmina-se a paixo Ontem eu era, hoje no mais Ontem eu vivia, hoje estou morto Ontem eu sorria, hoje no tenho rosto Tudo que restou passado Nove segundos que me mataram Levaram de mim o amor, o sorriso, a vida Interminveis momentos de agonia e dor Despedi-me em desespero do que me era mais caro No mais existo e penso nos que comigo foram Compadeo-me da dor dos que ficaram Agonizantes no s da perda mas da inrcia Duzentas vidas queimadas, consumidas em p Vaga a alma e o esprito procura do descanso eterno impedida Pelo descaso, pela omisso, pela crueldade

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do desabamento do Edifcio Palace, se atinge o id57 coletivo, pelo qual ocorrem manifestaes e a busca por mudanas.

Entendo em razo desses conceitos e do dever que atribudo ao Estado de prover uma justia acessvel a todos, e nesse espectro acredito que o acessvel, como entendido o acesso justia, no se configura to somente a distribuio da ao, da colocao da controvrsia em juzo, mas, sim, da efetividade da deciso, da satisfao do direito pleiteado, que caso no haja uma injeo significativa de estmulo a fontes alternativas de acesso justia, que continuaremos a ver diariamente a ofensa a direitos constitucionalmente garantidos, com a violao da dignidade humana. Como ensina Rizzato Nunes58, Dignidade um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da histria e chega ao incio do sculo XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construdo pela razo jurdica. Podemos ainda, conforme menciona Eduardo C. B. Bittar59, citar Norberto Bobbio60, que quando fala de luta pelos direitos, pela igualdade e pela justia, nos d valorosa lio: O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. Pertinente, igualmente, os dizeres de Rogrio Ferraz Donnini61, quando trata da dignidade da pessoa humana, preconizando-a como clusula geral da dignidade

Ranhura, chuva, escape, morte Deixe-me descansar em paz Faam a impunidade acabar Do descaso ao p, nove segundos bastaram.
57

O id (isso) o termo usado para designar uma das trs instncias apresentada na segunda tpica das obras de Freud. O id, a principio responde as necessidades do indivduo ao nascer,ou seja, ao nascer o indivduo est voltado para as suas necessidades bsicas. Fonte http://pt.wikipedia.org/wiki/Id. 58 O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p.46. 59 Curso de Filosofia Poltica. 2a ed., Editora Atlas: So Paulo, 2005, p. 275. 60 Como exposto por Bobbio, o importante no a qualificao do direito, se est solenemente declarado, mas sim a sua preservao, a sua garantia, de forma a evitar sua contnua violao. De que adianta, por exemplo, a garantia constitucional de razovel durao ao trmite processual, se esse direito totalmente ignorado, violado. 61 Responsabilidade Civil Ps-Contratual. 2a ed., Editora Saraiva, So Paulo, 2007, 123.

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da pessoa humana (art. 1o, III da Constituio Federal), que o respeito dignidade de todas as pessoas, assim como sua proteo.

De sorte que, dessa forma, compromete-se a idia de justia social (art. 170, caput, da Constituio Federal), j que inconteste uma ruptura, ao no se respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana, que est ligada ao princpio da igualdade prevista na Constituio Federal (art. 5o, caput).62

Diz, ainda, que, por ser um princpio superior, impe um comportamento correto, equnime, proporcional e tico, na realizao de qualquer negcio jurdico63. Citamos por fim, Pablo Malheiros da Cunha Frota64, que afirma que dignidade da pessoa humana conforma e limita a atividade estatal e dos particulares, que devem, em conjunto com a sociedade, preserv-la e efetiv-la.65 Pedro A. Batista Martins66, ressalta a importncia da arbitragem, que cresceu em razo da tendncia da sociedade de valorizar a consensualidade e das vantagens que as formas alternativas tm sobre os tradicionais meios imperativos (justia estatal), pelas seguintes razes:

- contribuio para a governabilidade dos Estados, desonerando os magistrados, e lhes possibilitando uma maior eficincia;

- propicia novos meios de preveno e controle contra o abuso estatal, estando diretamente ligada legalidade;

- maior amplitude na ateno de todos os interessados envolvidos, assegurando avano no campo da justia;
62 63

Ibidem, p. 124. Veja que o jurista fala em princpio superior e proteo deste brocardo, portanto, por analogia, podemos compreender que a demora na tramitao dos processos, no concede s partes, um tratamento correto, proporcional, equnime e por que no dizer, tico. 64 DANOS MORAIS e a pessoa jurdica. Coleo Professor Rubens Limongi Frana, vol.4. Editora Mtodo: So Paulo, 2008, p. 128. 65 Entendo que o jurisdicionado vulnervel ao poder estatal que o obriga a suportar a ineficcia do trmite dos processos, mxime a anlise de todas as causas que contribuem para essa situao. 66 Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.15.

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- possibilita decises mais aceitveis e facilmente obedecidas, seja pelas partes terem tido a disponibilidade de indicar o rbitro, as condies e o direito a ser aplicado, seja pela mudana na cultura de recursos infindveis, contribuindo para a legitimidade e servindo como meio de pacificao social67;

- estimula a participao efetiva do individuo, que parte integrante, no s do problema (litgio) como da soluo (processo), criando uma noo palpvel de civismo.

Reiteramos, por ser demasiadamente importante, que a utilizao da arbitragem e sua difuso, pode acarretar na sociedade brasileira, uma mudana de cultura, to arraigada ao no conformismo s decises e na necessidade de recursos sem fim. O processo deve ter fim, o conformismo no renncia nem tampouco deve gerar sentimento de frustrao. O precursor do culturalismo68 jurdico na escola de Recife, Tobias Barreto, j dizia que o direito produto da cultura humana, fonte comum de todas as conquistas e progressos da humanidade, em seu desenvolvimento histrico. A Arbitragem, portanto, necessita entrar na cultura de nossa sociedade para poder se fazer utilizar de forma prtica e aproveitvel.

A desconfiana daquilo que no se conhece, do que no se sabe, inibe o aprofundamento e utilizao em todo seu potencial da Lei de arbitragem ou Lei Marco Maciel.

Cabe aos operadores do direito, aos juristas, fazer com que a arbitragem e suas vantagens possa ser conhecida pelo cidado comum, por aquele que muitas vezes renncia ao seu direito em razo da demora que antev na soluo de seu problema.
67

Utilizamos o termo pacificao social no sentido de que adotada a arbitragem como meio comum e ordinrio de soluo de conflitos, provvel que o jurisdicionado, o litigante, o cidado, se acostume deciso proferida, j que dela no cabe recurso. Pois, incontestvel que um litgio que dura vrios anos, sem soluo, e ainda passvel de alterao da deciso primria, gera insatisfao e causa nas partes sentimento de desconfiana. 68 SCHAIN, Marcos Renato. A Histria Brasileira atravs da Filosofia do Direito, pg. 5.

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1.3. JUSTIA PRIVADA A arbitragem uma justia privada, no depende do poder pblico69, praticada por particulares, sendo que como j tratado, traz benefcios para as partes que a ela aderem, j que suas decises so cleres.

A arbitragem meio de composio de conflitos tem forte ligao com o direito internacional pblico70, no qual as partes envolvidas verificam a vantagem e benefcio em decises cleres e amigveis proferidas por rbitros, distanciando-se do formalismo e rigor excessivo do poder judicial estatal. O Cdigo Civil Brasileiro, em seus artigos 85171, 852 e 853, faz expressa meno a soluo extrajudicial do conflito e da arbitragem, sendo que o que consta nesses artigos est contido na Lei 9.307/96, ou seja, liberdade para contratar, firmar e resolver sobre questes patrimoniais.

A arbitragem como cedio decorre da vontade das partes, constituindo seu principio primeiro, basilar, assim como em relao aos contratos, nos termos do art. 421 do Cdigo Civil Brasileiro72.

A arbitragem forma alternativa de soluo de conflito, assim como a mediao73, a conciliao extraprocessual74, etc.
69

Porm pode dele se socorrer para deferimento de medidas de urgncia e ou atos de execuo, j que os rbitros no tm o poder de coero, de mandar fazer, tal quais os juzes togados. 70 A Cmara de Comrcio Internacional de Paris CCI/ICC um instrumento de grande utilizao e importncia no cenrio da arbitragem internacional, no qual grandes empresas utilizam-se dos servios da ICC para resolver questes comerciais internacionais pela arbitragem. No site da ICC, se nota a possibilidade de extrair a clusula arbitral para insero no contrato comercial oferecida no idioma, espanhol, ingls, francs e chins. 71 Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar; Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial; Art. 853. Admite-se nos contratos a clusula compromissria, para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em lei especial. 72 Art. 421, CC A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 73 A mediao remonta antiguidade, interessante citar passagem do grande jurista italiano Cesare Vivante, sobre a figura do mediador: Il mediatore spende lopera sua nel carcare ed avvicinare le persone disposte a concludere um affare, nel riferire esattamente a ciascuna lintenzione dellaltra, nel rimuovere le difficolta, nel fornire notizie e consigli. Tolte le differenze, le parte si obbligano scambiandosi la notizia del loro accordo verbalmente o per iscritto, diretamente o col mezzo del mediatore: cosi la sua volont resta estranea all conclusione dellaffare. Tratato di Diritto Commerciale. 5a ed., Milo: Dottor Francesco Vallardi Milano, 1922, p. 217.

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Indiscutvel o ganho de uma deciso proferida da qual no cabe recurso, em detrimento de outra, da qual cabem recursos sem fim. O resultado ou conseqncia da deciso pode ser exigido muito mais rapidamente, em alguns casos, com quase uma dcada de diferena.

Ademais, do ponto de vista emprico, uma audincia em um Tribunal Arbitral para aquele que a ela comparece tem uma concepo muito menos formal ou desprovida daquela antipatia ou rano75 que se tem com um processo judicial, com presena no Frum, citao por Oficial de Justia.

Inclusive a arbitragem visa que a soluo rpida da demanda ou litgio propicie s prprias partes retornarem ao estado anterior de animo que possuam antes da discusso a respeito de certo direito, o que se presume impossvel aps um processo judicial arrastado por vrios anos. Neste sentido, Andrew I. OKEKEIFERE76:

It must afford the parties the opportunity of having their dispute determined by persons sufficiently knowledgeable to appreciate all the facts and issues in a question. Such an appreciation enables those persons to achieve not just a technical justice, but a quality and enduring resolution of the parties dispute including a restoration of their cordiality for a continuing business relationship.77

De razoabilidade presumvel de se inferir que um processo, lento, moroso, sem uma deciso definitiva tende a gerar nas partes do processo, angustia,
74

No ano de 2007, o setor de Conciliao do Frum Joo Mendes buscou a resoluo de 35.848 casos, sendo 21.222 judiciais e 14.626 pr-processuais. Nas audincias judiciais marcadas, 14.043 tiveram o comparecimento das partes e 2.141 delas resultaram em acordo. Em relao s audincias pr-processuais, 6.760 foram efetivadas e 2.899 chegaram num acordo. Fonte: www.tj.sp.gov.br 75 SODR, Antonio, Op. Cit, p.22. 76 Commercial Arbitration As the Most Effective Dispute Resolution Method -- Still a Fact or Now a Myth? Journal of International Arbitration. v. 15, n. 4. 1998, p. 81-106. 77 preciso ser concedido s partes a oportunidade de terem a sua disputa decidida por pessoas suficientemente capazes e conhecedoras da matria para apreciar os fatos e os assuntos em questo. Esta capacidade permite a essas pessoas que decidiro a alcanar uma deciso no estritamente tcnica, mas uma deciso de qualidade e duradoura, inclusive a possibilidade de restaurao da cordialidade e do relacionamento comercial das partes. Traduo livre do Autor.

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frustrao e raiva, o que leva, inclusive, a uma maior dificuldade de conciliao. Assim, a arbitragem como justia privada que , seduz as partes envolvidas com duas vertentes:

- celeridade.

- ausncia da interferncia estatal.

Vejo ainda que no processo judicial, a parte que figura no plo passivo da lide, o ru, tende a ser tratado como persona non grata
78

, sofrendo um desgaste

emocional a partir do momento que recebe a intimao e ou citao at o dia de comparecimento no Frum. Essa caracterstica inerente a nossa sociedade aonde alguns tabus79 e ou pr-conceitos so to enraizados que mesmo com os avanos da cincia e da tecnologia, ficamos presos a perodos remotos. De sorte que por ser a arbitragem realizada em ambiente privado, sigiloso e igualmente mais amistoso80, medida que o instituto vem sendo conhecido fora dos grandes negcios81, tem sido propagada a facilidade, a agilidade, o sigilo e a comodidade de soluo do litgio por meio da arbitragem, por aqueles prprios que dela se utilizaram.

O processo judicial em razo dos inmeros recursos permitidos e de toda e necessria obedincia aos termos da legislao vigente, um rduo e penoso
78

Persona non grata (Latim, no plural: personae non gratae), cujo significado literal "pessoa no bem-vinda", um termo utilizado em diplomacia com um significado especializado e judicialmente definido. Fora do mbito da diplomacia, chamar algum de persona non grata equivalente a dizer que a pessoa est ostracizada, em relao a uma pessoa ou a um grupo; ou consider-la inexistente, no sentido figurado. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Persona_non_grata. 79 s.m. Etnografia. Instituio religiosa que, atribuindo carter sagrado a um objeto ou a um ser, probe qualquer contato com eles e at mesmo referncia a eles. / P. ext. Ao, um objeto, uma pessoa ou um lugar proibidos por uma lei ou cultura. A palavra tabu vem da palavra polinsia tapu, que significa algo sagrado, especial, perigoso ou pouco limpo. Muitas sociedades acreditam que se uma pessoa for a um lugar tabu ou tocar em um objeto tabu, sofrer srios danos. Alm disso, a sociedade poder puni-la severamente ou consider-la um tabu. Os objetos ou pessoas sagrados so tabus porque supostamente tm uma fora misteriosa que lhes permite ferir ou matar uma pessoa. Objetos pouco limpos so tabus porque supostamente trazem o mal a uma pessoa ou a um grupo. Fonte: http://www.workpedia.com.br/tabu.html. 80 As audincias so realizadas em salas no mais das vezes com ar condicionado, tendo as partes a seu dispor gua, caf, ch. Sendo ainda de rara denominao as expresses autor e ru, mas sim demandante e demandado. 81 Por ter a Lei 9.307/1996, declarada constitucional pelo Supremo em 2000, trata-se de uma lei relativamente nova, porm, a arbitragem j era praticada pelas empresas em contratos internacionais.

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caminho a ser seguido pelo jurisdicionado, mxime que principalmente no Estado de So Paulo, especificamente na Capital82, comezinho que o andamento lento, demorado. Quantas vezes no se ouvem em Cartrios dos fruns da Capital de So Paulo, que a juntada de uma mera petio est alguns meses atrasada. Fato esse experimentado diariamente pelas partes e pelos advogados imagine ento a parte que no representada por grandes escritrios, que reconhecem a lentido da justia paulista: No vou ocultar que o Judicirio paulista um dos mais lentos do mundo. No entanto, ele absolutamente srio e responsvel. 83

No se pode olvidar ainda que findo o processo em primeira instncia e proferida a Sentena, j transcorrido alguns anos, ainda permitida a interposio de embargos de declarao84 para que seja suprimida eventual omisso ou contradio do julgado. E da interposio dos embargos, juntada, concluso ao magistrado para anlise, e posterior publicao, no mais das vezes se levam alguns meses, o que contribui ainda mais para a lentido da obteno do direito.

Trmino do calvrio? No! Apelao ao Tribunal (segunda instncia), pelo perdedor, ou por ambas as partes em alguns casos. E, aps a apresentao de contra-razes de quem de direito o processo enviado para a instncia superior, aonde possvel a situao anmala de um processo85 aguardar 7 (sete) anos apenas para distribuio dos autos para o relator.

Assim, no exagero concluir, ressalvada ainda a hiptese que aps o julgamento em segunda instncia que o processo possa ir Braslia, seja para o Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal Federal, de que um processo judicial, em mdia, possa demorar86 cerca de 10 (dez), 15 (quinze) anos.

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Falamos especificamente da Capital de So Paulo, por ser advogado atuante desde 1995, tendo, atualmente, uma mdia de 500 (quinhentos) processos em andamento. 83 TESS FILHO, Eduardo. Presidente da Comisso de Direito Internacional da OAB, em declarao ao Conjur. (Fonte: Revista Viso Jurdica, nmero 16, p. 28). 84 Particularmente entendo que a figura dos embargos de declarao deveria ser suprimida da estrutura processual, visto que os magistrados tm despacho pronto para no analisar a pea processual: carter meramente infringente e ou o Juiz no est obrigado a responder todos os questionamentos da parte. Outrossim, mesmo em situaes meramente protelatrias os magistrados no aplicam penalidade por litigncia de m-f. 85 Ao de indenizao julgada procedente em primeira instncia 583.00.1997.542326-0. 86 Rodolfo de Camargo Mancuso em artigo na Revista Autnoma de Direito, n. 1, p.141, reflete sobre algumas causas do excesso de processos e cita, a crnica falta de efetividade das normas (leis que no pegam), leis criadas

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Diante desse quadro, podemos compreender o descrdito que a justia tem perante os cidados comuns, bem como incluir os advogados87 no rol dos prejudicados neste processo exaustivo que a distribuio, acompanhamento e obteno da satisfao do pleito, ou seja, a efetiva manifestao do Judicirio quanto controvrsia posta.

Temos que a lentido do poder judicirio pblica, incontestvel, porm, com a criao do processo digital (ainda engatinhando) e com a facilidade hoje em dia de acompanhamento processual pela internet88, um advogado pode justificar para seu cliente tamanha ineficincia?

De sorte que, tanto o jurisdicionado comum, aquele que quer receber seu aluguel, como o empresrio das grandes transaes, medida que conhecem a arbitragem, dela se utilizam, pois ao contrrio dos Juizados Especiais que no mais atendem o disposto na Lei 9.099/9589, as audincias so marcadas em no mximo em 30 (trinta) dias, os atos intermedirios e a deciso, realizados de forma clere. Verifico que a dificuldade da arbitragem para uma popularizao90 est basicamente ligada a ignorncia91 da possibilidade da utilizao da Lei 9.307/1996

sob o impacto da mdia, fomentando novas lides e processos (posta la legge, fatto limbroglio), sem prejuzo ainda do carter cultural (postura demandista) e represamente dos processos (morosidade da resposta judiciria). 87 Seria parcial de minha parte no argir que os profissionais do direito tambm tem responsabilidade na demora da soluo do litgio em algumas oportunidades, no aceitando o fim do processo e da eventual rejeio de seu ponto de vista e ou criando tese salvadora para conseguir eventual contrato de honorrios. 88 Porm, como se verifica na prtica a criao do processo digital e a plena informatizao do judicirio ainda esto por vir: A realidade nos protocolos dos tribunais brasileiros faz lembrar ainda hoje o setor de carga e descarga de um supermercado. Quase dois anos depois de entrar em vigor a lei de informatizao dos processos judiciais, as pilhas de papis de peties, inquritos e aes continuam a chegar aos tribunais em caminhes e carros dos Correios, como antigamente. At hoje, nenhum Estado brasileiro, mesmo os mais ricos, est perto de completar a informatizao dos processos. E pelos clculos do Conselho Nacional de Justia (CNJ), mais dez anos sero necessrios at tornar eletrnicos todos os processos. Depois que chegam aos protocolos dos tribunais, os processos enfrentam uma longa burocracia at chegar aos juzes, trmite que envolve carimbos, assinaturas e diversos despachos. Tudo isso contribui para o maior dos problemas da Justia: a morosidade. "Boa parte da tramitao desses processos consumida nesse vai e vem", afirmou o juiz Antnio Umberto, que integra o CNJ . Fonte O Estado de So Paulo 2007 - Felipe Recondo. 89 comum nos juizados especiais cveis da Capital de So Paulo, a designao de audincias para vrios meses, chegando a um interregno de um ano ou mais entre um ato ou outro. 90 Utilizo o termo popularizao no sentido de ser o procedimento arbitral utilizado pelo cidado em carter ordinrio e no extraordinrio restrito ainda a um nmero pequeno de empresas e pessoas fsicas que tem acesso e conhecimento da Lei 9.307/1996, por meio de seus advogados.

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por todos92, do no conhecimento93 da lei e da existncia de um senso ainda perene no cidado que s o processo perante a um Juiz togado e da ida ao frum lhe trar a garantia de justia, de que eventual acordo ou deciso fora deste mbito no seguro ou definitivo.

Evidentemente que no cabe a mim uma crtica pura e simples aos que compe a justia pblica, pessoas em sua maioria competentes, qualificadas e concursadas, entretanto, se encararmos o todo, a concluso , pelo menos no meu entendimento, que a justia pblica ineficiente, lenta, e por controverso que possa parecer injusta. 94

Como veremos no tpico da histria da arbitragem, a mesma surgiu em tempos remotos, e a divergncia surgida era entregue para um terceiro para proferir a deciso, tudo de forma rpida e sem maiores formalidades.

neste contexto que mora a meu ver o cerne do processo arbitral, qual seja, vontade as partes em resolver o conflito rapidamente, exercendo essa vontade atravs da indicao de quem pretendem resolva o conflito e da mesma forma as regras a serem aplicadas.

Ademais, acredito que caso no haja uma melhora substancial no servio oferecido pelo Poder Judicirio, que a arbitragem tende a ser mais utilizada95 do que j o , visto que as partes esto realizando que fazem parte de um sistema em colapso, no qual no existem culpados especficos, sejam juzes, advogados, promotores ou as prprias partes.
91

Apenas a ttulo de informao e sem qualquer qualificao cientifica, por amostragem verifiquei que o desconhecimento da Lei 9.307/1996 extensivo a estudantes de faculdade e advogados, qui aos leigos que no raro confundiram a arbitragem aqui discorrida como tema ligado a futebol. 92 Antnio Sodr, Op. Cit, p.26, indica que at pouco tempo somente os advogados que trabalhavam com comrcio exterior ou com contratos internacionais tinham acesso natural ao sistema de arbitragem. 93 O presidente da Associao Brasileira de rbitros e Mediadores, ureo Simes Junior, acredita que falta divulgao e conhecimento da sociedade do instituto. 94 SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. 1a edio. So Paulo: Malheiros, 2002, p.155. preciso repisar aqui a idia, j lanada antes, de que o direito de acesso Justia, consubstanciado no dispositivo em comento, no pode e nem deve significar apenas o direito formal de invocar a jurisdio, mas o direito a uma deciso justa. No fora assim, aquela apreciao seria vazia de contedo valorativo. 95 Jairo Saddi em seu texto O Princpio da Boa-f e a Arbitragem na obra coletiva sobre a coordenao do Prof. Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme Aspectos prticos da Arbitragem, menciona a possibilidade da utilizao da arbitragem na recuperao de empresas com base na Lei de Falncias (11.101/05).

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Outro ponto que considero muito importante para que a arbitragem como forma alternativa de soluo de conflitos, enquanto justia privada, seja utilizada e aproveitada pelos cidados, o trabalho dos advogados96 para que apresentem o processo ou procedimento para seus clientes. O artigo 2197 da Lei 9.307/96 deixa evidenciado que o advogado pode assistir a parte, portanto, sua interveno no obrigatria, entretanto, temos o artigo 133 da Constituio Federal c/c com o artigo 2o da Lei. 8.906/94 de que o advogado indispensvel administrao da justia.

Evidentemente houve brados quanto constitucionalidade do artigo 21 da Lei de Arbitragem em anlise com o citado dispositivo constitucional, porm, citando Carlos Alberto Carmona, entendemos que no h que se falar em

inconstitucionalidade, seja porque a Lei foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, seja porque a Lei Arbitral privilegiou a autonomia da vontade, sendo contraditrio fosse a parte obrigada a somente participar de uma arbitragem assistida por advogado98.

Outra vantagem pouco difundida que as partes podem optar pela instituio da arbitragem como forma para soluo do conflito, a qualquer tempo, at mesmo caso a situao j tenha sido posta em juzo, bastando para tanto a renncia das partes ao Judicirio.

Entretanto, o que efetivamente ocorre a utilizao da arbitragem previamente convencionada, ou seja, as partes antes mesmo de firmarem algum
96

Verifico no contato dirio com os advogados certo temor que a utilizao da arbitragem torne desnecessria a interveno do advogado, j que no h obrigatoriedade de sua participao, segundo o artigo 21 da Lei. 9307/96, o que no procede, pois o cliente, ao contrrio, ao conhecer o procedimento no s ir estreitar os laos e negcios profissionais como perceber a necessidade do advogado de sua confiana a tudo acompanhando. 97 Art.21... 3o. As partes podero postular por intermdio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem a represente ou assista no procedimento arbitral. 98 Ainda que no obrigatria salutar e quando no necessria a interveno do advogado, profissional habilitado que poder ajudar a parte desde a elaborao da clusula arbitral e dentro do contexto, do esprito da lei arbitral auxiliar como verdadeiro mediador, inclusive. Cite-se o juizado especial de causas at 20 (vinte) salrios mnimos que no obrigatria a assistncia por profissional habilitado do direito, entretanto muito comum a parte procurar advogado pois tem cincia que ter melhor possibilidade de alcanar um resultado positivo.

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negcio ou relao, j tem em mente a instituio da arbitragem como competente para dirimir eventual conflito, firmando a clusula compromissria ou arbitral, que ser analisada mais adiante. Cito o recente mutiro da Justia99 pela conciliao ocorrida nos ltimos anos no ms de dezembro, vejo, porm, que se os advogados das partes instrussem, seus clientes da possibilidade da opo por meio da arbitragem, expondo claramente das vantagens do procedimento, como celeridade e ausncia de possibilidade de recurso, me pergunto se no trariam mais benefcios, para a justia, para o cliente e para o advogado.

O esforo do Conselho Nacional de Justia louvvel, com certeza, porm, falta um requisito essencial para o sucesso da empreitada, qual seja a vontade das partes. A tentativa de conciliao nesses termos imposta100, no partiu ou emanou das partes e sim de um rgo do Poder Judicirio. Cito audincia que compareci no ano de 2007, a parte requerida, empresa de telefonia, no tinha a mnima inteno de conciliar, veio com proposta padro. Carece ainda esses mutires a meu ver de um critrio101 e ou anlise mais profcua em relao aos processos chamados para a audincia conciliatria.

So caractersticas da arbitragem, como exposto, a celeridade da celebrao do ato da audincia, da realizao das provas e conseqente deciso, e no menos importante, a ausncia de recurso102 contra a deciso arbitral.

Mas importante que as partes envolvidas estejam imbudas de boa-f e tenham a inteno de resolver o conflito rapidamente, para que se aproveitando das caractersticas do processo arbitral, por meio da justia privada, obtenham o direito tutelado e ou pelo menos a pacificao social com o fim da controvrsia.
99

www.conciliar.cnj.gov.br O objetivo conciliar, porm, da intimao constam termos como revelia, condenao, mxime a intimao para o ato nem sempre respeitar um termo razovel entre o ato da intimao e a data da audincia. 101 Nos dois ltimos anos compareci, na qualidade de advogado, aos mutires, porm, os processos objeto da tentativa de conciliao eram de recente distribuio, porque no se chamou para conciliao, processo parado h mais de cinco anos na distribuio da segunda instncia? 102 No sentido de reviso por outra instncia ou rgo. Cabem embargos de declarao nos termos do artigo 30 da Lei. 9.307/1996, e ainda a deciso pode ser declarada nula nos termos do artigo 32 da citada lei.
100

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1.4. ACESSO JUSTIA

Antes de adentrarmos propriamente no estudo do acesso justia no mbito da arbitragem, relevante se faz mencionar que o significado, amplitude e at a prpria compreenso do que significa Justia, questo controversa, debatida e com vrias interpretaes, no campo do direito e da filosofia. O termo justia do latim iustitia, numa viso genrica e concebida pelo homem mdio, diz respeito igualdade de todos os cidados. o principio bsico de um pacto social que visa manter a paz social atravs da preservao dos direitos pela obedincia principios constitucionais, ou na sua usa em casos concretos por meio da pacificao de litgios.

Justitia est constans et perptua volntas jus suum cuique tribere103. (Ulpiano, Dig. 1, 1, 10).

Cabe ainda por ser parte notvel da literatura portuguesa, mencionar a justia potica clssica de Cames em seu romance os Lusadas. No romance pico, Cames fala das viagens de Vasco da Gama, numa narrao pica de feitos e heris, retratando a justia do mais forte, de um rei que utiliza o Estado, realado quando da estrofe que remete a Ins de Castro.

Passada esta to prospera victoria, Tornado Affonso lusitanta terra A se lograr da paz, com tanta gloria Quanta soube ganhar na dura guerra; O caso triste, e digno de memoria. Que do sepulchro os homens desenterra, Aconteceu da misera e mesquinha. Que, depois de ser morta, foi rainha.104

103

Justia a constante e perptua vontade de dar a cada um o que lhe corresponde em direito. Traduo de V. Cesar da Silveira.

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A justia em seu sentido amplo tem a funo precpua de ordenar, de delimitar, de impedir a desordem e o caos. O que seria da sociedade sem a ateno a princpios de justia?

Nos dizeres do Professor Trcio Sampaio Ferraz Jr.:

A presena, pois, da justia, como uma espcie de cdigo de ordem superior, cujo desrespeito ou violao produz resistncia e cuja ausncia conduz desorientao e aos sem-sentido das regras de convivncia, pode-nos levar a admiti-la como um princpio doador de sentido para o universo jurdico.105

Evidentemente, que o senso de justia e no s a concretizao dela (justia material), algo que depende de vrios fatores e determinantes. Uma deciso pode ser dada com justia mas no ser justa. Uma deciso pode condenar algum que no tenha contribuido diretamente para o dano (responsabilidade objetiva), entretanto, e podemos citar casos miditicos a justia considerada feita quando um estelionatrio preso, quando um pedfilo condenado. Em vrias situaes as pessoas sequer tem conhecimento da questo processual ou o histrico dos fatos, mas para elas a justia foi feita.

Com essas consideraes e trazendo-as para nosso centro de ateno, verificamos que sendo comum a todos que habitam o poder judicirio, partes, advogados, juzes, que a demora demasiada na efetiva prestao jurisdicional compromete o acesso justia.

Importante mencionar que no compreendemos acesso justia como acesso aos tribunais, mas sim a obteno da soluo da demanda, do litgio ou da controvrsia posta, ou nos dizeres106 do eminente Jos Renato Nalini:

104 105

CAMES, Luiz de. Os Lusadas. Lisboa: Imprensa Nacional, 1889. p. 130. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Op. cit, 2007. p. 366. 106 Texto extrado do livro Novas Perspectivas no Acesso Justia Revista da Justia Federal n.3, artigo 08.

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Insatisfatria a estrita viso do acesso Justia como acesso aos tribunais. Se este o coroamento do Estado de Direito, tambm e simultaneamente um direito meramente formal, tantos so os obstculos antepostos ao acesso da pessoa ordem jurdica justa.

Compreendo o procedimento arbitral no s como forma alternativa de soluo de conflitos, mas tambm como forma e meio efetivo de acesso justia107.

Como exposto por Garth e Cappelletti:

O acesso justia pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos .108

So indiscutveis os efeitos nefastos do tempo sobre o processo, e a meu ver, mesmo com uma ao distribuda e exercido o direito constitucional de acesso justia109, no est tendo o jurisdicionado verdadeiro e efetivo acesso justia, na medida em que receber a prestao jurisdicional provavelmente uma dcada aps o incio do processo, e sem a garantia que tal prestao ter efetividade com a liquidao do dbito, da obrigao, etc.

No podemos deixar de notar que uma das causas da lentido dos processos, o abuso do direito de defesa, principalmente quando o autor depende economicamente do bem perseguido, situao que acentua a desigualdade entre as partes, como mencionado por Luiz Guilherme Marinoni110, que conclui que tal situao, transforma o decantado princpio da igualdade em uma abstrao irritante.

107

Luiz Guilherme Marinoni ao tratar do acesso justia no processo brasileiro diz: Como a garantia constitucional de acesso justia incide sobre a estrutura tcnica do processo de iure condenado e de iure conditio, dever de o processualista extrair das normas uma interpretao que permita a construo de um processo justo, isto , de um processo que atenda aos valores constitucionais em uma perspectiva concreta e no meramente formal. Ob. cit., p. 371. 108 CAPPELLETI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Safe, 1998, p.12. 109 Art. 5o da Constituio Federal da Repblica: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. 110 Antecipao de Tutela. 9a ed., Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2006, p. 342.

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O artigo 5o, LXXVIII da Constituio Federal acrescentado pela EC. 45/04 asseguraria a todos, seja no mbito processual ou administrativo a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, sendo que sabemos isso no ocorre, frustrando o direito bsico de qualquer pessoa soluo do litgio sem dilaes indevidas.111

Donaldo Armelin sobre o assunto disse:

A efetividade do processo est umbilicalmente vinculada sua rapidez e celeridade em propiciar uma prestao de tutela jurisdicional eficaz. A morosidade nessa prestao sempre foi uma questo a desafiar a argcia e o talento dos cientistas do processo e dos legisladores.112 Importante ressalva faz Rodolfo de Camargo Mancuso113 ao citar que necessria uma mudana de mentalidade, dentre todos aqueles que operam com o direito de que:

... o acesso justia no um convite e menos ainda um incentivo para um estado de beligerncia entre os jurisdicionados e deles em face do Estado, e sim uma garantia residual de que sero apreciadas, e sendo possvel, eliminadas as crises de certeza, satisfao e segurana, ao pressuposto de a controvrsia ter se revelado impossvel por outros meios.

A Constituio de 1988 garante o acesso justia, porm, como observado, por Rodolfo de Camargo Mancuso, a lei magna no mostra como se sa dela (justia).

As palavras de Rui Barbosa proferidas no j longnquo ano 1924 nunca foram to apropriadas:

111 112

STF, Pleno, HC 85237-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 17.3.2005, v.., DJU 29.4.2005) Acesso justia, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, v. 31, p. 171/182, jun./89. 113 Revista Autnoma de Processo, nmero 1, p. 172.

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Justia atrasada no justia, seno injustia, qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal nas mos do rbitro (Juiz) contraria o direito escrito das partes, e assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade. 114 De sorte que o procedimento115 arbitral ao de forma efetiva e inconteste dar s partes a celeridade e a garantia de uma deciso proferida em tempo razovel116 atende no s ao que dispe a Constituio Federal, mas tambm age como instrumento valioso de pacificao social, ao dirimir um conflito, como pode se presumir se reduz toda a carga emocional nele existente, ao contrrio de uma expectativa carregada por vrios anos.

Entendo, assim, que a Arbitragem meio, sim, de acesso justia, posto que a Justia Pblica, ao prestar uma justia tardia, comete uma injustia, uma no justia, como j dizia o grande Rui Barbosa nos idos de 1924.

O acesso justia aqui concebido trata da obteno do ttulo executivo, em tempo passvel de garantir a efetividade da deciso117.

O procedimento arbitral pode e deve ser encarado como forma alternativa ao Poder Judicirio, e no como concorrente e ou ser analisado como uma diminuio da importncia da Justia Pblica, pelo contrrio, deve ser aceito pela sociedade, nela englobada, o cidado e os operadores do direito, sejam eles juzes ou advogados, como meio eficaz de acesso justia, desafogando o Poder Judicirio.118
114

Elogios Acadmicos e Orao de Paraninfo Editora Revista de Lngua Portugus, 192, p.381, Apud, SODR, Antonio, Op. Cit, p. 19. 115 Neste trabalho em algumas oportunidades ora farei referncia utilizao da arbitragem como procedimento arbitral ora como processo arbitral, j que no existe uma nomenclatura determinada pela doutrina. 116 Existem discrepncias e ou variao de acordo com o caso concreto, mas casos de menor complexidade, tem uma deciso arbitral proferida em seis meses e outros que demandem uma maior complexidade, podem obter uma deciso arbitral em prazo de um a dois anos, no mximo. 117 Cabe salientar a reforma do Cdigo de Processo Civil, com a Tutela Antecipada e as alteraes da fase executiva do processo, so interessantes, mas no tem carga efetiva para soluo de todas as mazelas do Poder Judicirio, para uma maior rapidez no trmite dos processos. (lei 10.444/2002 e lei 11.232/2005) 118 Recente levantamento realizado pelo Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (Conima) demonstrou que a utilizao da arbitragem e da mediao cresceu mais de 45% e 83% respectivamente nos ltimos seis anos no Brasil, demonstrando a crescente procura por meios alternativos de resoluo de conflitos. Rafael Villac Vicente de Carvalho, advogado da rea empresarial e representante do Peixoto e Cury Advogados em Nova York. Disponvel em: < http://www.revistafatorbrasil.com.br/ver_noticia.php?not=29683 > Acesso em 05 mar. 2008.

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O acesso justia119 no deve ser encarado como mera possibilidade de acesso ao Poder Judicirio e ou acesso fsico aos quintais dos fruns, mas sim, a meu ver, ligado diretamente efetividade, ao resultado, ao direito de obter o jurisdicionado uma deciso clere. Acesso justia obter o direito e ou a concretizao do efeito jurdico120 e no ficar preso em um emaranhado de leis processuais, recursos, perder a motivao, o entusiasmo e a crena na justia.

Tal fato no passou despercebido pelos legisladores e operadores do direito, tanto que sensvel o esforo da comunidade jurdica na criao de leis e mecanismos que dem efetividade s pretenses trazidas apreciao do Poder Judicirio, nos dizeres de Kazuo Watanabe121:

O direito e o processo devem ser aderentes a realidade, de sorte que as normas jurdico-materiais que regem essas relaes devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando mecanismos de segurana que reajam com agilidade e eficincia s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretenses materiais que resultam da incidncia dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rpida, adequada e ajustada ao mesmo compasso.

Cito como exemplo da eficincia e celeridade do procedimento arbitral uma situao locatcia, na qual as partes j incluam no contrato de locao a clusula compromissria arbitral, indicando o rbitro ou Cmara Arbitral competente para dirimir o conflito, em no mximo 30 (trinta), 45 (quarenta e cinco) dias, as partes

119

Em sesso de comemorao dos 200 anos do Judicirio promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho, a presidente do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie, disse que o acesso justia : prerrogativa essencial para o fortalecimento da democracia. Fonte: Agncia Brasil. http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/10/18/materia.2007-10-18.2369690579/view - consultado em 10 maro 2008. 120 Em seu Dicionrio Jurdico Tributrio, Eduardo Marcial Ferreira Jardim, assim o conceitua: Resultado advindo da incidncia da lei em casos concretos. 121 Da Cognio no Processo Civil. 2a ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 143, apud MAIDAME, Manoel Mrcio. Impenhorabilidade e Direitos do Credor. So Paulo: Juru, 2008

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tero uma deciso e um ttulo para ser executado, no caso de no cumprimento espontneo da obrigao.

A utilizao do procedimento arbitral a meu ver ainda est muito aqum de sua capacidade e potencial, ainda se comparada com os processos judiciais, mas acredito que se difundida para a populao em geral, salientada sua rapidez, celeridade e ainda da obteno de uma deciso com o mesmo respaldo da proferida por um juiz togado, da qual no cabe recurso, passar a ser encarada como forma valiosa de acesso justia. Cabe ainda a ttulo de ilustrao mencionar o sistema americano122 de solues alternativas de conflitos, que tomou corpo em 1976, durante uma apresentao na Pound Conference, sobre a insatisfao do povo americano com o sistema judicirio.

Em sua obra o Professor Paulo Fernando Silveira indica que o professor Frank. E. A. Sander da Universidade de Harvard apresentou o programa vinculando destinao dos casos a porta apropriada (multi-door courthouse) e quanto abrangncia, a soluo por meio da conciliao, mediao123, arbitragem e os servios sociais e governamentais.

O programa passou por vrias etapas, passando a se desenvolver mais plenamente a partir de 1985, por meio das tcnicas ADR (Alternative Dispute Resolution).

Por fim, especificamente a arbitragem, neste sistema (ADR) ela tem algumas semelhanas com o nosso instituto e algumas diferenas. As diferenas mais evidenciadas so que o programa administrado pelo poder judicirio (Superior Corte de Columbia) e que o rbitro necessariamente tem que ser um advogado credenciado. As semelhanas que o rbitro nesse caso o advogado administra o
122

Tiramos esse tpico da obra do ilustre Prof. Paulo Fernando Silveira. Tribunal arbitral: nova porta de acesso justia, p. 12/32. 123 Entre 1987 e 1989 todos os processos civis foram suspensos por uma semana e voluntrios mediaram cerca de 700 a 900 casos. Essa semana como a Semana do Acordo. Esse sucesso encorajou a Superior Court of Columbia a tornar disponvel, durante todo o ano, a mediao aos litigantes civis, mesmo nos casos mais complexos. SILVEIRA, Paulo Fernando, Op. cit, p.15.

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caso, ouvindo as partes, colhendo as provas de fato e de direito e emite seu julgamento.124

Como dito pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, no processo civil brasileiro a luta contra o tempo tem sido uma preocupao constante desde o incio da elaborao do Cdigo de Processo Civil de 1973, e no s da doutrina do direito, mas, evidentemente, das partes, que tem na morosidade da justia, seu maior tormento, na busca da emblemtica justia social e jurdica.125

Refora-se, assim, a importncia da arbitragem que tem em sua constituio, a celeridade e a ausncia de recurso de suas decises, duas armas importantssimas contra a morosidade que paira sobre a justia estatal.

124

Que poder ou no ser obrigatrio (binding), se for torna-se sentena judicial, se no (non-binding), as partes podem (com certeza a parte insatisfeita) solicitar ao Poder Judicirio, novo julgamento, por novo rbitro. 125 Op. cit, p. 85.

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2. ARBITRAGEM EVOLUO HISTRICA

A arbitragem como forma de soluo de conflitos remonta antiguidade. Basicamente a arbitragem e quanto a isso no mudou ao longo do tempo consiste no arbitramento126 de um homem de bem. Nada mais do que a interveno de uma pessoa que goza da confiana das partes e com a anuncia destas resolve a questo pendente.

Os meios de soluo dos conflitos passaram por trs estgios ao longo do tempo: a) Autotutela (vingana forada, fsica); b) Autocomposio (renuncia, transao) e; c) Heterocomposio (mediao, conciliao, arbitragem, processo judicial).

2.1. INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a necessidade da utilizao de formas alternativas de soluo de conflitos, sem a interferncia do Poder Judicirio, para obteno de uma pacificao social e respeito dignidade da pessoa humana, sem prejuzo do direito constitucional que o cidado tem de obter uma deciso em tempo razovel.

O conhecimento mesmo que no absoluto do desenvolvimento da histria da arbitragem possibilita uma melhor compreenso do instituto, sua evoluo e a importncia como instrumento para soluo de controvrsias.

Ao tratar da evoluo histrica da arbitragem, vinculada ao Brasil, fao aluso s palavras do Professor Dalmo de Abreu Dallari: uma novidade muito antiga.
126

George Washington ao elaborar seu testamento e prevendo disputas sobre seu patrimnio se manifestou neste sentido: todas as disputas (se infelizmente alguma surgir) devero ser decididas por trs homens imparciais e inteligentes, conhecidos pela sua probidade e discernimento; dois sero escolhidos pelos litigantes cada um deles tendo o direito de escolher um, o terceiro ser escolhido por estes dois. E mais, Estes trs homens assim escolhidos, no limitados pela Lei ou por construes legais declararo seu entendimento sobre a inteno do Testador; e tal deciso ser, para todos os fins, to vinculativa para as partes como se tivesse sido exarada pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Texto traduzido livremente por Carlos Alberto Carmona. Op. cit., 2006, p. 109.

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Como diz Jos Cretella Neto127 para entender a evoluo da arbitragem atravs da Histria preciso relembrar, que, nos primrdios da Histria humana inexistia o conceito de Estado, sendo, o poder concentrado nas mos do monarca e de classes de nobres, sacerdotes e funcionrios encarregados da administrao do reino. De sorte, que as pendncias, os litgios se resolviam na fora fsica, prevalecendo o regime da vingana privada no regulamentada e da autotutela.

Na seqncia veio a fase da autocomposio, mais ainda sem uma figura reguladora, ou seja, se o cumprimento da composio efetivada entre as partes no fosse cumprido, ainda se recorreria fora. Ainda segundo Jos Cretella Neto128, a partir de determinado momento, criouse a figura do poder central, figura semelhante ao conceito de Estado, que avocou para si o poder de punir, porm, como cedio, de forma no mais das vezes, arbitrria e unilateral. A desconfiana desse poder central e dspota levou os particulares a nomearem terceiros, pessoas dignas de confiana para decidirem a controvrsia. Surgiu a figura do rbitro. Na Grcia129, o procedimento arbitral coexistiu com o processo estatal, at o sculo II a.C. Era difundida a idia de que o rbitro visava a eqidade e o juiz se atinha a lei, noo que persiste at os dias de hoje.130

No direito romano o compromisso tinha feio parecida com o hoje aplicado e a arbitragem podia atingir qualquer direito disponvel e se efetivava como uma extenso dos poderes do juiz e a justitia bonae fidei.

127 128

Curso de Arbitragem, Editora Forense, p.05. Op. cit, p. 06. 129 No direito grego, como ensina Hermes Lima, a questo principal no era o conhecimento de como a lei dispunha, mas, sim, saber, como em face do caso concreto de aplicao da lei ao caso concreto, reagiria a conscincia tica do povo. Introduo cincia do direito. 4a ed., Editora Nacional de Direito Ltda.: Rio de Janeiro, 1944, p. 228. 130 Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil. 7a ed., Editora Atlas: So Paulo, 2007, p. 535.

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Extrai-se do discurso de Ccero, na Oratio pro Roscio Comoedo131, a distino clara entre o julgamento e a deciso do rbitro: uma coisa o julgamento, outra a arbitragem. Comparece-se ao julgamento para ganhar ou perder tudo.

Na idade mdia, o instituto ganhou fora, pela sua reiterada utilizao pela Igreja Catlica, trazendo por meio das invases brbaras na Europa, a soluo privada dos litgios.

A Arbitragem contempornea, por sua vez, tem sua aplicao em outros pases, largamente difundida.

Importante anotar que o uso da arbitragem era costumeiro no mbito internacional no final do sculo XIX, tendo sido alvo de debates nas Conferncias de Paz de Haia132, de 1899 e 1907. Na Unio Sovitica133, por exemplo, a arbitragem se apresenta de duas formas: a pblica, de acordo com a lei, para dirimir controvrsias entre empresas nacionalizadas ou entre diferentes ministrios e a convencional, que exclui de sua competncia os cidados soviticos, tratando das questes relativas ao comrcio internacional.

A arbitragem pblica que se originou de um decreto de 1918, foi organizada em 1931 e passou por modificaes em 1960, 1974 e em 1979, est prevista na Constituio Russa de 1977, no captulo XX intitulado Jurisdio e Arbitragem.

Na Argentina, em decorrncia da vigncia da Lei n 24.573, h o estabelecimento da exigncia da mediao, em carter obrigatrio, antes do ingresso de qualquer ao em sede civil ou comercial.

131

Discurso de Ccero no ano 67 A.C, em favor de seu amigo Roscio, um ator, processado por Fannius Chaerea, que pretendia receber de Roscio indenizao em razo da morte de escravo assassinado ao qual Roscio tinha ficado de ensinar o oficio da arte cmica. 132 Como se infere do Cdigo de Processo Civil e Comercial da provncia de Buenos Aires de 1986, p.71: La corte Permanente de Arbitraje de La Haya surgi de las Conferencias realizadas en esa ciudad en 1989 y 1907. No tnia la estructra de um tribunal ni tampoco carcter de permanncia como su nombre lo indicaba. 133 David, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Martins Fontes: So Paulo, 2002, p.287.

54

Saliente-se que o Cdigo Processual Civil e Comercial da Argentina, em seus arts. 736 a 773, e os Cdigos de Procedimentos Civil e Comercial de cada uma das Provncias Argentinas prevem a arbitragem. No Paraguai, a arbitragem est inserida no seu Cdigo de Processo Civil, por via dos arts. 774 a 835.

O Cdigo Geral de Processo da Repblica Oriental do Uruguai regula a arbitragem nos arts. 472 a 507. Inequvoco e de ampla difuso que a arbitragem tem ampla importncia e alcance nos Estados Unidos.

No MERCOSUL, a resoluo de controvrsias por arbitragem entre os Estados membros, encontra-se prevista no Protocolo de Olivos. 134

Diante da criao do Protocolo de Olivos e do crescimento da arbitragem, especialmente no Brasil, aps o advento da Lei 9.307/1996, de se notar que, aos poucos, a arbitragem est se consolidando como importante instrumento para soluo de controvrsias no mbito do MERCOSUL. 135

2.2. ANTIGUIDADE Jos Maria Rossani Garcez136 aduz que existem registros de mediao, 3.000 anos antes de cristo e de que no Oriente antigo, por meio de uma Cmara composta

134

O Protocolo de Olivos foi assinado em 2002 pelos membros do Mercosul, entrando em vigor em 2004, com o objetivo de solucionar controvrsias e de minimizar as suas diferenas. Criou-se, atravs desse protocolo, o Tribunal Permanente de Reviso (TPR), com o fim de controlar a legalidade das decises arbitrais. Um estgio seguinte poder ser a criao de uma corte permanente do Mercosul. O TPR formado por cinco rbitros designados um por Estado, por um perodo de dois anos, renovvel por at duas vezes consecutivas. A escolha do quinto rbitro ser feita por unanimidade, para um perodo de trs anos, no renovvel, salvo acordo em contrrio. No caso de dois Estados se envolverem em uma controvrsia, trs rbitros integraro o Tribunal. Dois deles sero nacionais dos dois Estados-parte litigantes e o terceiro, que ser o presidente, ser sorteado entre os demais rbitros que no sejam nacionais dos referidos Estados. Caso a controvrsia envolva mais que dois Estados, o Tribunal contar com a totalidade de seus rbitros. As votaes e deliberaes seguiro o princpio majoritrio e sero confidenciais. Os laudos do TPR possuiro fora de coisa julgada. O TPR ser sediado em Assuno mas poder se reunir, em caso de necessidade devidamente justificada, em outras cidades do Mercosul. Est previsto no Protocolo de Olivos que os rbitros supracitados devero ser juristas de reconhecida competncia e ter conhecimento do conjunto normativo do Mercosul. Devero ser imparciais em relao administrao pblica e sem interesse de qualquer natureza na controvrsia. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Protocolo_de_Olivos. 135 PUCCI, Adriana Noemi; GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida (coord.) Aspectos prticos da Arbitragem. Quartier Latin: So Paulo, 2006, p.60 136 Op. cit., p.15.

55

por trs rbitros, denominada Beth-Diam, resolviam os litgios privados pela via arbitral, conforme referncia feita na obra Arbitragem a Justia Alternativa, p.17.

Na antiguidade um exemplo a ser citado um caso de arbitragem entre as cidades Estados da Babilnia, cerca de 3.000 a.C.137

A arbitragem era utilizada por gregos e romanos, como se pode inferir de passagens literrias, de Ccero e Sneca.

Citando Antonio Sodr reiteramos a interessante distino entre o juzo arbitral e o juzo togado, realizada por Ccero, no Pro Roscio Comoedo: uma coisa o julgamento, outra uma arbitragem... vem-se a julgamento para perder ou ganhar todo o processo, tomam-se rbitros com a inteno de no perder tudo ou no ganhar tudo. 138

Tal lio e ou pensamento vem de encontro com o esprito da arbitragem, ou seja, as partes ao optarem pela instituio do procedimento tm em si, a inteno de resolver o conflito rapidamente, independentemente de uma deciso no todo favorvel. Aquele que opta pelo procedimento arbitral a meu ver mais suscetvel a conciliar e conciliar renuncia.

Como cedio, na histria da humanidade e mais precisamente em relao ao direito romano, houve fases em relao aos conflitos, como a Lei de Talio vingana privada que previa castigo anlogo ao ato punido.

Posteriormente a fase da autotutela se verificou a existncia de formas de heterocomposio com a soluo dos conflitos pela atuao da justia pblica.

Nos julgamentos arbitrais, o pretor conferia ao rbitro a incumbncia de receber e decidir o litgio, sendo a deciso irrecorrvel. O imperador Justiniano gerou reformas de modo a tornar possvel a execuo da parte que descumpria o laudo

137

CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem no Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Tese (doutorado). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo: 1990, p.33. 138 SODR, Antonio. Op. Cit, p. 108.

56

arbitral, pois, somente a exeqibilidade era bona fidei (boa-f)

139

ou stipulatio

poenae (pena em caso de descumprimento)140, de sorte que, no perodo romano, a importncia da arbitragem, sua autonomia e eficcia executiva, ganhou importante relevncia.

J no final do sculo XIX a arbitragem se tornou corriqueira nas relaes internacionais, tendo sido objeto de discusso nas Convenes de Haia.

2.3. BRASIL

No Brasil, a arbitragem j era prevista pela Constituio de 1824 em seu artigo 160, por ela admitida que fosse s causas cveis e penais civilmente intentadas.

E confirmada na legislao posteriormente advinda como, em regra, uma faculdade outorgada aos litigantes. Dela cuidaram, dentre outras leis, o Cdigo Comercial141 Cdigo Civil
143 142

de 1850, o

de 1916, os Cdigos Estaduais

144

e os Cdigos de Processo Civil de

1939 e 1973, sendo que neste ltimo j contava a arbitragem com pouco renome,

139

Conforme, V. Cesar da Silveira. Dicionrio de Direito Romano, p. 347, essas iudicia, tinham em comum a sano falta de fides (f). Just est ars aqui er bni. A frase de Ccero repousa na noo moral do respeito s convenes e na f jurada e sobre a noo de eqidade. O que de uso e costume deve incluir-se nos juzos de boa-f (Ulpiano, DIG. 2, 1, 31). 140 SODR, Antonio, Op. Cit, p.109. 141 A arbitragem citada nos artigos, 245, 294, 664 e 846, demonstrando a relevncia da arbitragem nas relaes mercantis. 142 No Cdigo Comercial anotado de 1864, do acervo de meu av Professor Jos Scaciota, curioso notar os comentrios do Juiz Municipal e de Orphos (sic) de Mangaratiba, Rio de Janeiro, S. O de Arajo Costa, acerca do artigo 245: Muito sem tem dito contra o juizo arbitral pelo modo por que o temos: de facto no pde ser mais perigoso do que , de, em vez de olhar-se para um juiz, busca-se um defensor que cada parte escolhe, esperando de suas opinies extremas que se produzem, a verdade, quando ahi deva ser a justia difficil, seno impossvel. Em relao ao artigo 846, se faz remisso ao artigo 1190 do Cdigo Comercial Portugus, e ao Cdigo Comercial Francs. 143 O Cdigo Civil de 1916 em seus artigos 1.037 a 1.048 tratava da arbitragem voluntria como forma de soluo de conflito. 144 O do Estado de So Paulo, Cdigo do Processo Civil e Commercial, tratava da arbitragem em seus artigos, 1139 a 1155, que entrou em vigor em 1/07/1930, bem como foi o juzo arbitral, tema do Cdigo do Processo do Districto Federal (vigncia a partir de 02/04/1925), o de Santa Catharina (vigncia concomitante com a Lei. 897, de 29/08/1911, do Estado da Bahia (1916) e de Minas (1923).

57

no mais sendo importante meio de soluo de conflitos perante a sociedade brasileira. Como nos ensina Jacob Dolinger145 a faculdade de as partes indicarem o direito a ser aplicado, como admitido pela arbitragem, objeto de longa divergncia entre autores clssicos da disciplina. (Pimenta Bueno, Clvis Bevilacqua, Teixeira de Freitas, Carlos de Carvalho). Menciona que em 1912, Lafayette Rodrigues Ferreira apresentou Comisso Internacional de Jurisconsultos Cdigo de Direito Internacional Privado, no qual a autonomia de vontade em contratos internacionais, em seu artigo 60, rezava: A doutrina exposta nos dois precedentes artigos pode ser alterada ou derrogada pela vontade das partes (autonomia), porquanto lhes licito estipular nos seus contratos que sejam eles regidos em tudo e por tudo pelo direito de um pas determinado.

Impossvel retratar de forma fiel e correta a origem e evoluo seqencial da arbitragem junto aos povos antigos, em face da diversidade146 e das diferentes formas de aplicao na soluo de conflitos. Ao falar sobre o tema Jos Maria Rossani Garcez147 indica que na Repblica Popular da China a mediao bastante utilizada em conflitos interpessoais, comunitrios e cveis, atravs dos Comits Populares de Conciliao e dos tribunais de conciliao.

Indica ainda o jurista que o Japo utiliza a mediao no meio empresarial e ambiental, sendo ainda obrigatria a mediao familiar em casos de divrcio, bem

145

A Autonomia da Vontade para Escolha da lei Aplicvel no Direito Internacional Privado Brasileiro. In. Arbitragem. Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007. p. 73. 146 Sntese de Slvio de Figueiredo Teixeira: Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espcies, que vo desde as origens histricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinria sob Diocleciano (sculo III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ao, primeiro mediante o enquadramento na ao da lei e, depois, acrescentando a elaborao da frmula, como se v na exemplificao de Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que no integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramtico de profisso e inmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clssica, as experincias do ofcio. 147 Os Conflitos Humanos e Sociais. Editora Del Rey, p. 06.

58

como se utilizam da mediao pases como Indonsia, Sri Lanka, Filipinas, Austrlia, Nova Zelndia e Melansia.

No plano interno, no que pese, antes do advento da Lei de 1996 no houvesse tratamento legislativo para a clusula arbitral, no plano internacional, diversos tratados procuraram atribuir eficcia a avena.

Um dos primeiros o Protocolo de Genebra, de junho de 1923 que foi subscrito pelo Brasil em 24 de setembro de 1923, vindo a ratific-lo em 05 de fevereiro de 1932. Curioso notar que a Conveno de Nova Iorque (1958)148 que praticamente substituiu o Pacto de Genebra s foi aprovada e promulgada pelo Brasil apenas em 2002. Assim, apenas se tem conhecimento de um caso levado aos Tribunais149, que aplicou o art. 4o do Tratado de Genebra, j que antes foram poucos que incluram clusula compromissria em seus contratos, com receio de inoperncia e ou eficcia no caso de litgio.

Posteriormente, com o advento da Lei. 9.307/1996 e com a declarao de constitucionalidade da Lei pelo Supremo Tribunal Federal, a arbitragem voltou tona, mxime ainda esteja muito aqum de sua capacidade, ressalvada a celeridade, informalidade e sigilo do procedimento. Abrimos um parntese para expor posio de Maristela Basso150 em relao ao uso da expresso informalidade que prefere a utilizao desformalizao mais adequada ao instituto, j que caracteriza segunda ela, ao que concordamos no criar regras, evitar procedimentos padronizados, evitar solenidades.
148

Interessante notar que a Unio Sovitica participou ativamente pela arbitragem no comrcio internacional, tendo assinado e ratificado a Conveno de Nova Iorque, de maio de 1958. 149 Trata-se de Recurso Especial n.o 616-RJ, relatado pelo Min. Cludio Santos (vencido), sendo o acrdo redigido pelo Min. Gueiros Leite e assim ementado: Clusula de arbitragem em contrato internacional. Regras de Protocolo de Genebra de 1923.1. Nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo, a clusula arbitral prescinde do ato subseqente do compromisso e, por si s, apta a instituir juzo arbitral.2. Esses contratos tm por fim eliminar as incertezas jurdicas, de modo que os figurantes se submetem a respeito do direito, pretenso, ao ou exceo, deciso dos rbitros, aplicando-se aos mesmos a regra do art 244, do CPC, se a finalidade for atingida 3. Recurso conhecido e provido. Deciso por maioria. (In Revista do Superior Tribunal de Justia. 37:263-290, 3a Turma, julg. em 24.4.90) 150 Arbitragem. Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, in memoriam, p.02.

59

Atualmente

depois

de

findos

os

questionamentos

sobre

constitucionalidade ou no da lei de arbitragem, comearam a serem criadas vrias Cmaras, Comisses e ou Tribunais Arbitrais que prestam servios privados aos interessados em resolver a questo por meio de uma deciso arbitral, e podemos citar, dentre outras:

- Comisso de Arbitragem da Associao Comercial do Rio de Janeiro;

- Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio do Paran;

- Cmara de Mediao e Arbitragem de So Paulo (FIESP);

- Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional de Minas Gerais;

- Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio Brasil-(Canad),

- Tribunal Arbitral de So Paulo TASP;

- CAESP Conselho Arbitral de So Paulo;

- MEDIAR So Paulo Cmara de Mediao e Arbitragem;

- Tribunal Federal Arbitral;

- Tribunal Regional de Justia Arbitral;

- Tribunal Arbitral da Educao, Cultura e Desporto do Brasil, entre outros.

60

3. PROCESSO ARBITRAL O processo ou procedimento arbitral assim concebido pela Lei no 9.307, de 23 de setembro de 2006, iniciativa de projeto do Senador Marco Maciel, que possibilita a resoluo de conflitos por meio da arbitragem de direitos patrimoniais disponveis. O processo arbitral sempre facultativo, voluntrio, mxime abolida a arbitragem obrigatria no territrio brasileiro em 1866. Importante salientar que ainda que esteja o procedimento arbitral devidamente embasado na Lei arbitral por meio da clusula compromissria que as partes devem indicar importantes requisitos no que tange ao processo arbitral (sede da arbitragem, rbitro ou cmara escolhido, direito a ser aplicado, etc.).

3.1. INSTALAO

Prev

lei

9.307/1996

que

qualquer

controvrsia,

conflito

ou

desentendimento que diga respeito a direitos que as partes possam livremente dispor pode ser resolvida por arbitragem.

Por exemplo, tudo que possa ser estabelecido em um contrato pode ser solucionado por arbitragem. Em suma, direitos disponveis, por via oposta, os direitos indisponveis151, no podem ser objeto de apreciao pela via arbitral.

Uma vez nomeado competente o Tribunal Arbitral, a controvrsia ou litgio necessariamente por ele ser apreciado, obrigando-as partes quanto ao resultado.

Da Sentena arbitral no cabe recurso, e no necessria homologao.

151

Nome da pessoa, estado civil, impostos, delitos criminais etc. Enfim, todas as questes que esto fora da livre disposio das pessoas e que s podem ser resolvidas pelo Judicirio.

61

A parte vencida deve cumprir espontaneamente a obrigao, porm, se no o fizer, aquele que foi vencedor, deve procurar o Judicirio152 para execuo da Sentena Arbitral.

A Lei de Arbitragem, no 4o do seu art. 22, prev expressamente que os rbitros havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa. A Lei, verdade, no prev a hiptese de essas medidas tornarem-se necessrias antes da instaurao do juzo arbitral. No prev porque no necessrio. A lgica e o bom senso esto a dizer que se essas medidas podem ser pleiteadas ao Judicirio depois, por mais forte razo podem tambm antes (TJ/RJ, 2a Cmara Cvel, Apelao Cvel n.o 16.879/2003, rel. Ds. Srgio Cavalieri Filho, 24.11.03).

A Lei sobre a Arbitragem no Brasil compe-se de 7 (sete) captulos e 44 (quarenta e quatro) artigos.

Naquele contrato que j prev a arbitragem como forma competente para dirimir eventual controvrsia, a parte interessada comunica a outra por carta153 ou outro meio inequvoco de que pretende da inicio a instalao do procedimento.

da boa cautela que o contrato j indique os rbitros e ou Tribunal aptos para a apreciao da controvrsia. Nada impede, outrossim, que caso as partes de comum acordo indiquem rbitro nico154. O rbitro pode ser qualquer pessoa, independentemente de ter formao jurdica, o nico requisito gozar da confiana das partes.
152

No obstante aquele que lhe tem a Sentena arbitral desfavorvel quando resiste, faz com que a parte vencedora procure o Judicirio para a execuo da Sentena arbitral, sendo que o Judicirio tem acolhido as sentenas arbitrais e refutado medidas procrastinatrias de evitar o cumprimento da deciso:
Relator(a): Zlia Maria Antunes Alves Comarca: So Paulo rgo julgador: 13 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 13/02/2008 Data de registro: 29/02/2008 Ementa: Agravo de instrumento - Ao de cumprimento de sentena arbitrai - Ttulo executivo judicial - Determinao de suspenso da ao de cumprimento sentena arbitrai at o julgamento final da ao de anulao parcial de sentena arbitrai - Inexistncia de conexo ou prejudicialidade, a justificar a suspenso da ao de cumprimento de sentena arbitrai - Inaplicabilidade do art. 265, inciso IV, letra "a", do CPC - Recurso provido

153

Quando no contrato j est definida uma Cmara ou Tribunal o interessado se dirige diretamente a este rgo que por sua vez se incumbe de chamar a outra parte a participar do procedimento. 154 Situao no usual, pela experincia prtica mais usual a indicao de Cmara ou Tribunal que j possui seu quadro de rbitros, mas em caso de rbitros indicados pelas partes, esses escolhero o terceiro, para que no haja risco de empate.

62

Caso o rbitro escolhido no aceitar o encargo, as partes devem proceder nova escolha.

Existem similaridades entre o processo arbitral e o Cdigo de Processo Civil, no que tange a tentativa de conciliao155. Como mencionado por Antonio Sodr156, a conciliao tentada pelo rbitro, na audincia a que so chamadas s partes, sendo certo que se perceber a possibilidade efetiva de conciliao poder adiar o procedimento por horas ou dias.

Importante, ainda, que por ser o rbitro aquele que proferir a deciso, as partes j vem relevncia nos atos praticados e nas palavras ditas, ao contrrio da mediao ou ainda da conciliao extraprocessual ou a praticada pelo Tribunal de Justia, na qual quem coordena os trabalhos so pessoas, em alguns casos, carentes de qualificao e totalmente afastadas do processo ou da deciso a ser proferida, no vendo, assim, as partes, relevncia ou importncia no ato.

Caso haja acordo, os rbitros

iro proferir uma

sentena arbitral
157

homologatria, conforme previsto no artigo 26 da Lei. 9.307/1996.

Cabe ainda indicar que nos termos do artigo 2o da lei arbitral, as partes podem optar pelo julgamento de direito ou de equidade158 e ainda dispor livremente acerca das regras a serem aplicadas ao procedimento, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica.

155

O artigo 21 da Lei 9.307/1996 indica que os rbitros devem tentar a conciliao antes da instaurao do procedimento arbitral, como consta no artigo 125, inciso IV do Cdigo de Processo Civil. 156 Op. cit, p. 34. 157 Art. 26. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral: I -... II -... III -... o nico: A sentena arbitral ser assinada pelo rbitro ou por todos os rbitros. Caber ao presidente do tribunal arbitral, na hiptese de um ou alguns dos rbitros no poder ou no querer assinar a sentena, certificar tal fato. 158 Na qual o legislador, explcita ou implicitamente, permite ao rgo jurisdicional a soluo do caso concreto por eqidade, como ocorre expressamente com o art. 11, da Lei n. 9.307/96. (Maria Helena Diniz em sua obra, Compndio de Introduo cincia do Direito, 17a Edio, Saraiva: So Paulo, 2005, p. 471).

63

Cabe a ttulo de ilustrao mencionar a posio de Hermes Lima 159 sobre eqidade, na qual se denota que por ela se pode por ela buscar um julgamento mais justo160, mais humano, benigno. Indica que a eqidade intervm, para adaptar a excessiva dureza da lei em casos concretos, adaptando a norma a condies especialssimas que a regra do direito no poderia prever. O vocbulo eqidade tem vrias interpretaes. Grard CORNU161 descreve cinco: a) justia fundada na igualdade, objetivando dar a cada um o que seu; b) justia ao caso particular; c) atenuao, moderao, razoabilidade na aplicao do direito; d) maneira de decidir o litgio fora das regras do Direito, com base em critrios, tais como a razo, utilidade, proporcionalidade, paz, moral, etc.; e) justia superior ao Direito positivo, justia ideal, Direito Natural.

Podemos concluir, portanto, que no julgamento por eqidade o rbitro ao decidir o faz com base na sua conscincia, livre de formalismos ou preso a eventual norma, busca-se, ao menos em tese, a justia pura. O fato, o contedo aplicado ao resultado mais importante do que a essncia, a forma.

Para a Professora Selma Ferreira Lemes:

Em decorrncia, a sentena arbitral por eqidade passa a ser recepcionada de forma diferente e em novo contexto, pois, o juiz, em determinadas situaes, tambm exara juzo de eqidade, haja vista as clusulas gerais (boa-f, confiana, onerosidade excessiva, bons costumes, decidir as circunstncias etc.).162

O julgamento por eqidade na arbitragem pressupe a primazia da justia sobre a lei. Evidente que tal no importa em julgamentos afastados do Direito ou da lei, porm, a busca do rbitro ser pelo justo, pela deciso mais prxima do correto no sentido amplo da palavra. Tanto no julgamento por eqidade como no julgamento
159 160

Introduo cincia do direito, p. 85. Importante fazer constar que a deciso por equidade, refere-se equidade substitutiva. No se confunde com deciso com equidade, que toda deciso que pretende estar de acordo com o direito, enquanto ideal de justia. Conf. Selma Ferreira LEMES. A Arbitragem e a Deciso por Equidade no Direito Brasileiro e Comparado. In: Arbitragem. Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares. So Paulo: Atlas, 2007. p. 189. 161 Apud, Ibidem. p. 193 162 Ibidem. p. 191.

64

com base no direito estrito, o que se busca a justia, e da mesma forma, tanto em uma situao como a outra a deciso deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.

3.2 CLUSULA COMPROMISSRIA A clusula compromissria esta prevista no artigo 4o da Lei 9.307/1996.163

A clusula como j tratamos pode ou no estar prevista no contrato a ser discutido, ou seja, a clusula pode ser estabelecida concomitantemente com a avena ou em momento posterior (art. 4o, o nico da Lei. 9.307/1996), da mesma forma necessrio que quando da celebrao do compromisso arbitral, seja a clusula o mais especifica possvel, quanto indicao do rbitro ou rbitros competentes para a soluo do litgio, sob pena de se estar diante de uma clusula arbitral vazia. 164

Importante ainda ressaltar que analisando o art. 19 da Lei 9.307/1996 se constata que a clusula compromissria165 muito embora importante para a instituio do procedimento arbitral no essencial para que a arbitragem ocorra, j que o citado artigo faz meno ao fato de que escolhido o rbitro ser instituda a arbitragem. O pargrafo segundo do art. 4o, dispe acerca da validade da clusula compromissria nos contratos de adeso, estipulando condies para sua validade. Diz que, a concordncia do aderente dever ser expressa, em documento apartado ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.

163

Art. 4o. A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter arbitragem os litgios que possam a vir surgir, relativamente a tal contrato. 164 O art. 7o da Lei. 9307/1996 cuida das clusulas compromissrias vazias ou incompletas quanto instituio do juzo arbitral, sendo necessrio o socorro do Poder Judicirio para dirimir ou suprimir a omisso. 165 Modelo de Clusula Compromissria: Qualquer divergncia, controvrsia ou litgio decorrente da interpretao ou execuo deste contrato, dever ser resolvido por meio de arbitragem por intermdio do TRIBUNAL ARBITRAL ___________, sito na Rua _________, n ____, Bairro _______, na cidade de __________, ____________________, nos termos de seu regulamento, com renncia expressa de qualquer outro foro por mais privilegiado que seja, conforme Lei n 9.307/96."

65

No que pese as ressalvas acima, entendo ser passvel de argio de nulidade a tentativa de instalao do procedimento arbitral com base em clusula compromissria oriunda de contrato de adeso. A Lei consumerista clara que a clusula abusiva ou prejudicial ao consumidor tida como no escrita166. Mrcio Andr Medeiros Moraes167 prope para litgios de consumo de pequeno valor a criao de Tribunais Arbitrais de Consumo, que teriam mais capacidade e qualidade para acompanhar as mudanas dirias que se acumulam nas relaes de consumo normalmente ligadas a avanos tecnolgicos. Diz que a arbitragem entre comerciantes j est sedimentada, mas que a arbitragem de litgio de consumo recente, at mesmo pela jovialidade do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Acredito que com a mudana de mentalidade que a sociedade est a buscar e na qual a arbitragem tem papel importante a idia de se criar Tribunais Arbitrais de Consumo ou Cmara de Conciliao168 pode e deve ser acolhida como base para momento prximo de evoluo nas relaes entre particulares.

166

Em consonncia com nosso entendimento transcreve-se parte de julgado do Superior Tribunal de Justia da lavra do eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, que fala da nulidade de clusula arbitral unilateralmente imposta em contrato de adeso: Sobre o tema, o colegiado a quo entendeu que tal clusula abusiva porque o consumidor no pde influir na elaborao do contrato de adeso e por expressa disposio do Art. 51, VII da Lei 8.078/90. No se discute agora a fora cogente da clusula arbitral e que a sua inobservncia causa para a extino do processo sem julgamento do mrito. Discute-se a insero da clusula em contrato elaborado unilateralmente pela construtora. Estamos diante de um contrato de promessa de compra e venda de imvel, celebrado entre uma Construtora e uma pessoa fsica, tratando de relao de consumo entre as partes. Para a Lei 8.078/90, (Art. 54) contrato de adeso "aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo." Ora, nos contratos de promessa de compra e venda de imveis, o consumidor no discute o contedo do contrato: ou adere ou no adquire o bem pretendido. Sobre o tema, nossa jurisprudncia: "1. CONTRATO DE ADESO. Contrato de adeso aquele cujo contedo no pode ser substancialmente modificado pelo consumidor (Lei n 8.078/90, art. 54, caput), em cujo rol se inclui o contrato de compra e venda de apartamento, salvo se, v.g., comprovada ou a modificao da planta padro ou a reduo significativa do preo ou o respectivo parcelamento em condies no oferecidas aos demais adquirentes de unidades no empreendimento. "(Resp 59.870/PARGENDLER) Na hiptese, a clusula contratual que imps a arbitragem foi declarada abusiva, nos termos dos artigos 4, I e 51, IV e VII do CDC, em especial este ltimo inciso, que considera nula clusula contratual que torna compulsria a arbitragem. A construtora imps como condio para celebrao do contrato, a aceitao dessa clusula compromissria, no houve liberdade de opo em relao a ela. 167 Arbitragem nas relaes de consumo. Editora Juru, p. 213. 168 Jos Geraldo Brito Filomeno em seu Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, p.47, diz: Fala-se j, no mbito de Federao do Comrcio de So Paulo, e salutarmente, das chamadas Cmaras de Conciliao, ou seja, juntas certamente formadas por representantes do comrcio e/ou indstria e consumidores, para a resoluo conciliatria de conflitos individuais nascidos de dadas relaes de consumo.

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Atualmente, entretanto, na relao direta do cliente e empresa (vendedor e ou produtor), acredito e a clusula arbitral temerria, pois, saber de forma clara, transparente e sem sombra de dvida o aderente da renncia a apreciao pela controvrsia pelo Poder Judicirio, de que a deciso a ser proferida ser insuscetvel de recurso? Acredito que no! Mxime j ter sido tirado a autonomia de vontade quanto a escolha do direito a ser aplicado ao litgio.

De sorte que mesmo havendo concordncia expressa do aderente clusula compromissria169, entendo que a incluso de clusula compromissria em contrato de adeso temerria, pois, a possibilidade de no conhecimento integral sob o que est se obrigando de alta probabilidade. A meu ver somente na hiptese de uma clusula compromissria vazia170 e ou a firmada em contrato de adeso que podem ser objeto de interveno do Poder Judicirio, nos demais caso a busca pela interveno estatal deve ser rechaada, por ser contrria ao esprito da lei arbitral e por ausncia de legitimidade da parte recalcitrante.

A autonomia da clusula compromissria tamanha, que mesmo que o contrato a qual esteja vinculada seja declarado nulo, no ser necessariamente nula a clusula compromissria. 171 Cabe ao rbitro analisar, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo 8o, decidir de ofcio ou por provocao das partes, questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e contrato que contenha a clusula compromissria.

Este dispositivo da lei arbitral institui o princpio Kompetenz-Kompetenz, que revela a autonomia dos rbitros em decidir sobre eventuais argies de nulidade ou validade do contrato e d clusula compromissria. Assim, decorre que a lei
169

Retornamos a dois pontos j discutidos: a importncia do advogado de forma a assessorar a parte na fase prcontratual e do desconhecimento de grande parte da populao da lei arbitral. 170 O art. 7o da Lei de arbitragem determina ainda que a sentena que julgar o procedente do autor valer como compromisso arbitral, indicando o rbitro, ainda, se for o caso. 171 Art. 8o. A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade desta no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria.

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brasileira, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, facultou s partes a escolha da competncia quanto a quem e sobre qual direito ser aplicvel sobre o litgio que pretendem ver dirimido. A existncia, por lgica172, decorre quando as partes, maiores e capazes, declaram que pretendem que questo patrimonial disponvel173 seja dirimida por meio da arbitragem. Sendo inclusive, prejudicial, a clusula compromissria, em relao ao Poder Judicirio para apreciao de matria se expressamente prevista. Neste sentido, bem elucida HUMBERTO THEODORO JNIOR174, em seu Curso de Direito Processual Civil, Forense, 2001, p. 277:

Na sistemtica primitiva do Cdigo, a clusula compromissria no obrigava, nem prejudicava o direito de recorrer jurisdio, porque se entendia que ningum poderia ser previamente impedido de recorrer ao Poder Judicirio. Com o novo regime de arbitragem, institudo pela Lei n 9.307, basta existir entre as partes a clusula compromissria (isto , a promessa de submeter-se ao juzo arbitral) para ficar a causa afastada do mbito do Judicirio. Esta clusula funciona, portanto, como o impedimento ao exerccio do direito de ao, tornando a parte carecedora da ao por ausncia da condio de possibilidade jurdica do respectivo exerccio. Se a conveno de arbitragem anterior ao processo, impede sua abertura; se superveniente, provoca sua imediata extino, impedindo que o rgo judicial lhe aprecie o mrito.

A conveno por sua vez vlida e capaz de gerar efeitos se os requisitos j mencionados forem observados, qual seja objeto idneo e apto para ser objeto de deciso arbitral, partes capazes e declarao espontnea de vontade. O artigo 9o trata do compromisso arbitral, que o negcio jurdico firmado pelas partes, na qual convencionam que qualquer litgio oriundo da relao havida ser dirimido pela arbitragem, ao qual, recomendado, tenha, no compromisso
172

Conforme definio de Alar Caff Alves: lgica a cincia das leis ideais do pensamento e a arte ou a tcnica de aplic-las corretamente indagao (busca) e demonstrao da verdade.. 173 Art. 841 do Cdigo Civil, in verbis: S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. 174 Citao extrada da Apelao Cvel n.o 95664-0/188 200600243278 da Comarca de Goinia da lavra do Relato Juiz Benedito Soares de Camargo Neto.

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firmado a assinatura dos rbitros nomeados, seja para que no haja recusa posterior da parte destes, seja para marcar o prazo para inicio da contagem para a prolao da sentena arbitral. Os artigos seguintes175, especialmente, o 10o e o 11o, tratam das especificidades, parte integrante do compromisso arbitral, como qualificao das partes, indicao do rbitro, objeto do litgio, competncia (ratione loci), autorizao para aplicao176 da equidade177, prazo para apresentao da sentena arbitral, determinao sobre pagamento de honorrios e sua fixao e custas.

O artigo 12 trata das hipteses de extino do compromisso arbitral, a constante do inciso I, ocorre caso haja negativa do aceite da nomeao pelo rbitro (s) indicado (s) e as partes tenham declarado expressamente no aceitarem substituto. O inciso II, a situao igualmente vinculada ao rbitro (s), porm, com uma carga mais dramtica, impossibilidade de voto ou falecimento, e mantida a no possibilidade de substituio. Resta ressalvar a posio de Carlos Alberto Carmona 178 que indica no haver qualquer incompatibilidade entre a clusula compromissria e a clusula de eleio de foro, por terem abrangncia distinta e total capacidade de co-existirem.

A ltima possibilidade de extino do compromisso arbitral quando constar prazo para a prolao da sentena arbitral e o rbitro mesmo notificado nos termos

175

Os requisitos constantes do artigo 10o so obrigatrios enquanto os do artigo 11o so facultativos. Particularmente, entendo que quanto mais especifico e minucioso for o compromisso arbitral, menores so as chances de dvida e por conseqncia da existncia de questionamentos por qualquer das partes. 176 O rbitro poder julgar pela equidade caso tal seja objeto de conveno entre as partes, caso contrrio o julgamento se dar pela arbitragem de direito. 177 Equidade consiste na adaptao da regra existente situao concreta, observando-se os critrios de justia e igualdade. Pode-se dizer, ento, que a eqidade adapta a regra a um caso especfico, a fim de deix-la mais justa. Ela uma forma de se aplicar o Direito mas sendo o mais prximo possvel do justo para as duas partes. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Eq%C3%BCidade. 178 LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto (coords). Arbitragem. Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernandes Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007. p. 45. Como previsvel seria, diz Carmona, com a maior utilizao da Arbitragem, comum chegarem ao Judicirio demandas sobre questes ligadas a arbitragem, visando refina - l. Indica ainda deciso do Rio do Janeiro pela qual o Tribunal em sede de Apelao, indicou que o foro de eleio, constante de contrato, destinava-se apenas ao exame de eventuais demandas que no pudessem ser submetidas arbitragem, no se revelando qualquer irregularidade na manifestao de vontade das partes em submeter a soluo do conflito de direitos disponveis arbitragem.

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do inciso III do artigo 12, no a proferir em 10 (dez) dias, o compromisso ser extinto, pela desdia do rbitro.

3.3. DAS PROVAS

Como tratado no Captulo 1.3, o procedimento arbitral informal e no to rigoroso quanto o processo judicial, mas nem por isso no existem regras e certas formalidades.

A lei 9.307/96 em seu art. 22 quando trata das provas indica que o rbitro pode ouvir testemunhas, tomar o depoimento das partes e ainda determinar de ofcio a realizao de provas que julgue necessria ou realiz-las em razo de provocao das partes, em razo de sua qualidade de juiz de fato e de direito (art.18).

No procedimento arbitral, quando se protesta por provas, salutar e de qualquer forma pertinente, requerer a produo de todos os meios de prova179 em direito admitidos por mais especial que sejam, pois na arbitragem, toda e qualquer prova admitida 180, ainda que no seja uma prova tradicional no direito ptrio.

De sorte que as partes e ou seus advogados quando forem assistidas, so notificados dos atos praticados no procedimento (audincias, realizao de provas, etc.).

A ausncia da parte ou de quem a representa em determinado ato, audincia, por exemplo, acarreta parte faltante o nus da revelia e no obstante tal situao nada impede que a parte revel seja vencedora do procedimento, se o rbitro assim entender possvel com anlise das outras provas existentes.

179

Afinal a prova o meio pelo qual a parte pretende formar o convencimento do juiz e ou do rbitro, tentando seduzi-lo de que suas alegaes merecem acolhida. Criar na mente do julgador ou daquele que decide a mesma certeza que o levou s barras do Tribunal, seja ele arbitral ou judicial. 180 SCAVONE Junior, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem. So Paulo: RT, 2008, p. 147.

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Como sabemos o rbitro ou Cmara Arbitral no tm poder coercitivo, de sorte que em determinadas situaes, como oitiva de testemunhas ou produo de determinada prova, poder o rbitro ou Cmara recorrer ao Poder Judicirio. 181

Assim, se verifica que em relao colheita e instruo das provas a funo do rbitro muito semelhante a do juiz togado. E da mesma forma, como se depreende da lei arbitral, se aplica prova na arbitragem os mesmos princpios do nus da prova. 182 Quanto ao custeio da prova como ensina Carlos Alberto Carmona183, podero as partes fixar no compromisso arbitral, fixao diversa da responsabilidade ordinria184, ou seja, rateio em igual parte, custeio por quem instaurou o procedimento, e da mesma forma podero determinar a seqncia da realizao dessas provas.

Veja que o custeio e ou a remunerao daquele que intervm para a soluo do litgio ou da controvrsia posta deve ser remunerado, pelo trabalho realizado, at mesmo para fomentar o instituto e sua aplicao. J em 1903 no direito italiano185 j se falava em do mediador e do contrato de mediao.

Destarte, em razo do no formalismo excessivo do procedimento, e por no estar o rbitro preso ao que dispe o Cdigo de Processo Civil, realizar as provas da forma que melhor lhe aprouver, bem como determinar a realizao de provas desconhecidas da legislao ptria186, mais comum de serem praticadas nos Estados Unidos, como o Discovery (acesso documentao integral de uma parte

181 182

Conforme o 2o do artigo 22 da Lei. 9307/96. O Cdigo de Processo Civil disciplina em seu art. 333, o nus da prova, cabendo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao ru o nus de provar a existncia de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. 183 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 2a Ed. Atlas: So Paulo, 2006, p. 260. 184 A praxe mesmo na arbitragem que a parte que requereu a prova arque com os custos para sua produo. 185 REZZARA, Jacopo. Dei Mediatori e del contrato di mediazone: Dicesi comunemente diritto di mediazione il compenso che le parti contraenti devono al mediatore, quando lopera sua abbia portato alla conclusione di um determinato affare, p. 197. 186 Ibid., p. 261.

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pela outra) e ou a oitiva de um especialista sobre determinado assunto para dar subsdios ao procedimento e ao rbitro.

No procedimento arbitral possvel o pedido contraposto. Tal hiptese se d na instituio do procedimento com base em uma clusula cheia, e a parte instada a se submeter ao procedimento, no s contesta o pedido da parte contrria, como faz pedido em nome prprio.

3.4. OS RBITROS Os rbitros187 podem sem qualquer pessoa, desde que capazes nos termos do Cdigo Civil, devendo apenas gozar da confiana das partes e serem indicados em nmero mpar188, para que no possa haver empate.

Importante ressaltar que o rbitro no necessita ser advogado e, ou seja, do universo jurdico. 189 Na obra de V. Cesar da Silveira190, temos uma definio de rbitro com base no direito romano, pela qual rbitro quem assume a funo de juiz entre as partes. Na referida definio de rbitro, Cesar da Silveira, cita Raymond Monier191, que diz que o rbitro pessa escolhida livremente e amigvelmente por duas ou vrias pessoas, com o fito de regular uma questo litigiosa sem comparecer perante o Magistrado.

Em relaes internacionais, podemos citar contedo de jurisprudncia da Universidade do Equador no que tange figura do rbitro:

187 188

Art. 13. Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes. Como tambm consta da Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje) espanhola em seu art.12. Las partes podrn fijar libremente el nmero de rbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designar un solo rbitro. 189 Particularmente entendo ser prudente que o rbitro tenha formao jurdica at mesmo para que possa reunir em si o conhecimento necessrio para o aproveitamento do procedimento em sua integralidade. 190 Dicionrio de Direito Romano. So Paulo: Jos Bushatsky, 1957. p. 82. 191 Man. lmentaire de droit romain. Paris, 2 vols.

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El rbitro puede estar designando em el mismo pacto. Esto, por ejemplo, ocurre respecto de los pases que han aceptado l clusula opcional del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El rbitro puede ser uma o ms personas, individualemente consideradas, uma o ms Gobiernos, un organismo internacional o um tribunal de justicia. Em el mismo pacto, generalmente, se estabelece el procedimiento a que debe sujetarse el rbitro em su actuaciones.

de se notar que as cmaras arbitrais tm corpo de rbitros nos quais mais comum a existncia de rbitros com conhecimento jurdico. Porm, tem se verificado igualmente a existncia de rbitros especialistas, ou seja, aqueles rbitros especialistas nas reas objeto da matria. Assim, uma questo que envolve questo de engenharia, o rbitro ser um engenheiro, se for uma questo relativa computao e ou informtica, o rbitro ser um tcnico em computao ou processamento de dados, e da em diante.

Evidentemente, sem prejuzo de no constar expressamente na Lei, do rbitro192 se espera e dele se exige as mesmas qualidades pessoais de um juiz togado: reputao ilibada, tica, qualidades, portanto, objetivas e subjetivas, que formam um conjunto de qualidades pessoais, morais e ticas a dar figura do rbitro a reputao necessria, dando legitimidade ao procedimento e segurana s partes.

A escolha dos rbitros pode ocorrer de diversas formas. As partes consensualmente escolhem um rbitro nico para dirimir o conflito. Pode ocorrer, ainda, de cada parte escolher um rbitro e estes indicarem um terceiro193. Ou, as partes levando a controvrsia para anlise por Cmara o Tribunal arbitral, aceitarem a indicao instituio arbitral. Como a escolha livre, podem ser formuladas outras situaes.
192

A Lei de Arbitragem no entendimento de Carlos Alberto Carmona (Arbitragem e Processo, So Paulo, Ed. Atlas, 2006, p.202), no faz qualquer restrio a que o analfabeto ou o estrangeiro possam exercer a funo de rbitro. Evidentemente que em relao ao primeiro improvvel se imaginar um iletrado resolvendo causa complexa, e quanto ao estrangeiro, conquanto faa ressalva de posies contrrias (Alexandre Freitas Cmara e Paulo Furtado, por exemplo), Carlos Alberto Carmona, indica que a Lei no determina que o uso do vernculo ou que a Sentena seja redigida na lngua nacional. 193 Caso os rbitros no cheguem a um consenso quanto a indicao do terceiro membro, pode este ser indicado pela instituio arbitral nomeada pelas partes, ou ainda, pelo Juiz nos termos do art. 7o da Lei. 9.307/96.

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Como consta do 6o do artigo 13, da Lei de Arbitragem:

6 No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.

Verifica-se que o rbitro dever ser imparcial, a que isso no se credite postura de neutralidade e desateno194. A imparcialidade se consubstancia em uma reunio de qualidades intrnsecas ao julgador, como inteligncia, moralidade, tica, capacidade de reunir em si qualidades excepcionais.

Evidentemente que de rigor expressar que se o rbitro foi indicado pela parte, que este goze de confiana nica daquela parte que o indicou e no da outra parte integrante do processo, sendo ao menos a meu ver, por critrios de bomsenso e razoabilidade, presumir que sua imparcialidade no pode ser tomada como absoluta.

Essa imparcialidade, entendo, fica comprometida quando o rbitro escolhido diretamente pela parte, j que a indicao por si s j demonstra certa intimidade e ou ausncia da distncia entre parte e rbitro, razo mais do que necessria, portanto, que haja um terceiro rbitro que poder ser esse sim eqidistante e imparcial195 no sentido completo da palavra.

Quando os rbitros so ou fazem parte de Cmara Arbitral, imagina-se que as partes confiam na entidade arbitral e por conseqncia no corpo de rbitros da instituio, no tendo com estes nenhuma ligao direta ou indireta, o que no acontece quando da nomeao direta do rbitro.

194

Conforme Selma Lemes em sua tese de ps-graduao, rbitro Princpios de Independncia e da Imparcialidade. 195 Aquele que no parcial. Que no tem preveno e favor nem contra pessoas ou coisas.

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De sorte que para exacerbar essa qualidade e gozar da confiana das partes, as entidades arbitrais, no mais das vezes, criam cdigos196 de tica para os rbitros, nos quais disciplinam normas de conduta, atuao e procedimentos.

Quanto competncia, o que se espera que o rbitro tenha conhecimento, aptido e, portanto, apto a dirimir a controvrsia a ele trazida. No raro como dito, o rbitro especialista na matria discutida. A lei arbitral, os envolvidos no procedimento, e especialmente as partes, esperam e acreditam numa deciso proferida com qualidade e dotada de especificidade tcnica. Deve ainda o rbitro ser diligente, tratando a causa sob sua responsabilidade, como todo o zelo, empenho e esforo na busca da verdade, de forma a alcanar a justia.

Por derradeiro, o rbitro deve agir com discrio, ser discreto. Deve se comportar de acordo com o que se espera num procedimento arbitral, ou seja, atentando para o fato do sigilo, da confidencialidade, limitando seus comentrios ao estritamente necessrio para a instruo do procedimento. Podem as partes delimitar no compromisso arbitral, inclusive, os limites desse sigilo, com regras quanto obrigao de no fazer e aplicao de penalidades no caso de violao (quebra do sigilo).

Apenas a ttulo de curiosidade e para que no se diga que toda pessoa capaz e que goze de confiana das partes pode ser rbitro, devemos ressalvar a hiptese daqueles impedidos em funo de condio prpria especialssima, como os juzes togados. 197 198

196

O Conselho Arbitral do Estado de So Paulo (CAESP), em sua pgina na internet disponibiliza o Cdigo de tica para os rbitros, mencionando algumas condutas dignas de um rbitro, entre outras: - O rbitro deve reconhecer que a arbitragem fundamenta-se na autonomia da vontade das partes, devendo centrar sua atuao nesta premissa.. - No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e confidencialidade, bem como exigir que esses princpios sejam rigidamente observados pela instituio em que for escolhido, visando proporcionar aos demandantes uma deciso justa e eficaz da controvrsia. 197 O art. 26 da LOMAN diz que o Magistrado poder perder o cargo, por meio de procedimento administrativo, se, praticar atividade concomitante com a Magistratura, salvo o magistrio: a) exerccio, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra funo, salvo um cargo de magistrio superior, pblico ou particular; 198 Curioso notar que tal impedimento no vigia no Cdigo de Processo Civil e Commercial (sic) do Estado de So Paulo de 1/07/1930, no qual se um dos rbitros indicados fosse juiz de primeira ou segunda instncia, a homologao da sentena arbitral seria dispensada.

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Quando no houver escolha de rbitro nico, e sim um colegiado, a escolha do presidente, caber aos demais rbitros199, salvo, se as partes, dentro de sua plena autonomia de vontade, tiverem determinado de outro modo.

Na legislao brasileira a escolha do presidente do tribunal de grande relevncia, pois nos termos do art.24, 1o200, cabe a ele o voto de minerva, bem como o responsvel pela conduo do procedimento, fixando prazos, designao de audincias, realizao de diligncias, nomeao de peritos, etc.

Na arbitragem vedado (critrio no absoluto) ao rbitro atuar em causas das quais existam motivos para argio de sua suspeio201 ou impedimento, sendo que as razes so as mesmas previstas aos juzes togados pelo Cdigo de Processo Civil. Os impedimentos constantes do rol dos incisos do art.134202 do Cdigo de Processo Civil partem de critrios objetivos, concretos, e pretendem evitar situaes, tais como, de que ningum seja juiz em causa prpria, de que o juiz esteja impedido de julgar causas em que o advogado de uma das partes seja seu cnjuge ou parente, ou ainda, por exemplo, que participe de julgamento de ao de pessoa jurdica, da qual parte integrante do corpo diretivo.

199 200

Por meio de votao, no se chegando a consenso, ser eleito presidente, o rbitro mais idoso. 1 Quando forem vrios os rbitros, a deciso ser tomada por maioria. Se no houver acordo majoritrio, prevalecer o voto do presidente do tribunal arbitral. 201 Diante de tais falhas no h qualquer dvida que a sentena prolatada nula, diante da nulidade do compromisso arbitral e da suspeio do rbitro referido, forte no art. 32, I e II, da lei mencionada, tendo a demanda sido proposta dentro do prazo legal sinalado pelo art. 33 da Lei n.o 9.307/96. Por estes motivos, nego provimento apelao interposta (TJ/RS, 12 Cmara Cvel, Apelao Cvel n.o70.005.797.774, rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, 03.03.03). 202 Art. 134 - defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau; V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa.

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J por sua vez as causas de suspeio203 so motivos que podem levar ao afastamento do rbitro e ou juiz, porm, no so critrios concretos, objetivos, irrefutveis, como o so as causas de impedimento. Em sua aplicao prtica, a suspeio, no mais das vezes argida por critrios subjetivos, como amizade ntima, inimizade capital, etc.

Interessante notar, que no processo arbitral, havendo consenso entre as partes, nada impede que seja nomeado rbitro algum que se encaixe em alguma das vedaes elencadas nos arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil. At mesmo um amigo, ou pessoa que supostamente tenha interesse no litgio, desde que as partes utilizando a autonomia de vontade existente no processo arbitral e tomem essa postura, a indicao livre e o tomem por imparcial204. Posto que, uma vez superada essa questo, no h lugar para arrependimentos, ocorrendo precluso.

Ao lado da anlise da capacidade do rbitro, da ausncia de situaes que possam configurar impedimento ou suspeio205, ou caso existam razes, as mesmas foram relevadas pelas partes, pois, como dito, opera-se a precluso se a parte interessada no argir, na primeira oportunidade que dispuser, acerca de impugnaes quanto pessoa do rbitro, nos termos dos arts. 15 e 20 da Lei 9.307/96.

A parte dever apresentar sua exceo diretamente ao rbitro impugnado ou ao presidente do tribunal arbitral, de forma escrita, aduzindo suas razes e juntando provas que julgue necessria.

203

Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
204 205

Ver nota 106. Como ensina Carlos Alberto Carmona (Arbitragem e Processo, Editora Atlas: So Paulo, 2006, p. 217), o rbitro deve revelar antes de aceitar o encargo e ou durante o procedimento, se for o caso, qualquer fato que possa gerar dvida quanto a sua imparcialidade ou independncia (duty of disclosure).

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Da deciso que julgar a exceo na cabe recurso, sendo certo que caso acolhida a exceo o rbitro ser o mesmo afastado do procedimento sendo substitudo. 206 Por fim, em relao figura do rbitro207, de importncia ressaltar que o mesmo deve agir pautando-se pela imparcialidade, independncia, boa-f, tica e competncia, de forma a deixar transparecer de forma ntida e exteriorizada o porqu da escolha pelas partes do procedimento arbitral, caso assim, no o faa poder ser responsabilizado civil e criminalmente por seus atos.

O art. 17 da Lei arbitral diz que o rbitro no exerccio da funo ou em razo dela, equipara-se a um funcionrio pblico para os efeitos da legislao penal. 208

Cabe ainda aqui ressaltar que da mesma forma que acontece com as sentenas judiciais, um laudo mal editado, sem a qualidade que dele se espera, no gera a responsabilidade do rbitro, fazendo jus, inclusive, ao recebimento dos honorrios fixados ou a estipulao dos mesmos, se for o caso.

O rbitro e ou colegiado responde, sim, por perdas e danos, no caso de erro quanto ao procedimento em si, como no caso de julgarem a demanda com base na equidade209 e no ter sido tal autorizado pela clusula compromissria. Responde (m), portanto na hiptese de situaes em que ocorre o retardamento do procedimento arbitral, e ou quando sua ao ou omisso gerar a nulidade da Sentena arbitral.

206

A arbitragem poder ser extinta se as partes tiverem convencionado que no haveria substituio de rbitro, sendo que se no for caso de extino (omisso da conveno ou ausncia de consenso), se proceder nos termos do art. 7o da Lei 9.307/96. 207 O cdigo de Procedimento Civil Italiano de 1940 em seu artigo 812 indicava que os rbitros necessariamente haveriam de ser cidados italianos. 208 O Cdice de Procedura Civile, lei italiana em seu art.813, item um, ao tratar da responsabilidade do rbitro diz que responde pelo dano causado a parte o arbitro que sem justificado motivo renuncia ao encargo. con dolo o colpa grave ha omesso o ritardato atti dovuti ed e' stato percio' dichiarato decaduto, ovvero ha rinunciato all'incarico senza giustificato motivo. 209 Trcio Sampaio Ferraz aduz que a eqidade pode ser considerada como a forma atualizadora da justia. Que a generalidade da lei s pode expressar o justo atravs do juzo de um homem que personifica a justia e que age conforme a eqidade. A eqidade a forma da justia conforme a lei. Estudos de filosofia do direito. 2a ed., Editora Atlas: So Paulo, 2003, p. 206.

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3.5. A SENTENA ARBITRAL

A Sentena o ponto crucial do procedimento arbitral. Nela reside, contempla e exterioriza-se o exerccio do iudicium. Atravs dela o rbitro diz o direito e pacifica a questo, cumprindo, assim, a funo para qual foi indicado.210

A sentena arbitral ser proferida no prazo convencionado entre as partes, e na omisso desta conveno, em prazo no superior a seis meses contados da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro. O prazo poder ser prorrogado por comum acordo. Nos termos do art. 24211 da Lei 9.307/96, a sentena arbitral deve necessariamente ser por meio de documento escrito, j que no caso de no cumprimento espontneo da deciso, servir como ttulo judicial.

A arbitragem versa sobre questes que tratem de direitos disponveis, sendo que tm se verificado avanos na utilizao da arbitragem em situaes envolvendo particulares e empresas estatais212, j que nem todos os contratos firmados por estatais versam sobre direitos indisponveis.

Havendo argio de matria impeditiva de ser conhecida pelo procedimento arbitral (direito indisponvel) o rbitro ou procedimento arbitral remeter a controvrsia esfera judicial, para que indique da existncia ou no do fato impeditivo. 213

210

MARTINS, Pedro A. Batista, Ob. Cit, p. 286. Art. 24. A deciso do rbitro ou dos rbitros ser expressa em documento escrito. 1 Quando forem vrios os rbitros, a deciso ser tomada por maioria. Se no houver acordo majoritrio, prevalecer o voto do presidente do tribunal arbitral. 2 O rbitro que divergir da maioria poder, querendo, declarar seu voto em separado. 212 Podemos citar, entretanto, a utilizao da arbitragem no contrato de arrendamento das Termas de Lambari, na qual Rui Barbosa defendeu o Estado de Minas Gerais, depois que um laudo arbitral deu vitria a Amrico Werneck, que se desinteressara da explorao da estncia hidromineral de Lambari, sendo que o Estado de Minas Gerais no satisfeito com o laudo (cuja arbitragem foi requerida pelo prprio Estado) contratou os servios de Rui Barbosa. 213 o nico do artigo 25 da Lei 9.307/96.
211

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Conforme entendimento de Selma Lemes214, a par do cenrio conflituoso, no necessria existncia de lei especifica para tratar de eleio da arbitragem em contratos administrativos, j que se aplica a lei 9.307/96, que no faz distino entre pessoas jurdicas, de direito pblico ou as de direito privado. Como salientado a sentena arbitral215 insuscetvel de reviso pelo Poder Judicirio, obrigando as partes e sucessores, gerando os mesmos efeitos da sentena judicial, constituindo-se de ttulo executivo, nos termos do art. 475, n do Cdigo de Processo Civil.

Assim, a irrecorribilidade da sentena arbitral absoluta, no sendo permitido s partes, qualquer tipo de recurso perante o Poder Judicirio, mesmo que diante de uma sentena injusta. 216 A arbitragem se d por finda uma vez proferida a sentena arbitral217, nos termos do art. 29 da Lei 9.307/96.

Aqui, inclusive, cabe anotao sobre tema controvertido que objeto de discusso latente pelos juristas: a sentena parcial. Em razo de no haver

previso de recurso contra a deciso arbitral, de logo, se verifica uma vantagem quanto ao tema na instituio da arbitragem, qual seja: criao de situaes antagnicas e ou incompatveis, contagem de prazos para recursos, etc. Evidente que no processo judicial em razo dos inmeros recursos cabveis, uma sentena de parte do pedido, gera anacronismo e situaes atpicas.

Independente de posies doutrinrias e da possibilidade ou no da aplicao da sentena parcial em contraponto ao entendimento que a prolao da sentena ato uno indivisvel, mxime o avano da doutrina e da legislao (Lei. 11.22 de 2212-2005), senso comum que j existem instrumentos que permitem o julgamento antecipado (art., 273, 6 do Cdigo de Processo Civil).
214 215

Arbitragem na Administrao Pblica. Quartier Latin: So Paulo, 2007. Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. 216 Segundo Clvio de Melo Valena Filho, citado por Giovanni Ettore Nanni, No pode o juiz estatal interferir no mrito daquilo que foi decidido pelo rbitro, ainda que salte aos olhos eventual injustia no julgamento. A natureza delibatria do controle estatal evita que juiz possa imiscuir-se no contedo da sentena arbitral. Aspectos Prticos da Arbitragem, p. 165. 217 O rbitro ou o presidente do tribunal dar cincia as partes da deciso por carta registrada ou qualquer outro meio de comunicao com entrega comprovada (art.29).

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Neste sentido, Pedro Batista Martins:

A funo do processo possibilitar efetiva restaurao do direito material violado, de forma justa e em tempo razovel. Somente assim o processo cumpre com sua razo de ser e capaz de atender efetividade. Mas, para isso, preciso revisitarmos o direito adjetivo despojados de amarras e paradigmas. necessrio travarmos um dilogo inquisitivo e aberto com os dogmas processuais. imperativo, portanto, uma dose extra de zettica para o aperfeioamento da sistemtica processual.218 (grifamos)

O que ocorre a possibilidade de impugnao da sentena arbitral, mediante ao anulatria, porm, restrito o pedido, com base nas exaustivas possibilidades constantes do artigo 32 da lei arbitral. 219

Logo, se verifica que a deciso quanto a seu mrito, no passvel de reexame, a impugnao est adstrita ao rol do artigo 32 e questes de ordem pblica (ausncia de contraditrio, ofensa ao principio da igualdade das partes, imparcialidade do rbitro), porm, nada impede que as partes exercendo a sua plena autonomia de vontade, que no compromisso e ou conveno arbitral, estipulem eventual recurso contra a deciso arbitral.

Essa possibilidade incontroversa e admitida por Selma Lemes, Carlos Alberto Carmona, Nelson Alexandre Paloni, entre outros.

No que pese a possibilidade, entendo que a fixao de um recurso contra a deciso arbitral contrria ao esprito do procedimento arbitral, cujo apelo mais evidente a meu ver, a celeridade e a ausncia do duplo grau de jurisdio.

Ademais, no podemos olvidar que a par de todas as caractersticas do processo arbitral, estamos diante de um litgio, e que por mais que as partes estejam
218

MARTINS, Pedro Batista. A Arbitragem e o mito da Sentena Parcial. In: Arbitragem. Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007. p. 284. 219 Nos casos de sentena proferida por rbitro impedido, no contiver os requisitos do artigo 26, decidir fora dos limites da conveno de arbitragem, for nulo o compromisso, e demais situaes previstas no citado artigo.

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em consenso com a instituio da arbitragem e tenham fixado as regras a serem aplicadas por meio da clusula compromissria, quando vem a deciso arbitral, no mais das vezes a sentena, no ir agradar ambas as partes, e se houver a possibilidade de reviso do mrito, isso aumentar eventual animosidade entre as partes, bem como, a meu ver, dar maior insegurana ao procedimento.

A Sentena arbitral tal qual a sentena judicial tambm tem forma e requisitos220 a serem obedecidos. imperioso que o rbitro sob pena de nulidade221, em sua deciso, faa um relatrio, no qual conste um resumo do litgio222 e o nome das partes. A motivao223 tambm requisito intrnseco da estrutura da sentena arbitral, e o momento pelo qual o rbitro, municiado de todas as exposies das partes e das provas produzidas, aplica o direito ao caso concreto (litgio).

Ao contrrio das sentenas proferidas pelo poder estatal nas quais os magistrados tm o hbito de fazer constar que no esto obrigados a responder a todos os questionamentos das partes, entendo que na sentena arbitral, o rbitro por ter sido escolhido diretamente pelas partes, ao contrrio do juiz togado, deve lanar uma sentena clara, certa, determinada, demonstrando de forma inequvoca s partes suas razes de decidir, mxime que desta deciso no caber recurso.

220

Art. 26. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral:

I - o relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo do litgio; II - os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade; III - o dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. Pargrafo nico. A sentena arbitral ser assinada pelo rbitro ou por todos os rbitros. Caber ao presidente do tribunal arbitral, na hiptese de um ou alguns dos rbitros no poder ou no querer assinar a sentena, certificar tal fato. 221 Inciso I, do artigo 26 da Lei 9.307/96. 222 Em sua obra, Arbitragem e Processo, p.294, Carlos Alberto Carmona, indica que de se verificar que a ausncia do relatrio que vcio insanvel, e no relatrio sucinto ou simplificado, porm, para evitar qualquer argio o recomendvel que o rbitro faa constar em seu relatrio todos os fatos relevantes do processo. 223 Como diz Pedro A. Batista Martins: O rbitro que no motiva a Sentena nega o ditame da lei. E nula ser sua deciso.

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No tpico dispositivo da sentena arbitral, o rbitro da mesma forma que o juiz togado est limitado a decidir a controvrsia dentro dos limites do pedido das partes. No pode julgar alm nem aqum do que for objeto dos pedidos das partes, ou seja, nem ultra, extra ou citra-petita O ltimo inciso do artigo 26 que se no for respeitado pode224 gerar a nulidade da sentena arbitral, a data e local em que foi proferida.

Como j tratado no tpico dos rbitros, causa de nulidade de sentena arbitral proferida fora do prazo, j que a mesma tem seu prazo fixado pelas partes e na ausncia de conveno, o limite de seis meses.

As partes uma vez intimadas da deciso arbitral podero no prazo de 5 (cinco) dias requerer a correo de erro material (inciso I) ou que seja sanada eventual obscuridade, dvida ou contradio da sentena arbitral225, ou sobre ponto omitido do qual deveria se manifestar a deciso (inciso II).

Entretanto, havendo necessidade de atos executrios, entre os quais o cumprimento da sentena arbitral, se prescinde da interveno estatal, j que este, somente, detm o poder de coero. 226

3.6. A HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA

Diz o artigo 34 da Lei. 9.307/96:

A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta Lei. nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do territrio nacional.
224

Carlos Alberto Carmona, Ibidem., p. 323, diz que no razovel anular a deciso arbitral, apenas por amor forma, mxime se for possvel deduzir por outro modo o local e data em que a deciso foi proferida. 225 Trata essa possibilidade dos embargos declaratrios previstos no Cdigo de Processo Civil. Sendo que o juiz no prazo de dez dias se manifestar, aditando a deciso arbitral, se for o caso, intimando as partes nos termos do art.29. 226 Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil. 7a ed., Editora Atlas: So Paulo, 2007, p. 532.

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Assim, se verifica que o esprito da lei arbitral foi o de facilitar, aperfeioar e promover o intercmbio jurdico junto comunidade internacional. Como diz Pedro A. Batista Martins227, o Brasil que sempre foi avesso assinatura de tratados internacionais, ao menos no campo arbitral tem se mostrado mais receptivo.

No campo dos tratados internacionais incorporados nosso ordenamento jurdico, podemos citar o Protocolo de Las Leas228 e o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL229, ambos direcionados para o interesse privado. Outros, tambm, como as Convenes de Montevidu e Panam (que foi ratificada pelo Brasil em 27/11/1995), sendo importante a Conveno de Nova Iorque, que revogou os efeitos do Protocolo de Genebra.

Como j tratado por vrias obras e juristas, bem como da anlise do instituto desde a promulgao da Lei 9.307/96230, de fcil apreenso que a arbitragem avanou muito em nossa sociedade, seja pela sua utilizao como meio alternativo de soluo de conflitos, seja como valoroso meio de pacificao social e acesso justia, mxime ainda tenha muito a crescer e se desenvolver.

Selma Lemes indica que a lei arbitral adotou o sistema monista, por opo legislativa, regulando apenas a arbitragem domstica, no tratando da arbitragem internacional.

227

Op. cit., p. 346. O Protocolo de Las Leas foi assinado nesta cidade, em 27 de junho de 1992 (CMC/DEC n 5/92). Encontrase ratificado por todos os membros do MERCOSUL: Argentina (Lei 24.578), Brasil (Decreto do Poder Executivo 2067), Paraguai (Lei 270) e Uruguai. Este tratado refere-se cooperao judiciria internacional entre os pases do MERCOSUL e, dentre outros temas, regula o reconhecimento e a execuo de laudos arbitrais estrangeiros (arts. 19 e 20). 229 O Acordo entrou em vigor no Brasil em 09/10/2002 e foi promulgado pelo Decreto 4719 de 04/06/2003, sendo que o decreto em seu artigo 1 ressalvou que o artigo 10 do Acordo deve ser interpretado no sentido de permitir s partes escolherem, livremente, as regras de direito aplicveis matria a que se refere o disposto em questo, respeitada a ordem publica internacional, e em seu artigo 2 de que qualquer reviso no Acordo ou atos que possam acarretar encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional nos termos do artigo 49, I da Constituio Federal esto sujeitos aprovao do Congresso Nacional. 230 J que antes do advento da Lei de Arbitragem, a utilizao da arbitragem no dava segurana para as partes, no dando a clusula compromissria efeito vinculante, e a necessidade de homologao judicial do laudo arbitral.
228

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A homologao de sentena estrangeira esta prevista no art. 34.

231

Assim,

verifica-se que a lei brasileira toma o local232 onde proferida a sentena como base para definir a nacionalidade da sentena.

Simples deduzir que considerada estrangeira a sentena proferida fora do Brasil e considerada nacional a proferida no territrio nacional. A homologao233 o ato pelo qual o Poder Judicirio Brasileiro uma vez provocado por pedido se manifesta por sentena constitutiva, visando, dar e ou conferir sentena estrangeira234 executoriedade no territrio nacional. Cabe indicar que o pedido reveste-se de petitrio inicial235 devendo, portanto, atender e obedecer aos requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. O Brasil desde o ano de 2002 faz parte da Conveno de Nova Iorque236, acima citada, a qual concede aos pases signatrios a execuo imediata de suas sentenas arbitrais no pas. 237
231

Art.34. A Sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do territrio nacional. 232 O art. 1, IV, da Lei. 9307/96, inclusive, exige, sob pena de nulidade, a indicao no compromisso arbitral do local onde ser proferida a Sentena. 233 ho.mo.lo.ga.o - ratificao dada pela autoridade superior e competente a certos atos acordados entre as partes de determinado processo, para que produzam efeitos jurdicos; tais efeitos se limitam aos atos que sejam objetos da homologao. Fonte: http://pt.wiktionary.org/wiki/homologa 234 Como em julgamento proferido no STJ, no qual ratificou-se a ausncia de ofensa ordem pblica e presentes os requisitos da Resoluo 9/2005 do STJ e os requisitos dos artigos 38 e 39 da Lei 9.307/96: SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N 2.517 - EX (2007/0251382-3): ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, deferir o pedido de homologao. Os Ministros Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp. Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves, Francisco Peanha Martins, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Jos Delgado votaram com o Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Francisco Falco e, ocasionalmente, o Ministro Cesar Asfor Rocha. Braslia, 19 de dezembro de 2007. (data de julgamento) 235 Conforme resoluo nmero 9 do Superior Tribunal de Justia: Art. 3 A homologao de sentena estrangeira ser requerida pela parte interessada, devendo a petio inicial conter as indicaes constantes da lei processual, e ser instruda com a certido ou cpia autntica do texto integral da sentena estrangeira e com outros documentos indispensveis, devidamente traduzidos e autenticados. 236 Art. 1. A presente Conveno aplicar-se- ao reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras proferidas no territrio de um Estado que no o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execuo de tais sentenas, oriundas de divergncias entre pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas. A Conveno aplicar-se- igualmente a sentenas arbitrais no consideradas como sentenas domsticas no Estado onde se

85

A aplicabilidade da Conveno de Nova Iorque em pleitos que tratam da homologao de sentena estrangeira acolhida pelos Tribunais. 238

A lei brasileira de arbitragem, tendo incorporado o artigo V da Conveno de Nova Iorque, gerou a inverso do nus da prova (cabe ao demandado provar que a sentena no tem condies de ser homologada) e revolucionou nas condies para a concesso da homologao (principio da eficcia mxima), o que influenciar na escolha do Brasil como sede de procedimentos arbitrais internacionais.239

Em verdade no Brasil vigora a proibio do reexame do mrito, no existe a possibilidade de discusso quanto ao interesse que estava em litgio.

A Sentena Estrangeira ser homologada pelo Superior Tribunal de Justia240, passando esta a ter eficcia de ttulo executivo judicial. A homologao no Superior Tribunal de Justia segue o art. 37241 da Lei de Arbitragem e a Resoluo nmero 9 do prprio STJ de 2005, que em seu art. 4 diz que a sentena estrangeira no ter eficcia no Brasil sem a prvia homologao pelo Superior Tribunal de Justia ou por seu Presidente.

O procedimento, portanto, se desenvolve com as caractersticas e requisitos do art.37 da Lei. 9307/96 e da resoluo do STJ, sendo que, na ausncia destes
tencione o seu reconhecimento e a sua execuo. Artigo I da Conveno de Nova Iorque, aos 10 de junho de 1958. 237 SODR, Antonio. Ob. Cit., p. 97. 238 5-/-0/2005 - SEC 856 - STJ 2005/0031430-2 Corte Especial - LAiglon/Txtil Unio Homologao de sentena estrangeira contestada - Alegao de que contrato continente da conveno de arbitragem, na forma de clusula compromissria, no conta com assinatura expressa da parte contra quem a homologao pedida - Reconhecimento, pelo STJ, de que atos materiais de cumprimento de obrigaes materiais relativas ao contrato comercial continente da conveno da arbitragem importam aceitao de conveno de arbitragem - Conveno de Nova Iorque - Homologao deferida. 239 Conf.: LEE, Joo Bosco. A homologao de Sentena Arbitral Estrangeira: A Conveno de Nova Iorque de 1958 e o Direito Brasileiro de Arbitragem. In: LEMES, Selma Ferreira (Coord). Arbitragem. Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007. p. 187-188. 240 Nos termos do art. 105, i, da Constituio Federal (E.C 45/2004), posto que at ento nos termos do art.35 da Lei. 9307/96 a competncia era do Supremo Tribunal Federal. 241 Art. 37. A homologao de sentena arbitral estrangeira ser requerida pela parte interessada, devendo a petio inicial conter as indicaes da lei processual, conforme o art. 282 do Cdigo de Processo Civil, e ser instruda, necessariamente, com: I - o original da sentena arbitral ou uma cpia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial; II - o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada, acompanhada de traduo oficial.

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requisitos formais, indicados pelo ru, que quando citado, apontar as falhas242, poder acarretar a rejeio do pedido de homologao.

No deixar de se apontar que somente em 2002 o Brasil ratificou a Conveno de Nova Iorque (Conveno sobre o Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras Decreto n. o 4.311, de 23 de julho de 2002).

242

A contestao poder apenas impugnar a autenticidade dos documentos, inteligncia da deciso (no compreensvel) observncia dos requisitos da Resoluo 9/2005 do STJ e sobre as situaes impeditivas do art. 38 e 39 da Lei. 9.307/96.

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4. A AUTONOMIA DE VONTADE DAS PARTES Com a Lei n.o 9.307/96, consagrou-se, o princpio da lex voluntatis. De sorte, que desde o arbitramento do direito romano, a vontade das partes, seja para resolver o conflito, seja para indicar a forma como querem faz-lo, continua sendo o mote principal do processo arbitral. A fora da autonomia da vontade realada quando se indica que as partes podem a qualquer tempo, mesmo inexistindo previso contratual ou como processo j iniciado na justia, optar, pela resoluo do conflito por arbitragem, bastando firmarem um compromisso arbitral.

4.1. CONDIO DE EFICCIA

Como j tratamos a arbitragem surge no momento em que as partes no resolveram de modo amigvel a questo, ou seja, exauriu-se a possibilidade de composio amigvel, ou ainda, havendo notificao para cumprimento, a parte se quedou inerte em atender o chamado. Trata-se de um procedimento de natureza contenciosa e informal. O rbitro (que em tese pode ser qualquer pessoa, desde que goze de confiana das partes Artigo 13 da Lei. 9307/96) decide a controvrsia. Neste tpico se faz repisar informao j transcrita, posto que importante ressaltar, a Arbitragem no compulsria, obrigatria.

As partes s aderem ao instituto se voluntariamente indicarem algum Tribunal ou Cmara Arbitral como competente para dirimir o litgio e ou controvrsia, seja por clusula compromissria j indicada no contrato, e ou mesmo aps o nascimento do litgio, desde que nomeiem o Tribunal Arbitral.

Ademais, a escolha pela instituio da arbitragem, com base na autonomia de vontade (autonomia privada) LIVRE e SOBERANA das partes envolvidas, de sorte que em tese, a deciso ali proferida, deve gerar na parte vencida menos sentimentos de desgosto e ou de injustia, j que indicaram aquela (s) pessoa (s) que recebeu, instruiu e julgou a controvrsia posta.

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A Lei de Arbitragem prestigiou em grau mximo e de modo expresso o principio da autonomia da vontade243, restringindo assim dvidas na aplicao da lei, tanto no aspecto processual como material244.

A autonomia da vontade ou autonomia privada conforme vem definindo a doutrina princpio bsico do direito privado e se particulariza pela liberdade de contratao, contratual e ou ainda negocial, e se verifica na arbitragem, pela total liberdade dada s partes para aderir ao procedimento arbitral, indicar as regras a que pretendem se submeter e qual o direito a ser aplicado.

Em nossa constituio verificamos que a autonomia privada tem tutela constitucional, como menciona Wilson Steinmetz245, e a afirmao dessa tutela pode ser verificada por induo cujas premissas so o direito geral de liberdade (art. 5o, caput), o princpio da livre iniciativa (art. 1o, IV e art. 170, caput), o direito de herana (art. 5o, XXX). Conclui o jurista, ao que concordamos que:

Se todos esses princpios e direitos constitucionais mencionados tm um contedo bsico, atributivo de direito de autodeterminao e de auto vinculao da pessoa, ento a autonomia privada que um poder geral de autodeterminao e de autovinculao tambm constitucionalmente protegida (tutelada). Jos Cretella Neto246 ao tratar da autonomia da vontade das partes na arbitragem, que a razo pelo qual o procedimento institudo, diz que se constitui a arbitragem em verdadeiro contrato247 e quando se referir litgios interestatais, tratado internacional e citando J. E. Carreira Alvim expe a reiterao da autonomia
243

Francisco Amaral, ao comentar a autonomia privada e a arbitragem: A Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307/96) hoje uma referncia obrigatria em matria de consagrao da autonomia privada, por permitir que pessoas capazes possam valer-se do juzo arbitral para resolver conflitos relativos a direitos patrimoniais disponveis, escolhendo as regras aplicveis, desde que no violem a ordem pblica e os bons costumes. Recordo-me de que o Cdigo de Processo Civil no seu art. 1.100, V agora revogado pela Lei da Arbitragem , referia-se expressamente s normas legais e s normas contratuais, ou seja, tnhamos no sistema jurdico brasileiro referncia expressa a normas jurdicas contratuais. Fonte: http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo5.htm. 244 As partes podem optar pela deciso por equidade ou com base nos princpios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de direito. 245 Interpretao Constitucional, p.28. 246 Curso de Arbitragem, p. 12. 247 Manifesta-se o carter contratual, j que as partes livremente optaram pela instituio da arbitragem, para dirimir dvidas ou controvrsias do contrato que firmaram, sendo presumida sua boa-f e obedecendo a autonomia da vontade. Ibid., p. 29.

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da vontade pelas partes, quando mantm o litgio na via arbitral, no caso de nulidade da conveno de arbitragem.

Como dissemos a arbitragem no obrigatria, mas uma vez livremente instituda pelas partes, de forma consciente, em razo da instrumentalizao do princpio da autonomia da vontade, passa a ser obrigatria, em razo do pacta sunt servanda.

Em suma a autonomia da vontade significa que as partes so livres para criar as regras em relao a instituio e desenvolvimento do procedimento arbitral, desde que respeitadas as normas de ordem pblica. 248

248

SCAVONE Junior, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem. So Paulo: RT, 2008, p. 66.

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5. O PAPEL DO ADVOGADO NA ARBITRAGEM J tratamos249 de forma superficial do papel do advogado no procedimento arbitral.

No de hoje a importncia do advogado nas relaes humanas, sendo uma das mais antigas profisses a que temos nota no mundo civilizado. A criao dos cursos jurdicos no Brasil e a criao do IAB250 (Instituto dos Advogados Brasileiros), em 1827 e 1843, foram os marcos iniciais da advocacia brasileira.

Atualmente a funo do advogado tem previso constitucional, art. 133, sendo indispensvel administrao da justia por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso.

A Lei Federal n. 8.906/94 Estatuto da OAB reitera a previso constitucional, e salienta a prestao de servio pblico e a funo social do advogado.

Mencionando o Estatuto da OAB importante notar que o advogado exerce funo social nos termos do art. 2, 1, de sorte que tem esse profissional papel importantssimo na administrao da Justia, agindo na defesa dos interesses do cliente, de forma tica, moral e sem prejuzo dos interesses financeiros envolvidos, demonstrar ao cliente que nem sempre se deve recorrer a qualquer custo.

Repisam-se os dizeres de Cludio Vianna de Lima, conforme citao de Pedro A. Batista Martins251:
249

Vide nota 62. So trs os momentos marcantes na histria da Advocacia brasileira: criao dos Cursos Jurdicos (Olinda e So Paulo) em 1827; fundao Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1843 e instalao da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930. O Instituto dos Advogados Brasileiros foi criado em 7 de agosto de 1843, por Aviso firmado pelo Ministro de Estado da Justia, Honrio Hermeto Carneiro Leo, que mandou a Secretaria Imperial dos Negcios da Justia, aprovar seus estatutos. Instalado na Capital do Imprio ( 7 de setembro de 1843), obteve aprovao do seu Regimento Interno ( 15 de maio de 1844) , em reunio no Colgio Pedro II, na qual estiveram presentes os Ministros de Negcios da Justia, de Estrangeiros e da Marinha. Finalidade precpua : organizar a Ordem dos Advogados do Brasil.
250