Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008

No final da aula passada a gente tava falando da extino do contrato administrativo, a gente viu a extino com culpa, a gente viu alguns casos de extino sem culpa, a gente chegou a tratar do fato do prncipe, do caso fortuito, teoria da impreviso, e agora s pra terminar o tema da extino dos contratos, eu s vou colocar a questo que j gerou controvrsia e hoje, parece, a controvrsia t sendo deixada de lado, h uma tendncia a admitir o que eu vou tra er agora, mas h uma discusso ainda em relao ! possi"ilidade de utili ao de ar"itragem em contratos administrativos# $nto vamos colocar como um tpico, primeiro tpico da aula de hoje, a questo da ar"itragem nos contratos da administrao como um todo e nos contratos administrativos mais especificamente# %e ca"e ou no a ar"itragem em contratos administrativos# & claro que essa discusso se coloca dentro do tema maior que o tema da extino dos contratos, ser que o contrato pode ser extinto e essa extino pode ser eventualmente decidida por um r"itro e no por um jui ' %er que ao invs de "uscar uma resciso judicial as partes poderiam j, de antemo, esta"elecer aqui uma clusula ar"itral, di endo olha se tiver algum pro"lema no contrato, qualquer discusso vai ser decidida por um r"itro e no por um jui ' %er que pode haver ar"itragem em contrato administrativo' $ssa uma questo que j gerou muita controvrsia, hoje, parece, a doutrina est se posicionando num determinado sentido, mas pra gente entender melhor a discusso, vamos ver como a controvrsia sempre foi colocada# (ma primeira corrente mais tradicional no admitia a ar"itragem em contratos administrativos# (ma primeira corrente, e essa corrente j foi superada, era uma doutrina antiga, mas que enfim, no admitia a ar"itragem em contratos administrativos e contava com alguns fundamentos# No h, no havia n, no h previso legal para utili ao de ar"itragem em contratos administrativos, e a aquela idia tradicional de legalidade, segundo a qual a )dministrao s pode fa er aquilo que a lei expressamente autori *la a fa er# %e no havia na poca uma lei expressamente autori ando a possi"ilidade da ar"itragem em contrato administrativo, ela, )dministrao +u"lica no poderia se valer dessa ar"itragem naqueles contratos# $nto na ausncia da lei, se a idia que a )dministrao +,"lica s pode atuar quando expressamente autori ada por uma lei, na ausncia de uma lei especfica so"re o tema, no poderia a )dministrao +u"lica se valer da ar"itragem# $ra o primeiro argumento# - segundo argumento, tam"m muito citado, talve o mais citado, o segundo argumento, que era o mais forte, era o argumento segundo o qual a ar"itragem no caso violaria um principio que um principio geral do .ireito )dministrativo, que uma chamada pedra de toque, segundo /elso )nt0nio, a pedra de toque do .ireito )dministrativo, que o +rincipio da 1ndisponi"ilidade do 1nteresse +,"lico# +rincpio da 1ndisponi"ilidade do 1nteresse +,"lico# No pode a )dministrao +u"lica colocar a deciso so"re o atendimento do interesse pu"lico nas mos do particular, no pode a )dministrao +,"lica dispor dessa deciso de como atender melhor o interesse p,"lico, no pode a )dministrao +u"lica a"rir mo dessa deciso e passar essa deciso de como atender o interesse p,"lico ou qual a melhor forma de se atender ao interesse p,"lico, no pode a )dministrao +,"lica passar essa deciso para um particular, para um r"itro, isso violaria a indisponi"ilidade do interesse pu"lico, ento s ela )dministrao +u"lica pode dispor do interesse p,"lico, eventualmente um magistrado, porque voc tem a inafasta"ilidade do controle judicial# 2as veja "em, no pode um particular dispor e di er qual a melhor forma de atender o interesse p,"lico#

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 $nto voc tinha esse princpio da indisponi"ilidade como um argumento contrrio ! ar"itragem# $ o terceiro argumento, que eles utili avam na poca pra no admitir a ar"itragem, um argumento mais genrico que vai contra a prpria ar"itragem em si, esse argumento j ta superando h muito tempo, o terceiro argumento o seguinte, olha, ar"itragem por si s ou a lei da ar"itragem, ela j era inconstitucional, era o argumento daquelas pessoas que no admitiam a ar"itragem porque a ar"itragem violaria segundo eles o +rincipio da 1nafasta"ilidade do /ontrole 3udicial# %e voc tem o princpio constitucional da inafasta"ilidade do controle judicial e a ar"itragem afasta o controle judicial de algumas situa4es voc teria ali na prpria lei de ar"itragem, na prpria ar"itragem genericamente, uma violao a esse princpio constitucional da inafasta"ilidade# $ a um argumento mais genrico, porque pouco importa se a ar"itragem esta sendo utili ada em direito civil, em direito administrativo, pouco importa, a ar"itragem por si s, nessa viso seria inconstitucional# 5om esse o terceiro argumento, que j caiu por terra h muito tempo, o %67 j "ateu o martelo e disse que constitucional, esse terceiro argumento no fa mais sentido algum, hoje ningum duvida que o fato da constituio prever um principio maior de inafasta"ilidade do controle judicial, no ini"e que se preveja ate na legislao, formas alternativas de soluo de litgios, acordos, negocia4es, ar"itragens, dentre outras formas de soluo amigvel ou soluo alternativa a judicial, soluo alternativa de litgios# $sse terceiro argumento ainda mais fcil de re"ater porque j caiu por terra, o %67 j considerou constitucional a lei de ar"itragem e, portanto, esse terceiro argumento no existe mais, enfim, esse terceiro argumento j no utili ado mais hoje na pratica# $nto, portanto, aquela corrente que no admitia a ar"itragem ela aca"ou ficando com aqueles dois primeiros argumentos, a lei no previa expressamente a ar"itragem para contratos administrativos e o segundo argumento a questo da indisponi"ilidade realmente, no poderia a )dministrao +u"lica colocar a deciso do interesse pu"lico nas mos de um ar"itro particular, seria a indisponi"ilidade, ento esses dois princpios ainda ficariam com alguma fora# /omo que a doutrina moderna hoje vai admitir a ar"itragem, portanto, como essa doutrina moderna vai refutar aqueles argumentos tra idos pela doutrina tradicional' +ortanto, por que prevalece hoje a tese segundo a qual possvel usar a ar"itragem em contratos administrativos' $nto a segunda corrente que eu vou citar agora, a corrente majoritarssima hoje, a segunda corrente admite a ar"itragem em contratos cele"rados pela administrao, voc pode colocar nessa segunda corrente o /arvalhinho, o .iogo de 7igueiredo, o 2arcos 3uruena, 8ustavo 5inem"ojn, )da +ellegrini, que no direito administrativo, mas tem um artigo so"re ar"itragem em contratos administrativos, ento a )da +ellegrini no 9m"ito do direito processual civil, o 2aral 3usten 7ilho tam"m, a doutrina hoje praticamente un9nime, majoritarssima, vai admitir a ar"itragem em contratos administrativos, claro que vai admitir essa ar"itragem com algumas pondera4es, mas admite a ar"itragem em contratos administrativos, e pra essa doutrina admitir a ar"itragem vai ter que primeiro lugar refutar ou relativi ar aqueles outros argumentos utili ados pela doutrina tradicional, e vejam s como eles vo refutar# $m relao ! primeira questo, o primeiro fundamento l da doutrina tradicional, no podia a ar"itragem porque no havia previso na lei em relao a essa ar"itragem, ento hoje, hoje existe previso legal de ar"itragem em alguns contratos administrativos, um contrato administrativo tpico, um contrato administrativo por excelncia o contrato de concesso de servio pu"lico, ningum duvida, contrato de concesso de servio p,"lico no um contrato privado da administrao voc no tem uma paralelo com o direito civil nesse contrato, contrato de concesso de servio pu"lico um contrato

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 administrativo por excelncia, e as leis que tratam de concesso de servio pu"lico admitem ar"itragem nesse contrato administrativo# $xemplo, a :ei ;#<;=><? que fala da concesso geral de servio p,"lico, a concesso comum, essa lei no artigo @A*) prev expressamente a utili ao de ar"itragem naqueles contratos de concesso de servio p,"lico# )lm da concesso comum admitir a ar"itragem, hoje tam"m h previso expressa na lei que fala daquela concesso especial da parceria pu"lico privada, ento outro exemplo tam"m a :ei BB#C=<>@CCD, l no artigo BB, 111, voc tem tam"m uma previso expressa de utili ao de ar"itragem em contratos administrativos#

Art. 11. - instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente a su"misso da licitao !s normas desta :ei e o"servar, no que cou"er, os EE AF e DF do art# B?, os arts# B;, B< e @B da :ei nF ;#<;=, de BA de fevereiro de B<<?, podendo ainda preverG III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n .!"#, de $! de setembro de 1 %, para dirimir con&litos decorrentes ou relacionados ao contrato. $nto hoje h a previso expressa em leis de ar"itragem em contratos administrativos# $ mesmo praqueles outros contratos, que no tenham previso especfica, como acontece nessa concesso da :ei ;#<;= e na da concesso da +++, mesmo para os outros contratos, vai di er a doutrina majoritria, poderia ser utili ada a ar"itragem com "ase na lei geral de ar"itragem, a prpria lei geral de ar"itragem fa aluso ! )dministrao +,"lica, voc poderia usar a lei geral de ar"itragem para prever uma ar"itragem em um contrato administrativo em que voc no tenha uma previso especifica para aquele contrato, como aconteceu na concesso# $nto a doutrina majoritria hoje vai di er a legalidade no mais hoje um "ice, seja porque as leis especificamente j admitem a ar"itragem, como acontece na concesso, seja porque a prpria lei geral de ar"itragem ate fa aluso ! administrao pu"lica e essa lei geral de ar"itragem j seria uma previso legal que traria essa possi"ilidade de ar"itragem em contratos outros administrativos# $nto, o primeiro fundamento, a questo da legalidade, j foi superado ou relativi ado, no mais "ice pra ar"itragem hoje em contratos administrativos# $m relao ao segundo fundamento, a doutrina tradicional di ia l, no pode haver ar"itragem porque violaria a questo da indisponi"ilidade do interesse p,"lico# $ssa corrente hoje majoritria vai di er, em primeiro lugar, voc no pode interpretar de forma literal e a"soluta a idia de que o interesse p,"lico no disponvel, ou seja, voc no tem um principio a"soluto, e no existe principio a"soluto em nada, nem direito a"soluto, mas no existe um principio a"soluto que vede a disponi"ilidade do interesse p,"lico, no existe um princpio a"soluto de indisponi"ilidade de interesse p,"lico, eventualmente a )dministrao +,"lica disp4e, entre aspas, do interesse p,"lico, o pro"lema que ela s pode eventualmente dispor do interesse p,"lico quando ela tiver um fundamento ra ovel para tal, quando ela tiver por o"jetivo, por exemplo, atender um outro interesse p,"lico# $xemploG %e voc quer interpretar literalmente, que a

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 )dministrao +,"lica no pode dispor de interesse p,"lico, voc poderia di er ento no ca"e alienao de "em p,"lico# %er que pode o +oder +,"lico vender um "em p,"lico para um particular ou pra um terceiro' %er que o +oder +,"lico pode alienar "em p,"lico' $ a voc vai pensar, olha, o administrador p,"lico no o dono do "em, o dono do "em a coletividade, tem um interesse p,"lico naquele "em, seja interesse pu"lico primrio ou secundrio, mas vai ter sempre interesse p,"lico naquele "em p,"lico, se ele administrador p,"lico no o dono do "em, se aquele "em p,"lico atende a algum interesse p,"lico, seja primrio da coletividade ou secundrio de ordem econ0mica, se aquele "em p,"lico atende a um interesse econ0mico voc no pode dispor do "em p,"lico porque seno voc estaria dispondo do prprio interesse p,"lico su"jacente ao "em# $ a ningum duvida hoje que "em pu"lico pode ser alienado, com algumas condi4es previstas na lei, "vio, voc no pode dilapidar o patrim0nio p,"lico, tem que ter o cuidado na hora de alienar, e a legislao coloca requisitos pra essa alienao, a gente vai ver isso dentro do tema "ens p,"licos, mas existe, portanto, requisitos para a alienao de "ens p,"licos e, portanto, os "ens p,"licos podem ser alienados, desde que sejam atendidas algumas condi4es colocadas pela lei# $ isso no significa di er que o +oder +,"lico vai estar dispondo do interesse p,"lico de uma maneira equivocada, de uma maneira ilegal, ele aliena o "em p,"lico, que tem um interesse p,"lico su"jacente, ele aliena o "em p,"lico, em tese, entre aspas ele estaria dispondo do interesse p,"lico, mas ele arrecadaria de alguma forma algum "eneficio, seja econ0mico ou algum "enefcio social, para que' +ra arrecadando esse valor, por exemplo, da alienao do "em, ele arrecadaria esse valor para atender outros interesses p,"licos, ento no final o que acontece' $le disp4e de um interesse p,"lico para satisfa er outros, a disposio do interesse p,"lico ocorreu, ento voc no pode interpretar literalmente a questo da indisponi"ilidade do interesse p,"lico# )t porque, vejam um segundo fundamento, inexiste apenas (2 interesse p,"lico, o que existe so vrios interesses p,"licos que a )dministrao tem que satisfa er# $la tem que prestar educao, sa,de, defender o am"iente, por a vai, so vrios interesses p,"licos, e eventualmente os interesses entram em choque# - 2aral 3usten 7ilho, por exemplo, quando fala dessa questo, ele d o seguinte exemplo# 1maginem o +oder +,"lico querendo construir uma rodovia, e essa rodovia de repente vem passando ali por dentro de uma reserva am"iental que voc no poderia construir nada, imagina que voc tenha l uma cidade inha encrustada no meio de uma reserva am"iental, e pra essa cidade inha chegar em alguma cidade ona, ela tenha que construir alguma rodovia que no exista ainda, qu que vai fa er o +oder +,"lico' +ara garantir o direito de ir e vir daquelas pessoas, para garantir acesso aos hospitais, !s escolas e etc, o +oder +,"lico fa uma rodovia pra ligar aquela cidade inha a cidade grande, s que aquela rodovia passa dentro da reserva am"iental, no tinha jeito, aquela cidade ta cercada de reserva am"iental, e a voc teria segundo 2aral 3usten 7ilho um conflito de interesses p,"licos de igual hierarquia, voc tem de um lado a idia de defesa, de preservao do meio am"iente, da reserva am"iental, e voc tem do outro lado a idia de que as pessoas tem direito de ir e vir, tem direito a educao, a sa,de, e s vai encontrar isso naquela cidade maior, $ a' Hual interesse vai prevalecer fa a rodovia ou no fa a rodovia' +revalece o meio am"iente ou o direito de ir e vir das pessoas ali' - direito de educao que elas vo ter e etc, etc' +ro 2aral 3usten 7ilho, s vai se resolver esse caso no caso concreto, atravs da ponderao de interesses, ra oa"ilidade, etc, etc# - que acontece' %e voc admitir a rodovia, voc de alguma forma relativi ou um interesse p,"lico, disp0s de um interesse p,"lico, a preservao do meio am"iente, se voc no construiu a rodovia, de alguma forma relativi ou um interesse p,"lico, a questo do direito de ir e

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 vir, a educao, sa,de, enfim, voc aca"a dispondo nesse caso concreto de um interesse p,"lico pra atender outro interesse p,"lico, ento a questo da disposio do interesse p,"lico ela no to a"soluta, e no a"soluta, voc pode dispor de um interesse p,"lico desde que de forma legitima para satisfa er outros interesses p,"licos# 2as so posi4es isso, o que a doutrina majoritria vai di er hoje' ) ar"itragem vai ser utili ada no para que o r"itro particular decida realmente so"re interesses p,"licos que no so disponveis por excelncia, ningum t di endo hoje nessa doutrina majoritria que o ar"itro vai di er se o poder de policia foi exercido certo ou de maneira equivocada, no o ar"itro que vai di er se o poder de polcia ou poder de autoridade vai ser exercido naquela ou naquela outra circunstancia, pressa doutrina majoritria o ar"itro no vai decidir so"re interesses p,"licos que no so disponveis como aqueles que di em respeito a atos de imprio ou a atos de autoridade, atos de autoridade, s aquelas pessoas p,"licas, s os estatutrios, podem exercer ato de autoridade# No o r"itro que vai di er ato de autoridade, mas ningum duvida hoje, nessa doutrina majoritria, que o ar"itro poderia, ao contrario, tratar, decidir, daqueles interesses que so disponveis por excelncia como, por exemplo, interesses de ordem econ0mica# %er que o particular naquele contrato administrativo cumpriu o contrato da maneira adequada, usou a tcnica adequada, ser que o +oder +,"lico pagou o preo correto correta, fe o reajustamento de maneira correta, ser que o particular forneceu os "ens na quantidade prevista no contrato' $ventualmente tem que fa er uma percia, !s ve es tem que fa er alguma prova pericial pra sa"er se o contrato foi ou no cumprido corretamente# )o invs de voc fa er isso atravs de um perito nomeado pelo ju o, voc pode fa er em tese uma ar"itragem, que um particular, um assistente tcnico vai di er quem tem ra o naquele caso concreto, mas ele no vai dispor do interesse pu"lico, que indisponvel, aqui interesse p,"lico ligado a ato de autoridade, ele vai decidir so"re quest4es que j poderiam ser disposta no prprio contrato# :em"ram na aula retrasada quando a gente falou de contrato, eu falei de duas clusulas "sicas de contratos administrativos, clausulas regulamentares e clausulas econ0micas, e a as clausulas econ0micas so clausulas disponveis por excelncia# Huem esta"elece o preo num contrato administrativo na maioria das ve es o prprio particular, ele ganhou a licitao porque ele apresentou o melhor preo, e o preo que ele colocou que vai ser esta"elecido no contrato, ento tem clusulas que so disponveis por excelncia, voc no precisa de ato de autoridade# $ssas clusulas, para esses interesses disponveis, poderia haver ar"itragem, segundo a doutrina majoritria# $nto alem de refutar ou relativi ar aqueles dois argumentos, essa doutrina majoritria vai terminar tra endo um outro argumento, 8ustavo 5inem"ojn, um dos autores, tra por exemplo esse outro argumento pra fechar a discusso, utili ando como um dos fundamentos para admitir a ar"itragem o principio da eficincia# ) administrao pu"lica eventualmente vai ter o interesse em fa er ar"itragem porque essa deciso so"re a ar"itragem seria em tese mais eficiente que uma deciso judicial, a deciso judicial em primeiro lugar morosa, Iah, mas a jurisdio p,"lica sempre empurra com a "arriga, quer retardarJ, nem sempre, ontem mesmo eu tava vendo um caso na procuradoria, em que a gente ta discutindo um contrato administrativo, a cada ms que passa a discusso a parte contraria ganha K mil reais , s de juros e correo, e ai o qu que acontece' $la apresentou uns clculos pra mim que estavam errados, superior, pra cima, s que superior em BCC reais, a eu falei, se eu discutir isso, essa discusso ate intimar de novo, mais D meses, K mil reais por ms, K ve es D, @D mil reais, por causa de ?CC reais a mais, prefiro de repente pagar e depois, eventualmente, discutir se eu paguei a maior ou no, agora olha s como que delicada a questo, ento a administrao pu"lica quer uma

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 deciso mais rpida e no s uma deciso mais rpida, ma suma deciso de algum que tenha conhecimento tcnico so"re o assunto, porque seno, vai pra ju o, e a quem ser ento, entre aspas, o perito que vai decidir' +orque o jui vai ouvir o perito e vai decidir de acordo com o perito em regra, vai ser o perito nomeado pelo ju o que exatamente um perito que no conhece tanto a matria quanto o perito que voc poderia escolher livremente com a outra parte nem tem tanto conhecimento quanto aquele que voc poderia escolher no prprio contrato atravs de uma ar"itragem# $nto eventualmente a prpria eficincia administrativa vai ser um argumento segundo 8ustavo 5inem"ojn# Loc ganharia tempo e traia uma deciso mais tcnica praquele assunto e em tese seria "om pra eficincia administrativa, pra questo administrativa# $nto esse o outro argumento que alguns esto apontando hoje# 7ato que a doutrina majoritarssima hoje, pra no di er un9nime porque no existe mais unanimidade em direito, inclusive o processo civil segundo a )da +ellegrini, a doutrina majoritarssima admite a ar"itragem em contrato administrativo# ) legislao admite a ar"itragem em contrato administrativo# $u citei ali a :ei ;#<;= e a lei da +++# $ alm disso, o %63 j tem precedente admitindo a ar"itragem em contratos cele"rados pela administrao pu"lica# No informativo @KK, o %63 admitiu ar"itragem num contrato cele"rado por uma sociedade de economia mista# +arece ento que o %63 tende, como fa a doutrina, a aceitar a ar"itragem em contratos administrativos# $u s no diria categoricamente que o %63 admite a ar"itragem em todo contrato administrativo, eu diria que o %63 tem uma tendncia a admitir a ar"itragem em contratos administrativos, como fa a doutrina, mas eu s no afirmaria categoricamente isso por qu' Naquele informativo @KK do %63 ele admitiu a ar"itragem no contrato cele"rado com uma sociedade de economia mista, e naquele caso especifico era um contrato privado cele"rado pela administrao pu"lica, no era aquele contrato administrativo propriamente dito, lem"ra daquela "ifurcao# $u falei que contratos da administrao gnero, espcies so os contratos administrativos p,"licos por excelncia e os contratos privados da administrao, e a gente viu que o contrato privado da administrao se su"mete via de regra ao direito privado, ento o"viamente a ar"itragem mais fcil de ser admitida num contrato privado da )dministrao# Naquele informativo @KK, o %63 admitiu a ar"itragem, mas ali era um contrato privado da administrao, era um contrato de compra e venda de energia eltrica, era ento um contrato privado da administrao e utili ou a ar"itragem,# $u diria ento que uma tendncia por qu' - %63 ainda no afirmou com todas as letras que ca"e ar"itragem nos contratos administrativos tpicos, diria que uma tendncia porque a :ei ;#<;= admite, a :ei BB#C=< admite pra concesso que contrato administrativo tpico, parece que o %63 vai na linha da doutrina tam"m admitindo amanha# )gora, s pra chamar a ateno desse informativo de contrato privado da )dministrao# )gora eu digo ento, a doutrina majoritria admite, a legislao prev e parece, h uma tendncia, que o %63 parece que vai admitir tam"m a ar"itragem em contratos administrativos# $nto hoje eu digo que majoritariamente voc vai admitir a ar"itragem, com limites, com algumas clusulas, pra interesses disponveis, nos contratos administrativos e tam"m o"viamente nos contratos privados, nos contratos lato sensu cele"rados pela )dministrao +,"lica# -utra questo interessante que se coloca, e eu t0 chegando perto do fim do tema de contratos, mas outra questo que se coloca saindo da extino de contratos, a questo das san4es administrativas# & claro que tem a ver com a extino, eventualmente, quando um contrato se extingue por culpa do particular contrato qu que fa o +oder +,"lico' )plica a sano tam"m a esse particular, imagina l, o particular no cumpriu o sue contrato, o poder pu"lico pode eventualmente extinguir o contrato e aplicar

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 san4es a esse particular inadimplente# $ventualmente, mesmo sem extinguir o contrato, no curso da execuo desse contrato, se houver alguma irregularidade, pode a )dministrao +,"lica no extinguir o contrato, porque d pra continuar com ele, e mesmo assim aplicar san4es# $nto a sano culposa pelo particular no se coloca s pra extino, um tema mais genrico, portanto eu destaco agora as san4es contratuais, que so aquelas que podem ser colocadas no 9m"ito do contrato administrativo, as san4es que a )dministrao +,"lica pode aplicar ao contratado no 9m"ito do contrato administrativo# )rt# ;=# +ela inexecuo total ou parcial do contrato a )dministrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes san4esG 1 * advertnciaM 11 * multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contratoM 111 * suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a )dministrao, por pra o no superior a @ NdoisO anosM 1L * declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a )dministrao +,"lica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a rea"ilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a )dministrao pelos preju os resultantes e aps decorrido o pra o da sano aplicada com "ase no inciso anterior# E Bo %e a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela sua diferena, que ser descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela )dministrao ou co"rada judicialmente# E @o )s san4es previstas nos incisos 1, 111 e 1L deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do inciso 11, facultada a defesa prvia do interessado, no respectivo processo, no pra o de ? NcincoO dias ,teis# E Ao ) sano esta"elecida no inciso 1L deste artigo de competncia exclusiva do 2inistro de $stado, do %ecretrio $stadual ou 2unicipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no pra o de BC Nde O dias da a"ertura de vista, podendo a rea"ilitao ser requerida aps @ NdoisO anos de sua aplicao#

- artigo ;= vai tra er as san4es que a )dministrao +,"lica pode aplicar ao particular em um contrato# +rev, nessa ordem, as san4es de advertncia, multa, suspenso de contratar com o poder pu"lico por at dois anos, e a quarta e ultima sano, declarao de inidoneidade# +rimeira questo, essas san4es em regra no so cumulativas, na verdade s uma delas admite cumulao, que a multa, em regra, as san4es no so cumulativas, voc no pode aplicar advertncia e declarao de inidoneidade ao mesmo tempo# %alvo, a multa, a lei admite expressamente isso, a multa a sano que pode ser cumulada com outras# )gora, em regra, voc no pode cumular as outras san4es# ) outra ponderao, e essa talve a mais controvertida, di respeito ! diferena que eventualmente existe entre a suspenso de contratar por at dois anos e a declarao de inidoneidade# ) lei expressamente di que a suspenso de contratar, suspende, impossi"ilita que aquele particular venha contratar com o poder pu"lico por at @ anos, existe at uma limitao temporal ali pra suspenso temporria, art# ;=, 111, di l que a suspenso de contratar com o +oder +,"lico por ate @ anos, ainda que o +oder +,"lico esta"elea a sano mxima, qual seja, a suspenso @ anos, ento passados aqueles @

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 anos aquele particular pode voltar a contratar, a lei expressa em colocar um limite pra essa suspenso, o que no acontece, pelo menos em regra na declarao de inidoneidade, quando a lei fala nela, no esta"elece, a priori, pra o mximo pra essa declarao# & verdade que ali em seguida ao artigo ;= nos pargrafos etc, o artigo ;= admite que depois de @ anos o particular pode pedir rea"ilitao# $le vai di er Iolha eu fui declarado inid0neo, to sem contratar com voc h @ anos porque eu sou inid0neoJ, passados os @ anos a lei admite que esse particular pea a rea"ilitao pra declarao de inidoneidade, mas isso s uma possi"ilidade, a lei no fala que ele 6$PQ direito a rea"ilitao, a lei no fala em que circunstancias ser deferida ou negada a rea"ilitao, a lei aca"a dando uma margem de discricionariedade para o +oder +,"lico rea"ilitar ou no o particular# % acho que tem que ter um pouco de ra oa"ilidade aqui, um pouco no, tem que ter sempre a ra oa"ilidade, porque eventualmente o +oder +,"lico, at por perseguio, aca"a no rea"ilitando o particular mesmo que ele j tenha cumprido, satisfeito ou superado o pro"lema que gerou aquela aplicao de sanoM ento eventualmente o +oder +,"lico no rea"ilita aquele particular e a passam*se BC, @C, AC anos, ele continua inid0neo e a aca"a que aquela sano vira entre aspas uma sano perpetua, quer di er, voc nunca mais vai contratar com o +oder +,"lico na sua vida, poderia haver algum limite temporal so"re isso, mas no havendo limite, no caso concreto voc poderia colocar um limite com "ase na oportunidade, agora, a priori, em tese, a gente coloca limite de @ anos pra suspenso temporria, pra declarao de inidoneidade no haveria limite temporal, de modo que essa declarao de inidoneidade poderia superar os @ anos, e eventualmente vai superar, essa seria uma eventual primeira diferena# ) questo do pra o da sano, que pra suspenso temporria de at @ anos e pra declarao de inidoneidade no h pra o expresso na lei# - que se fala l que pelo menos @ anos, porque passados @ anos o particular pode pedir a rea"ilitao, mas ele no tem direito a ela, se eventualmente for negada, ele vai ter uma sano que vai durar mais de @ anos, mas no mnimo @ anos# $ssa uma primeira diferena que se apontaria numa interpretao literal da legislao, que levaria em conta o tempo da sano, mas a controvrsia, que no t nesse primeiro ponto especificamente, a principal controvrsia entre uma e outra sano di respeito ! amplitude dos efeitos na sano prpria do caso# 1magina que o municpio R tenha aplicado ao particular a suspenso de contratar ou a declarao de inidoneidade# %er que o estado, a unio, ou o municpio S ou T, tam"m estaria impedido de contratar com aquele particular porque ele foi declarado inid0neo ou suspenso de contratar por um -(6P- ente federado' ) questo ate onde se aplicam os efeitos da suspenso temporria e da declarao de inidoneidade# $feitos temporais e territoriais esto aqui, primeiro aspecto temporal, quanto tempo dura a sano, esse aspecto gera controvrsia o aspecto territorial, aquela sano se aplica somente, ou s surte efeitos ao ente federado que aplica a sano ou aquela sano vai gerar efeitos pra toda )dministrao do 5rasil inteiro' %e ele foi suspenso ou declarado inid0neo pelo municpio R ele no pode mais contratar com nenhum +oder +,"lico' Huais so os efeitos territoriais dessa sano' +ra isso voc tem A correntes# ) primeira corrente defendida, por exemplo, pelo 2aral 3usten 7ilho e pelo 2arcos 3uruena, e a corrente que prevalece na +8$# - que eles vo di er' )s san4es a, a suspenso e a declarao de inidoneidade, essas san4es no se diferenciariam em relao aos efeitos territoriais# +ra essa corrente, as duas san4es s vo surtir efeitos +P)H($:$ ente que aplicou as san4es# %e o municpio R aplicou a sano, a empresa ento s no poderia ento contratar com o municpio R, mas poderia contratar com o municpio T, com o estado, com a unio, ou seja, as san4es s surtiriam efeitos praquele ente que aplicou as san4es, s em relao !quele ente que o particular no poderia cele"rar contratos ou

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 participar eventualmente de uma licitao# -s dois principais argumentos dessa corrente so, em primeiro lugar, a autonomia federativa, cada ente federado tem autonomia e portanto cada ente federado vai decidir se aplica a sano ou no# $ aquele que aplicar a sano s vai poder ele mesmo sentir os efeitos dessa sano, se voc dissesse que a sano aplicada o"riga necessariamente outro ente federado, voc teria uma interferncia indevida de um ente no outro, voc teria uma relativi ao da autonomia do outro ente federado que no quis aplicar a sano, ele quer contratar com aquele particular# - primeiro argumento a autonomia federativa# - segundo argumento o da prpria licitao, e a idia a se "aseia principalmente no principio da competitividade# %e voc restringe os efeitos daquela sano ao ente que a aplicou, em regra voc garante ainda uma competitividade maior pros outros entes, porque aquele particular poderia participar daquelas licita4es daqueles contratos# %e a idia a maior competitividade possvel, eventual sano que restrinja a competio, impea o particular de participar de uma licitao tem que ser interpretada restritivamente, porque a P$8P) & ) /-2+$6161L1.).$, ento se a interpretao pras san4es que restringem a competitividade uma interpretao restritiva, aquelas san4es s poderiam gerar efeitos praquele ente que aplicou a sano# $ssa doutrina parece ser majoritria na doutrina e no prprio dia*a*dia da administrao# )te porque do ponto de vista pratico uma dificuldade# 1magine o estado do P3 e vai contratar com o particular, e voc no sa"e que esse particular tem uma suspenso, uma declarao de inidoneidade l no municpio de so 3oo das quintas, do interior l da 5ahia de sei l aonde, voc no tem nem um cadastro unificado pra sa"er se ele pode ou no participar dessa licitao, voc no sa"e### $nto at por uma dificuldade pratica voc afastaria essa exigncia e restringiria os efeitos praquele ente que aplicou a sano# $nto essa a primeira interpretao que parece ser majoritria# ) segunda corrente defendida por um autor de renome, principalmente em matria de licitao, que o +rofessor 3esser 6orres, que ate pouco tempo atrs era da "anca da magistratura aqui do estado do Pio, no mais# 3esser 6orres tem uma o"ra clssica junto com o 2aral, quer di er, quer di er, ele tem uma o"ra clssica e o 2aral tem outra, mas eles dois juntos so os principais autores do 5rasil em matria de licitao# - 3esser 6orres tem uma interpretao diferenciada, que passa pelas palavras utili adas na lei de licitao# -lhem a interpretao do 3esser, artigo ;= fala das san4es n' +or exemplo, quando fala da suspenso temporria de contratar, art# ;=, 111, suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a )dministrao# ) tem que su"linhar )dministrao# Huando a lei falou em suspenso de contratar ela usou o voc"ulo ).21N1%6P)UV-# ) em seguida vem a declarao de inidoneidade, art ;=, 1L, olha lG 1L * declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao '(blica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a rea"ilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a )dministrao pelos preju os resultantes e aps decorrido o pra o da sano aplicada com "ase no inciso anterior# $nto quando fala em inidoneidade, a lei fala em ).2N1%6P)U)- +W5:1/) e no s )dministrao como aconteceu com a suspenso# - que vai fa er o 3esser' $le vai utili ar essas express4es diferenciadas que a lei utili ou da seguinte maneira, a :ei ;#KKK, l no artigo KF, tra algumas defini4es, tra defini4es do voc"ulo ).21N1%6P)UV- e do voc"ulo ).21N1%6P)U)- +W5:1/), ou seja, a lei ;KKK ao tra er essas defini4es fa questo de deixar clara a diferenciao entre esses @

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 voc"ulos, na pratica no tem muita diferena no, mas na doutrina no tem diferena, mas a lei trouxe @ sentidos diferentes pra esse voc"ulo, e a quando ela usou um para a suspenso, e outro para declarao ela teria a pretendido fa er uma distino na viso de 3esser# -lhem l o art K da lei ;KKK# +ra comear o inciso R1# Loc tem o conceito ali de )dministrao +,"lico, aonde est o voc"ulo )dministrao +,"lica' Na declarao de inidoneidade# )rt# Ko +ara os fins desta :ei, considera*seG R1 ) Administrao '(blica * a administrao direta e indireta da (nio, dos $stados, do .istrito 7ederal e dos 2unicpios, a"rangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado so" controle do poder p,"lico e das funda4es por ele institudas ou mantidas# ) no inciso R11G R11 * Administrao * rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a )dministrao +,"lica opera e atua concretamente# Hu que vai di er o 3esser' ) lei fala que o voc"ulo )dministrao +,"lica significa a )dministrao de todos os entes federados, unio estado, .7 e municpios# ) )dministrao +,"lica um voc"ulo genrico, a administrao de todos os entes federados# $ a lei quando usa o outro voc"ulo, s )dministrao, estaria se referindo apenas !quela administrao de um ente federado especifico, e no de todos os entes, unio, estado, .7 e municpios# ) expresso )dministrao ficaria restrita !quele ente federado especifico# $ a o q aconteceria, para o 3esser' : no art ;=, a lei quando fala em suspenso temporria de contratar, usa o voc"ulo )dministrao, s )dministrao, que tem um sentido restrito, ento vai di er o 3esser que se a lei fala em )dministrao pra suspenso de contratar, essa suspenso s se aplicaria praquela administrao especifica ou praquele ente federado que aplicou as san4es# ) interpretao seria restritiva pra suspenso de contratar# +or que restrititiva' +orque a lei usou a expresso restritiva, )dministrao# $nto a suspenso temporria s se aplicaria +P)H($:$ ente que aplicou a sano# -s demais entes poderiam contratar aquela empresa privada sem pro"lemas# % aquele ente que aplicou a sano no poderia contratar por conta da suspenso# $ a lei quando fala na declarao de inidoneidade, ela usa a expresso mais a"rangente, que a expresso )dministrao +,"lica, a lei d um conceito mais amplo para )dministrao +,"lica, fala que a administrao da unio, estados, .7 e municpios# $nto se a lei quando fala da declarao de inidoneidade, fala na )dministrao +,"lica, porque a lei esta querendo a"ranger os efeitos da declarao de inidoneidade, tra endo pra essa declarao uma gravidade maior, porque se aplicaria ou surtiria efeitos para 6-.-% os entes federados# $nto, nessa viso de 3esser, a suspenso temporria seria restritiva, s praquele ente que aplicou a sano e a declarao de inidoneidade teria efeitos a"rangentes e se aplicaria a todos os entes federados# % um detalhe, em"ora essa posio de 3esser tenha um respaldo importante na lei, qual o pro"lema dela' Na verdade a lei no to tcnica assim, diferenciar )dministrao +,"lica de )dministrao no existe, nenhum autor vai diferenciar as duas express4es, no h diferenas tericas ou tcnicas entre as duas express4es# ) :ei, entre aspas, inventou essa diferenciao, e a lei quando fa isso vai muito mal

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 geralmente, e foi mal aqui# ) prpria lei se equivoca, mistura tudo# : agora de novo a declarao de inidoneidade# )rt# ;=, 1L# - prprio inciso 1L do art# ;= usa os dois voc"ulos# )dministrao +,"lica e )dministrao# 1L * declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao '(blica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a rea"ilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos preju os resultantes e aps decorrido o pra o da sano aplicada com "ase no inciso anterior# Huer di er, j no tem diferena, a lei tentou fa er uma diferenciao, mas a prpria lei confunde os dois voc"ulos no inciso que fala da inidoneidade# :ogo, essa corrente e es"arra na prpria atecnia da legislao# $ a tem a terceira corrente# No precisa nem decorar essas coisas# -lha s, a primeira corrente falou que tudo restritivo, a segunda corrente falou que depende, restritivo quanto ! suspenso e ampliativa quanto ! declarao de inidoneidade# ) terceira corrente vai defender o que' Hue tudo ampliativo# +ra a terceira corrente, a suspenso e a declarao de inidoneidade no se diferenciariam tam"m em relao aos efeitos como fala a primeira corrente, mas aqui pra terceira corrente am"as as san4es vo se aplicar a todos os entes federados# No importa se foi o municpio, se foi o estado, se foi a unio que aplicou a declarao de inidoneidade ou a suspenso, essas duas san4es surtiriam efeitos para todos os entes federados# Xaveria uma interpretao ampliativa pras duas san4es# $ssa a posio, por exemplo, do /arvalhinho# /arvalhinho vai afirmar que no h que se falar aqui em autonomia federativa porque quando um ente federado aplica uma sano dessa nature a pra um particular, seja uma suspenso, seja uma declarao de inidoneidade, o que esse ente ta di endo que aquele particular no tem condi4es morais ou tcnicas ou financeiras de prestar um o"jeto contratual, de efetuar um contrato com o +oder +,"lico# $ a qu que fa o /arvalhinho' No d pra admitir ou pra afirmar que um particular pssimo para um ente federado e "om para outro ente federado# ) pessoa uma s# 1magine s, voc o particular, a chega um amigo seu e pega BC mil reais emprestados# ) voc sa"e que esse seu amigo pediu ;? emprstimos j pra outros amigos, pediu em %+, pediu na 5ahia, em 28, e em todos os casos ele deu calote# Loc vai emprestar o seu dinheiro pra ele' .uvidoY 2al comparando, se aquele particular, entre aspas, fe "esteira em relao a um ente federado, se ele foi declarado inid0neo, se ele foi suspenso para contratar, se ele no um "om contratado pra um ente federado, ele tam"m no ser presumidamente um "om contratado pra um outro ente federado# $ voc admitir que um ente federado ou outro qualquer faa um contrato com ele admitir que esse ente federado coloque em risco o interesse p,"lico daquele contrato, porque vai contratar uma pessoa que sa"idamente no uma pessoa id0nea pra contratar ou no uma pessoa que tem condi4es de contratar porque j fe "esteira anteriormente e tem l uma sano aplicada a ela# Nessa interpretao, portanto, o /arvalhinho vai tra er a idia do interesse p,"lico, colocar em risco o interesse p,"lico pelo fato da )dministrao +,"lica contratar algum que tem uma suspenso ou uma declarao de inidoneidade nas costas, claro, vigente, porque a sano pode ser afastada pelo tempo ou pela rea"ilitao como a gente viu, mas enquanto ele tiver a sano ele no "om pra contratar com um +oder +,"lico e com outros +oderes +,"licos# $nto admitir que o +oder +,"lico contrate uma pessoa dessa vai colocar em risco o interesse p,"lico, di o

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 /arvalhinho e a a questo da preservao da moralidade administrativa, da indisponi"ilidade do interesse p,"lico, uma questo que se coloca no s praquele ente que aplicou a sano mas pra todos os entes que pretendem contratar algum# Loc permitir que um +oder +,"lico qualquer contrate com esse particular admitir que ele coloque em risco a questo da moralidade administrativa, da indisponi"ilidade do interesse p,"lico, entre outras situa4es que devem ser preservadas pela )dministrao +,"lica# $ssa corrente na doutrina, como eu disse, defendida pelo /arvalhinho, e aqui, por conta at de um municpio foi parar no %63, que resolveu essa questo# & uma deciso que leading case, gerou at artigo, por exemplo, 6oshio 2uZai escreveu um artigo so"re essa deciso# $u conheo "em essa deciso porque eu fui l fa er sustentao oral no %63# 2e "otaram numa rou"ada, era a minha primeira semana de procuradoria e eu nunca tinha feito sustentao oral na vida###8anhamos, A a C, e qual foi a nossa tese' 6ese aqui do municpio, da +82, a tese era a tese do /arvalhinho# ) gente queria ina"ilitar uma empresa que tinha sido sancionada por um outro ente federado# 7ui no argumento do /arvalhinho e falei I jui aquele particular l no tem condi4es pra contratar com o +oder +,"lico# %e ele no "om pra contratar com o municpio R, tam"m no "om pra contratar com o municpio do P3J# 7oi a nossa tese, moralidade, indisponi"ilidade do interesse p,"lico, etc, e o %63 em"arcou na nossa tese, por A a C, e pra quem quiser anotar, Pecurso $special B?B?K= do Pio de 3aneiro# -lha l a ementa# ).21N1%6P)61L- * 2)N.).- .$ %$8(P)NU) * :1/16)UV- * %(%+$N%V- 6$2+-PQP1) * .1%61NUV- $N6P$ ).21N1%6P)UV- $ ).21N1%6P)UV- +W5:1/) * 1N$R1%6[N/1) * 12+-%%151:1.).$ .$ +)P61/1+)UV- .$ :1/16)UV- +W5:1/) * :$8):1.).$ * :$1 ;#KKK><A, )P6# ;=, 1N/# 111# * & irrelevante a distino entre os termos )dministrao +,"lica e )dministrao, por isso que am"as as figuras Nsuspenso temporria de participar em licitao Ninc# 111O e declarao de inidoneidade Ninc# 1LO acarretam ao licitante a no* participao em licita4es e contrata4es futuras# ) )dministrao +,"lica una, sendo descentrali adas as suas fun4es, para melhor atender ao "em comum# ) limitao dos efeitos da \suspenso de participao de licitao\ no pode ficar restrita a um rgo do +oder +,"lico, pois os efeitos do desvio de conduta que ina"ilita o sujeito para contratar com a )dministrao se estendem a qualquer rgo da )dministrao +,"lica# Pecurso especial no conhecido# N%63 * P$sp B?B?K= * P3 * @] 6# * Pel# 2in# 7rancisco +eanha 2artins * .3( BD#CD#@CCAO# $nto o %63 aca"ou acolhendo a tese que amplia os efeitos pra todos os entes federativos, como a tese do /arvalhinho# )gora, (2) deciso do %63, no jurisprudncia pacifica# $u diria ento que na doutrina parece prevalecer a primeira corrente, voc tem o 2aral, voc tem o 3uruena, e a prpria tese da +8$, todos os pareceres da +8$ so da primeira corrente# 6em a segunda corrente, voc tem o 3esser, que o 3esser, um papa de contratos e licita4es, mas a posio dele minoritria, e na terceira corrente voc tem uma P$:)61L) prevalncia na jurisprudncia do stj, agora, uma deciso s, no uma jurisprudncia pacifica# $nto voc tem essas A correntes e eu diria que a majoritria a primeira, apesar do %63 ter acolhido a terceira, que do carvalhinho, da tese da +82 sustentada no caso concreto# +ra finali ar o tema contratos, a questo da manuteno do equil"rio econ0mico financeiro do contrato#

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 )lunoG e convnio cele"rado por particular' &, na verdade o seguinte, quando voc fala em suspenso pra contratar voc poderia interpretar restritivamente e di er assim , a suspenso pra contratar### convnio, voc poderia fa er at uma diferenciao, em tese possvel diferenciar e tra er a possi"ilidade do convnio, agora qual argumento a gente utili aria' 5om se ele no pode cele"rar contrato porque ele inid0neo, porque no cumpriu suas o"riga4es, na verdade voc no pode restringir s pra figura do contrato, na realidade ele no pode cele"rar nenhum negocio jurdico com o +oder +,"lico porque no cumpre suas o"riga4es em dia# Loc pode fa er vrias interpreta4es# ) :ei di que a suspenso para contratar, e se o convenio diferente do contrato ento ele pode fa er convnio# -u voc fa a interpretao, que a que eu faria, que a extensiva, que ele no pode contratar nem fa er convnio# $m tese, o que voc vai ter como idia que esse particular no "om para o poder pu"lico, seja pra contratar ou pra executar qualquer o"ra, qualquer servio social por meio de convenio, por exemplo### Loc tem essas interpreta4es, a restritiva e a ampliativa, eu ficaria com a ampliativa# %e no pode contratar, no pode, com maior ra o, cele"rar convnio# $m"ora sejam figuras diferentes convenio e contrato, am"os se inserem no conceito mais amplo de pactos cele"rados entre a administrao pu"lica e o particular, e se o particular ruim para um pacto, ele vai ser, o"viamente, ruim para o outro# Huanto ! questo do equil"rio econ0mico*financeiro do contrato, a gente viu l no incio que uma das principais caractersticas dos contratos a comutatividade# )s partes no momento que cele"ram um contrato j sa"em quais as suas o"riga4es e direitos naquele contrato# ) gente viu que no momento em que cele"rado o contrato se esta"elece ali uma equao econ0mico financeira# - particular venceu a licitao porque apresentou a melhor proposta e, portanto, vai cele"rar o contrato# )quelas condi4es da proposta vo ter que ser mantidas durante todo o contrato# +or qu' +orque como voc esta"eleceu uma licitao, devem os interessados aparecer, e cada um apresentou o seu valor, alguns querem lucrar mais e colocam valores elevados, outros querem lucrar menos e fa em um preo melhor, enfim, levando em conta essas peculiaridades, um particular eventualmente fe a melhor proposta, diminuiu sua margem de lucro, diminuiu seus custos e ganhou a licitao# No justo que no dia seguinte ! cele"rao do contrato voc tenha que fa er uma alterao de valor, seja para "eneficiar, seja para prejudicar aquele particular# +ara "eneficiar no pode seno voc violaria a igualdade na licitao, a competitividade, imagine l, apresentei a proposta de um real e ganhei a licitao, a no dia seguinte quero mudar para =CC mil reais, no dY ) voc v l e o segundo colocado tinha apresentado ?CC mil reais, era o menor preo, eventualmente tinha que ter ganhado### Huer di er se voc aumenta o valor do contrato para "eneficiar o particular voc prejudica a licitao e a igualdade, no pode fa e isso em princpio### 2as tam"m no seria justo que voc deixasse aquele valor do contrato ficar defasado, como tam"m no seria justo voc verificar eventos que no so imputveis ao particular e que aumentem exageradamente os custos do particular e ele seja o"rigado a suportar todo esse custo### - risco no vai ser suportado pelo evento previsvel pelo particular, se ele apresentou um valor, a prpria constituio federal a gente viu, a prpria :ei ;#KKK><A vai di er l que esse valor apresentado tem que ser preservado durante toda a vida do contrato# & o +rincipio da manuteno econ0mico* financeira do contrato# $sse princpio tem status constitucional implcito e est consagrado expressamente na :ei ;#KKK em varias passagens#

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 Art. !# * ) administrao p,"lica direta e indireta de qualquer dos +oderes da (nio, dos $stados, do .istrito 7ederal e dos 2unicpios o"edecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, pu"licidade e eficincia e, tam"m, ao seguinteG **I * ressalvados os casos especificados na legislao, as o"ras, servios, compras e aliena4es sero contratados mediante processo de licitao p,"lica que assegure igualdade de condi4es a todos os concorrentes, com clusulas que esta"eleam o"riga4es de pagamento, mantidas as condi4es efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econ0mica indispensveis ! garantia do cumprimento das o"riga4es# 6em que manter as condi4es efetivas da proposta durante o contrato, o q isso'a proposta do licitante vencedor vai ter que ser preservada durante todo o contrato, ou seja, quando ele apresentou o valor x, ele pensou o seguinte, Iolha meu valor x, pq meu custo x* BC, minha margem de lucro BC, ento meu preo RJ# $sse valor, essa equao entre custos e o que vai rece"er de lucro, tem que ser preservado e mantido durante toda a vida do contrato# 6em que ser preservado, atuali ado por conta da equao, ou por conta de um evento no imputvel ao particular que desequili"ra aquele contrato, quer di er, o que no pode o particular ser prejudicado durante o contrato quando ele no deu causa ao incremento do custo ou coisa que o valha# $nto, se no ocorrer nada de errado imputvel ao particular, a idia que aquele valor do contrato deve ser preservado durante toda a execuo do contrato# & o chamado principio da manuteno do equil"rio econ0mico*financeiro do contrato, que pede a manuteno das condi4es efetivas da proposta do art A=, RR1# Na :ei ;#KKK, voc tem diversas passagens falando da manuteno do equil"rio financeiro econ0mico do contrato, da preservao da equao econ0mica financeira do contrato# % pra dar exemplo, o art ??, 111, fala l de reajustamento# - art K?, 11, d, fala na reviso do contrato quando ocorrer fato extraordinrio, imprevisvel, se houver desequil"rio, o particular tem direito a reequili"rar aquela equao econ0mico*financeira# $nto voc tema reviso, o reajuste, entre outras normas espalhadas por essa lei que prevem de alguma forma a restaurao ou manuteno do equil"rio econ0mico financeiro do contrato# $nto uma idia que tem que ser respeitada pelo +oder +,"lico e um direito do particular essa manuteno da equao econ0mico financeira do contrato# $xistem vrias formas para que um contrato seja respeitado, mantido at o seu final, de se preservar esse equil"rio econ0mico financeiro# $u vou citar as quatro principais, que so citadas pelo 7lavio )maral, que ta na "anca da +8$, no seu ultimo livro de licita4es e contratos, e tam"m so citados por toda a doutrina de alguma maneira# Lou citar o 7lavio )maral porque ele fala de uma maneira mais didtica das quatro formas de manuteno do equil"rio econ0mico financeiro do contrato#

1+ ,ea-uste $+ ,eviso

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 !+ .orreo /onet0ria 1+ ,epactuao , 2ue alguns c3amam de ,epactuao 4inanceira. Lamos ver cada uma delas# BO ,ea-uste * uma clusula contratual por meio da qual as partes j esta"elecem previamente um ndice que vai funcionar como indexador, que vai servir para atuali ar aquele valor anualmente automaticamente# )s partes ao esta"elecerem o contrato j sa"em que vai haver equao, ento o que elas fa em, uma clusula de reajuste, anualmente aquele contrato vai ter seu valor atuali ado de acordo com ndice R, e a voc tem l ndices setoriais, ndices gerais da 78L e outros rgos# $nto voc tem l no contrato a previso de que aquele valor do contrato vai ser reajustado anualmente, segundo ndice j determinado pelas partes e vai ser reajustado automaticamente, ou seja, em tese as partes no precisam fa er mais nada, passou*se um ano, passou o pra o l de ajuste, j vai haver o reajustamento automtico, segundo o ndice j previsto no contrato, no h maiores dificuldades, no tem que comprovar se o custo aumentou, no tem que comprovar nada, o ndice automaticamente vai atuali ar aquele contrato# $nto a primeira caracterstica importante do reajuste que clusula contratual, tanto verdade que o reajuste tem previso no artigo ??, 111# )rt# ??# %o clusulas necessrias em todo contrato as que esta"eleamG 111 * o preo e as condi4es de pagamento, os critrios, data*"ase e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atuali ao monetria entre a data do adimplemento das o"riga4es e a do efetivo pagamentoM - art# ?? fala de clusulas essenciais do contrato, e o inciso 111, dessa clusula de reajustamento# $ a o que a doutrina vai falar aqui' /arvalhinho, por exemplo, di que clusula contratual, as partes j sa"em que aquele valor vai ficar defasado com o passar do tempo, ento, di o carvalhinho, se uma clusula contratual, as parte j poderiam prever aquilo, e portanto dispor no contrato so"re aquela situao,ento se as partes no esta"elecerem uma clusula expressa de reajuste no contrato, pro /arvalhinho, o contrato vai se considerar irreajustvel# No quer di er que voc no possa recompor de outra forma o valor do contrato, mas voc no vai ter o reajustamento automtico# Loc tem diversos fins pra reajustar o contrato, imagine que as partes no tenham estipulado nem o ndice, voc no tem como fa er um reajustamento automtico de preos, nada impede que voc tenha outra repactuao qualquer, mas no o reajustamento automtico porque as partes no previram isso no contrato# $nto vai di er o /arvalhinho, se no for uma clausula expressa de reajuste, ndice expresso no contrato, por "vio, voc no vai reajustar automaticamente aquele contrato# Hualquer discusso so"re aumento de custo, vai ter que ser comprovada pelo particular e repactuada com o poder pu"lico, mas o reajustamento no aconteceria# $nto, di o /arvalhinho, se no houver a clausula de reajustamento considera*se irreajustvel aquele contrato# (ma outra caracterstica que eu chamei a ateno no conceito quando voc tem o reajuste, as partes previamente j esta"elecem qual ndice vai reajustar ano a ano aquele contrato# $nto, no reajuste o que as partes vo "uscar, prestem ateno na expresso que eu vou usar, a 2)N(6$NUV-, a +P$%$PL)UV-, daquele valor contratual# - reajuste procura preservar mesmo, literalmente, manter, o valor contratual, evitar que ele fique defasado#

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 $nto o reajuste ta a para manter, literalmente, o valor atuali ado# 8uardem a expresso porque depois eu vou usar uma outra expresso para reviso# )gora uma controvrsia importante que o 7lavio )maral levanta num parecer dele, num livro que ele pu"licou h pouco tempo# %e a gente for olhar a legislao hoje, inclusive a legislao do plano real, a legislao como um todo s vai admitir a clausula de reajuste para contratos que tenham o pra o superior a um ano# $nto, em regra, o reajustamento, s pode acontecer um ano depois da apresentao da proposta pelo licitante vencedor, ento, regra geral, o reajustamento s pode ser feito anualmente, depois de um ano, voc pode fa er o reajuste# $nto, o reajustamento s pode ser feito se o contrato tiver pra o superior a um ano# $ssa idia est consagrada na :ei BC#B<@>CB# )rt# @o & admitida estipulao de correo monetria ou de reajuste por ndices de preos gerais, setoriais ou que reflitam a variao dos custos de produo ou dos insumos utili ados nos contratos de pra o de durao igual ou superior a um ano# E Ao Pessalvado o disposto no E =o do art# @; da :ei no <#CK<, de @< de junho de B<<?, e no pargrafo seguinte, so nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apurao do ndice de reajuste, produ am efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior ! anual# 6em que ser anual o reajuste, di l a lei# $nto numa interpretao literal, sem maiores pondera4es, conclui*se que, se o reajustamento tem que ser anual, s aqueles contratos com pra o superior a um ano que podem ser reajustados porque s depois de um ano voc pode fa er o reajustamento para continuar com aquele contrato com valor agora atuali ado# $nto, s ca"e o reajustamento em contratos com pra o superior a um ano porque s depois de um ano que voc pode fa er o reajustamento# $ssa s uma regra geral, no a interpretao que o 7lavio )maral vai fa er# )gora a grande questo que se coloca a seguinte, ser que poderia haver reajustamento em contrato com pra o inferior a um ano da cele"rao do contrato' 1magine que voc cele"rou um contrato em maro de @CC=, a em janeiro de @CC;, voc quer o reajustamento, ser que vai poder fa er um reajustamento antes de um ano da cele"rao do contrato' - 7lavio )maral vai di er que pode, assim, assinei o contrato em maro de @CC= em tese eu poderia fa er o reajuste em janeiro de @CC;, menos de um ano da cele"rao do contrato# Huando que isso poderia acontecer, vai di er o 7lavio )maral' $m qualquer situao concreta, porque na verdade quando a lei pede o reajuste anual, esse pra o anual a ele no conta da assinatura do contrato, ele conta da apresentao da proposta, isso ta expresso em toda legislao que eu falei, na :ei BC#B<@ e na :ei ;#KKK><A# Lai l no artigo DC, R1, da :ei ;#KKK><A# )rt# DC# - edital conter no pre9m"ulo o n,mero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta :ei, o local, dia e hora para rece"imento da documentao e proposta, "em como para incio da a"ertura dos envelopes, e indicar, o"rigatoriamente, o seguinteG R1 * critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcelaM NPedao dada pela :ei nF ;#;;A, de B<<DO

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/ritrio de reajuste desde a data prevista para apresentao da proposta, e a lei BCB<@ tam"m vai di er isso, um ano depois da apresentao da proposta e no da assinatura do contrato, por uma ra o simples, se em janeiro de @CC? foi a licitao, voc apresentou a proposta e a em maro vai cele"rar o contrato voc pode aumentar o valor da sua proposta naquele momento' Loc vai "urlar a igualdade, a competitividade, os outros apresentaram propostas, voc no pode agora modificar a proposta, que imodificvel, em regra, claro que tem exce4es hoje em algumas modalidades, naquele prego>concorrncia que voc tem l na +++, por exemplo, voc pode fa er alguns lances de vo para melhorar a proposta do +oder +,"lico, mas o seguinte, depois que voc fa a proposta, em regra, aquela proposta imodificvel, aquela proposta que vai ser colocada no contrato, vinculou, voc pode no 2aximo atuali ar depois de um ano ou rever se acontecer algum evento imprevisvel>extraordinrio# )gora, por conta disso, dessa impossi"ilidade de modificao da proposta que o reajustamento tem que levar em conta a data da proposta e no a data da cele"rao do contrato, seno seria uma injustia com o particular# 1magine o seguinte, voc fe a proposta em janeiro de @CC? e a )dministrao demora um ano pra contratar com voc, contrata em janeiro de @CCK, o seu preo j ta defasado, e voc no vai poder fa er nada' Lai ter que engolir aquele preo que est a"aixo do seu custo' Loc o"rigado a fa er isso' No ra ovel, ento a legislao foi "em nesse ponto, ela pega o reajustamento da data da proposta e no da data da cele"rao do contrato# $nto o que vai di er o 7lavio )maral' %e assim, se o termo inicial do reajustamento e apresentao da proposta e no a data efetiva da cele"rao do contrato, pode haver reajustamento do valor do contrato num pra o inferior a um ano da data da cele"rao do contrato# Naquele caso concreto, em que voc apresentou a proposta em janeiro de @CC= e em maio assina contrato, em janeiro de @CC;, voc ainda no tem um ano de vida do contrato, mas voc j tem um ano da apresentao da proposta que voc no p0de modificar at agora, se o reajustamento leva em conta esse termo, e ele anual, voc vai contar isso da data da proposta, e ento em janeiro de @CC;, voc j pode ajustar o valor do contrato mesmo que aquele contrato no tenha ainda um ano de vida# - reajustamento, portanto, pode ocorrer em contratos com pra o inferior a um ano ou mesmo de um ano da assinatura desse contrato, porque o importante para o reajustamento a data efetiva da proposta# $nto essa corrente, a meu ver a mais adequada, que defendida pelo 7lavio )maral, adotada no 6/(, pela prpria jurisprudncia de um modo geral# @O ,eviso ^ serve tam"m para restaurar o equil"rio econ0mico financeiro do contrato, "em parecido com o reajuste, mas com ele no se confunde# Lai ter lugar quando ocorrer um fato extraordinrio>imprevisvel no imputvel ao particular, que desequili"re a relao contratual, o particular ter direito a reviso do contrato# $nto, a reviso pressup4e um fato extraordinrio, imprevisvel, ou at mesmo um fato previsvel, mas de conseq_ncias incalculveis, como t expressamente colocado no art#K?, 11, d da :ei ;#KKK, que fala em eventos extraordinrios e imprevisveis, ou at mesmo previsveis de conseq_ncias incalculveis# )rt# K?# -s contratos regidos por esta :ei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casosG 11 * por acordo das partesG

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 dO para resta"elecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retri"uio da administrao para a justa remunerao da o"ra, servio ou fornecimento, o"jetivando a manuteno do equil"rio econ0mico*financeiro inicial do contrato, na hiptese de so"revirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseq_ncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea econ0mica extraordinria e extracontratual# NPedao dada pela :ei nF ;#;;A, de B<<DO $nto voc vai ter como pressuposto da reviso esse evento extraordinrio imprevisvel no imputvel ao particular# $ aqui, as partes no poderiam, em principio, esta"elecer previamente no contrato, como se daria o reequil"rio, caso ali ocorresse um evento extraordinrio imprevisvel, pois se o evento imprevisvel ou previsvel, mas de conseq_ncias incalculveis as partes no tem condi4es, no momento do contrato, de esta"elecer qual vai ser o ndice, e no existe ndice para evento imprevisvel, ou qual vai ser o critrio ali para se restaurar o equil"rio ou para se atuali ar automaticamente o valor do contrato# %e a premissa aqui um evento imprevisvel ou previsvel de conseq_ncias incalculveis, as partes no tm condi4es de, a priori, esta"elecer qual critrio, ndice para resta"elecer automaticamente aquele equil"rio que foi perdido pelo evento imprevisvel# % com a ocorrncia do fato, se ele ocorrer, porque ele imprevisvel, que as partes podem apurar as conseq_ncias e a podero esta"elecer sim um reequil"rio efetivo, justo# $nto a primeira caracterstica que eu vou chamar a ateno para fa er a contraposio com o reajuste que este clusula contratual, que se no existir no contrato voc no vai ter o reajustamento automtico# )qui no, a reviso no clusula contratual, ela decorre da lei, do prprio princpio em si da manuteno do equil"rio econ0mico financeiro do contrato, as partes sequer poderiam l esta"elecer um ndice para resta"elecer esse equil"rio perdido pelo evento imprevisvel# $nto, a reviso decorre da lei# 6eve um provo do 2+$, em que se perguntou Iah um contrato R no tem clusula expressa de reviso, e o particular quer fa er a reviso, pode fa er'J /laro, porque a reviso no decorre de previso expressa no contrato, ela decorre da prpria lei, independentemente de previso contratual, at porque as partes no teriam condi4es de prever isso num contrato, o evento imprevisvel# $nto a reviso vai ocorrer mesmo sem previso expressa no contrato# $u disse que o reajuste serve literalmente para manter o equil"rio, evitar que o valor fique defasado, aqui na reviso, ela serve para restaurar o equil"rio que foi perdido# reajuste para manter, para preservar, na reviso o desequil"rio j ocorreu ento ela vai restaurar esse equil"rio perdido no contrato# ) reviso serve para restaurar esse equil"rio perdido pelo evento imprevisvel#

- +oder +,"lico e o particular podem afastar a reviso no contrato administrativo'

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 $u diria que em regra no, porque decorre da lei, tem que ocorrer a reviso se houve rum evento imprevisvel, o contrato no pode contrariar a previso expressa o K?, 11, d# : na +++, art ?, 111, fala em clausulas de contrato de +++# Art. 5 )s clusulas dos contratos de parceria p,"lico*privada atendero ao disposto no art# @A da :ei nF ;#<;=, de BA de fevereiro de B<<?, no que cou"er, devendo tam"m preverG 111 ^ a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econ0mica extraordinriaM

Na +++, vai haver essa repartio de riscos, eventualmente o +oder +,"lico pode di er no contrato Iparticular, voc vai assumir o risco se houver um fato imprevisvel, caso fortuito, uma fora maior, ou uma lea econ0mica qualquer, um risco econ0mico, enfim, voc vai arcar com isso tudoJ# %e isso acontecer na +++, claro que o particular vai co"rar um valor maior porque o custo dele vai ser maior, mas agora, na +++, h previso expressa do poder pu"lico jogar para os om"ros do particular os riscos pela imprevisi"ilidade, ento pode eventualmente negar a reviso numa +++ porque no prprio contrato o particular j assumiu a o"rigao o risco daqueles eventos imprevisveis# ) prpria lei prev isso pra +++# )gora, nos contratos administrativos em geral, a :ei ;#KKK><A no a"re essa porta para afastar a reviso, a lei di que 6$2 que haver a reviso do art# K?, 11, d# 2as voc pode tra er essa ponderao# $m regra no ca"e clausula que afaste a reviso, mas l na +++ a prpria lei admite que pra eventos imprevisveis o particular assuma todo o risco ou at o prprio +oder +,"lico, ento eles podem tratar dessa reviso em contrato de +++# (ma questo que foi colocada na ultima prova especfica do 2+, que perguntou de ar"itragem e envolvia tam"m a questo de uma conveno coletiva de tra"alho, se essa conveno gera reviso do contrato ou se gera necessidade de se reequili"rar o contrato# & polmica, j que a conveno no um evento imprevisvel, a gente sa"e que acontece, mas as conseq_ncias a gente no consegue calcular de uma maneira a"soluta, podem sair coisas imprevisveis de l# 2as se houver uma conveno que esta"elea um aumento de salrios daqueles tra"alhadores que tra"alham na contratada pelo poder pu"lico, a contratada vai ter que pagar mais aos seus empregados, e a o custo aumenta# %e o custo aumenta, ela tem uma margem de lucro menor agora, a a questo , ela pode pleitear um reequil"rio econ0mico do contrato por conta da conveno coletiva de tra"alho' ) questo polemica# Loc pode di er que por mais que a conveno seja previsvel, ela acontece, voc no consegue calcular os efeitos, e com isso voc poderia admitir uma reviso naquele contrato# )contecendo a imprevisi"ilidade, as conseq_ncias incalculveis, voc poderia fa er a reviso# % que hoje o %63 pacificou a questo e N`- ).216$ reviso de contrato por conta de conveno coletiva de tra"alho# Peviso nem reajuste# - %63 no admite que se faa um reequil"rio do contrato por conta de conveno coletiva de tra"alho# +ra quem quiser anotar, P$%+ DBB#BCB e tam"m P$%+ KK;#AK=# - %63 j pacificou o entendimento que se a conveno de tra"alho um evento previsvel, ainda que voc tenha conseq_ncias imprevisveis voc teria o mesmo raciocnio tradicional da inflao, quer di er, voc sa"e calcular a inflao, voc sa"e que vai ocorrer a conveno coletiva, por mais que

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 voc no sai"a quanto vai ser a inflao ou quais so as conseq_ncias de uma conveno coletiva, so eventos certos, que pro %63, no ficam na imprevisi"ilidade do particular e portanto na proposta ele j deveria levar em considerao essas possi"ilidades, essas diferenas que ocorreriam numa conveno coletiva ou ate mesmo numa inflao# %e ele no previu l na inflao o reajuste, irreajustvel o contrato, se ele no falou nada em relao ! conveno coletiva de tra"alho, esse contrato seria tam"m nesse ponto, irreajustvel, pois no seria passvel de reviso na posio do %63, que a majoritria hoje# )gora, 7lavio )maral tem outra posio# +ra ele, depende# %eta que a conveno coletiva gera uma necessidade de reequili"rar o contrato' - 7lavio )maral vai di er que depende# %e na conveno coletiva, por exemplo, se esta"elece um aumento de salrio de empregados apenas para co"rir um dficit de inflao, porque se voc ganha R reais hoje, se a inflao vier, voc vai ganhar R reais menos o custo da inflao# -"viamente tem que atuali ar o valor dos seus vencimentos, seno voc ta ganhando menos, o que acontece em regra no funcionalismo p,"lico# $nto, se a conveno esta"elece aumento no salrio dos empregados apenas para co"rir as perdas inflacionrias, isso esta previsto pela clusula de reajuste, que pra manter o contrato equili"rado por conta de inflao, j h um ndice previsto para evitar essa perda pelo particular# %e existe um ndice de reajustamento o contrato vai ter o sue valor reajustado automaticamente, de acordo com a inflao, e a por conta disso o particular j vai ter o valor maior a rece"er, entre aspas, que o valor atuali ado, e por conta disso aqueles salrios que foram aumentados s para evitar perdas inflacionarias, que j esto previstas no reajuste, o reajuste j vai evitar o desequil"rio desse contrato# $nto, para o 7lavio )maral o reajuste j vai preservar o equil"rio daquele contrato# )gora, para o 7lavio )maral, em tese, poderia haver uma reviso do contrato nesse caso# %e na deciso da conveno coletiva ocorre um aumento do salrio real, que no aquele aumento decorrente da atuali ao salarial com relao !s perdas inflacionrias, se a inflao de ?a mas voc aumenta o salrio do servidor em A?a, houve um aumento real do salrio, e essa conseq_ncia, ela imprevisvel na cele"rao do contrato# $ sendo, portanto, conseq_ncia de nature a imprevisvel, o particular teria a direito a reviso contratual# )pesar dessa posio, o %63 NV- 6$2 ).2161.- a restaurao do equil"rio do contrato pelo reajuste ou reviso, por fora de conveno coletiva# +ergunta de aluno# ) doutrina administrativista no cita em nenhuma linha a questo da onerosidade excessiva, ou das teorias civilistas aqui nos contratos administrativos, se cita normalmente a teoria da impreviso, caso fortuito ou fato do prncipe, ento no da pra gente sa"er se a doutrina admitiria ou no essas teorias, entre aspas, mais modernas como a da onerosidade excessiva no contrato administrativo, ento o que vai acontecer o seguinte, o particular, se a conveno coletiva no um evento imprevisvel para o %63, o particular vai ter que assumir o risco, no adianta# %e voc admitir a aplicao da teoria da onerosidade excessiva pro contrato administrativo, excepcionalmente voc poderia admitir que o particular pleiteasse o reajuste do contrato com "ase nessa onerosidade# )gora, no .ireito )dministrativo, os autores sequer citam a 6eoria da onerosidade excessiva, de modo que, se no citam porque no admitem, na minha presuno# $ se no admitem porque ocorrendo a conveno particular, no importa a conseq_ncia, ele particular vai ter que continuar a executar o seu contrato, sem poder fa er a reviso, e no haveria a extino do contrato nesse caso# +oderia at haver extino se ele quiser parar com essa o"rigao, mas a a culpa dele, e a ele vai sofrer as san4es por conta disso, na viso do %63# $nto, a teoria administrativa no cita a

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 teoria da onerosidade excessiva ou a leso nos contratos administrativos, s cita a teoria da impreviso caso fortuito, forca maior e fato do prncipe#

+ergunta de aluno ) questo interessantssima, voc tra pela lgica o que a gente ta falando aqui, mas os autores no tratam disso# ) questo o aumento de custo do particular e a reviso do valor desse contrato pra evitar que esse particular sofra# )gora, se o particular aumentou a sua margem de lucro, j que o +oder +,"lico no pode rever o contrato para voltar a equao, no pra melhorar a vida do particular, mas a vida do +oder +,"lico pelo interesse p,"lico, ser que a reviso s em "eneficio do particular ou pode ser feita em "eneficio do +oder +,"lico' ) :ei ;#KKK no fala nada so"re o assunto# Huando ela fala em reviso, parece dar a idia de evitar preju o para o particular# $ a a primeira interpretao que voc poderia fa er seguinte, a rigor, a reviso seria feita sempre em "eneficio do particular, se ele diminuiu o custo e aumentou em tese a margem de lucro, mrito pra ele, a atividade econ0mica, privada, ele "usca o lucro, se ele agora mais eficiente, o lucro maior, mas no mrito dele, o +oder +,"lico continua pagando o mesmo preo anteriormente previsto, e se ele agora tem um lucro maior, mrito dele, voc tem uma atividade privada, gesto empresarial, tem essa li"erdade em "eneficio do particular e seria um preju o maior para o interesse pu"lico apagar tudo que j foi previsto# )gora, voc pode fa er uma outra interpretao, consagrada na lei da +++, no t prevista na :ei ;#KKK# Na +++, se admite l que ganhos no esperados pelo particular sejam divididos com o +oder +,"lico# %e o particular diminuiu o seu custo, e ganhou mais do que esperava, nada impede que esses ganhos sejam repartidos com o +oder +,"lico# Na lei da +++, isso expresso# )rt ?, 1R, :ei BB#C=<>CD# Art. 5 )s clusulas dos contratos de parceria p,"lico*privada atendero ao disposto no art# @A da :ei nF ;#<;=, de BA de fevereiro de B<<?, no que cou"er, devendo tam"m preverG 1R ^ o compartilhamento com a )dministrao +,"lica de ganhos econ0micos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utili ados pelo parceiro privadoM Pedu iu o custo, redu iu o risco, ta ganhando mais, ento no contrato pode ter clausula prevendo que nesse caso esses ganhos sejam repartidos com o +oder +,"lico, e a vai ter um calculo qualquer no contrato# $nto voc tem duas interpreta4es, a doutrina no fala disso# Na pratica, a interpretao que parece prevalecer a primeira, a reviso feita em "eneficio do particular, se ele ta lucrando mais porque diminuiu o custo, mrito dele, vai ganhar mais, a li"erdade empresarial, ele tem que "uscar o lucro dele, o que no pode o +oder +,"lico ser prejudicado e ter que pagar mais por um contrato, vai pagar a mesma coisa, e o custo l que diminuiu vai "eneficiar o particular# +arece ser essa a majoritria# )gora, uma segunda interpretao possvel ainda que no tenha previso expressa na lei, seria ra ovel se tra er tam"m a reviso em favor do +oder +,"lico, porque o que a lei pede a equao do equil"rio econ0mico financeiro inicial, seja em "eneficio do particular, seja em "enefcio do +oder +,"lico# %e o particular tinha um lucro de BC e rece"ia @C, e agora o custo dele ? e vai rece"er ainda @C, o

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 lucro que era de BC vai pra B?, a equao inicial foi alterada, para eventualmente se preservar aquela equao voc teria que pagar menos para o particular, pagar B? ao invs de pagar @C# $nto, voc pode fa er a interpretao favorvel ao +oder +,"lico, a reviso poderia ser feita tam"m em "eneficio do +oder +,"lico# ) equao inicial deve ser preservada, seja em favor do particular ou do +oder +,"lico# $ssa interpretao foi consagrada especificamente no art# ?, 1R, da lei da +++, que admite essa repartio de ganhos a mais pelo particular com o +oder +,"lico# ) :ei ;#KKK><A no tem previso expressa, a doutrina ignora essa questo, ento o que parece na pratica prevalecer a primeira corrente# % se costuma fa er reviso para evitar que o particular seja prejudicado, no para "eneficiar o +oder +,"lico# 1magine que o tri"uto do particular que incide so"re o contrato, diminui a carga tri"utaria, teoricamente, deu a louca, diminuiu o tri"uto, e a' 6em um custo menor, o +oder +,"lico vai se "eneficiar' ) doutrina no fala, ento eu diria que a tendncia a primeira interpretao# +ara fechar, as outras duas formas ento de manuteno do equil"rio econ0mico financeiro do contrato, a correo monetria e a tal da repactuao# AO .orreo /onet0ria ^ & um mecanismo que preserva o valor nominal do contrato# )ssim como o reajuste, ela +P$%$PL) o valor nominal colocado no contrato# ) diferena e que l no reajuste voc tem um ndice especifico que vai atuali ar anualmente e automaticamente o valor do contrato# No importa o que acontea, todo ano o valor vai ser reajustado segundo aquele ndice# Na correo monetria no assim, ela vai ter incidncia entre a data prevista para o pagamento do particular e a data efetiva do pagamento# ) correo monetria vai ter lugar portanto no atraso# /laro que pode haver incidncia da correo monetria mais juros, que so uma espcie de sano pelo atraso, compensam eventualmente o atraso no pagamento# ) correo monetria especificamente vai incidir nesse caso porque vai atuali ar o valor naquele perodo especifico em que o pagamento tinha que ser feito e no foi e o pagamento foi feito# $ntre a data prevista para o pagamento e data do pagamento, vai incidir a correo monetria nesse perodo, para atuali ar o valor nominal do contrato# Loc tem que pagar em janeiro de @CC;, e a s paga em setem"ro de @CC;, se o particular tivesse rece"ido l em janeiro, j teria aplicado o valor, o valor j teria sido utili ado por ele, enfim, j teria sido o valor atuali ado por ele com aplica4es ate hoje, se voc pagou s em setem"ro de @CC;, um atraso considervel, ento alem dos juros, voc tem que atuali ar aquele valor daquela parcela de janeiro de @CC; para setem"ro de @CC;# )tuali ar, tra er o valor pra c, e ainda colocar em cima desse valor juros de mora caso previstos previamente no contrato, ou decorrentes da prpria lei, juros legais# )gora, essa correo monetria tem acento expresso na :ei ;#KKK, a jurisprudncia di que no precisa nem de previso expressa na lei ou no contrato, pois correo monetria decorre da lgica, pra atuali ar o valor do contrato# )rt# DC# - edital conter no pre9m"ulo o n,mero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta :ei, o local, dia e hora para rece"imento da documentao e proposta, "em como para incio da a"ertura dos envelopes, e indicar, o"rigatoriamente, o seguinteG R1L * condi4es de pagamento, prevendoG

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 c+ crit6rio de atualizao &inanceira dos valores a serem pagos, desde a data &inal do perodo de adimplemento de cada parcela at6 a data do e&etivo pagamento M NPedao dada pela :ei nF ;#;;A, de B<<DO $nto vai ter que ter critrio de atuali ao financeira, leia*se correo monetria, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela, dado que a parcela deveria ser paga at o a data do efetivo pagamento da parcela# $nto durante esse perodo de atraso voc tem a incidncia da correo monetria# DO ,epactuao ^ 6em previso hoje num .ecreto 7ederal, o .ecreto @@=B><=# 6am"m tem previso numa instruo normativa do 2)P$, o 2)P$ j aca"ou, mas essa instruo normativa ainda est em vigor, instruo normativa do 2)P$ B;><=# que fala l esse .ecreto e essa instruo normativa' $m 9m"ito federal para os contratos de servios contnuos poder ser feita a repactuao, depois de B@ meses, a mesma coisa do reajuste mais ou menos, uma repactuao do valor do contrato, como se fosse um reajuste, mas no reajuste voc tinha um ndice j previsto que automaticamente j atuali aria o valor do contrato# )qui na repactuao voc no tem aquele ndice que automaticamente atuali a, voc no previu nada no contrato, ento me tese ele seria irreajustvel# 2as a voc comprova ali, que durante esses B@ meses de contrato ou B@ meses da proposta, ocorreu uma inflao ou os seus custos aumentaram, voc comprova que isso aconteceu, e a voc apresenta os seus custos, demonstra o desequil"rio contratual, e comprovado esse desequil"rio o +oder +,"lico vai repactuar aquele contrato para reequili"ra*lo# ) principal diferena entre reajuste e repactuao a seguinte, enquanto no reajuste a atuali ao automtica, segundo um ndice pr* esta"elecido, o particular no precisa comprovar nada, o ndice j vai atuali ar aquele contrato# Na repactuao, o particular tem o 0nus de provar analiticamente que seus custos foram incrementados nos ,ltimos B@ meses, e a por conta disso o +oder +,"lico vai repactuar o valor do contrato para resta"elecer aquela equao econ0mico financeira inicial# $nto se o reajuste vai atuali ar automaticamente aquele contrato segundo o ndice, aqui na repactuao, em 9m"ito federal, voc particular no tem um ndice, voc vai chegar no +oder +,"lico, "ater na porta e encostar os papis na mesa e vai di er Iolha, meus custos aumentaram BCa, eu quero uma atuali ao em BCa, t aqui a prova J# +ergunta de aluno# $m tese, em 9m"ito federal voc poderia fa er a repactuao por conveno coletiva# %e em 9m"ito federal voc tem uma conveno coletiva que aumenta os custos do particular e ele comprova analiticamente, em tese, a repactuao poderia ser feita# )gora qual o pro"lema l' $m 9m"ito federal a repactuao s tem lugar para contratos de servios contnuos, se for um contrato de o"ra, ou um outro contrato qualquer no pode fa er a repactuao o em 9m"ito federal# $ o que di a doutrina' 7lavio )maral cita repactuao o e di que essa repactuao que a gente aca"ou de ver esta prevista em decreto federal e instruo normativa federal# $ssa repactuao para contratos de servios contnuos s se aplica para contratos cele"rados pela (nio, pela )dministrao 7ederal# +ara que estados e municpios possam fa er repactua4es como essa, vai di er o 7lavio )maral, fundamental que eles tenham legisla4es especificas, previs4es especficas, regulamenta4es especificas# ) previso que a gente ta tirando repactuao especfica em 9m"ito federal# $nto, os estados e municpios tm que

Curso Praetorium - PGE/PGM Administrativo - Professor Rafael Oliveira Aula de 07/10/2008 prever especificamente tam"m os seus critrios para repactuao, porque isso no norma geral, especifica# $ssa repactuao retroativa' $m regra # Loc, segundo o decreto federal, vai chegar l pro +oder +,"lico e di er Iolha nos ,ltimos B@ meses eu tive um custo maior por conta dissoJ e comprovo isso# ) (nio o"rigada a fa er repactuao' Nos casos especficos do decreto ela o"rigada#