PUNIR OU EDUCAR?

O USO DA JUSTIA RESTAURATIVA NOS CASOS DE VIOLNCIA DOMSTICA Andrea Catalina Len1 Fabiana Mascarenhas2 Gabriela Stellet3 Juliane Genovez4 Juneflower Franco5 Delton R. S. Meirelles6 Resumo: A presente pesquisa, a partir da reviso bibliogrfica e terica da literatura nacional e estrangeira sobre o tema da Justia Restaurativa, da anlise de decises judiciais, relatos de pessoas envolvidas em casos de violncia domstica, e dos debates legislativo-jurisprudenciais sobre a limitao imposta pela Lei Maria da Penha ao uso de instrumentos processuais conciliatrios, objetiva demonstrar que o instituto da justia restaurativa uma alternativa capaz de trazer resultados eficientes nos casos de violncia domstica contra as mulheres. Inclusive dialogando com o contexto latinoamericano, sobretudo na Colmbia, procurando enxergar a questo sob uma tica comparativa. Tendo em vista que, ao contrrio da lgica adversarial estabelecida pelo processo judicial, o cerne da justia restaurativa est em restabelecer o dilogo entre os envolvidos, onde o mediador apenas um facilitador, no tendo posio de comando, a justia restaurativa possibilita um verdadeiro acesso Justia, direito constitucional que no restringe judicializao das lides, pois tem como escopo o alcance da justia em seu significado essencial. Mediante o estabelecimento de critrios que confiram senso s medidas estabelecidas em cada caso, segundo as necessidades e interesses das partes envolvidas, e sem deixar de lado a perspectiva de gnero, o processo judicirio passa a constituir uma oportunidade transformadora. Assim, evidencia-se que um enfoque
Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito na Universidade Federal Fluminense. Pesquisadora do LAFEP/UFF (catalinala7@gmail.com). 2 Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito na Universidade Federal Fluminense PPGSD/UFF, linha de pesquisa: Acesso justia e crtica das instituies poltico-jurdicas; bolsista CAPES. Pesquisadora do LAFEP/UFF (famascarenhas@live.com). 3 Bacharelanda em Direito na Universidade Federal Fluminense. Pesquisadora do LAFEP/UFF (gabistellet@hotmail.com). 4 Bacharelanda em Direito na Universidade Federal Fluminense. Pesquisadora do LAFEP/UFF (ju.genovezz@gmail.com) 5 Bacharelanda em Direito na Universidade Federal Fluminense. Pesquisadora do LAFEP/UFF (jfranco@id.uff.br). 6 Coordenador de graduao e professor adjunto do Departamento de Direito Processual da Universidade Federal Fluminense (SPP/UFF) e do corpo permanente do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF). Coordenador do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF). Doutor em Direito (UERJ). (deltonmeirelles@id.uff.br)
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restaurativo, e no s punitivo, est mais perto da transformao real dos padres scioculturais que naturalizam a violncia contra as mulheres cotidianamente, em contraposio poltica criminal de interveno punitiva estatal, que impede o surgimento de mudanas reais nas normas sociais.

Palavras-chave: Violncia domstica, Justia restaurativa, mediao.

Introduo O presente artigo tem por finalidade verificar qual seria o procedimento mais adequado para casos de violncia domstica, modalidade de conflito essencialmente sensvel e cada vez mais judicializvel, haja vista sua tipificao expressa na Lei n 11.340/2006. A questo central versa sobre o procedimento a ser utilizado nos casos em que se configura a violncia domstica. A despeito de haver um estmulo a mtodos alternativos nas polticas judicirias (inclusive no campo penal), em que prticas pedaggicas e pacificadoras sejam aliadas ao sistema repressivo criminal tradicional; a chamada Lei Maria da Penha, ao atender o clamor popular por punies mais rigorosas para companheiros que agridem mulheres, veio por impedir seu processamento pelos Juizados Especiais Criminais. Diante disto, verifica-se se o sistema jurdico-normativo brasileiro (includas as polticas judicirias criminais) admitiria a chamada Justia Restaurativa como opo para recompor o vnculo entre agressor e ofendida, ou se tal mtodo seria incompatvel com o proposto pela Lei n 11.340/2006. Para tanto, faz-se necessrio analisar primariamente o crescente reconhecimento da violncia domstica como conflito merecedor de maior tutela estatal, seja no plano de polticas pblicas, seja na ampliao do acesso Justia. Neste tema, o acesso pode ser entendido no apenas como a judicializao e rigor punitivo, como tambm no reconhecimento de um sistema compositivo em que a restaurao do equilbrio familiar e social se torne prioritrio. 1. A violncia domstica deve ser punida 1.1. A tendncia de adaptar a legislao nacional aos institutos internacionais que versam sobre direitos humanos No ano de 1993, em Viena, a Conferncia das Naes Unidas sobre Direitos Humanos reconheceu formalmente a violncia contra as mulheres como uma violao aos direitos humanos, sendo declarado que A violncia contra as mulheres uma manifestao de relaes de poder historicamente desiguais entre homens e mulheres que conduziram dominao e discriminao contra as mulheres pelos homens e impedem o pleno avano das mulheres... Desde ento, os governos dos pasesmembros da ONU e as organizaes da sociedade civil tm trabalhado para a eliminao desse tipo de violncia, que j reconhecido tambm como um grave problema de sade pblica, sendo discutido mundialmente. A partir da, muitos programas governamentais e mesmo iniciativas privadas passaram a ser desenvolvidos, como a Conveno de Belm do Par (Conveno Interamericana para Prevenir, Punir

e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, adotada pela OEA em 1994 e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995), que estabelece que a violncia contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada, representando um marco para a luta dos direitos das mulheres e o combate violncia domstica. Nesse sentido, organizaes de direitos humanos ao redor do mundo vm unindo foras no combate violncia domstica, promovendo iniciativas que impulsionam a adoo de polticas pblicas que recriminam qualquer tipo de discriminao e reconhecem o valor e o papel da mulher na sociedade, permitindo que participem em igualdade de condies para a construo de uma sociedade mais igualitria. Em 2008, foi lanada pelo Secretrio-Geral das Naes Unidas, Ban Ki-moon, a campanha UNA-SE pelo fim da violncia contra as mulheres, com a principal finalidade de prevenir e eliminar a violncia contra as mulheres e meninas em todas as partes do mundo. Nas palavras do Secretrio, a violncia contra as mulheres nunca aceitvel, nunca perdovel, nunca tolervel. A campanha j foi implementada principalmente nas regies onde os ndices de violncia contra a mulher so mais alarmantes, como na frica, sia-Pacfico, Amrica Latina e CaribeA plataforma de mobilizao social chamada Diga NO UNA-SE registrou quase 1 milho de atividades realizadas pela sociedade civil e pessoas de forma individual em todo o mundo. O Departamento de Sade Reprodutiva e Pesquisa da Organizao Mundial da Sade, em janeiro do ano de 2011, publicou um documento relatando que a questo representa uma prioridade urgente de sade pblica, alm de resultar em um alto custo para o Estado: em 2002, a OMS do Canad informou que o gasto anual com tratamento de mulheres vtimas de agresso no mbito familiar chegou ao equivalente de um bilho de dlares. A UNIFEM (Entidade das Naes Unidas para Igualdade de Gnero e o Empoderamento das Mulheres), agncia da ONU Mulheres, criada a partir da iniciativa do Pacto Global das Naes Unidas e o Fundo para o Desenvolvimento das Naes Unidas para a Mulher da ONU, reconhece que a violncia contra mulheres talvez a mais vergonhosa violao dos direitos humanos, e inclusive acredita no impacto da violncia contra a mulher para as empresas, e atualmente contam com o apoio de mais de 120 empresas lderes. Dessa forma, o que h hoje em dia uma rede de combate violncia domstica, somando-se iniciativas de diversas reas. H tambm o programa da ONU Rede de Homens Lderes, projeto que faz parte de uma campanha criada pelo Secretrio Ban Ki-moon que pretende servir de inspirao para homens ao redor do mundo no combate violncia contra as mulheres convocando governos, sociedade civil, organizaes nogovernamentais, jovens, setor privado, mdia e as Naes Unidas para tomarem medidas para resolver o problema. Ao longo dos anos, o Brasil vem adaptando a legislao e as polticas pblicas no sentido de prevenir e erradicar a violncia domstica. Em 2006, a criao da Lei Maria da Penha foi uma grande conquista nessa luta. Sua essncia, seus institutos e objetivos sero discutidos a seguir.

1.2. A Lei Maria da Penha como resposta brasileira A necessidade de se combater e punir a violncia contra a mulher tomou maior proporo mundial com o Caso Maria da Penha, uma biofarmacutica brasileira

agredida por muitos anos pelo seu marido, um professor colombiano que, por duas vezes, tentou mat-la. Na primeira vez, atirando ao simular um assalto e, na segunda, tentou eletrocut-la. Como resultado de tais agresses, Maria da Penha ficou paraplgica e apenas nove anos aps o ocorrido, seu agressor foi condenado a oito anos de priso. Por meio de recursos jurdicos, ficou preso por dois anos. Diante de tamanha omisso por parte do Estado brasileiro, organizaes de Defesa dos Direitos Humanos seguindo o disposto no artigo 12 da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher que prev que: Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou qualquer entidade no-governamental juridicamente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao, poder apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties referentes a denncias ou queixas de violao do artigo 7 desta Conveno por um Estado Parte, devendo a Comisso considerar tais peties de acordo com as normas e procedimentos estabelecidos na Conveno Americana sobre Direitos Humanos e no Estatuto e Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, para a apresentao e considerao de peties. Uma vez aceita a denncia pela OEA, foi determinado o julgamento do agressor e a elaborao de uma legislao especfica relativa violncia contra a mulher. Produto de organizaes no-governamentais como a Feministas Advocacy, Agende, Themis, Cladem/Ip, Cepia e CFemea nasce o anteprojeto de lei para combater a violncia domstica e familiar contra a mulher. Em maro de 2004 tal projeto foi apresentado Secretaria de Polticas para as Mulheres, que criou um Grupo de Trabalho Interministerial para elaborar um projeto de lei versando sobre mecanismos de combate e preveno violncia domstica contra a mulher. Na Cmara dos Deputados, o projeto original foi alterado por meio de resultado de um amplo debate, atravs de inmeras audincias pblicas ao redor do pas. O substitutivo foi aprovado e culminou na Lei 11.340/2006, popularmente conhecida como a Lei Maria da Penha. Dentre as novidades advindas no diploma legal, as que obtiveram maior repercusso no mundo jurdico foram no tocante representao (disciplinada no artigo 16 da lei 11.340/06) e quanto ao afastamento da incidncia da Lei 9.099/95 aos casos de violncia domstica, devidamente disciplinada em seu artigo 41. Outras novidades foram a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, com competncia cvel e criminal; a devoluo polcia judiciria a prerrogativa investigatria (art. 10); e a insero de mais uma hiptese de priso preventiva (acrscimo do inciso IV ao artigo 313 do Cdigo de Processo Penal7). A prerrogativa de tais novidades inscritas no referido diploma legal se baseia na necessidade do Estado em garantir as liberdades fundamentais e o pleno desenvolvimento da mulher, erradicando, assim, a violncia contra a mulher tanto na esfera pblica quanto na privada. O maior rigor na punio dos agressores advm da forma como era tratada a violncia contra a mulher antes da edio da Lei Maria da Penha, o agressor se via livre de maiores punies, pois ao pagar uma multa ou cestas bsicas, o caso era arquivado. O tratamento diferenciado mulher tambm se justifica a partir da premissa de que a mulher tida, na maioria dos casos, como parte hipossuficiente na relao conjugal, desta forma, a mulher se via obrigada a realizar
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Posteriormente revogado pela Lei n 12.403, de 2011.

qualquer tipo de acordo com o agressor nos Juizados Especiais Criminais (que possuam, anteriormente Lei 11.340/06, competncia para julgar esses casos), dando, assim, sensao de impunidade e de constante terror mulher que se via oprimida numa relao completamente opressora. A lei tambm uma forma de efetivar o disposto no artigo 226, 8 da Constituio Federal, que prev assistncia do Estado famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Depreende-se, assim, que a Lei Maria da Penha , de fato, uma avano em nossa sociedade de modo que garante a autonomia e a emancipao da mulher que por muitas vezes se via coibida por situaes opressoras que feriam diretamente seu pleno desenvolvimento. A ideia da famlia como uma entidade inviolvel, protegida da interferncia at da Justia, fazia com que a violncia se tornasse invisvel. Em 2007, foi criado o Pacto Nacional de Enfrentamento Violncia contra a Mulher pela Secretaria Especial de Poltica para as Mulheres que tem como reas estruturantes: 1) A Consolidao do Pacto Nacional de Enfrentamento Violncia Contra a Mulher, incluindo a implementao da Lei Maria da Penha; 2) Combate explorao sexual e ao trfico das mulheres; 3) Promoo dos direitos humanos das mulheres em situao de priso; 4) Promoo dos direitos sexuais e reprodutivos e enfrentamento feminizao da AIDS. Pode-se constatar que, desde o caso Maria da Penha, aumentou-se o rigor forma com que o Estado preserva a integridade da mulher. chegada a hora de resgatar a cidadania feminina. Para isso, necessrio haver mecanismos de proteo que coloquem a mulher a salvo do agressor. Como ressalta MARIA BERENICE DIAS, S assim ela ter coragem de denunciar sem temer que sua palavra no seja levada a srio, que sua integridade fsica nada valha e que o nico interesse do juiz seja, como forma de reduzir o volume de demandas em tramitao, no deixar que se instale o processo. A Justia deve, sim, botar mais do que a colher na briga entre marido e mulher, deve colocar-se na posio de pacificadora, o que significa muito mais do que forar acordos e transaes. Deve impor medidas de proteo como a frequncia a grupos teraputicos, nica forma de conscientizar o agressor de que o LAR um Lugar de Afeto e Respeito8.

Por outro lado, como lembra ALESSANDRA DE ANDRADE RINALDI, a Lei Maria da Penha alm de apresentar-se como resultado de uma luta explcita contra esse modelo, promove um espao alternativo: uma espcie de dominao garantida artificialmente, pois ao tratar de forma diferencial a mulher, em funo de toda a sua histria de opresso, a lei em questo promove, na esfera jurdica, uma espcie de inverso dos plos de valorao nas relaes de gnero9.
A Colher da Justia Maria Berenice Dias. Disponvel em: www.mariaberenice.com.br Violncia e Gnero A Construo da mulher como vtima e seus reflexos no Poder Judicirio: a Lei Maria da Penha como um caso exemplar. Pgina 22.
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Alm de inflacionar o Judicirio por conta dos inmeros casos trazidos a apreciao do Judicirio, segundo dados do CNJ, a Lei Maria da Penha tm aumentado o nmero de processos instaurados para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, houve crescimento de 106,7% segundo levantamento junto aos Juizados e Varas Especializadas, os dados englobam desde a abertura de inquritos instaurao de aes penais e de medidas protetivas. Foram instaurados 332.216 procedimentos desde a criao da Lei Maria da Penha at julho de 2010, em dezembro de 2011 os nmeros chegaram a 685.905 casos, ou seja, 106,7% de aumento. As prises em flagrante aumentaram em 171% e as preventivas em 162%. Numa pesquisa sobre o tema realizada pelo Instituto Avon, 54% dos entrevistados no confiam na proteo jurdica e policial nos casos de violncia domstica, cabendo salientar que o artigo 41 representa uma restrio ao direito fundamental de liberdade, pois ao submeter o tratamento mais gravoso recluso e vexatrio enquanto meio para reduzir a prtica de violncia domstica, reduz a condio humana a meio, com o objetivo de atingir o referido fim10. 1.3. A Lei como resposta uruguaia 2. possvel recompor o lar abalado? Ao longo do trabalho foi exposta a funo da Lei Maria da Penha na legislao brasileira. A importncia do Estado ao proteger vtimas da violncia domstica indiscutvel, contudo, a partir desse momento, passamos a uma reflexo sobre a efetividade da punio nos casos de violncia domstica. Quando veda a aplicao do que coloquialmente chama de penas de cesta bsica, bem como prestao pecuniria e o de multa substitutiva (art. 17), ou quando declara inaplicvel a lei n 9.099, de 26.set.95 (art. 41), ou quando eleva a pena mxima da leso corporal domstica (para retirar-lhe a condio de menor potencial ofensivo art. 44), a lei faz uma opo retributivistaaflitiva que recusa o sofrimento penal ou patrimonial [...]11 (BATISTA, Nilo, S Carolina no viu violncia domstica e polticas criminais no Brasil, pgina 11). Podemos extrair da passagem acima que a Lei Maria da Penha se prope a recusar qualquer espcie de pena moral ou patrimonial, privilegiando o sofrimento penal fsico 12; entretanto, ela tambm no faz meno de como reeducar os agressores. Percebe-se, portanto, que punir o objetivo principal dessa legislao, e que a reparao dos danos esquecida. Nem sempre a jurisdio estatal eficiente para solucionar os conflitos domsticos. Isso porque a famlia uma instituio jurdico-social que demanda uma ateno especial no que tange s tenses decorrentes de seus relacionamentos. Diante deste quadro, a introduo dos meios alternativos de resoluo de conflitos poderia ser extremamente vlida para solucionar questes dessa natureza. Ao se aplicar as medidas protetivas nos casos de aplicao da Lei Maria da Penha tm-se a proteo imediata da mulher agredida, mas no a causa da agresso.
Pesquisa do Instituto Avon (http://www.institutoavon.org.br/wpcontent/themes/institutoavon/pdf/iavon_0109_pesq_portuga_vd2010_03_vl_bx.pdf) 11 BATISTA, Nilo, S Carolina no viu violncia domstica e polticas criminais no Brasil, pg. 11. 12 Idem acima.
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Nesse caso, seria mais apropriado refletir sobre o real motivo da agresso por um instituto apropriado e, aps tal descoberta, aplica-se a pena. Indubitavelmente, a Lei Maria da Penha consiste em um grande avano do nosso pas no que tange os direitos humanos. Entretanto, cabe distinguir a natureza agressiva de cada caso particular. No se pode generalizar, ou igualar agressores pontuais que passavam por problemas pessoais no momento da agresso queles que usavam a violncia de modo permanente. Por isso a necessidade de singularizar os casos e entender as motivaes dos agressores antes de se estabelecer uma pena. Nessa perspectiva, o presente trabalho atenta a possibilidade de distinguir a punio dos agressores nos casos de violncia domstica de acordo com as circunstncias que envolveram cada delito. Assim, tendo em vista a eficcia, coerncia e justia das punies previstas pelo ordenamento jurdico, introduzimos o conceito da justia restaurativa como um mtodo apto a cumprir os preceitos institucionais e as garantias individuais. A nosso ver, a justia restaurativa pode ser qualificada como um instrumento eficaz para a resoluo de casos que envolvem violncia domstica, uma vez que permite que questes ntimas sejam resolvidas pelos prprios agentes agressor e vtima e concede aos mesmos o papel ativo na resoluo de seus conflitos particulares. O objetivo da justia restaurativa minimizar os danos morais causados vitima pelo agressor; contudo, nos processos corriqueiros, costuma-se priorizar o castigo, a punio pelo delito cometido e esquecer o constrangimento causado vtima. Desse modo, a justia restaurativa pretende compreender o motivo da agresso para ajudar a vtima a se restabelecer aps o trauma e o infrator a se ressocializar. Nessa esteira, podemos perceber a ineficcia do direito penal na resoluo dos conflitos, uma vez que tende a se focar apenas no infrator e na pena, deixando a vtima em segundo plano. Sobre a ineficcia do sistema penal afirma ANDRADE, 1996: Quando deveria ser forte, o sistema fraco. Ineficaz, porque no protege a mulher, prevenindo os crimes. Injusto, porque no escuta o interesse da vtima, no compreende a violncia sexual, no entende a transformao das relaes de gnero. Incuo, pois d vtima titularidade de ao (art. 225 do Cdigo Penal brasileiro) e, no processo, tira-lhe o direito de coparticipao [...]. 13 Por esses motivos incentivamos a expanso dos modelos informais ao tradicional de resoluo de conflitos. A justia restaurativa seria um modelo ideal, que atenderia s necessidades das vtimas da violncia domstica. valido ressaltar que a violncia intrafamiliar no abre espaos para a libertao 14. Trata-se um trauma que abala a famlia e pessoas prximas, como amigos e vizinhos; logo, no apenas a vtima deve receber amparo, mas tambm aqueles ligados a ela. Nesse sentido, a formulao de penas criativas no previstas na legislao penal seria bem-vinda, j que atenderiam, efetivamente, s necessidades de cada casal para se reestabelecerem ou, pelo menos, para minimizarem os danos causados ao outro. Uma deciso interessante nesse aspecto foi uma proposta na Flrida, EUA, onde um juiz
SANTIN, Janana Rigo; GUAZZELLI, Maristela Piva; CAMPANA, Joziele Bona; CAMPANA, Liziane Bona. A Violncia Domstica e a Ineficcia do Direito Penal na Resoluo dos conflitos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Pgina 166. 14 SANTIN, Janana Rigo; GUAZZELLI, Maristela Piva; CAMPANA, Joziele Bona; CAMPANA, Liziane Bona. A Violncia Domstica e a Ineficcia do Direito Penal na Resoluo dos conflitos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Pgina 159.
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condenou o acusado de violncia domstica a mandar flores e levar sua mulher para passear15. Sendo assim, o uso da justia restaurativa pode ser uma forma de restaurar o lar abalado. A restaurao no significa apenas reunir novamente o casal, mas tambm criar um meio em que ambos possam ter uma convivncia pacfica, juntos ou separados. Essa interao de extrema importncia, uma vez que a violncia domstica no envolve apenas o agressor e o agredido, mas tambm familiares, como os filhos, que no devem ser afastados de um ou de outro, salvo casos em que o prprio corra risco. 2. Justia restaurativa: um caminho possvel? A justia restaurativa consiste num procedimento de consenso voluntrio e informal que tem como objetivo a reintegrao social da vtima e do infrator por meio da utilizao de tcnicas, como a mediao e a conciliao. As primeiras experincias com caractersticas restaurativas ocorreram por volta dos anos 70 nos pases da tradio da Common Law. Essas experincias tm apresentado resultados extremamente positivos, tanto para as vtimas, como para os infratores. As vtimas so beneficiadas na medida em que conseguem perceber que a justia est sendo feito e que os danos que sofreram esto sendo reparados. J para os infratores, alm contribuir para a ressocializao dos mesmos, pesquisas mostram, tambm, que os ndices de reincidncia desses foram reduzidos. Esse sistema alternativo de resoluo de conflitos bem recepcionado devido a ineficcia do sistema criminal de justia tradicional. A sensao de impunidade, de frustrao e a inexistncia de mecanismos que atendam s necessidades emocionais das vtimas contribuem para o sucesso da justia restaurativa. Podemos destacar como caractersticas da justia retributiva a indiferena do Estado com os casos que julga, o uso dogmtico do direito penal, a estigmatizao dos infratores, dentre outras. Os processos correm de modo unidimensional, guiados pelos profissionais do direito, que muitas vezes se esquecem da posio das vtimas nos mesmos. Por outro lado, a justia restaurativa possui uma abrangncia, uma dimenso social muito mais ampla; englobando meios alternativos e crticos ao direito. O procedimento corre de modo compartilhado, abrangendo no s profissionais do direito, mas levando tambm em considerao as vtimas direta e indireta das infraes cometidas. Devido ao divergente andamento dos procedimentos em questo, ao passo que a justia retributiva culmina na discriminao do infrator, a restaurativa busca como seu resultado a reparao do dano causado pelo infrator, sua responsabilizao e reintegrao da vtima e do acusado. Nessa esteira, a implantao da justia restaurativa possibilita a criao de um novo direito penal, mais preocupado com a incluso social e com a dignidade, tanto das vtimas quanto dos infratores. A incluso da sociedade nesse procedimento extremamente benfica, j que a mesma tambm parte interessada na restaurao da ordem jurdica. Nos Estados Unidos, a experincia da justia restaurativa tem sido bem aceita nos casos de crimes sexuais. O projeto de pesquisa que oferece uma alternativa justia criminal convencional chamado RESTORE.
http://extra.globo.com/noticias/bizarro/juiz-manda-acusado-de-agressao-domestica-nos-eua-comprarflores-levar-mulher-para-passear-3918919.html
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Diversos fatores contribuem para a insatisfao da justia convencional nos casos de crimes sexuais. A trivializao desses crimes, a ausncia de recursos para a investigao dos mesmos, os resultados insatisfatrios que acabam causando desapontamento e traumatizam as vtimas so alguns deles. A justia restaurativa surge, portanto, como um encontro que permite que a vtima expresse o impacto do crime, que se sinta parte envolvida no caso e possa perceber os resultados consequentes dos casos. Por esses e outros motivos as vtimas consideram esse meio alternativo de justia uma experincia satisfatria, justa e til. Acredito que nesse ponto haja a possibilidade de analogia com o tema em questo. Se os resultados so positivos para as vtimas de violncias sexuais, tambm poderiam ser nas questes que envolvem a violncia domstica. Dessa maneira, a ocorrncia de crimes que violassem a dignidade, a honra de mulheres, criaria a obrigao por parte os infratores de tentar corrigir o mal que fizeram as mesmas. Percebe-se, portanto, que a justia restaurativa se foca no futuro, na possibilidade da no reincidncia, na tentativa de reparao do dano e na assistncia da vtima. Alm do mais, transmite a impresso de que a sociedade est retomando o controle da resoluo de conflitos que foi atribudo ao Estado. No Brasil, o procedimento restaurativo no formalmente previsto em lei. Contudo, brechas no sistema jurdico criam a possibilidade de sua aplicao. As inovaes da Constituio de 88 aliadas Lei 9.099/95, se interpretadas luz do Princpio da Oportunidade, legitimam a justia restaurativa. 2.1. Conciliao na Colmbia 2.1.1. A Lei 1257 de 2008 na Colmbia: o avano mais recente em torno ao enfrentamento violncia de gnero contra as mulheres Conforme a tendncia global de adaptar a legislao nacional s instituies internacionais de proteo dos Direitos Humanos das mulheres, o Estado colombiano, alm da legislao j existente em torno violncia domstica (chamada na Colmbia de violncia intrafamiliar), adotou a Lei 1257 de 2008, que estabelece medidas integrais de sensibilizao, preveno, ateno, proteo e sano das diferentes formas de violncia e discriminao contra as mulheres, tomando como referncia principal a definio de discriminao e violncia contra a mulher contida na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres (CEDAW) e na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno Belm do Par). Inspirada pelos artigos 1 e 2 da Conveno Belm do Par e 1 da CEDAW esse ltimo aclarado pelo Comit CEDAW mediante a Recomendao Geral n 19 para definir a violncia como uma forma de discriminao-, a Lei 1257 de 2008 estabelece no seu artigo 2 que: Por violncia contra a mulher entende-se qualquer ao ou omisso, que lhe cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual, psicolgico, econmico ou patrimonial, por sua condio de mulher, assim como a ameaa de serem feitos tais atos, a coao ou a privao arbitrria da sua liberdade, tanto no mbito pblico como no mbito privado16.
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Traduo ao portugus, dos autores deste artigo.

Em seguida, no artigo 3, a Lei define o conceito de dano contra a mulher, explicando os diferentes tipos de violncia, no reduzidos sua manifestao fsica, e fazendo mais visvel o aclarado pelo Comit CEDAW: a violncia baseada no sexo aquela dirigida contra a mulher porque mulher ou que afeta-a em forma desproporcionada17. Alm, a Lei 1257 de 2008 avana em estabelecer os diferentes mbitos nos quais as agresses podem ter ocorrncia: tanto na esfera privada como na esfera pblica. Alis, a violncia no mbito familiar contra a mulher, deixa de ser considerada como um assunto privado subtrado interveno estatal, e, mesmo que a Lei no a defina expressamente como uma violao de direitos humanos, medida que estabelece como critrio de interpretao o contedo dos Tratados e Convenes Internacionais de Direitos Humanos, assim se entende, a partir do reconhecimento dos direitos das mulheres como direitos humanos, e conforme a afirmao que est na base da Conveno Belm do Par: a violncia contra a mulher constitui violao dos direitos humanos e liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente a observncia, gozo e exerccio de tais direitos e liberdades. Dessa forma, a evoluo legislativa na Colmbia nessa matria, que desemboca no marco de proteo integral contedo na Lei 1257 de 2008, encaixa-se na descrio que sobre os avanos legislativos na Regio expe a Campanha do Secretrio Geral das Naes Unidas para pr fim violncia contra as mulheres na Amrica Latina e que faz referncia a duas fases18: em um primeiro momento (ltima dcada no sculo XX), a criao de leis especiais para sancionar a violncia no mbito familiar, em geral, entendendo que a mulher um dos sujeitos mais afetados por essa forma de violncia, mas no voltadas especificamente proteo dos direitos das mulheres19. Depois (finalizando a primeira dcada no sculo XXI), visibiliza-se a tendncia de criao de leis especiais chamadas de segunda gerao, referidas especificamente violncia contra a mulher, no violncia domstica ou familiar em geral, resgatando a viso da mulher como sujeito de direitos, no subordinada, para merecer proteo, a um papel de gnero dentro do seu ncleo familiar, mudando portanto o paradigma da proteo prevalente do ncleo familiar sem considerao aos direitos individuais dos sujeitos que a conformam, e introduzindo medidas integrais de preveno e ateno, alm da sano. O Estado colombiano integrou-se ao grupo de pases que ingressaram nessa segunda fase de avanos legislativos, atravs da criao da Lei 1257 de 200820.

Recomendao Geral n 19, pargrafo 6. Ver essa descrio e a evoluo em cada pas, no site da Campanha: http://www.americalatinagenera.org/es/index.php?option=com_content&view=article&id=109&Itemid=9 9. 19 Praticamente todos os pases latinos americanos adotaram leis para combater a violncia domstica ou no mbito familiar, antes de finalizar o sculo XX, a exceo de Paraguai e Uruguai, que o fizeram at no incio do sculo XXI (anos 2000 e 2002 respetivamente). 20 Fazem parte dessa segunda fase at agora: Brasil (Lei Maria da Penha, 2006), Costa Rica (Lei de penalizao da violncia contra as mulheres, 2007), Mxico (Lei geral de acesso das mulheres a uma vida livre de violncia, 2007), Venezuela (Lei Orgnica sobre o direito das mulheres a uma vida livre de violncia, 2007), Guatemala (Lei contra o femicdio e outras formas de violncia contra a mulher, 2008), Colmbia (Lei 1257 de 2008, pela qual se estabelecem normas de sensibilizao, preveno e sano das formas de violncia e discriminao contra as mulheres, se reformam os Cdigos Penal, de Procedimento Penal e a Lei 294 de 1996 de violncia intrafamiliar), e Argentina (Lei de proteo integral para prevenir, sancionar e erradicar a violncia contra as mulheres nos mbitos em que desenvolvam suas relaes interpessoais, 2009).
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Porm, a adoo da lei especial, no implicou derrogar a legislao anterior sobre a violncia intrafamiliar, somente sua reforma parcial, operando a Lei 1257 de 2008, como a legislao substancial prevalente no tratamento dos casos de violncia domstica, que envolverem uma mulher como a vtima da agresso, mesmo que os procedimentos da legislao adjetiva anterior conservem sua estrutura original na maior parte. As leis anteriores que regulamentaram a violncia intrafamiliar, desenvolvendo os preceitos constitucionais21 foram: a Lei 294 de 1996 cujo intuito principal foi prevenir remediar e sancionar a violncia intrafamiliar, tipificando-a por sua primeira vez como delito, ao lado de outras condutas (o maltrato que conduz a leses pessoais, o maltrato mediante restrio da liberdade fsica e a violncia sexual entre casais). A violncia intrafamiliar e o maltrato mediante a restrio da liberdade fsica foram retomadas no novo Cdigo Penal (Lei 599 de 2000, artigos 229 e 230), e depois, nas leis 1142 de 2007 e 1257 de 2008. Alis, a Lei 294 de 1996, reformada parcialmente pelas Leis 575 de 2000 e 1257 de 2008, estabeleceu o procedimento de medidas protetivas sob a competncia das Comisaras de Familia22, vigente at agora. As principais reformas introduzidas pela Lei 1257 de 2008, sobre a legislao anterior, so23: (i) Acrescentamento da definio do ncleo familiar: segundo o artigo 34 da Lei 1257 de 2008, as medidas protetivas previstas nela, sero aplicadas tambm s pessoas que coabitem ou que tenham coabitado (no exigvel a convivncia atual)24. (ii) Autoridades competentes no mbito do procedimento administrativo de adoo das medidas protetivas: derrogou-se a competncia dos juzes de paz e dos conciliadores em equidade25.Por conseguinte, somente as comisaras de familia e os juzes cveis municipais (onde aquelas no existirem), so competentes para tramitar as solicitudes de medidas protetivas em casos de violncia domstica contra as mulheres. (iii) Medidas protetivas procedentes: quanto violncia intrafamiliar, a Lei 1257 de 2008 adicionou algumas medidas protetivas que visibilizam com maior acento, a vulnerabilidade, desigualdade ou assimetria de poder nas relaes de gnero, que com frequncia as mulheres afrontam no contexto familiar, em relao aos homens26.

O artigo 42 da Constituio Poltica da Colmbia de 1991, dispe que: qualquer forma de violncia na famlia considera-se destrutiva da sua harmonia e unidade, e ser sancionada confirme lei. 22 Instituies semelhantes s Delegacias de Mulheres no Brasil. 23 Uma explicao mais detalhada sobre as mudanas introduzidas pela Lei 1257 de 2008, com referncias jurisprudenciais, pode ser consultada em: RAMREZ, Claudia Ceclia, Ley 1257 de 2008 sobre no violencias contras las mujeres, herramientas para su aplicacin e implementacin, Corporacin SISMA Mujer, Bogot, 2010. Disponvel em: http://www.sismamujer.org/sites/default/files/publicaciones/Ley%201257%20de%202008%20sobre%20n o%20violencias%20contra%20las%20mujeres%20%20Herramientas%20para%20su%20aplicacin%20e%20implementacin.pdf. 24 Porm, somente foi pela jurisprudncia constitucional (sentena C-029 de 2009 da Corte Constitucional), que se introduziram na definio do ncleo familiar, para os efeitos do procedimento de medidas protetivas, as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo (entre mulheres). 25 Desapareceu o pargrafo que estabelecia, no artigo 4 da Lei 294 de 1996, a possibilidade de acudir diante do Juiz de Paz e do Conciliador em Equidade, a fim de obter, atravs da sua mediao, que cesse a violncia, maltrato ou agresso, ou que seja evitada se for iminente. Com esse objetivo, estava prevista uma audincia de conciliao. O Juiz de Paz ou o Conciliador em Equidade tinham a atribuio, se as partes aceitarem, de solicitar a outras instituies, profissionais ou pessoas qualificadas, assistncia para o agressor, para as partes e o grupo familiar. 26 Por exemplo, a proibio do agressor realizar qualquer ato de alienao, transferncia ou gravame sobre os bens da sua propriedade, se houver sociedade conjugal ou patrimonial vigente; decidir provisionalmente o regime de visitas e guarda se houver filhos; e a ordem para a Polcia de acompanhar

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(iv) Por fim, a Lei estabelece o encaminhamento obrigatrio para a Fiscala27dos casos que envolvem condutas constitutivas do delito de violncia intrafamiliar, para serem investigados e julgados penalmente. No entanto, a Lei no modifica os procedimentos j existentes, tanto para a adoo das medidas protetivas (considerado na Colmbia como um procedimento administrativo) quanto no mbito do julgamento penal. Tambm no modifica as competncias (a exceo da derrogao de competncia dos Juzes de Paz e dos Conciliadores em Equidade, no contexto das medidas protetivas), nem cria novas instancias ou autoridades especiais que atuem em forma preferente em relao s autoridades ordinrias. Ela se serve da organizao administrativa e judiciria pr-existente, sem introduzir mudanas nos procedimentos ou competncias. Somente, os decretos governamentais que a desenvolvem, introduzem algumas especificaes necessrias para garantir sua aplicao efetiva, dentro dos procedimentos comuns. Assim, pode-se concluir que essa Lei especial contem, sobretudo, normas de natureza substantiva, no adjetiva, trazendo, mesmo assim, algumas implicaes prticas de difcil tratamento, e que geram questionamentos diversos, no mbito dos mecanismos de composio civil e de justia restaurativa, como se apresentar neste trabalho. 2.1.2. Colmbia: a Lei 1257 de 2008 e suas implicaes quanto aplicao dos mecanismos de composio civil e de justia restaurativa Visando compreender qual , na Colmbia, o estado atual da questo em torno aplicao dos mecanismos de composio civil e de justia restaurativa em casos de violncia intrafamiliar, escolhemos, para os efeitos deste trabalho, a anlise de duas instituies, sob a tica da lei especial adotada para o enfrentamento violncia contra as mulheres: a conciliao (como mecanismo alternativo de resoluo de conflitos presente nos mbitos civil e penal), e a mediao (como mecanismo de justia restaurativa no mbito penal). So quatro as questes que se evidenciam nesse campo: Em primeiro lugar, pode-se afirmar que a influenza das instituies internacionais de Direitos Humanos inclui um repdio quase automtico da conciliao, ao entend-la como uma forma de banalizao e de impunidade da violncia contra as mulheres, alm de consider-la inaplicvel no contexto da violncia de gnero, tendo em vista a estrutura desigual e assimtrica de poder que comumente envolvem as relaes entre mulheres e homens no contexto domstico. Encontram-se alguns exemplos a partir do contedo de relatrios de rgos internacionais: O relatrio sobre a Violncia contra a Mulher, suas causas e consequncias, da Relatora Especial da ONU, e especialmente na sua adio decorrente da sua misso Colmbia no ano 2001, expressa28:

vtima at o seu lugar de domiclio, para garantir o seu reingresso, quando ela tivesse tido que sair da sua casa para proteger sua integridade ou segurana. 27 Chama-se de Fiscala na Colmbia, a instituio responsvel da investigao penal das condutas tipificadas como delitos, de acusar aos processados diante do Juiz Penal, e de velar pelos interesses e direitos das vtimas durante o processo penal. 28 E/CN.4/2002/83/Add.3, 11 de maro de 2002, verso em espanhol, pargrafo 103. Disponvel em: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/b521d9e86d919e41c1256b9d00533cfb/$FILE/G021132 0.pdf.

A Relatora Especial expressa suma preocupao pelo atual grau de impunidade por violaes dos direitos da mulher, sobretudo as que tm ocorrncia devido ao conflito armado na Colmbia ou que fruto daquele, so agravadas. Alm, expressa preocupao pelo tratamento que recebe a mulher no sistema de justia penal e pela baixa porcentagem de condenas em casos de violao ou outras formas de violncia baseada em gnero. O fato de no investigar, julgar, e punir aos responsveis das violaes e outras formas de violncia baseada em gnero, tem contribudo a um contexto de impunidade que perpetua a violncia contra a mulher, inclusive a violao e a violncia intrafamiliar. indispensvel que os casos de violncia baseada em gnero sejam investigados e que os autores compaream diante a Justia. O relatrio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH),Acesso Justia para as Mulheres Vtimas de Violncia nas Amricas(2007)29, no seu pargrafo n 161, manifesta: Entre outras deficincias e perigos, a CIDH tem expressado a sua preocupao pelo fato de uma diversidade de rgos do poder Judicirio promover principalmente o uso da conciliao durante o processo de investigao, como forma de resolver delitos de violncia contra as mulheres, sobretudo a intrafamiliar. Reconhecese internacionalmente que a conciliao em casos de violncia intrafamiliar no recomendvel como mtodo para resolv-los. Um gro nmero de especialistas e organismos internacionais tem identificado os perigos do uso da conciliao como mtodo para resolver casos de violncia, sobretudo de violncia domstica. Tm manifestado que, ao estabelecer esse delito concilivel, o delito torna-se objeto de negociao e transao entre a vtima e o seu agressor. A conciliao assume que as partes envolvidas se encontram em igualdade de condies de negociao, o qual, pelo geral no acontece no mbito da violncia intrafamiliar. Em vrios pases tem ficado claro que os acordos decorrentes da mediao acrescentam o risco fsico e emocional das mulheres pela desigualdade nas relaes de poder entre a vtima e o agressor. Os acordos geralmente no so cumpridos pelo agressor e deixam por fora as causas e as consequncias da violncia em si mesma. Por sua vez, o relatrio da CIDH sobre Standards jurdicos ligados igualdade de gnero e aos direitos das mulheres no Sistema Interamericano de Direitos Humanos: Desenvolvimento e aplicao (2011)30, o qual analisa o nvel de impacto das recomendaes e decises do sistema interamericano, na jurisprudncia nacional dos pases americanos, ligada igualdade de gnero e aos direitos das mulheres, cita como exemplo uma deciso de um tribunal venezuelano que, invocando os standards do
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OEA/Ser.L/V/II, Doc. 68, 20 de janeiro de 2007, original em espanhol. Disponvel em:

http://www.cidh.org/women/acceso07/indiceacceso.htm. O trecho citado neste trabalho

traduzido pelos autores. 30 OEA/Ser.L/V/II.143, Doc. 60, 3 de novembro de 2011, original em espanhol. Disponvel em:

http://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/pdf/ESTANDARES%20JURIDICOS.pdf.

SIDH, declarou sem lugar uma solicitude de homologao do acordo transacional, como medida alternativa para a soluo de conflitos, em um caso de violncia fsica e psicolgica contra uma mulher31. Essa influenza inspira a discusso diante do estabelecimento, como requisito para iniciar a ao penal, da apresentao da denuncia pela vtima e o esgotamento de uma etapa de conciliao prprocessual. O delito de violncia intrafamiliar foi considerado na legislao processual penal colombiana, como delito de ao penal privada, at a criao da Lei 1142 de 200732, momento no qual foi eliminado esse carter e tornou-se delito de ao penal pblica incondicionada. Assim, no seria necessria a denuncia da vtima, qualquer pessoa poderia denunciar atos de violncia intrafamiliar contra uma mulher, e a etapa de conciliao no seria um requisito de procedibilidade da ao penal, procedendo de ofcio a investigao e o julgamento desse delito, tornando-se improcedente a desistncia da vtima. A natureza pblica da ao nesses casos foi reforada em virtude da adoo da Lei 1257 de 2008, a qual estabeleceu que os direitos das mulheres so direitos humanos, e portanto sua vulnerao mediante atos de violncia (includa a domstica e familiar), constitui uma violao de direitos humanos. Assim, se impus a premissa de tais direitos e os danos produzidos por causa da sua vulnerao, serem inegociveis e indisponveis pela prpria vtima33. No entanto, uma nova lei de segurana e convivncia cidad, no ano 201134, retrocedeu incluindo mais uma vez (sem motivao nenhuma) o delito de violncia intrafamiliar na lista de delitos de ao penal privada35. Tal situao produz uma profunda rejeio nos setores feministas e alguns setores governamentais36, que levaram ao Congresso a aprovar uma modificao nessa lei, para excluir o delito de violncia intrafamiliar e torn-lo novamente de ao penal pblica.
Conforme essa deciso (Sentena da Corte de Apelaciones com competncia em violncia contra a mulher do Circuito Judicial Penal da Circunscrio Judicial da rea Metropolitana de Caracas, Expediente n CA-801-09-VCM, 12 de agosto de 2009), citada no pargrafo 128 do relatrio da CIDH, declara-se SEM LUGAR a solicitude de homologao do acordo transacional [...] porquanto os tipos penais de violncia fsica, violncia psicolgica e ameaa, so de ao pblica [...], portanto no prospera medida alternativa para dirimir a controvrsia que se suscite, por aplicao imediata da Constituio, [...] conforme Conveno Americana sobre Direitos Humanos [...], a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a mulher, [...] Conferncia Mundial dos Direitos Humanos e Programa de Ao de Viena [...], Conveno Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar a Violncia, Conveno Belm do Par, [...] por isso que esses delitos so de ao pblica e no procede medida alternativa para a soluo de conflitos nessa matria (traduo ao portugus feita pelos autores deste trabalho). 32 Lei de Segurana e Convivncia Cidad. 33 Antes da criao da Lei 1257 de 2008, em aplicao da Lei 1142 de 2007, e invocando a Conveno Belm do Par, uma sentena da Corte Suprema de Justia da Colmbia (Sala Penal) j o interpretava assim: sentena de 30 de janeiro de 2008, processo n 28921. Pode ser consultada em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCAQFjAA&url=htt p%3A%2F%2Fwww.usergioarboleda.edu.co%2Fderecho_penal%2Fjuris-28921(30-0108).doc&ei=VtZmUJi8FpDQ9ATCy4DoAg&usg=AFQjCNGQCw-J8iGr5qlCT_dixpAsQWOKw&sig2=-oPltixvEm7uSOrMGtKb0Q). 34 Lei 1453 de 2011. 35 Na Colmbia, chamam-se de delitos querellables. 36 Ver, por exemplo, o comunicado das Instituies do Ministrio Pblico (Procuradoria Geral da Nao e Defensoria do Povo) e das delegadas das organizaes de mulheres que integram o Comit de Seguimento da Lei 1257 de 2008, publicado o dia 16 de setembro de 2011, em: http://www.procuraduria.gov.co/portal/MinisterioPublico_y_organizaciones_de_mujeres_solicitan_al_Congreso_establecer_como_delitos_no_querellables _la_violencia_intrafamiliar_y_la_inasistencia_alimentaria.news.
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Assim, encontra-se atualmente vigente a Lei 1542 de 2012, cuja exposio de motivos deixa claros os argumentos principais da rejeio anterior: a natureza de delito de ao penal privada implicaria um descumprimento das obrigaes estatais de investigar e sancionar todas as formas da violncia contra as mulheres com a devida diligncia, decorrentes da Conveno Belm do Par; constituiria uma omisso do dever estatal de intervir eficazmente em casos de violncia domstica; deixa de lado as realidades femininas presentes nesses casos, de dependncia econmica e afetiva e de ameaa e intimidao, o qual impede o seu acesso de jure e de fato justia; a conciliao obrigatria colocaria mulher em situao de desvantagem, porquanto o medo de ser abandonada ou agredida novamente, tem um papel definitivo na vontade da mulher, conduzindo-a a aceitar negociaes e acordos no favorveis e que no restabelecem seus direitos, mantendo a sua desigualdade em relao ao seu agressor. Algumas organizaes de mulheres37, alis, se referem banalizao da gravidade da violncia contra a mulher, quando o Estado deixa que o caso seja resolvido pelas partes, abstendo-se de intervir, como se fosse um assunto privado familiar, no pblico social. E concordam com o argumento do contexto de desequilbrio de poder e de afetao psicolgica, no qual se comete o delito de violncia intrafamiliar, que mngua a autonomia e capacidade da mulher para participar livremente numa conciliao. No parece razovel, dizem, esperar que as mulheres, nessas condies, tenham a capacidade de obter acordos favorveis e justos com os seus agressores. O medo diminui a sua vontade de sair do quadro de violncia, e essas implicaes psicossociais, pelo geral, no esto presentes no espao da conciliao; portanto, errado impor como primeiro passo, a conciliao. Alm, mencionam como um dos maiores obstculos, a cultura patriarcal e os esteretipos prejudiciais de gnero que esto imersos nas crenas dos prprios operadores que conduzem ou facilitam as conciliaes, o qual termina em acordos que reforam tais esteretipos e prejuzos, e que permitem a continuidade do ciclo de violncia, favorecendo inclusive contextos prvios de delitos mais graves como o homicdio. Assim, o delito de violncia intrafamiliar um delito de ao penal pblica, que no depende da denuncia da vtima e no exige uma etapa de conciliao prvia, como requisito de procedibilidade da ao penal. Assim, a conciliao no obrigatria no mbito penal. No entanto, no campo civil, quanto ao procedimento de medidas protetivas em casos de violncia contra a mulher no mbito familiar, sob a competncia das comisaras de familia, a conciliao subsiste como uma das etapas do procedimento. Somente foi derrogada a competncia dos Juzes de Paz e dos Conciliadores em Equidade, porm, o procedimento previsto na Lei 575 de 2000, sob a responsabilidade das comisaras, continua vigente, prevendo uma fase de conciliao, antes de adotar a medida protetiva definitiva. O que vale a pena ser ressaltado, que a Lei 1257 de 2008 (artigo 8.k) introduz o direito da mulher vtima, a decidir voluntariamente se pode ser confrontada com o seu agressor em qualquer dos espaos de ateno e nos procedimentos administrativos, judiciais, ou de outro tipo. Assim sendo, ainda que o discurso por trs da Lei 1257 de 2008 rejeite as prticas alternativas de resoluo de conflitos, e promova a sua derrogao, baseado no
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CORPORACIN HUMANAS, Aportes para el acceso a la justicia de las mujeres en Colombia, Srie Acceso a la Justicia, Bogot, 2011, pp. 115 e seguintes. Disponvel em: http://www.humanas.org.co/archivos/Aportesjusticia4.pdf.

argumento da desigualdade e da autonomia minguada da mulher por causa do contexto de violncia, a instituio da conciliao no mbito civil continua vigente, e a Lei resgata a dimenso da autonomia da mulher em situao de violncia, como sujeito capaz de decidir ou escolher se acudir ou no audincia de conciliao e de manifestar se tiver ou no vontade de conciliar. Isso teria implicaes tambm no campo penal, embora o delito de violncia intrafamiliar tivesse permanecido como delito de ao penal privada e tendo em vista que o nico campo de procedncia da conciliao no a conciliao pr processual (nos casos de delitos de ao penal privada, at antes da formulao de imputao)38. Alis, o Cdigo Processual Penal colombiano, inclui outras formas de procedncia da conciliao, vigentes para todos os delitos (sem considerao natureza da ao penal pblica ou privada): a conciliao extraprocessual (antes da audincia preparatria, diante de um centro de conciliao), e a conciliao no incidente de reparao integral, esta ltima, como mecanismo especfico de justia restaurativa, cujo intuito principal a reparao do dano produzido pelo delito e diminuir as consequncias da pena. Alm, desde a criao da Lei 1142 de 2007 (primeira lei que estabeleceu o delito de violncia intrafamiliar como de ao penal pblica), o mesmo Cdigo Processual Penal j tinha previsto a possibilidade (todavia vigente) de levar a cabo a conciliao, para os delitos de ao penal pblica39. Por fim, um campo que com frequncia deixam de lado os setores que se opem aos mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, para os casos de violncia domstica, na Colmbia, a subsistncia da mediao, de qualquer forma, como mecanismo de justia restaurativa40. Em aplicao desse instituto, um terceiro neutral, particular, ou servidor pblico designado pelo Fiscal Geral da Nao ou seu delegado, promove e estimula o intercambio de opinies entre a vtima e o imputado ou acusado, a fim de que confrontem seus pontos de vista, e, com sua ajuda, consigam solucionar o conflito. Segundo o artigo 524 do Cdigo Processual Penal, a mediao procede desde a formulao de imputao e at antes do incio do julgamento oral, para os delitos de ao penal pblica cujo mnimo de pena no exceda os cinco anos de priso, sempre que o bem jurdico protegido no supere a esfera pessoal do prejudicado, e a vtima, e o

Assim se afirma, a partir do contedo do artigo 4 do decreto 4799 de 2011, que regulamenta o exerccio desse direito: As autoridades competentes esto obrigadas a informar s mulheres vtimas sobre o seu direito a no serem confrontadas com o agressor. Esse direito, consagrado no artigo 8.k da Lei 1257 de 2008, inclui o direito a manifestar diante da Fiscala General de la Nacin, diretamente, por escrito, ou mediante o seu representante judicial, a sua inteno de no conciliar. Da mesma forma, inclui o direito a participar ou no, em qualquer procedimento ou diligncia administrativa, civil ou penal, diante de qualquer autoridade competente, onde esteja presente o agressor. A manifestao da mulher vtima de no conciliar, entender-se- esgotada a etapa de conciliao e o processo continuar. No trmite de medidas protetivas, esse direito ser garantido em relao etapa de conciliao diante da autoridade competente. (Os autores deste trabalho traduzem o dispositivo citado). 39 Artigo 37 da Lei 906 de 2004: A investigao oficiosa no impede aplicar, quando necessrio, os efeitos prprios da querela, em busca do benefcio e reparao integral da vtima (traduo dos autores deste trabalho). 40 Uma explicao detalhada sobre essa matria, se encontra em: FISCALA GENERAL DE LA NACIN, Manual de Procedimientos de la Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio, 2009, Seccin 12. Disponvel em: http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/03/spoa.pdf.

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imputado ou acusado, aceitem expressa e voluntariamente submeter o caso uma soluo de justia restaurativa. Para os delitos com pena superior a cinco anos, a mediao considerada para conferir alguns benefcios durante o trmite do processo penal, ou relacionados com o quantum da pena ou o cumprimento da sano. Por conseguinte, claro que para o delito de violncia intrafamiliar continua vigente a possibilidade de aplicar o mecanismo de justia restaurativa da mediao, durante o trmite do processo penal. A partir da anterior anlise, poder-se-ia concluir que: Mesmo que seja tentada uma interpretao contrria, na Colmbia permanecem vigentes os institutos da conciliao e da mediao para o delito de violncia intrafamiliar. No a existncia, em si mesma, dos institutos da conciliao e da mediao, o que criticado e rejeitado, seno sua imposio como etapa obrigatria e sua operao prtica em casos de violncia domstica. O que se questiona, em realidade, que o espao da conciliao, na prtica, funcione como um campo tanto de coao para a mulher intimidada e no pronta para negociar, quanto de reproduo dos esteretipos e prejuzos que justificam a violncia contra as mulheres no mbito familiar, alm de considerar que carecem de poder transformador e de real potncia preventiva de atos mais graves de violncia, gerando, portanto, maiores riscos para a segurana e integridade das mulheres. Por conseguinte, o desafio se foca maiormente na necessidade de avanar na reflexo, no tanto sobre a procedncia desses mecanismos, quanto sobre a construo de uma teoria da justia restaurativa que resulte vlida e eficaz em casos de violncia domstica contra as mulheres, sem esquecer a perspectiva de gnero que permite analisar as assimetrias de poder presentes nas relaes de gnero e que ajudam a compreender os atos de violncia como processos e no s como eventos isolados. Essa reflexo deveria poder influenciar e promover mudanas da forma de funcionamento desses mecanismos, na prtica, incluindo a necessria transformao de crenas e atitudes dos operadores, que terminam reforando os prejuzos de gnero que justificam a violncia e que tornam ineficazes os mecanismos alternativos de resoluo de conflitos e de justia restaurativa, em relao ao enfrentamento violncia contra as mulheres, em cumprimento dos Standards internacionais de direitos humanos. Concluso A violncia domstica um mal, um mal silencioso que ganhou maior cuidado das autoridades brasileiras aps a crueldade relatada no caso Maria da Penha. O novo instituto legal, alm de alterar o rito dos casos de violncia domstica, afasta, ainda, a competncia dos Juizados Especiais Criminais, criando varas especializadas para julgar esses casos. Sendo assim, ficam proibidas penas de pagamento de cestas bsicas, multa ou prestao pecuniria aos acusados, devendo ser, to somente, a recluso, o resultado da agresso mulher.

Pretende-se demostrar atravs do presente artigo que a recluso no a melhor soluo para os casos de violncia domstica, tendo em vista que esta no recupera o equilbrio anterior ao cometimento do delito. O que se tem como prerrogativa o bem estar emocional e o equilbrio a ser restaurado dentro do ambiente familiar. A violncia domstica deve sim ser punida, mas o que se quer trazer luz que a retirada do dilogo entre as partes pode comprometer um ambiente de convvio comum e, ainda, aumentar o sentimento de raiva e vingana entre as partes. notrio que muitas mulheres, por medo ou vergonha, no apresentam queixa contra seus agressores, muitas das vezes por coao do companheiro ou para no comprometer a famlia ao pensar nos filhos que teriam a figura de um pai recluso presente todo o tempo. No se quer desvirtuar o objetivo da Lei Maria da Penha ou dizer que a violncia domstica no tenha de ser punida, muito pelo contrrio, o que se quer apresentar uma soluo alternativa recluso que, acreditamos, ser muito mais eficaz, qual seja, a Justia Restaurativa. A Justia Restaurativa, ao contrrio da lgica adversarial do sistema penal, procura restabelecer, de modo informal e, atravs de tcnicas como a mediao e a conciliao, o equilbrio entre as partes, o direito restaurador adota os erros causados pela infrao como posio de referncia ou ponto de partida, enquanto o direito penal se apia na infrao, e o reabilitador sobre o indivduo delinqente (SLAKMON e PINTO, pg. 168, 2005). A justia restaurativa busca recuperar o lado subjetivo aps o cometimento de um delito, quais sejam, as dimenses simblicas, psicolgicas e materiais. O que, por sua vez, no acontece quando temos a recluso como resultado direto da violncia domstica, pois, muitas das vezes, a situao agravada quando o agressor preso, tendo em vista o sentimento de vingana e a instabilidade gerada dentro do ambiente domstico. Queremos apresentar um olhar diferenciado aos casos de violncia domstica, em detrimento do olhar indiferente do Estado, que no se preocupa em recuperar o agressor mas, to somente, em apresentar uma resposta ao delito, sem sequer questionar as conseqncias advindas de todo esse processo frio e meticuloso que no se importa com o que vem aps a condenao do agressor. A justia restaurativa traz, assim, um lado mais humano e preocupado com a dignidade de ambas as partes envolvidas num processo, por isso acreditamos que essa seja a melhor resposta para os casos de violncia domstica. O importante que o agressor veja que cometeu um erro e assim caminhe para uma possvel soluo junto vtima, atravs do dilogo e de facilitadores caminhando uma futura resposta construda por ambos.

No entanto, a partir de um dilogo comparativo (neste caso, trazendo a experincia colombiana), possvel depreender que no existe uma incompatibilidade real entre o objetivo a ser atingido mediante leis especiais de enfrentamento violncia contra as mulheres e os institutos da justia restaurativa; pelo contrrio, o fim perseguido nessas leis, precisa ainda avanar em uma teoria e prtica da justia restaurativa que, servida da perspectiva de gnero, seja capaz de dar resposta eficaz aos conflitos envolvidos nos casos de violncia domstica e de produzir as transformaes sociais necessrias para prevenir esta grave forma de violncia, alm da interveno punitiva estatal.

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