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SETENTA ANOS DEPOIS:

DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA
Daniel do Amaral Arbix
SEVENTY YEARS LATER: NOEL ROSAS COPYRIGHTS

RESUMO
UM
REGIME TIMO DE DIREITOS AUTORAIS , AO TOMAR FUNDAMENTO NO ESTMULO AO DESENVOLVIMENTO DE NOVOS BENS INTELECTUAIS , DEPENDE DE LIMITES BEM TRAADOS .

ABSTRACT
THE DEVELOPMENT OF NEW INTELLECTUAL WORKS , DEPENDS ON WELL DESIGNED LIMITATIONS . TO ANALYZE SUCH RIGHTS FUNCTIONALITY WITH RESPECT

AN

OPTIMAL COPYRIGHT REGIME , BASED ON FOSTERING

E STE

T HIS

ARTICLE AIMS

ARTIGO PROCURA AFERIR A FUNCIONALIDADE DESSES DIREITOS NO QUE DIZ RESPEITO A COMPOSIES MUSICAIS , DE SORTE A AVALIAR , NESSE CAMPO ESPECFICO , A MALEABILIDADE DA PROTEO AOS DIREITOS AUTORAIS E SUA ADEQUAO CRIAO DE NOVAS OBRAS . BRASILEIRO . CRIATIVA DE E SOBRE

TO MUSICAL WORKS , IN ORDER TO EVALUATE , IN THIS FIELD AND ITS ADEQUACY FOR THE CREATION OF NEW WORKS . SPECIFICALLY , THE FLEXIBILITY OF COPYRIGHT PROTECTION

PARA TANTO , REMETE - SE EXPERINCIA N OEL R OSA , EXPOENTE DO SAMBA

MARCADA ASSUNO DE RISCOS POR AUTORES DE

OBRAS DERIVADAS , A FORMALIZAO IRREGULAR DAS RELAES JURDICAS ENTRE TITULARES DE DIREITOS AUTORAIS E A PROFISSIONALIZAO PERTINENTES . DE DETERMINADOS AUTORES SO CONSTATADAS COMO RESPOSTAS DIRETAS AOS INCENTIVOS LEGAIS

T O PERFORM SUCH TASK , THE CREATIVE PROCESS OF B RAZILIAN SAMBA EXPERT , N OEL R OSA , IS EXAMINED . A REMARKABLE ASSUMPTION OF RISKS BY DERIVATIVE WORKS AUTHORS , THE IRREGULAR FORMALIZATION OF LEGAL
RELATIONS BETWEEN COPYRIGHT OWNERS AND THE PROFISSIONALIZATION OF CERTAIN AUTHORS ARE SEEN AS DIRECT ANSWERS TO THE LEGAL INCENTIVES CURRENTLY IN FORCE .

INCERTEZA DECORRENTE DESSAS RESPOSTAS

T HE

UNCERTAINTY DERIVED FROM SUCH ANSWERS

EXPE A DESSINTONIA ENTRE ALGUNS DOS OBJETIVOS DAS NORMAS ANALISADAS E SEUS EFEITOS PRTICOS .

EXPOSES THE TENSION BETWEEN SOME OF THE ANALYZED NORMS OBJECTIVES AND THEIR ACTUAL EFFECTS .

PALAVRAS-CHAVE DIREITO AUTORAL , DOMNIO

MORAL DO AUTOR

PBLICO , OBRA INTELECTUAL , DIREITO

KEYWORDS COPYRIGHT , PUBLIC

MORAL RIGHTS

DOMAIN , INTELLECTUAL WORK , AUTHOR S

INTRODUO
Os direitos de propriedade intelectual conferem uma artificial exclusividade s criaes imateriais, nelas inserindo o elemento da escassez, prprio do mundo concreto (Barbosa, 2003, p. 70-71). Essa resposta jurdica dirige-se a um problema econmico os bens intelectuais, no-exclusivos e no-concorrentes, geram externalidades
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208 : SETENTA ANOS DEPOIS: DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA positivas. Falhas de mercado capazes de beneficiar free riders e desestimular o desenvolvimento de novos bens intelectuais. Para que haja estmulo atividade criativa, tais direitos procuram internalizar parte do benefcio social decorrente dos bens intelectuais (LEMLEY, 2005, p. 1032; LANDES; POSNER, 2003a, p. 24). Contudo, o regime brasileiro de direitos autorais, voltado ao progresso das manifestaes de esprito, revela-se muitas vezes inadequado para conduzir textos, msicas e pinturas, entre outros, ao melhor aproveitamento social. Permite, por exemplo, que criaes coletivas sejam apropriadas inadvertidamente, mas tambm que os contornos muito marcados da exclusividade sobre obras intelectuais as releguem ao esquecimento, ou que sejam impedidos usos e recriaes legtimos, aprimoramentos e transformaes inevitveis, confrontos e misturas geniais. Nos ltimos 70 anos, assim como durante a vida de Noel de Medeiros Rosa, morto em 4 de maio de 1937, a utilizao de suas melodias e letras esteve sujeita a fortes amarras jurdicas, primeiro do Cdigo Civil, e, depois, tanto da antiga Lei n 5.988/73 quanto da vigente Lei de Direitos Autorais (Lei n 9.610/98). Este artigo busca recompor momentos de brilho do sambista acompanhado por um semnmero de outros autores, conhecidos ou no , dissecando os potenciais riscos para as criaes musicais e ilcitos relacionados a direitos autorais. Pretende-se expor, luz de alguns dos sambas mais notveis da memria musical brasileira, as ameaas que pairam sobre as obras intelectuais j existentes e a lgubre sombra que avana sobre as futuras. Uma vez descrito o eixo normativo dos direitos autorais a exclusividade conferida sobre a obra intelectual , ser detalhada a proteo sobre composies musicais. Na seqncia, ser exposto o contexto criativo do samba, para, ento, abordar os dilogos nos quais a obra de Noel Rosa prepondera. A partir desses exemplos, a dinmica da utilizao livre de obras intelectuais ser discutida tanto durante a vigncia dos direitos autorais quanto aps seu esgotamento.

1. A PROTEO AUTORAL EXCLUSIVIDADE

A Vila uma cidade independente Que tira samba mas no quer tirar patente. Palpite infeliz, 1935, Noel Rosa.

Os direitos autorais cumprem um propsito simples: garantem a seus titulares a prerrogativa da exclusividade sobre os bens intelectuais (ASCENSO, 1980, p. 85). No obstante o trabalhador intelectual por vezes se satisfazer com o reconhecimento e a gratido por sua criao e alcanar satisfao esttica sobre o produto de seus
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esforos, somente com essa exclusividade lhe assegurado o proveito material, consistente no resultado pecunirio que possa colher de seu trabalho (CERQUEIRA, 1946, p. 68). A exclusividade denota a funcionalidade desses direitos (BARBOSA, 2003, p. 22). Com a possibilidade e a expectativa de retribuio, objetiva-se incentivar potenciais autores a criar, ampliando e aprofundando as cincias e as artes. O autor pode, assim, ser remunerado a cada utilizao de sua obra (BITTAR, 2005, p. 65). Para isso, a escassez, prpria dos bens materiais, forjada por um regramento dos traos e limites relativos aos bens intelectuais, cuja reproduo cerceada. Nesse esteio, o sistema de direitos autorais encorajaria a inventividade humana (por meio de royalties e outras vantagens econmicas) e a conseqente publicizao de maior nmero de criaes intelectuais beneficiaria a sociedade com ganhos em qualidade de vida e enriquecimento econmico e cultural (ASCARELLI, 1970). Os impulsos normativos atividade criativa, porm, no so o nico fundamento para os direitos autorais. O direito natural do homem a suas criaes, j presente em Locke (1994, p. 108), motivou abordagem moral dos direitos autorais, que seriam extenso da personalidade humana. Entretanto, com o primado do titular de direitos, traduzido por uma nfase em sua propriedade e na represso aos free riders, os benefcios sociais so reduzidos. A restrio ao uso dos bens intelectuais com base na injustia do enriquecimento ilcito, ou a simplificao econmica de buscar a internalizao completa das externalidades positivas geradas por esses bens, acarreta um excesso de proteo, que diminui o bem-estar de todos (LEMLEY, 2005, p. 1059-1065). Por ser uma deficincia sistmica, essa medida inadequada de prerrogativas no caracteriza abuso de direito; porm, desemboca em inevitveis atritos relativos utilizao de obras existentes e forte instabilidade no que diz respeito criao de novas obras.1 No Brasil, as justificativas para os direitos autorais combinam a viso conseqencialista, utilitarista, segundo a qual a sociedade ganha com a atribuio de exclusividade aos autores, com a ptica individualista, que reconhece tal exclusividade como inerente ao trabalho intelectual (UNCTAD-ICTSD, 2003, p. 30). Mescladas, essas premissas fundamentam boa parte da elaborao legislativa na matria.2 Embora comumente rotulados como propriedade, os direitos autorais possuem dinmica prpria e complexa, em especial porque seus objetos, bens intangveis, no so naturalmente exclusivos nem concorrentes. Como, a partir da constituio de tais direitos, ocorre a afirmao de determinadas prerrogativas (LOPES, 2000, p. 21),3 sua justificao como instituto propriedade ou no imprescindvel; no apenas para que esses direitos sejam positivados, mas para que sua aceitao pblica acontea sem fortes turbulncias. Transformaes sociais e diferenas acirradas sobre a concepo e a implementao dos direitos autorais formam reivindicaes que confrontam desenhos
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210 : SETENTA ANOS DEPOIS: DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA normativos imprecisos e imperfeies funcionais, das perspectivas moral e econmica. Desse conflito entre os distintos valores e esquemas de incentivos relacionados aos direitos autorais (SILVEIRA, 1997, p. 23) surgem discusses sobre sua necessidade, utilidade e justia.4

2. DIREITOS SOBRE COMPOSIES MUSICAIS

Eu bem sei que tu condenas O estilo popular Sendo as notas sete apenas Mais eu no posso inventar. Mais um samba popular, 1934, Noel Rosa.

Os esforos internacionais para a proteo das obras intelectuais consolidaram suas primeiras diretrizes no final do sculo XIX, com a preocupao de restringir a utilizao de tais obras sem autorizao de seus criadores ou titulares secundrios. As diferentes legislaes nacionais procuraram, a partir de ento, atenuar a exclusividade sobre as obras intelectuais, prevendo excees que equilibrassem a fruio de direitos por particulares e os benefcios sociais resultantes dos bens intelectuais. No Brasil, s primeiras normas nacionais sobre o tema somaram-se, na dcada de 1970, os mandamentos da Conveno de Berna.5 Aps a cristalizao dos direitos autorais por clusula ptrea da Constituio Federal de 1988,6 o tratamento dos direitos autorais foi modificado pela Lei n 9.610/98, que sintonizou a legislao brasileira aos pisos mnimos de proteo dos direitos de propriedade intelectual decorrentes da adeso do Pas ao Acordo (TRIPs).7 O conjunto normativo hoje vigente no Pas define o objeto da proteo conferida pelos direitos autorais simplesmente como criaes do esprito.8 Apesar de no se identificar com nenhuma de suas exteriorizaes, mas sempre as transcender, una creacin intelectual no puede ser percibida sino a travs de su exteriorizacin material en una cosa o en una energa, aunque slo sera la energa sonora de la palabra (ASCARELLI, 1970, p. 265). Ao longo da histria desses direitos, a exclusividade conferida sempre recaiu no sobre as idias em si, mas sobre determinada expresso delas. O artigo 9.2 do Acordo TRIPs dispe que a proteo do direito do autor abranger expresses e no idias, procedimentos, mtodos de operao ou conceitos matemticos como tais, previso ecoada no artigo 8. da Lei n 9.610/98. Tendo em conta que no a idia que protegida, mas a sua realizao em forma definida (SILVEIRA, 1987, p. 13),9 no so consideradas ilcitas as criaes de obras intelectuais diferentes,
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ainda que partam da mesmssima idia. Nesse esteio, as variaes sobre um mesmo tema povoam as artes, das bailarinas de Edgar Degas recorrncia de enredos no campo literrio (CALVINO, 1990, p. 270-271), alcanando as Variaes Goldberg de Johann Sebastian Bach.10 Por causa da necessidade de expresso definida de uma concepo intelectual para que sobre ela sejam conferidos direitos autorais, bem como por conta do carter abstrato de cada obra intelectual protegida, que se pode materializar sob diferentes roupagens, deve-se atentar para uma peculiaridade da proteo s composies musicais. Alm dos direitos autorais, que recaem sobre melodia e letra, associam-se naturalmente a tais obras os direitos conexos de artistas e produtores fonogrficos, isto , seu direito de exclusividade sobre determinada interpretao ou gravao de uma obra musical. Isso significa que, sobre uma verso de Feitio de orao, sobrepem-se os direitos autorais, originalmente conferidos a Noel Rosa e Vadico, aos direitos conexos relativos quela verso especfica, por exemplo de Francisco Alves, Castro Barbosa e Orquestra Copacabana.Tendo em vista o objetivo de averiguar os efeitos prticos das normas sobre a criao de novas composies musicais, em que intrpretes e executantes no tm participao necessria, este artigo limitar sua apreciao aos direitos autorais, atribudos a autores e eventualmente transmitidos a outros titulares. Sero considerados, em especial, os contornos dos direitos de reproduo e de criao de obras derivadas, bem como o direito moral de integridade.

3. PRINCPIOS DO SAMBA
O samba na realidade No vem do morro nem l da cidade E quem suportar uma paixo Saber que o samba ento Nasce no corao. Feitio de orao, 1933, Noel Rosa, Oswaldo Gogliano [Vadico].

Destacando-se do maxixe, seu precursor, o samba ensaiou seus primeiros passos no Rio de Janeiro, por influncia direta da cultura baiana, herdeira de inmeras tradies africanas de ritmo, compasso e percusso. Aps algumas canes menos clebres, em novembro de 1916, foi registrada na Biblioteca Nacional a msica Pelo telefone, que teve enorme sucesso, arrebatando das classes mais pobres nata da elite carioca. Fruto de sesses de samba no terreiro da Tia Ciata, entre doces baianos, candombl e celebraes musicais, Pelo telefone teve a maioria das estrofes coletada por Donga, freqentador habitual da casa, que modificou levemente a letra, com o
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212 : SETENTA ANOS DEPOIS: DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA auxlio de Mauro de Almeida, e registrou o resultado. Com isso, o que ele faz? Inicia a grande fase da cano de Carnaval, d palavra samba uma dimenso de sucesso e ressalta, por linhas tortas, a importncia da autoria na msica popular (VIANNA, 2004, p. 24).
3.1 O REGISTRO DE PELO TELEFONE [...] vinha revelar o incio do processo de profissionalizao dos msicos com talento criador sados das camadas populares. Era j uma prova da tomada de conscincia, por parte desses antigos msicos amadores, da possibilidade de aproveitamento comercial de suas produes pelo teatro de revista, pelos editores de msica e pelos fabricantes de discos (Tinhoro, 1998, p. 277).

No entanto, esse processo foi conduzido em nome de um nico autor, Donga, que no fez constar na Biblioteca Nacional a autoria coletiva. J naquela poca, se percebia a inadequao da proteo autoral em casos de diluio da autoria (CARBONI, 2003, p. 172-177), com uma tendncia de apropriao das obras intelectuais por organizadores como Donga que se intitulou, ento, lder do processo criativo de Pelo telefone. Ironicamente, mais tarde o mesmo Donga se queixaria de apropriao semelhante por Noel Rosa.11
A idia de autoria estava muito longe de ser a que temos hoje. Mesmo dez, 15 anos depois, quando o samba urbano nascido no Estcio comeou a fazer sucesso, vender sambas ou parcerias no era considerada uma atitude absurda pelos compositores. Sinh, um dos supostamente ludibriados por Donga, foi acusado nos anos seguintes de roubar vrias msicas Heitor dos Prazeres, por exemplo, dizia que eram dele os refres dos clssicos Ora vejam s! (1927) e Gosto que me enrosco (1928) e a ele atribuda a famosa frase samba como passarinho, de quem pegar (VIANNA, 2004, p. 25).

Mostra dessa flexibilidade na paternidade intelectual, hoje cristalizada como direito moral do autor (artigo 24, incisos I e II, da Lei n 9.610/98), a participao de Francisco Alves no s como intrprete, mas tambm como co-autor ou mesmo nico autor dos sambas mais famosos de Ismael Silva, do Estcio:
Como sempre se soube, Chico era um compositor, classificao dada pelas lnguas ferinas do Caf Nice, na Avenida Rio Branco, que remunerava o trabalho alheio em troca da aquisio de parte ou totalidade dos direitos autorais. Mas, igual a ele, havia muitos e muitos. O que o diferenciava da malta que ele era o cantor de maior sucesso do pas (VIANNA, 2004, p. 45).12
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Os problemas com autoria dos sambas voltariam a se repetir inmeras vezes, com uma mirade de diferentes compositores. Apropriaes de melodias e letras contra a vontade de seus autores13 ocorriam em paralelo com as muitas vendas consentidas, a preos os mais variados,14 mas tambm conviviam, e ainda convivem, com criaes verdadeiramente coletivas, sem direo ou organizao que esclarecem a quem cabem os direitos autorais, como preconiza a Lei n 9.610/98. Quando Noel Rosa desfilava no carnaval de Vila Isabel com o bloco Faz Vergonha, por exemplo, compunha o grupo de improvisadores que todos os anos criavam os versos da segunda parte de um estribilho fixo (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 125-126). Nesse caso, como identificar um autor ou um coordenador das plurais contribuies ao samba do bloco, com reparos, acertos e correes de mltiplas vozes? Apesar de enriquecer com os frutos desses esforos criativos, no final da dcada de 1920, a indstria fonogrfica apenas engatinhava. As gravadoras, vidas por ampliar seus catlogos, recorriam a grupos amadores, de classe mdia, para a fixao de inmeras composies musicais, nas quais no investiam nada alm do material para os discos (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 102). Simultaneamente, um bairro do Rio de Janeiro ascendia como ambiente musical privilegiado. Nos tempos do primeiro grupo musical de Noel Rosa, o Bando de Tangars, a Vila Isabel abrigava tambm Francisco Alves, Lamartine Babo e uma infinidade de outros compositores, poetas, cantores, instrumentistas (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 143-152). A demanda das gravadoras por novidades foi em parte aplacada pelos msicos da Vila, inclusive pelo Bando de Tangars. Mesmo tendo pouca chance de aparecer como autor ou cantor, dada a liderana no muito democrtica de Almirante, Noel emplacou algumas criaes (VIANNA, 2004, p. 87). Curiosamente, as primeiras composies de maior alcance do compositor e de sua banda foram emboladas, cocos, caterets, toadas e desafios, voltadas a aproveitar a moda de msicas nordestinas tradicionais no Rio de Janeiro, ainda que criadas e executadas por cariocas (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 107-113). , porm, com a linguagem e a ginga do samba que Noel Rosa verdadeiramente se identificou e nas quais se expressou com genialidade. Ao desenvolver sambas-canes, sambas de partido-alto e outras modalidades, muitas vezes caracterizadas pelo breque (LOPES, 2003), Noel inovou no acompanhamento dos instrumentos e na lrica potica. Conforme Mximo e Didier (1990, p. 130),
[...] j ntida sua preocupao com a originalidade, no repetir o que os outros j fizeram, no se deixar levar pelos caminhos fceis do lugar-comum. A partir dessa preocupao, trata de desenvolver logo seus prprios esquemas de fazer msica e letra. [...] descobre muito cedo que neste ofcio de compositor popular existe como que uma chave, um ponto de partida em todo o processo de criao: a idia. Noel Rosa comea a ser agora e ser
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sempre um compositor temtico, tudo ou quase tudo partindo de um motivo central, um tema.

4. DILOGOS
E este samba que fiz de parceria, Depois de feito no dele nem meu. Estamos esperando, 1932, Noel Rosa.

Embriagado pelo samba, Noel Rosa vive o incio da dcada de 1930 como msico em tempo integral. Abandonando a faculdade de medicina com rapidez, volta-se a Cantar o seu bairro, a sua cidade, o seu pas. Retratar os personagens que trafegam por a, focalizar os episdios que testemunha, captar o esprito de tudo isso, eis o destino de Noel Rosa, poeta e cronista (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 170). Era inevitvel que, em meio s referncias ao cotidiano do Rio de Janeiro e do Brasil, surgissem remisses a idias expressas musicalmente e a outros sambas e sambistas. Nesse contexto, Noel comeou a compor uma srie de sambas para Francisco Alves, maior intrprete brasileiro da poca,15 sem perder de vista a riqueza da musicalidade do morro carioca.
Ao longo de dois, trs anos-chave em sua carreira, [...] at se firmar como um cartaz do rdio e do disco j no comeo de 1932, Noel vai subir muitas vezes o morro, beber em sua fonte, experimentar parcerias com seus compositores, aprender com eles. Sbia e humildemente [...] [Sua busca] sobretudo integradora, mais soma que troca, comunho plena no ato de criar (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 196).

O autor, da classe mdia da Vila Isabel, transitou entre as diferentes classes sociais da dcada de 1930 ora debatendo com Heitor Villa-Lobos; ora fazendo sambas com o lustrador de mveis Canuto, ora com o jornalista e crtico Orestes Barbosa. Experimentando e integrando melodias, fundindo e repicando letras, Noel propunha sociedades a compositores, letristas e intrpretes, aprimorando versos, sugerindo acompanhamentos, remodelando partes, fazendo em vida 56 parcerias (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 257-268). Versos irreverentes aludindo a outras escolas motivaram criaes e reaes de samba, primeiro com Gargalhada, do Salgueiro (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 197), depois com Wilson Batista. Esse segundo embate, dos mais profcuos da histria do
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samba, foi engatilhado pela resposta de Noel, na msica Rapaz folgado, de 1933, defesa da vadiagem do malandro carioca16 feita por Wilson Batista na msica Leno no pescoo, do mesmo ano (DANTAS, 2003). A resposta de Noel valeu-se de elementos figurativos e trechos de versos da composio de Batista, que replicaria com Mocinho da Vila (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 291-292). O dilogo virulento e explosivo, pouco notado pelos ouvintes dos sambistas, desembocou em uma parceria, o samba Deixa de ser convencida, que selou a paz entre os compositores. Nele, a letra de Noel foi combinada com a melodia de Terra de cego, de Wilson Batista (JUBRAN, 2000, p. 143; MXIMO; DIDIER, 1990, p. 421-422). Se as composies que precederam a parceria oficial dos sambistas fossem consideradas obras em co-autoria, Noel Rosa teria violado os direitos de Wilson Batista e vice-versa , visto que na co-autoria indivisvel, o exerccio dos direitos depende de acordo entre os interessados, no podendo nenhum deles, sem consentimento dos demais, publicar ou autorizar sua publicao (BITTAR, 2005, p. 38). Esses dilogos, entretanto, expem uma possibilidade salutar de reutilizaes de elementos de quaisquer obras intelectuais, como se ver adiante. Outras conversas, diferidas no tempo, revelam um dinamismo latente nos bens intelectuais. Ao retomar as teses de Noel em Mentir (mentira necessria) e Pra que mentir?, Caetano Veloso reviu melodia e letra daqueles sambas, atualizando-os com evidentes acrscimos intelectuais, paralelos ao confronto de conselhos e de vises de mundo. J Carmem Miranda, ao modificar a letra de Noel na msica Tenho um novo amor e interpret-la sua maneira, distanciou a obra dos sambas do morro carioca, aportando um novo produto aos sales da alta sociedade fluminense (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 235). Mas citaes, parfrases e respostas so menos controversas do que efetivas modificaes nas obras intelectuais de terceiros, representadas por pardias, tradues e outras obras derivadas e esto longe de esgotar a tradio de transformaes tpica do samba: a prpria Pelo telefone, registrada por Donga, foi parodiada por seus possveis co-autores, que ironizaram a apropriao da msica mesclando a sua melodia os cidos versos , que caradura / De dizer nas rodas / Que esse arranjo teu! / do bom Hilrio / E da velha Ciata / Que o Sinh escreveu. / Tomara que tu apanhes / Para no tornar a fazer isso. / Escrever o que dos outros / Sem olhar o compromisso (VIANNA, 2004, p. 25). Noel Rosa, ainda jovem, divertia-se com pardias musicais, geralmente inserindo em melodias famosas letras prprias. Mximo e Didier (1990, p. 66-69) relatam transformaes de Gigolette (de Franz Lehr), Yes, Sir, thats my baby (de Walter Donaldson e Gus Kahn) e A casinha da colina (de Pedro de S Pereira e Lus Peixoto). O lanamento de Noel no samba, ademais, pautou-se em pardias e citaes: a letra de sua primeira composio de sucesso, Com que roupa?, substitui com perfeio a do Hino Nacional.17
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216 : SETENTA ANOS DEPOIS: DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA A irreverncia de Noel foi levemente mitigada pela adaptao da primeira parte da msica para que passasse pela censura, mas, embora a melodia hoje conhecida no contenha, nos trs compassos iniciais, as mesmas notas do hino, direta a referncia ao Brasil de Tanga, como dizia o compositor (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 120121). As derivaes no se interrompem nesse ponto: do primeiro trabalho famoso de Noel surgiram propagandas, charges, pardias e at um grupo musical intitulado Com que roupa? (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 155-163) (VIANNA, 2004, p. 88). Alm disso, na obra do sambista podem ser identificadas diversas outras pardias. Paga-me esta noite uma pardia de Tell me tonight, de Mischa Spoliansky; Foi ele, parodia Foi ela, de Ary Barroso; Roubou, mas no leva foi construda sobre Ganhou, mas no leva, de Benedito Lacerda e Milton Amaral; Mas como... outra vez? tem o estribilho calcado no Liberstraum n. 3, de Franz Liszt. Durante as turns com a banda Ases do Samba, as pardias de Noel no palco exalavam um humor cortante; mais tarde, em projetos para o rdio, especializou-se nos pastiches, que iam de marchinhas e tangos at as peras de Rossini (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 224/375-389). Nas viagens a Minas Gerais, improvisando sobre a melodia de Im looking over a four leaf clover, de Mort Dixon e Harry Woods, Noel criou uma homenagem bem-comportada a Belo Horizonte, cantada em uma festa familiar. Mais tarde, na zona bomia, revelou outra letra, apimentada e pornogrfica (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 351). Tambm so vrios os dilogos com sua prpria obra.18 Pardias de si mesmo como A Genoveva no sabe o que diz, stira de Palpite infeliz convivem com recriaes majestosas. A maior delas pode ser ouvida em Quando o samba acabou, cuja letra ergueu-se sobre a cano sertaneja Mardade de cabocla, nunca gravada (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 115-116). Tambm de um esboo de msica e letra, denominado Vou te ripar, Noel fez surgir duas composies diferentes: uma com o mesmo ttulo, Vou te ripar, e outra chamada Nunca... jamais! esta aproveitando parte da letra original, aquela parte de sua melodia (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 131-132). Mais tarde, sua marcha Uatch!, preparada para um concurso do jornal Folha de Minas, foi reaproveitada nas composies Morena e loura e Leite com caf (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 354-355). Da morte de Noel floresceram muitas e muitas homenagens (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 488-490). Algumas delas se valem de elementos de suas obras, como Inesquecvel Noel e AVila emudeceu, compostas logo aps sua morte, respectivamente por Osso e Cartola. Outras entrelaam mltiplas referncias, como Noel, rosa do samba, composta Com uma rosa, uma rosa de versos dos sambas de Noel [...], apenas por versos do sambista, organizados por Johny Alf e Paulo Csar Pinheiro (JUBRAN, 2000, p. 156). Ainda, outras composies contm tintas de crtica e pardia: Caetano Veloso e Jorge Mautner formularam um feitio muito diverso do Feitio da Vila (Feitio sem farofa). Os seguintes versos de Noel Rosa e Vadico:
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A Vila tem / Um feitio sem farofa / Sem vela e sem vintm / Que nos faz bem... / Tendo nome de Princesa / Transformou o samba / Num feitio decente / Que prende a gente [...]

Foram respondidos em Feitio, de 2002:

Nosso samba / Tem feitio, / Tem farofa / Tem vela e tem vintm / E tem tambm / Guitarra de rock n roll, batuque de candombl [...]

Em todos esses casos, o potencial criador de uma composio musical baseada em outras defronta-se com uma indagao complexa. A reproduo desautorizada de outra obra melodia, letra, trecho plgio?19 Alguns emprstimos so admirados em Shakespeare, Elliot e Joyce (LANDES; POSNER, 2003a, p. 58-60). Atualmente, h balizas legais firmes s utilizaes diretas de idias, sendo permitidas sempre sua apropriao e transformao em novas obras intelectuais. Mas quais so os limites para a inspirao? Basta um critrio mitigado de originalidade, considerada de forma fraca?20 Ou preciso que sejam transfigurados, em alguma medida especfica, os elementos da obra inspiradora? Como resolver conflitos de aproximaes ou cpias no deliberadas?21

5. EXCEES AOS DIREITOS AUTORAIS

Nesse Brasil to grande No se deve ser mesquinho Quem ganha na avareza Sempre perde no carinho. Samba da boa vontade, 1931, Noel Rosa e Carlos Alberto Ferreira Braga [Joo de Barro].

O direito de reproduo de composies musicais, exclusividade do titular de direitos autorais, pode ser transferido a terceiros nos termos dos artigos 29, inciso I, e 49 da Lei 9.610/98.22 Contudo, em alguns casos, a reproduo autorizada sem que seja necessria a autorizao do titular. Permite o artigo 46 da referida lei:
[...] III a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; [...]
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VIII a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores.

O artigo 47 da mesma lei dispe que: So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito.23 Aparentemente, portanto, h razovel liberdade s criaes musicais inspiradas em obras anteriores, que se valham de elementos destas como citao, como pequenos trechos ou como base para pardias. Tomando uma composio original como um quebra-cabea, teramos clareza quanto utilizao, por novas obras, de uma nica pea, ou de uma figura similar, mas expressa de maneira diferente da primeira. Ou at mesmo da figura original, desde que distorcida com a finalidade de parodiar a primeira. A criao de obras derivadas que fujam pardia e s citaes, contudo, carece de regras anlogas. Dependeria sempre, primeira vista, da autorizao do titular de direitos autorais, tanto por conta da previso do artigo 29, incisos III e IV, da Lei 9.610/98 quanto pelo direito moral do autor de manter a integridade de suas criaes.24 Assim, quem buscasse compor uma obra a partir das mesmas peas do primeiro quebra-cabea, ainda que com um arranjo diferente, ou quem quisesse colorir ou envernizar a figura montada, enfrentaria fortes incertezas normativas. Significa isto que a atual Lei de Direitos Autorais trata de reproduo de obras anteriores e da criao de obras derivadas sem precisar a extenso lcita das metamorfoses em uma ou mais obras intelectuais de que se parte, nem definir uma obrigao malevel de se fazer referncia aos aproveitamentos anteriores. Conseqentemente, a utilizao de obras intelectuais, quer desautorizada, quer sem indicao do autor, traz inmeros problemas especficos no campo musical, que poderiam ser resolvidos com maiores clareza quanto aos objetivos legais e flexibilidade para utilizaes desautorizadas.25 No Brasil, a licitude das citaes depende de sua finalidade (estudo, crtica ou polmica) e da medida adequada. Muito mais restritiva para a criao de composies musicais a exigncia de indicar, sempre, nome do autor e a origem da obra citada. Esse requisito no foi previsto pela Conveno de Berna, que em seu artigo 10:1 prescreve apenas: So lcitas as citaes tiradas de uma obra j licitamente tornada acessvel ao pblico, com a condio de que sejam conformes aos bons usos e na medida justificada pela finalidade a ser atingida. legislao brasileira restritiva somam-se entendimentos de que preciso que a citao seja uma necessidade intelectual, imposta pela obra citante, que a reclama como elemento esclarecedor, auxiliar de sua prpria compreenso (MANSO, 1989a,
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p. 147).26 Discorda-se, porm, de que haja freios objetivos possveis s citaes, que consigam antecipadamente selecionar os usos legtimos. Tambm no seria razovel, pela dinmica dos bens intelectuais, restringir a citao a determinados tipos de obras, como bem confirmaram os tribunais ptrios.27 Justificar a retomada de elementos de certas obras em novas criaes, portanto, dificilmente ocorrer com recurso liberdade das citaes. Pontes de Miranda (1983, p. 89) j reconhecia que A introduo de medidas musicais em msica de outrem, por chiste ou pardia, no citao. A alternativa das pardias, entendidas como obras derivadas ou como reprodues parciais permitidas, tambm conta com uma amarra relevante: a vedao de causarem descrdito obra que parodiam (Ascenso, 1980, p. 19-20). Alguns autores chegam a estreitar ainda mais essa exceo aos direitos autorais, comprimindo-a entre a proteo obra e tambm honra do autor: So livres, pois, as parfrases, adaptaes e outras transformaes, nas condies que a lei prescreve e que, basicamente, referem-se ao respeito da obra originria, da sua integridade e da honra do autor, que no pode ser ridicularizado (Cabral, 2003, p. 74-75). Por diminuir custos de transao, a exclusividade s obras derivadas conferida ao titular de direitos autorais pode revelar-se eficiente, muito embora crie o risco de que no sejam produzidas obras intelectuais que desgostem esse titular (Abramowicz, 2005, p. 359). O inciso VIII do artigo 46 da Lei 9.610/98 permite a utilizao de elementos de obras anteriores, sem diferenciar os casos de reproduo ou de nova obra derivada. A trpega redao da Lei 5.988/73 (artigo 49, inciso I, alnea a) condicionava a possibilidade de uma obra intelectual incorporar partes de obras antigas ao carter cientfico, didtico ou religioso, o que foi retificado pela nova lei (Carboni, 2003, p. 156-157), que exige apenas que a reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores.28 Os critrios de utilizao de obras antigas reduzem as possibilidades criativas s hipteses de pequenos trechos que no afetem a explorao normal da obra reproduzida ou os interesses de seus autores, desde que tal utilizao no seja o objetivo da nova obra. No que tange s composies musicais, Quando se trata de uma msica com letra, por exemplo, a reproduo de um pequeno trecho de obra literria alheia, sem dvida, no representa o objetivo principal da obra final (Carboni, 2003, p. 158). Pressupondo-se, no entanto, que os autores no possuem interesse justificvel em simplesmente cercear a criao de obras intelectuais, permanece o indefinvel obstculo legal dos pequenos trechos que admitem como nico consenso no abrangerem toda a obra original. Da a preocupao vocalizada por Frias (2006, p. 94): parece-nos adequado que se estenda a imunidade da reproduo para uso privado s transformaes e traduo puramente privadas.
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220 : SETENTA ANOS DEPOIS: DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA Em suma, as possibilidades relacionadas criao de composies musicais com base em obras antigas tm parmetros e amplitudes variveis, sobrepondo-se em alguns casos, como visto na Tabela I:
TABELA I: Liberdades para a criao de novas composies musicais

PERMISSO
APROVEITAMENTO DE IDIAS, SISTEMAS, MTODOS, PROJETOS, ESQUEMAS, PLANOS OU REGRAS PARA REALIZAR ATOS MENTAIS, JOGOS OU NEGCIOS, INFORMAES DE USO COMUM, LEGENDAS, NOMES E TTULOS ISOLADOS APROVEITAMENTO DE OBRAS EM DOMNIO PBLICO

REQUISITOS

DISPOSITIVO DA LEI 9.610/98

ARTIGO 8.

SETENTA ANOS DA MORTE DO AUTOR SETENTA ANOS DA PRIMEIRA PUBLICAO (OBRAS ANNIMAS OU PSEUDNIMAS) AUSNCIA DE SUCESSORES DE AUTORES FALECIDOS AUTOR DESCONHECIDO PARA FINS DE ESTUDO, CRTICA OU POLMICA NA MEDIDA JUSTIFICADA PARA O FIM A ATINGIR INDICAO DO NOME DO AUTOR E DA ORIGEM DA OBRA A REPRODUO EM SI NO SER O OBJETIVO PRINCIPAL DA OBRA NOVA NO PREJUDICAR A EXPLORAO NORMAL DA OBRA REPRODUZIDA NO CAUSAR PREJUZO INJUSTIFICADO AOS LEGTIMOS INTERESSES DOS AUTORES NO SEREM VERDADEIRAS REPRODUES DA OBRA ORIGINRIA NO IMPLICAREM DESCRDITO OBRA ORIGINRIA

ARTIGOS 41, 43 E 45

CITAO DE PASSAGENS

ARTIGO 46, INCISO III

REPRODUO DE PEQUENOS TRECHOS

ARTIGO 46, INCISO VIII

PARFRASES E PARDIAS

ARTIGO 47

FONTE: DADOS DO AUTOR

Diretrizes legais mais objetivas selecionariam obras derivadas lcitas de ilcitas com base na competio entre a obra derivada ou reproduzida e a obra original: Courts should not extend the derivative right to works that would not compete with plausible authorized transformations, nor should they extend the reproduction right to works that would not compete with the original (Abramowicz, 2005, p. 388). Assim, seriam aceitos eleREVISTA DIREITO GV, SO PAULO 4(1) | P. 207-230 | JAN-JUN 2008

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mentos de outras obras apenas se no fosse visada a apropriao destas e de seus mritos econmicos.29 O atual escopo da proteo autoral, todavia, insuficiente para determinadas utilizaes socialmente aceitas e desejveis de obras intelectuais. E sua estrutura normativa impe uma limitao ulterior: as excees dos artigos 46 e 47 meramente imunizam determinados agentes das sanes civis e penais aplicveis s ofensas aos direitos autorais. Tais excees no constituem expressamente direitos subjetivos, uma vez que a Lei 9.610/98 no confere coletividade direito oponvel ao titular do direito (FRIAS, 2006, p. 79-81). E a doutrina nacional descreve como exaustivas as excees desta lei, ainda que estabelecidas em razo de interesses da coletividade (BITTAR, 2005, p. 59).30 Esses mesmos interesses da coletividade, como se percebe das composies musicais implicadas na obra de Noel Rosa, impem outro tratamento para os direitos autorais, reclamando em muitos casos balizas rgidas ao exerccio desses direitos. Em outros casos, a desnecessidade de negociao com seu titular, ainda que alguma remunerao seja prevista, permitiria o melhor aproveitamento social de determinadas obras intelectuais.31 Por esse motivo abundam as propostas de licenciamento compulsrio relacionadas a bens intelectuais,32 incluindo o tabelamento de preos para uso de determinadas obras (Bittar, 2005, p. 67-68), o que reduz os custos de transao necessrios para sua explorao, ou permisso plena e no remunerada de uso a obras intelectuais fora de catlogo (Lessig, 2004, p. 299-300).

DOMNIO PBLICO?
No te vejo e nem te escuto, O meu samba est de luto. Silncio de um minuto, 1935, Noel Rosa.

Em 2008, a obra intelectual de Noel Rosa cair em domnio pblico. Suas obras que no tenham co-autores tero os direitos autorais patrimoniais exauridos. Melodias e letras podero ser utilizadas com maior flexibilidade por quaisquer interessados, quer para a produo de obras derivadas,33 quer para outros fins.34 Aps o esgotamento dos direitos autorais sobre as composies musicais do sambista, caber ao Estado sua proteo, porque pertencentes a toda a sociedade (Pontes de Miranda, 1983, p. 94-95). Alguns autores consideram que a obra cada em domnio pblico faz parte da identidade cultural de um povo. Mant-la intacta um dever do Estado (Cabral, 2003, p. 46). O autor original seria indiretamente tutelado, no recaindo a ateno estatal apenas sobre suas obras: Observa-se, pois, ante a posio do Estado, de um lado, verdadeiro direito-dever, na defesa da obra, exatamente para
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222 : SETENTA ANOS DEPOIS: DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA proteo de valores da cultura do Pas e, de outro, caso particular de exerccio de direitos morais, por quem no detm a titularidade da criao (Bittar, 2005, p. 55-56). Essas construes, alm de priorizarem um hipottico e pouco provvel domnio pblico nacional, sugerem que se resguardem os bens intelectuais intactos, o que contraria a prpria natureza das criaes do esprito, sempre dependentes de dilogos e de fontes. Uma repetio de El ingenioso hidalgo Don Quixote de la Mancha nunca diminuir Cervantes, mesmo que se confunda com sua obra (BORGES, 1998), ou que d origem a parfrases, transcriaes ou tradues de tempo e lugar, mas no idiomticas (FRANCO, 2003). A temporariedade, princpio comum a diversas variedades de propriedade intelectual, tem como fundamento o retorno sociedade de tudo o que o autor dela extraiu para criar sua obra, imersa em seu meio e em sua histria. Garante-se por determinado tempo a exclusividade ao autor no uso e gozo da obra criada; depois, com a queda em domnio pblico, ela pode ser repartida e aproveitada por toda a sociedade. 35 Por isso mesmo, na escolha poltica do prazo de proteo autoral, faz pouco sentido inserir uma extenso durao dos direitos sobre obras j criadas, como prevista no artigo 112 da Lei 9.610/98.36 Se os incentivos da legislao anterior haviam sido suficientes para a criao da obra, por que se renunciou a dez anos de domnio pblico? Essa escolha legislativa, alvo de exguas manifestaes no Brasil, sofreu fortes crticas no exterior.37 Para o melhor aproveitamento das obras cadas em domnio pblico, sua gratuidade fundamental aliando autorizao jurdica e liberdade de uso a acesso facilitado (SAMUELSON, 2006, p. 820-823). Felizmente, os regimes especiais de utilizao, com remunerao ao Estado, foram eliminados no Brasil (BITTAR, 2005, p. 112-113). Os custos de oportunidade representam, portanto, o cerne das consideraes de quem se volta ao domnio pblico com interesses no-criativos, e so excludos do clculo de risco daqueles interessados eminentemente no processo intelectual criativo que ganham mais proporo que aumentam as obras desprotegidas por direitos autorais. Landes e Posner (2003b) propuseram direitos autorais renovveis indefinidamente, exatamente por contestarem a eficincia econmica da entrada de obras intelectuais em domnio pblico. Os exemplos dos autores para comprovar essa hiptese, alm das obras rfs por conta do desestmulo advindo de sua utilizao ser no-exclusiva, so reprodues da Mona Lisa e de quadros de Vincent van Gogh, que teriam desgastado o poder de atrao dos originais. Respostas tcnico-econmicas contrapem-se concluso dos autores, apoiadas pela simples constatao de que so precisamente essas obras as que sobrevivem com maior brilho (KARJALA, 2006). O equilbrio entre os direitos patrimoniais do autor e o interesse da sociedade , sem dvida, uma construo jurdica notvel e que tem seu ponto bsico na temporalidade dos direitos autorais (Cabral, 2003:66). Com a devida formulao legal,
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ser possvel no futuro escutar obras como White Rabbit, de 1967, composta pela banda Jefferson Airplane apenas sobre referncias obra de Charles Lutwidge Dodgson.38 E os personagens dos Sonhos de Akira Kurosawa podero caminhar despreocupadamente sobre as pinturas de Van Gogh.

CONCLUSO
Adeus pra quem deixa a vida sempre na certa em que eu jogo Trs palavras vou gritar por despedida: At amanh! At j! At logo!. At amanh, 1932, Noel Rosa. Eu quisera esquecer o passado, Eu quisera, mas sou obrigado, A lembrar o grande Noel. Ainda resta a cadeira vazia Da escola de filosofia No bairro de Vila Isabel. Cadeira vazia, Angenor de Oliveira [Cartola], Nuno Veloso.

Com a profissionalizao de msicos e intrpretes e o crescimento da indstria fonogrfica e do rdio, regras eficientes e justas para as composies musicais foram cada vez mais reclamadas tanto pela classe artstica quanto pelas empresas que se valiam de suas criaes. A passagem da gratuidade artstica (quando o povo urbano correspondia apenas s suas expectativas, produzindo para si) para a nova fase de produo destinada venda (em que o compositor passava a usar a cultura de sua classe como matria-prima na produo artstica dirigida a outros) (Tinhoro, 1998, p. 277-278) modificou a maneira de enxergar o samba. Essa nova perspectiva foi acompanhada de mudanas relacionadas noo de autoria e liberdade para o aproveitamento de obras intelectuais sem autorizao de seus titulares. A informalidade nas relaes jurdicas entre autores e titulares de direitos autorais (que nem sempre chegavam a coincidir), contudo, prevaleceu por muito tempo desde os anos 1930 e a exploso do samba. A formalizao irregular da explorao das composies musicais perdurou como regra, em oposio ao reconhecimento da paternidade sobre elas e a sua utilizao sob marcos legais precisos. Resultados dessas prticas so a impressionante variao de formas e valores de remunerao de autores musicais e uma acentuada assuno de riscos por autores de obras derivadas, ou de obras que contenham elementos de criaes anteriores.
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224 : SETENTA ANOS DEPOIS: DIREITOS AUTORAIS EM NOEL ROSA As incertezas decorrentes das atuais permisses legais ao aproveitamento de obras j criadas, idntica tanto para composies musicais quanto para as demais (Pontes de Miranda, 1983, p. 126-129), aumentam os custos relacionados criao musical. Anlises jurdicas, controle de acervos, batalhas judiciais e registros de partituras e letras afastam msicos e intrpretes de sua atividade-fim. A profissionalizao das escolas de samba (Vianna, 2004, p. 180), pasteurizando alguns processos criativos, concomitante ao desprestgio dos sambistas amadores. 39 A Lei 9.610/98 se por um lado protege o verdadeiro autor, por outro impe fardos pesados criao musical. Descompassados, os incentivos legais perdem cadncia. Geram mais rudos do que sintonias. A utilizao da msica popular por Getlio Vargas, como expresso do nacionalismo do Estado Novo (Tinhoro, 1998, p. 289-304), relegou seus autores ao segundo plano. O sucesso da Bossa Nova, bem ao gosto do otimismo reinante nos anos JK (Vianna, 2004, p. 176), reforou a autoria individualizada, que prevaleceu nos desenhos normativos posteriores. No entanto, msicas coletivas sem organizao, assim como as diretamente calcadas sobre outras anteriores, carecem de mecanismos adequados. A fundamental task of copyright law viewed economically [] [is to] strike the optimal balance between the effect of copyright protection in encouraging the creation of new works by reducing copying and its effect in discouraging the creation of new works by raising the costs of creating them (LANDES; POSNER: 2003a, p. 69). Para que o samba no se ressinta dessas leis, alguma afinao certamente necessria.
: ARTIGO APROVADO (12/09/2007) :
RECEBIDO EM

18/03/2007

NOTAS

1 Lemley (2005, p. 1058-1059) enquadra em cinco categorias os custos resultantes de direitos de propriedade intelectual excessivos: First, intellectual property rights distort markets away from the competitive norm, and therefore create static inefficiencies in the form of deadweight losses. Second, intellectual property rights interfere with the ability of other creators to work, and therefore create dynamic inefficiencies. Third, the prospect of intellectual property rights encourages rent-seeking behavior that is socially wasteful. Forth, enforcement of intellectual property rights imposes administrative costs. Finally, overinvestment in research and development is itself distortionary (grifos nossos). 2 A argumentao hbrida, comum na doutrina nacional sobre os direitos autorais, pode ser verificada em Ascenso (1980, p. 334-337), Bittar (2005, p. 10-11), Cabral (2003, p. 48-49), (Cerqueira, 1946, p. 67-70), Manso (1989a, p. 143) e Silveira (2005, p. 12-4). Carboni (2003, p. 62-63), embora afaste os direitos morais do autor da mera proteo individualista do sujeito-autor, no os insere no conjunto de medidas de poltica pblica voltadas ao desenvolvimento das artes,
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mas os identifica como expresso do interesse social no reconhecimento da identidade do emissor da mensagem. Landes e Posner (2003a, p. 63-66) notam a penetrao, nos pases de common law, do conceito de personality, base para direitos autorais morais. Para os autores, a valorizao do indivduo criador estaria atrelada ascenso das teorias romnticas sobre criatividade, tida como expresso da personalidade. 3 Nos termos deste autor, a propriedade no uma coisa que existe fora das regras que a constituem. 4 imperativo, em discusses mais abrangentes sobre os efeitos das normas de direitos autorais, que sejam examinadas suas conexes com a pluralidade de discursos e a garantia de manifestao das minorias, em especial no contexto da formulao de polticas submetidas ao regime democrtico e influentes sobre a liberdade de expresso (vide TEHRANIAN, 2005). Essa anlise foge ao escopo do presente artigo, que se restringe a apontar a falcia na associao de rgos de censura defesa dos interesses dos titulares de direitos autorais (BITTAR, 2005, p. 128-129), impossvel na medida em que os potenciais titulares desses direitos so todos os cidados (inclusive os interessados na criao e na difuso de obras subversivas). 5 Conveno de Berna relativa Proteo das Obras Literrias e Artsticas, promulgada no Brasil pelo Decreto 75.699, de 06.05.1975 (como revista na Ata de Paris, de 24.07.1971), hoje sob o manto da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, rgo da Organizao das Naes Unidas. 6 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 5., XXVII: aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. 7 Acordo Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Anexo 1C da Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT (criando a Organizao Mundial de Comrcio), assinada em Marraqueche, Marrocos, em 12.04.1994, e promulgado no Brasil pelo Decreto 1.355, de 30.12.1994. 8 Vide Lei 9.610/98, artigo 7.: So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. 9 A jurisprudncia brasileira corrobora este entendimento, como exemplificou notria disputa sobre a hipottica proteo autoral ao esquema geral do programa televisivo Big Brother Brasil, em oposio ao concorrente Casa dos Artistas (Agravo Regimental 225.882.4/1-01, 5. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo. Agravantes:TV Globo e Endemol Entertainment International B.V., recorrida:TVSBT Canal 4 de So Paulo S.A. Relator Ministro Marcus Vinicius dos Santos Andrade. Acrdo proferido em 08.11.2001). Em recente deciso, o Superior Tribunal de Justia confirmou essa orientao (Recurso Especial 661.022/RJ, 3. Turma do STJ. Recorrente: Mostaert Publicidade e Promoes Ltda., recorrido: Banco Bradesco S.A. Relator Ministro Castro Filho. Acrdo proferido em 12.09.2006). 10 Arewa (2006, p. 603-604) lista interpolaes e emprstimos realizados por Bach, assim como por outros autores a partir de suas obras. Ascenso (1980:13) assevera que o plgio s surge quando a prpria estruturao ou apresentao do tema aproveitada. 11 Mximo e Didier (1990, p. 255-256) detalham as reclamaes de Donga, que tinham por objeto a cano Fita amarela, relembrando inmeras composies anteriores tanto a Noel quanto a Donga que j apresentavam os temas potico e meldico presentes na msica. Para Carboni (2003:201), a questo da diluio da autoria torna-se mais sensvel nos dias atuais: Com o surgimento da multimdia e das redes de informao, a concepo extremamente individualista do direito moral de autor pode se tornar um perigoso obstculo criatividade, acarretando a inviabilizao de projetos, por questes de mero capricho pessoal, camufladas sob o discurso da defesa desse direito. Defendemos, assim, um deslocamento do direito moral de autor do campo individualista do direito natural obra intelectual para o campo funcional da identificao do criador, visando ao interesse social no reconhecimento da sua identidade enquanto emissor de uma mensagem. 12 Mximo e Didier (1990, p. 190) indagam de quanta gente ele tem comprado parceria, colocando seu nome nos selos dos discos, nas partituras, em toda parte? E s vezes s o seu nome, condenando o verdadeiro autor ao anonimato. Faz isso com tanta freqncia que se pergunta por a se sero mesmo suas canes to bonitas como Lua Nova e AVoz do Violo. Podemos ser compreensivos e observar que as atitudes do cantor no eram chocantes no contexto da poca. Tambm podemos ser muito duros e simplesmente sublinhar a tibieza de carter de Chico. Mas parece mais interessante reparar que ele cumpriu uma funo tutelar tpica das relaes entre elite, e camadas populares na Repblica Velha.
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Branco, famoso, com estudo, ele levou o chamado samba do morro para a cidade sem retirar os compositores de uma posio socialmente precria e subalterna de prestadores de servios pagos com uma pequena fatia do bolo (Vianna, 2004:47). 13 No quero mais, de Angenor de Oliveira [Cartola] e Carlos Cachaa, foi registrado em 1935 como de Carlos e Z com Fome (VIANNA, 2004, p. 58). Arrasta a sandlia, sucesso do carnaval de 1933, foi rapinada de seu autor por Baiaco e Aurlio Gomes por meio de violentas ameaas (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 290-291). Lataria, de 1930, foi creditada a Carlos Alberto Ferreira Braga [Joo de Barro] e Henrique Foris Domingues [Almirante]; a co-autoria de Noel Rosa, porm, foi diversas vezes admitida por Joo de Barro (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 129-130). 14 O prprio Noel Rosa, ao auxiliar msicos menos talentosos, mais de uma vez props Uma letra por uma cerveja! (Mximo, Didier, 1990:74). Vianna (2004) aponta que vendiam sambas por necessidade Wilson Batista e Ataulfo Alves. Mximo e Didier (1990) incluem tambm Cartola e Gradim, ressalvando que Cartola, ao contrrio de tantos outros, negociara com Francisco Alves ceder apenas direitos de execuo, e nunca os crditos por suas msicas. Os autores, ao tratarem da criao de O orvalho vem caindo por Noel e o ex-boxeador Giuseppe Gelsomino [Kid Pepe], insinuam que na criao deste esplndido samba, Noel entrou com msica e letra. Kid Pepe, com os msculos (p. 273). 15 Mximo e Didier (1990, p. 193-194) anotam que Noel, aps aproximao inicial com o cantor, aceitou um carro em troca dos direitos autorais sobre alguns dos sambas que fosse compondo. 16 A glorificao do trabalho desejada pelo Estado Novo mais tarde seduziria Wilson Batista, antes exaltador da malandragem (VIANNA, 2004, p. 105). O prprio Noel Rosa, por sua vez, tem uma srie de composies elogiosas vadiagem do malandro, como Cad trabalho?, de 1931 (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 196-197). 17 Desde jovem, Noel se entregava a um de seus prazeres maiores: parodiar o Hino Nacional [...] solando a melodia de Francisco Manuel da Silva em ritmo de valsa, tango, maxixe, ou arranjando para ela letras que fariam Osrio Duque Estrada tremer no tmulo (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 84). 18 A utilizao de trechos das prprias letras ou melodias para compor novas obras musicais comum tambm no rock, como se percebe nas composies Glass Onion, dos Beatles, ou Destroyer, dos Kinks, que retomam inmeras composies das respectivos bandas. 19 Burke (2001) relata mudanas histricas no conceito de plgio, sempre, porm, associado apropriao desautorizada: Na Roma Antiga, algum que roubasse um escravo era conhecido como plagiarius, mas o poeta Marcial aplicou o termo aos escritores que imitavam seu trabalho [...] Em Atenas, Eurpides e Plato foram acusados de roubar as idias de outros autores e filsofos. No Renascimento, os dramaturgos eram s vezes acusados de plgio, incluindo Shakespeare, porque as tramas de Hamlet e Romeu e Julieta, por exemplo, foram tiradas de autores mais antigos. No mundo da cincia, j extremamente competitivo no final do sculo 17, os seguidores de Isaac Newton afirmaram que Leibniz plagiou a descoberta do clculo de Newton, enquanto um colega ingls acusou o prprio Newton de plgio. Landes e Posner (2003a, p. 62) reconhecem the absence from the law of any general principle that appropriating intellectual property created by another person is wrongful, although particular forms of misappropriation are sometimes forbidden. 20 A doutrina brasileira descreve uma originalidade de carter relativo, como nas formulaes de alguns de seus expoentes: apresenta a originalidade carter relativo, no se exigindo, pois, novidade absoluta, eis que inexorvel , de um ou outro modo, o aproveitamento, at inconsciente, do acervo cultural comum (BITTAR, 2005, p. 23); Essa originalidade deve ter carter relativo, uma vez que inevitvel o aproveitamento, at inconsciente, do acervo cultural comum (CARBONI, 2003, p. 55). Jorge Luis Borges explicou com maestria tais semelhanas: Creo que una forma de felicidad es la lectura; otra forma de felicidad menor es la creacin potica, o lo que llamamos creacin, que es una mezcla de olvido y recuerdo de lo que hemos ledo. 21 As cortes estadunidenses abordaram a apropriao inconsciente de direitos autorais ao julgar a utilizao da melodia de Hes So Fine composta por Ronald Mack e gravada em 1962 pela banda Chiffons por George Harrison na msica My Sweet Lord , de 1969. Did Harrison deliberately use the music of Hes So Fine? I do not believe he did so deliberately. Nevertheless, it is clear that My Sweet Lord is the very same song as Hes So Fine with different words, and Harrison had access to Hes So Fine.This is, under the law, infringement of copyright, and is no less so even though subconsciously accomplished. (Bright Tunes Music Corp. v. Harrisongs Music, Ltd., 420 F.Supp. 177 (S.D.N.Y., 1976).) Alm de dividir os rendimentos advindos da execuo pblica de My Sweet Lord , a empresa de Harrison foi condenada a pagar US$ 1,6 milho (SELF, 1993).
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22 Noel Rosa, por exemplo, vendeu os direitos de Com que roupa? antes de o samba comear a ser vendido em disco, recebendo quantia irrisria por uma das composies mais tocadas na histria do carnaval carioca. Mais tarde, cederia tambm os direitos de Mo no remo, composta em parceria com Ary Barroso, por 50 mil ris (MXIMO; DIDIER, 1990, p. 156,181). 23 Os tribunais brasileiros confirmam a licitude das pardias, no havendo descrdito criao originria vide Agravo de Instrumento 2000.002.09901, 1. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Agravante: Partido Democrtico Trabalhista e agravado Carillo & Pastore Euro RECG Comunicaes Ltda. Relatora Des. Maria Augusta Vaz M. de Figueiredo. Acrdo registrado em 02.05.2001. Discusso utilitarista sobre a regulamentao das pardias aprofundada por Landes e Posner (2003a, p. 147-159). 24 So direitos morais do autor: o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra artigo 24, inciso IV, da Lei 9.610/98. 25 Uma proposta nesse sentido parte da diferenciao entre reproduo e criao de obras derivadas a exclusividade sobre obras derivadas no estimularia de modo relevante a criao de novas obras, mas impediria que obras redundantes, e portanto ineficientes, proliferassem (Abramowicz, 2005:329-332). Portanto, seria preciso dosar com cuidado as permisses a obras derivadas sem autorizao do titular de direitos autorais e conferir permisso legal apenas quelas que no concorressem com a obra original ou suas derivaes. 26 gritante o descabimento do requisito de necessidade intelectual desenvolvido por Manso (1989a, p. 150): O autor que pretende expor um ponto de vista, ainda que no seja em si mesmo controvertido, tem necessidade de demonstrar que tal modo de pensar no incomum, que no isolado e que outros, antes dele, assim tambm pensaram. Logo, ter toda liberdade de citar trechos desses autores, na medida em que esses trechos sejam suficientes para comprovar o mesmo ponto de vista. Sem o confronto de dois pensamentos, impossvel falar em citaes. Assim, sem necessidade intelectual (cientfica, tcnica, artstica ou de outra ordem cultural), no se justificam as citaes, mesmo que estas se faam nos limites dos bons costumes, porque a citao o instrumento de saber e de debates. Restritiva e instrumental, esta viso das citaes as submete ao impondervel jugo da necessidade intelectual, inapta a mensurar ou sequer indicar as finalidades estticas s quais as obras intelectuais se orientariam. Visto o interesse desta citao em particular, de confronto de pensamentos, lamenta-se a concesso metalingstica ao entendimento questionado. 27 Confirma essa possibilidade o Recurso Extraordinrio 113.505-1, 1. Turma do Supremo Tribunal Federal. Recorrente:TV Globo Ltda., recorrido:TV Studios Rio de Janeiro Ltda. Relator Ministro Moreira Alves. Acrdo proferido em 28.02.1989 (deciso exarada na vigncia da antiga Lei 5.988/73). Ver tambm Ascenso (1980, p. 259-260). 28 So retomados literalmente os critrios da Conveno de Berna, que dispe em seu artigo 9.2: s legislaes dos pases da Unio reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor. O Acordo TRIPs reitera essas condies em seu artigo 13: Os Membros restringiro a limitao ou excees aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que no conflitem com a explorao normal da obra e no prejudiquem injustificavelmente os interesses legtimos do titular do direito. 29 Este parmetro corroborado pela jurisprudncia; vide deciso que utiliza o termo parasitismo para ilustrar a conduta do ru que se apropriara de obra alheia com o fim de promover seus produtos: 16. Cmara Cvel.Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel 2006.001.08169. Apelantes: Bruno Villela Barreto Borges, K2 Comrcio de Confeces Ltda. e Outros, apelada: os mesmos. Relator Des. Ronald Valladares. Acrdo registrado em 20.06.2006. 30 A exaustividade da previso, na Lei 9.610/98, de excees aos direitos autorais ecoada por Cabral (2003, p. 70) e Silveira (2005, p. 59-60), entre outros. 31 Para Landes e Posner (2003a, p. 421), the higher transaction costs are, the less likely the law is to seek to regulate transactions, since a property right being a right against the world that is, a right to insist that anyone wanting it negotiate with the owner of it can be reallocated from lower to higher valued users only through voluntary transactions. If such transactions are infeasible because of high transaction costs, the law will narrow the property right. That is why we expect (and find) a much broader fair use doctrine (which in effect permits an uncompensated taking of property) in intellectual property law than in the law of physical property.
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32 Manso (1989b, p. 175), ao tratar da previso constitucional da exclusividade, defende que apenas o titular dos direitos autorais poderia negociar a remunerao pelo exerccio desses direitos. Essa interpretao restritiva, porm, segundo a qual A Constituio deferiu ao legislador ordinrio competncia apenas para limitar a durao no tempo do direito autoral, distancia-se da viso de um sistema de direitos autorais como mecanismo de estmulo criao e difuso dos bens intelectuais. 33 O problema da obra cada em domnio pblico delicado. Elas no se tornam coisa pblica, res derelicta. Ningum pode delas apossar-se. O Estado tem a incumbncia constitucional de proteg-las e garantir sua integridade. Mas, de outra parte, quando o legislador diz que quem adapta obra cada em domnio pblico tem direitos autorais sobre o trabalho que efetuou, est admitindo, obviamente, que a obra seja retrabalhada, o que a lei permite claramente (Cabral, 2003, p. 38). 34 O uso de obras intelectuais em domnio pblico para a criao de novas obras raramente discutido pelos tribunais. Por outro lado, a entrada de bens intelectuais em domnio pblico costuma ser apreciada em juzo. Vide (a) Apelao Cvel 2003.001.12434, 5. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelante: Alberto Hekel Tavares e Zaira Carvajal Tavares Cuervello, apelada, Raimundo Fagner Candido Lopes e Roberto Hekel Tavares, apelados: os mesmos. Relator Desembargador Milton Fernandes de Souza. Acrdo proferido em 02.07.2003; (b) Recurso Especial 86.109/SP, 4. Turma do Superior Tribunal de Justia. Recorrente: Lloyds Bank PLC, recorrida: Expedita Ferreira Nunes. Relator Ministro Barros Monteiro. Acrdo proferido em 28.06.2001; e (c) Apelao Cvel 418.016-1, 8. Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais. Apelante: Talento Jias Ltda., apelada: Renata Hermeto S Motta. Relator Sebastio Pereira de Souza. Acrdo proferido em 12.12.2003. 35 O artigo 27 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, prescreve: 1.Todo homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. 2.Todo homem tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor. Ascenso (1980:190) certeiro ao adjetivar propostas de direitos autorais perptuos: Trata-se de um absurdo, pois a proteo do autor no exige o sacrifcio permanente do interesse pblico. 36 Prescreve o artigo 112 da Lei n. 9.610/98: Se uma obra, em conseqncia de ter expirado o prazo de proteo que lhe era anteriormente reconhecido pelo 2. do art. 42 da Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, caiu no domnio pblico, no ter o prazo de proteo dos direitos patrimoniais ampliado por fora do art. 41 desta Lei. Contrario sensu, se ainda no houvesse expirado seu prazo de proteo, permaneceriam vigentes os direitos autorais patrimoniais por mais do que os sessenta anos estabelecidos pela Lei 5.988/73. 37 Nos Estados Unidos, a constitucionalidade da extenso dos direitos autorais pelo Sonny Bono Copyright Term Extension Act foi questionada no caso Eldred v. Ashcroft, descrito em detalhes por Lessig (2004). Landes e Posner (2003a, p. 409), ao defender que mudanas legislativas tenham sempre efeito prospectivo, denunciam que The possibility of retroactive legislation is a candle to rent-seeking moths. 38 Poderamos escutar esse sucesso, criado a partir de elementos outrora protegidos por direitos autorais, mesmo se isso houvesse ocorrido sob as leis atuais, com direitos autorais mais duradouros, visto que na poca de sua criao j haviam transcorrido setenta anos da morte do autor (1898). Note-se que, embora suas obras-primas Alices Adventures in Wonderland, de 1864 (cujo ttulo original Alices Adventures Under Ground), e Through the Looking-Glass and What Alice Found There, de 1871, tenham sido escritas sob o pseudnimo Lewis Carroll (Carroll, 2004), o autor foi conhecido antes de se passarem setenta anos de sua publicao (vide Lei 9.610/98, artigo 43, pargrafo nico). 39 Vianna (2004, p. 69) lembra que Walt Disney levou para os Estados Unidos o sambista/malandro brasileiro encarnado em Z Carioca, cujo perfil h quem considere muito parecido com o de Paulo da Portela. Se foi essa a inspirao, Disney nunca pagou direitos de imagem.

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Secretaria de Assuntos Legislativos - Min. da Justia Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Min. da Justia, 4 andar, sala 426 - 70064-900 Braslia, Brasil d.arbix@uol.com.br MESTRANDO
EM DIREITO PELA

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CONSULTOR DO PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO JUNTO SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS DO MINISTRIO DA JUSTIA

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