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5. Poderes administrativos. 5.1 Hierrquico, disciplinar, regulamentar (ou normativo) e de polcia. 5.1.

Poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. um poder interno e permanente exercido pelos chefes de repartio sobre seus agentes subordinados e pela administrao central em relao aos rgos pblicos consistente nas atribuies de comando, chefia e direo dentro da estrutura administrativa carter episdico, como ocorre com o poder disciplinar. A Lei do Processo Administrativo Lei n. 9.784/99 prev dois institutos relacionados com o poder hierrquico: a delegao e a avocao de competncias. So institutos com sentidos opostos, pois a delegao distribui temporariamente a competncia representando um movimento centrfugo, enquanto a avocao concentra a competncia de maneira centrpeta. Outra diferena importante, como veremos a seguir, que delegao pode beneficiar agentes e rgos pblicos subordinados ou no autoridade delegante. Fala-se, assim, em delegao vertical, no primeiro caso, e delegao horizontal, no segundo. Ao passo que a avocao s pode ser realizada em relao competncia de um subordinado. S existe avocao vertical. Deste poder decorrem faculdades implcitas para o superior: 1) Dar ordens; 2) Controlar atos praticados pelos rgos subordinados (anulando-os ou revogando-os); 3) Editar atos normativos (resolues, portarias, instrues, etc.) de efeitos internos a fim de ordenar as atividades dos rgos subordinados; 4) Rever os atos praticados pelo subordinado e delegar e avocar competncias. Delegao de competncia A lei determina as atribuies dos agentes e dos rgos pblicos pertencentes Administrao Pblica. Entretanto, para atender a convenincias tcnicas, sociais, econmicas, jurdicas ou territoriais, possvel a quem detm a competncia legal distribuir transitoriamente parcela de suas atribuies por meio do instituto da delegao. Nos termos do art. 12 da Lei n. 9.784/99, um rgo administrativo ou seu titular podero delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. A delegao a transferncia temporria de competncia administrativa de seu titular a outro rgo ou agente pblico subordinado autoridade delegante (delegao vertical) ou fora da linha hierrquica (delegao horizontal). Trata-se de transferncia sempre provisria porque a delegao pode ser revogada a qualquer tempo pela autoridade delegante. O ato de delegao obrigatoriamente especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. Os atos expedidos nessa condio devero indicar que foram praticados em decorrncia de delegao. Alm disso, conforme disposto no art. 14, 3, da Lei n. 9.784/99, as decises adotadas por delegao consideram-se praticadas pelo delegado. Por fim, cabe destacar que a regra a delegabilidade da competncia. Porm, a prpria legislao assevera que trs competncias administrativas so indelegveis. Assim, so indelegveis: a) a edio de ato de carter normativo: isso porque os atos normativos inerentes s funes de comando dos rgos pblicos baixam regras gerais vlidas para todo o quadro de agentes. Sua natureza incompatvel com a possibilidade de delegao; b) a deciso em recursos administrativos: a impossibilidade de delegao, nessa hiptese, justificada para preservar a garantia do duplo grau, impedindo que a mesma autoridade que praticou a deciso recorrida receba, por delegao, a competncia para analisar o recurso; c) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade: so casos em que a prpria natureza da matria recomenda o exerccio da competncia somente pelo rgo habilitado diretamente pela legislao. Avocao de competncia

Diante de motivos relevantes devidamente justificados, o art. 15 da Lei n. 9.784/99 permite que a autoridade hierarquicamente superior chame para si a competncia de um rgo ou agente subordinado. Esse movimento centrpeto a chamada avocao de competncia, medida excepcional e temporria pela qual determinada competncia administrativa convocada pela autoridade superior. Ao contrrio da delegao, a avocao s pode ser realizada dentro de uma mesma linha hierrquica, denominando-se avocao vertical. No existe, no direito brasileiro, avocao horizontal, que aquela realizada entre rgos ou agentes dispostos sem subordinao hierrquica. 5.1.1 Poder disciplinar O poder disciplinar consiste na possibilidade de a Administrao aplicar punies aos agentes pblicos que cometam infraes funcionais. Assim, trata-se de poder interno, no permanente e discricionrio. Interno porque somente pode ser exercido sobre agentes pblico, nunca em relao a particulares. no permanente medida que aplicvel apenas se e quando o servidor cometer falta funcional. discricionrio porque a Administrao pode escolher, com alguma margem de liberdade, qual a punio mais apropriada a ser aplicada ao agente pblico. Importante frisar que, constatada a infrao, a Administrao obrigada a punir seu agente. um dever vinculado. Mas a escolha da punio discricionria. Assim, o poder disciplinar vinculado quanto ao dever de punir e discricionrio quanto seleo da pena aplicvel. O art. 127 da Lei n. 8.112/90 prev seis penalidades diferentes para faltas funcionais cometidas por servidores pblicos federais: a) advertncia; b) suspenso; c) demisso; d) cassao da aposentadoria disponibilidade; e) destituio de cargo em comisso; f) destituio de funo comissionada.

e da ampla defesa, sob pena de nulidade da punio. O ato de imposio da penalidade mencionar SEMPRE o fundamento legal e a causa da sano disciplinar, ou seja, o ato de aplicao de penalidade disciplinar dever ser sempre motivado. 5.1.2. Poder regulamentar (ou normativo) Decorrente do poder hierrquico, o poder regulamentar consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel execuo lei. O poder regulamentar enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos gerais, tais como: regimentos, instrues, deliberaes, resolues e portarias. O fundamento constitucional da competncia regulamentar o art. 84, IV, segundo o qual compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Embora frequentemente confundidos, o conceito de decreto no exatamente igual ao de regulamento: aquele constitui uma forma de ato administrativo; este representa o contedo do ato. Decreto o veculo introdutor do regulamento. O certo que decretos e regulamentos so atos administrativos e, como tal, encontram-se em posio de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar obrigaes de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei (art. 5, II, da CF). Sua funo especfica estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicao de dispositivos legais, dando maior concretude, no mbito interno da Administrao Pblica, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislao. 5.1.3. Poder de polcia Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Conceito legal de poder de polcia

ou

A aplicao de qualquer uma dessas penalidades exige instaurao de prvio processo administrativo com garantia do contraditrio

Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,

regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Poder de polcia: sentido amplo e sentido estrito: A doutrina costuma tratar do conceito de poder de polcia empregando a expresso em duas acepes distintas: a) poder de polcia em sentido amplo: inclui qualquer limitao estatal liberdade e propriedade privadas, englobando restries legislativas e limitaes administrativas. b) poder de polcia em sentido estrito: mais usado pela doutrina, o conceito de poder de polcia em sentido estrito inclui somente as limitaes administrativas liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restries impostas por dispositivos legais. Exemplos: vigilncia sanitria e polcia de trnsito. Basicamente, a noo estrita de poder de polcia envolve atividades administrativas de FISCALIZAO e CONDICIONAMENTO da esfera privada de interesse, em favor da coletividade. Caractersticas Sintetizando o regime jurdico do poder de polcia, podemos destacar as seguintes caractersticas principais: a) atividade restritiva: ao contrrio do servio pblico e do fomento que so ampliativos, as atuaes administrativas includas no poder de polcia representam limitaes atuao particular, restringindo a esfera de interesses dos indivduos. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as funes de polcia destinam-se harmonizao do exerccio das liberdades e dos direitos individuais com os interesses gerais. b) limita liberdade e propriedade: diferentemente do que ocorre com as diversas figuras de interveno estatal na propriedade privada, como a servido e a requisio, o poder

de polcia limita dois valores jurdicos distintos: liberdade e propriedade; c) natureza discricionria (regra geral): na esteira daquilo que tradicionalmente se compreende como a natureza jurdica do poder de polcia, trata-se de atribuio discricionria, exceo feita a casos raros, como a licena, em que prepondera o carter vinculado da atribuio; d) carter liberatrio: o poder de polcia, via de regra, manifesta-se por meio de atos administrativos que autorizam o exerccio de atividades at ento vedadas pela lei. Esse o papel desempenhado por licenas, autorizaes, permisses e concesses; e) sempre geral: o poder de polcia estende-se generalidade dos indivduos, no se restringindo a limitar particularmente ningum. Nisso difere da servido administrativa, que sempre atinge bem determinado; f) cria obrigaes de no fazer (regra geral): normalmente o poder de polcia estabelece deveres negativos aos particulares, estabelecendo obrigaes de no fazer. Em casos raros, pode gerar deveres positivos, por exemplo, na obrigao de atendimento da funo social da propriedade; g) no gera indenizao: pelo fato de atingir a todos, o exerccio regular do poder de polcia no causa danos especficos que possam resultar no direito ao recebimento de indenizao; h) atinge particulares (regra geral): normalmente o poder de polcia direcionado para limitar a esfera de interesses dos particulares. Entretanto, suas determinaes so obrigatrias tambm para rgos e agentes pblicos; i) indelegvel: o poder de polcia manifestao do poder de imprio do Estado, pressupondo a posio de superioridade de quem o exerce, em relao ao administrado. Por isso, a doutrina no admite delegao do exerccio do poder de polcia a particulares. Entretanto, possvel delegar atividades materiais de apoio ao poder de polcia, j que elas no realizam a fiscalizao em si, mas apenas servem de apoio instrumental para que o Estado desempenhe privativamente o poder de polcia. Exemplos: empresa privada que instala radares fotogrficos para apoiar na fiscalizao do trnsito; e manuteno de presdios administrados pela iniciativa privada. Nos dois

casos, o particular realiza atividades materiais secundrias, permitindo que o Estado exera a fiscalizao propriamente dita. Polcia administrativa judiciria versus polcia

O poder de polcia constitui um complexo de atividades administrativas mais abrangentes do que as atuaes de segurana pblica. Assim, o poder de polcia no privativo das polcias. Mas o estudo das atividades estatais de preveno e represso criminalidade, sob a tica da teoria do poder de polcia, til para responder frequentes questes nos concursos pblicos. Tradicionalmente, a doutrina costuma dividir as atuaes de segurana pblica em polcia administrativa e polcia judiciria: a) polcia administrativa: tem carter predominantemente preventivo, atuando antes de o crime ocorrer, para evit-lo, submetendo-se essencialmente s regras do Direito Administrativo. No Brasil, a polcia administrativa associada ao chamado policiamento ostensivo, sendo realizada pela Polcia Militar; b) polcia judiciria: sua atuao preponderante tem natureza repressiva, agindo aps a ocorrncia do crime para apurao da autoria e materialidade. Sujeita-se basicamente aos princpios e normas do Direito Processual Penal. No sistema atual, a polcia judiciria exercida pela Polcia Civil e pela Polcia Federal.

ATENO: No regime estabelecido pela Constituio Federal de 1988, as Guardas Civis Municipais (GCMs) no exercem nem polcia administrativa nem polcia judiciria, tendo sua competncia restrita conservao do patrimnio pblico municipal. o que estabelece o art. 144, 8o, da Constituio Federal: Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Diferenciando os dois tipos de polcia, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que: A polcia judiciria tem uma atuao voltada s pessoas, enquanto que a polcia administrativa relaciona-se mais com a atividade das pessoas. Poder de polcia versus servido administrativa: A servido administrativa uma modalidade de interveno do Estado na propriedade privada. Ao contrrio do poder de polcia, a servido atinge um bem determinado, restringindo seu uso em benefcio do interesse pblico. Exemplo de servido o tombamento. De to frequente em provas, a comparao entre limitao administrativa (poder de polcia) e servido administrativa merece especial destaque no estudo dos poderes da Administrao.

5.2 Uso e abuso do poder Teoria do desvio de finalidade Desvio de finalidade, desvio de poder ou tresdestinao defeito que torna nulo o ato administrativo quando praticado, tendo em vista fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia (art. 2, pargrafo nico, e, da Lei n. 4.717/65). Os exemplos reais de desvio de finalidade so abundantes no cotidiano da vida poltica brasileira: 1) Remoo de servidor pblico usada como forma de punio; 2) Estrada construda com determinado trajeto somente para valorizar fazendas do governador; 3) Ordem de priso executada durante o casamento de inimigo do delegado; 4) Processo administrativo disciplinar instaurado, sem fundamento, contra servidor desafeto do chefe; 5) Transferncia de policial civil para delegacia no interior a fim de afast-lo da namorada, filha do governador; 6) Desclassificao imotivada de empresa licitante porque contribura com o financiamento da campanha de adversrio poltico do prefeito; 7) Instaurao de inqurito civil, sem qualquer fundamento, contra poltico inimigo do promotor de justia.

Teoria do desvio de Poder A teoria do desvio de poder aplicvel a todas as categorias de agentes pblicos, podendo ensejar a nulidade de condutas praticadas por prefeitos, governa dores, juzes, delegados, promotores, legisladores etc. ainda que os atos realizados no sejam materialmente atos administrativos. No se deve confundir desvio de poder com excesso de poder. Excesso de poder. Segundo Hely Lopes Meirelles, o excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competncia legal e, com isso,

invalida o ato. No excesso de poder ocorre sempre exagero e desproporcionalidade entre a situao de fato e a conduta praticada pelo agente, o que no ocorre no desvio de poder. Abuso de poder. A prtica de abuso de poder crime nas hipteses tipificadas na Lei n. 4.898/65. Assim, constata-se que o gnero abuso de poder comporta duas espcies: desvio de poder e excesso de poder. No desvio de poder (ou de finalidade), o agente competente atua visando interesse alheio ao interesse pblico; no excesso de poder, o agente competente exorbita no uso de suas atribuies indo alm de sua competncia.