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a) Direta: o réu nega os fatos alegados pelo autor na inicial, negando-os ou dando-
lhes versão diversa; ou o réu aceita os fatos alegados, mas discorda das
consequências jurídicas. Ex. Numa ação de indenização, tanto pode alegar o réu
que os fatos não aconteceram como narrado pelo autor quanto concordar com
eles, negando o dano indenizável.
Obs. Caso o réu se valha desta defesa de mérito indireta, alegando fatos
impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, este será ouvido no
prazo de dez dias, sendo-lhe facultada a produção de prova documental (artigo 326
do CPC). A distinção entre defesa direta e indireta é importante na aplicação das
regras referentes ao ônus da prova, na medida em que cabe ao autor a prova do fato
constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo, extintivo ou
modificativo do direito do autor (333 do CPC). Assim, na defesa de mérito direta, o
ônus da prova recairá sobre o autor, já na defesa indireta recairá sobre o réu.
Modelo de contestação
Contestação
Exmo...
Processo nº...
II. DO MÉRITO:
Notas
1. De incompetência (réu):
Conceito
Processuais: os dos artigos 322 e 330, II do CPC (ver aula de julgamento antecipado do
mérito)
Artigo 322: Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos
independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-
o no estado em que se encontrar.
Art. 330 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
II - quando ocorrer a revelia (Art. 319).
Obs. Extinta a ação principal, permanece ainda a reconvenção (artigo 317 do CPC).
Artigo 301, II, CPC: incompetência absoluta; artigo 297: prazo p/ resposta do réu.
Princípios
Artigo 131 do CPC: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Iuri novit curia: o juiz conhece o direito, o que dispensa o autor de indicar os preceitos
legais em que apoia sua pretensão material. Exceção: artigo 337 do CPC: "A parte, que
alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e
a vigência, se assim o determinar o juiz".
Ativismo judiciário
Princípios
b) Identidade física do juiz: o mesmo deve estar desde o início do processo e deve
julgar ao seu final.O processo o seguirá mesmo que se transfira (132 do CPC).
Obs. No artigo 212 do CPC, em seu inciso IV, leia-se indício em vez de presunção.
Este é um meio de prova indireto, pois que este indício é que gerará a presunção, que
pode ser relativa ou absoluta (a relativa admite prova em contrário, ao passo que a
absoluta não, é iuris et iuris).
Exemplo de relativa: L 1060/50 (Estabelece normas para a concessão de assistência
judiciária aos necessitados).
Exemplo de absoluta: 659, §4º do CPC: averbação de penhora.
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser
provado mediante:
I - confissão;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presunção; (indício)
V - perícia.
Presunção
Há uma controvérsia em relação ao artigo 232 do CC e à súmula 301 do STJ. No
artigo, diz-se que a recusa a realização de exame de paternidade pode gerar presunção,
deixa a presunção ao critério do juiz. De outra forma, a súmula afirma a presunção para
esta hipótese, determina a paternidade.
A súmula é anterior ao artigo, o que não obsta a que o entendimento
predominante seja o de que ela, a súmula, interpreta o artigo.
Prova emprestada
Requisitos
1. A parte contrária, contra quem será utilizada a prova emprestada, deve ter
figurado no pólo passivo da ação de onde se retirou a prova. Isto porque ao
trazer o laudo pericial, o contraditório não será oferecido, ao contrário da ação
original, uma vez que o laudo já virá pronto. Essa prova pode transitar entre os
diferentes processos, como o civil, o administrativo e o comercial. No penal
também poderá, mas com a ressalva da controvérsia existente. Barbosa Moreira
diz que já havendo quebre de intimidade com a interceptação telefônica no
primeiro processo, em sede penal, não há porque vedar a migração dessas provas
para o processo civil. Alexandre Câmara e Sepúlveda Pertence negam essa
migração por questão de hermenêutica, nela enxergam violação constitucional.
Espécies de prova
Testemunhal
Sobre o inciso III do artigo 405 do CPC (AV2), a doutrina, eminentemente
Dinamarco, Theodoro Jr. e Cambi, entende a aplicação do § 4º também para o menor de
dezesseis anos, desde que seja prova essencial e tenha discernimento à época do fato.
§ 1º - São incapazes:
Outros impedimentos
• Artigo 407, § único do CPC: "É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez
testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para
a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes".
• Artigo 34 da L 9099/95: "As testemunhas, até o máximo de três para cada parte,
comparecerão à audiência de instrução e julgamento, levadas pela parte que as
tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for
requerido". A doutrina e a jurisprudência vêm aplicando este artigo.
• Esta hipótese não engloba o artigo 418, I do CPC: "O juiz pode ordenar, de
ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas nas
declarações da parte ou das testemunhas;
Artigo 229, I do CC: Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato a cujo
respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo.
Artigo 5º, LXIII da CF: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
Prova documental
Artigo 297 do CPC: O réu poderá oferecer, no prazo de quinze dias, em petição
escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.
2. Documentos novos: artigos 397 e 517 do CPC ou 485, VII do CPC.
Artigo 397 do CPC: É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos
documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Artigo 517 do CPC: As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão
ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de
força maior.
Artigo 485, VII do CPC: A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser
rescindida depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência
ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar
pronunciamento favorável;
Obs. para que se consiga anexar posteriormente, deve-se aludir ao fato de ser novo
o documento.
Artigo 364 do CPC: O documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
Artigo 366 do CPC: Quando a lei exigir, como da substância do ato, o
instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-
lhe a falta.
Artigo 367 do CPC: O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem
a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma
eficácia probatória do documento particular.
Artigo 364 do CPC: O documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
Artigo 369 do CPC: Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião
reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.
Artigo 372 do CPC: Compete à parte, contra quem foi produzido documento
particular, alegar no prazo estabelecido no Art. 390, se lhe admite ou não a
autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o
silêncio, que o tem por verdadeiro.
Parágrafo único - Cessa, todavia, a eficácia da admissão expressa ou tácita, se o
documento houver sido obtido por erro, dolo ou coação.
Falsidade documental (387 do CPC)
Prazo: artigo 390 do CPC – 10 dias da juntada dos documentos aos autos.
Efeito suspensivo: 394 do CPC – processo suspenso enquanto não se afere a falsidade.
Artigo 390 do CPC: O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau
de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-
lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada
aos autos.
Artigo 391 do CPC: Quando o documento for oferecido antes de encerrada a
instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo
os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado.
Artigo 392 do CPC: Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no
prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial.
Parágrafo único - Não se procederá ao exame pericial, se a parte, que produziu o
documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao
desentranhamento.
Artigo 393 do CPC: Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade
correrá em apenso aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator,
observando-se o disposto no artigo antecedente.
Artigo 394 do CPC: Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz
suspenderá o processo principal.
Artigo 395 do CPC: A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou
autenticidade do documento.
Notas
• Recurso cabível contra qualquer decisão do juiz em AIJ (em regra): agravo
retido oral (retido porque fica dentro dos autos). Sua função é evitar a preclusão
(perda do direito de agir). Ver artigo 523, § 3º do CPC.
• Qualquer documento juntado aos autos dará à outra parte prazo de cinco dias
para ciência e manifestação sobre este documento.
• Cuidado com o artigo 395 do CPC. O incidente nem sempre será resolvido por
sentença. Se houver incidente de falsidade no curso do processo, ele será
resolvido por decisão interlocutória.
Ônus da prova: artigo 333 do CPC (teoria estática). Obs. ônus ≠ dever.
Inversão do ônus da prova: artigo 6º, VIII do CDC: "a facilitação da defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, em seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências". A inversão pode ser:
• Ope iudicis: Por ordem do juiz. Na ope iudicis, não se exige requerimento de
inversão do ônus da prova da parte, o juiz pode decretá-la de ofício.
• Ope legis: Por força da lei, não há dependência de decisão do juiz (artigo 38 do
CDC: "O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina").
Artigo 5º, I da CF: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição.
Momentos da prova
Artigo 212 do CC: Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato
jurídico pode ser provado mediante:
I - confissão;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
Obs. O artigo 5º, LVI da CF veda as provas obtidas por meios ilícitos. Entretanto,
modernamente se observa a natureza do bem em questão. Os exemplos da filiação, da
paternidade e do dano ambiental, dentre outros, são casos em que se admitirão provas
ilícitas desde que se avalie o direito em questão e se observe o princípio da
proporcionalidade. O que pesa mais, o direito individual ou o direito coletivo?
Observar-se-á, na prova ilícita, sua imprescindibilidade.
• Hipossuficiência do consumidor;
• Verossimilhança das alegações (artigo 6º, VIII, CDC).
A alegação verossímil é aquela que possui aparência de ser verdadeira (que neste
caso não depende de prova inequívoca, como no caso do art. 273, caput, do CPC).
A hipossuficiência aqui se refere à capacidade para produzir a prova, que neste caso é a
chamada hipossuficiência técnica (maior dificuldade para a produção da prova –
distanciamento dos elementos, ausência de informações etc.).
Não se cogita aqui da hipossuficiência econômica, viés do acesso à justiça para o
qual há muito já trouxe solução a Lei 1.060, de 1950 (assistência judiciária).
Finalmente, é proposital a utilização por nós da palavra “e” entre hipossuficiência
e verossimilhança das alegações, pois conduziria ao absurdo de impor a inversão do
ônus da prova em casos de alegação manifestamente inverossímil, tão-somente por
conta da hipossuficiência do consumidor demandante, o que possibilitaria sentença
baseada em alegação inverossímil, absurdo ao qual não pode o direito conduzir.
Quanto à discricionariedade para a aferição de tais requisitos, entende-se que,
sendo estes “conceitos normativos indeterminados”, cabe ao juiz preenchê-los com
carga valorativa buscada na própria ordem jurídica e nas regras de experiência comum.
Confissão
Características
3. Em ações imobiliárias:
a) 350, § único, do CPC: "Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos
sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro".
b) 351 do CPC: "Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos
a direitos indisponíveis".
1. Artigo 352 do CPC: "A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação,
pode ser revogada:
2. Ação anulatória (486 do CPC): "Os atos judiciais, que não dependem de
sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos,
como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei". Prazo decadencial: um ano.
Recusa
Artigo 35 da L 9099: Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua
confiança, sendo permitida às partes a apresentação de parecer técnico.
Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o Juiz, de ofício ou a requerimento das
partes; realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua
confiança, que lhe relatará informalmente o verificado.
Artigo 421, § 2º do CPC: Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir
apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de
instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou
avaliado.
Artigo 421, § 1º, II do CPC: Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da
intimação do despacho de nomeação do perito, apresentar quesitos.
Artigo 426, II do CPC: Compete ao juiz formular os quesitos que entender necessários ao
esclarecimento da causa.
Artigo 427 do CPC: O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na
contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos
elucidativos que considerar suficientes. Muito utilizado em ação civil pública.
Artigo 431-A do CPC: As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou
indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
Artigo 431-B do CPC: Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais
de um assistente técnico.
Artigo 433, § único do CPC: Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo
comum de 10 (dez) dias, depois de intimadas as partes da apresentação do laudo.
Artigo 435 do CPC: A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico,
requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as
perguntas, sob forma de quesitos.
§ único - O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos a
que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) dias antes da audiência.
Perito (138, III e 423 do CPC) ≠ Assistente técnico (431-B do CPC)
Artigo 146 do CPC: O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que
lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se
do encargo alegando motivo legítimo.
Parágrafo único - A escusa será apresentada dentro de 5 (cinco) dias,
contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se
reputar renunciado o direito a alegá-la.
Artigo 423 do CPC: O perito pode escusar-se (Art. 146), ou ser recusado
por impedimento ou suspeição (artigo 138, III do CPC); ao aceitar a escusa
ou julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito.
• Perito: laudo;
• Assistente técnico: parecer.
Artigo 436 do CPC: O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo
formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Das decisões proferidas em AIJ, qual seria o recurso cabível? O agravo retido
oral, previsto no artigo 523, § 3º do CPC. Mas há um problema: se estas decisões
causarem prejuízo ou dano de difícil reparação, hoje a doutrina e a jurisprudência do
STJ excepcionalmente permitem o agravo de instrumento, com recurso direto ao
tribunal com fundamento no artigo 522 do CPC.
Há prescrição em AIJ (artigo 219, § 5º do CPC), ou indeferimento de prova
testemunhal.
Artigo 522 do CPC: Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez
dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte
lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e
nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua
interposição por instrumento.
1. Pregão e conferência;
2. Conciliação (447): se positiva, extinção com resolução do mérito (269, III).
3. Oitiva das partes pelo juiz e fixação de pontos controvertidos do processo (441);
4. Produção de prova oral: peritos e assistentes técnicos.
Artigo 269, III do CPC: Haverá resolução de mérito quando as partes transigirem.
Artigo 441 do CPC: Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de
um ou mais peritos.
Artigo 447 do CPC: Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter
privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da
audiência de instrução e julgamento.