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Elizandra Mara da Silva1

Resumo: O presente artigo, desenvolvido sob o mtodo indutivo, trata das partes envolvidas no processo de paternidadefiliao, frente aos avanos da cincia em decorrncia das novas tcnicas de reproduo humana medicamente assistida. Vindo a atentar para as dvidas surgidas com este novo procedimento e seus reflexos na sociedade jurdica brasileira. Palavras-chaves: Reproduo medicamente assistida; Tcnicas de reproduo humana; Filiao. Abstract: The present article, developed under the inductive method, deals with the involved parts in the paternityfiliation process, front to the advances of science in result of the new techniques of reproduction human being medicate attended. Come to attempt for the doubts appeared with this new procedure and its consequences in the Brazilian legal society.
1 Bacharel em Direito, ps-graduada em Direito Material e Processual Civil. Formada pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina - ESMESC.

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Key words: Reproduction medicate attended; Reproduction techniques human being; Filiation.
Sumrio: 1 Introduo 2 Reproduo medicamente assistida: 2.1 Inseminao artificial homloga e heterloga; 2.2 Tcnicas de reproduo humana: 2.2.1 Inseminao artificial; 2.2.2 Fertilizao in vitro; 2.2.3 Transferncia uterina de zigoto (ZUT); 2.2.4 Transferncia intratubria de gametas (GIFT); 2.2.5 Transferncia de zigoto nas trompas de Falpio (ZIFT) 3 Filiao em face da reproduo assistida: 3.1 Filiao biolgica; 3.2 Filiao afetiva; 3.3 Maternidade; 3.4 Paternidade 4 Concluso Referncias.

1 Introduo As inmeras inovaes na rea biomdica, ocorridas nos ltimos tempos, proporcionaram um grande poder de interveno sobre o homem, principalmente no que se refere s tcnicas de reproduo assistida, as quais consistem num conjunto de tcnicas que favorecem a fecundao com o objetivo de combater a infertilidade. As novas tcnicas utilizadas para a procriao assistida trazem consigo questes que desafiam a biotica e o biodireito na busca por solues ticas e jurdicas que protejam a vida e a dignidade humana. Essas tcnicas possibilitam o surgimento da filiao para pessoas que no possam ter filhos pelos mtodos convencionais, contudo, devem ser utilizadas de acordo com parmetros ticos.
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Pretende-se, atravs do tema, fazer uma anlise sobre as tcnicas de procriao assistida e analisar a situao paterno-filial da pessoa concebida artificialmente, tendo em vista que o sistema jurdico brasileiro no responde aos questionamentos trazidos pela reproduo humana medicamente assistida. At a presente data no h lei que regule a utilizao das tcnicas reprodutivas no Brasil, havendo, em termos de regulamentao, apenas a Resoluo n 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, que estabeleceu alguns princpios bsicos sobre a matria. 2 Reproduo medicamente assistida A Reproduo Humana Assistida caracteriza-se pela interveno do homem no processo de procriao natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas que tenham problemas de infertilidade e esterilidade consigam alcanar a maternidade ou paternidade. Cabe esclarecer que, de acordo com Thomas Lathrop Stedman, esterilidade a incapacidade de fertilizao ou reproduo (1996:1229), e a infertilidade uma esterilidade relativa (1996:648), esclarecendo que a primeira irreversvel, o que no ocorre com a segunda, porm a maioria dos autores no fazem distino entre estas expresses2. A procriao artificial humana um tema polmico, do qual surgem debates ticos e jurdicos, pois interfere no processo de procriao natural do ser humano.
2 Apesar de se reconhecer a diferena entre as duas expresses, como so consideradas doenas, sero utilizadas no presente artigo como sinnimos.

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As inovaes tecnolgicas no campo das cincias mdicas e biolgicas trouxeram um grande poder de interveno sobre a vida, refletindo-se no campo da reproduo humana, propiciando, assim, o surgimento das tcnicas de reproduo assistida, as quais tm por objetivo o combate infertilidade. Atravs do avano cientfico, vrias tcnicas de inseminao artificial vm sendo utilizadas, visando possibilitar a vitria da cincia diante da impossibilidade humana no que se refere procriao. 2.1 Inseminao artificial homloga e heterloga Existem dois tipos de reproduo assistida, a homloga e a heterloga. De acordo com Tycho Brahe Fernandes (2000:57), a fecundao homloga quando
o vulo utilizado na fecundao originrio da mulher que ir gestar e ser a me socioafetiva da criana concebida, e o espermatozide do esposo ou companheiro daquela mulher. Estas tcnicas, sejam as de fecundao in vivo, sejam as de fecundao in vitro, so chamadas de homlogas.

Dessa forma, pode-se afirmar que fecundao homloga aquela na qual utiliza-se o material gentico do casal, enquanto na heterloga empregado o material gentico de outra pessoa, e divide-se em trs tipos a matre, quando o gameta doado for o feminino, a patre, quando se tratar de doao de gameta masculino, ou total, quando os gametas utilizados na fecunda4-8156),)-5 -5+ L !  '  $

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o, tanto os masculinos quanto os femininos, so de doadores (2000:58). Quando tornar-se invivel a fecundao na mulher que vir a ser a me socioafetiva da criana a ser gerada, seja por fecundao in vivo ou in vitro, h, ainda, uma tcnica alternativa que consiste na sub-rogao de um tero. Essa tcnica tambm conhecida como barriga de aluguel ou maternidade substituta. 2.2 Tcnicas de reproduo humana3 As tcnicas de reproduo assistida so realizadas basicamente de duas maneiras: atravs da fecundao que se d in vivo, ou seja, no prprio organismo feminino, como, por exemplo, a inseminao artificial, e atravs da fertilizao in vitro, ou seja, aquela que ocorre fora do organismo feminino, em laboratrio.

2.2.1 Inseminao artificial

A inseminao artificial (fecundao in vivo) consiste na introduo de gametas masculinos no corpo da mulher por meio de uma transferncia feita artificialmente, mediante uma seringa, por via transabdominal, ou mediante um cateter, por via transvaginal.
3 Os dados referentes s tcnicas de reproduo humana foram retirados das seguintes obras: PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais da biotica. 3. ed. So Paulo: Loyola, 1991; MACHADO, Maria Helena. Reproduo humana assistida: aspectos ticos e jurdicos. Curitiba: Juru, 2003. E disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1854>. Acesso em: 21 jan. 2005.

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2.2.2 Fertilizao in vitro

A fertilizao in vitro um processo mais elaborado. Consiste em retirar os gametas, masculino e feminino, dos respectivos organismos, ocorrendo a fecundao em laboratrio, em meio onde reproduzido artificialmente o ambiente da trompa de Falpio, onde a fertilizao ocorre naturalmente e a clivagem prossegue at o estgio em que o embrio transferido para o tero (LEITE, Eduardo de Oliveira, 1995:41). De acordo com Maria Helena Machado, no existe limite biolgico conhecido para o tempo de durao da conservao de um embrio. O embrio congelado poder permanecer por cinco, dez anos ou sculos em hibernao (2003:40). Essa tcnica compreende o desenvolvimento de vrias etapas, como: a induo da ovulao, a puno folicular e cultura dos vulos, coleta e preparao do esperma, completando-se com a inseminao e cultura dos embries. Na ovulao normal, ocorre a liberao de apenas um vulo, com a induo, procura-se aumentar o nmero de vulos, a fim de se conseguir maiores chances na obteno de embries. Essa superovulao realizada a partir do segundo-quinto dia at o nono dia do ciclo menstrual, com medicamentos de atividade estimuladora da maturao ovular ou com hormnios (tais como gonadotropinas corinicas humanas HCG) ou, ainda, induz-se a maturao mais ou menos simultnea de um nmero maior de vulo (Maria Helena Machado, 2003:41 e 42). Uma das desvantagens na utilizao dessa tcnica a ocorrncia de gravidez mltipla.
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Na gravidez por meios normais, a possibilidade de nascerem gmeos de 1%, os trigmeos surgem a cada dez mil gestaes e os quadrigmeos, a cada dez milhes. Com a utilizao da fertilizao assistida, segundo o mdico Luiz Fernando Dale, especialista em reproduo humana, pelas estatsticas norte-americanas, a incidncia de nascimento de gmeos de 20%, de trigmeos de 4%, e quadrigmeos de 1%4. Existem trs modalidades de utilizao da fertilizao in vitro: a doao de vulo, a doao de embrio e o emprstimo de tero. Na doao de vulo a me uterina no a me biolgica e o pai civil o pai biolgico. Giovanni Leone e Floriana Germana informam que a possibilidade de criar bancos de vulo, analogamente aos bancos de smen, encontra-se envolvida com dificuldades tcnicas ligadas ao congelamento do vulo (em verdade, as dificuldades tcnicas esto ligadas ao momento do descongelamento) (1987:1.178). J na doao de embrio tanto o pai civil quanto a me uterina no so os pais biolgicos. A Resoluo n 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, em seu artigo 3, VI, limitou em quatorze dias o tempo mximo de desenvolvimento de prembries in vitro e no seu art. 6, I, considerou que o nmero ideal de pr-embries a serem transferidos no deve ser superior a quatro. Quanto maior o nmero de embries a serem transferidos para o tero, maior ser a probabilidade de obteno da gestao e de nascimentos com vida, mas infelizmente enseja o surgimento dos chamados embries excedentrios.
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Revista Manchete. O milagre da multiplicao, n. 2.382, ano 46, de 29.11.1997, p. 10.

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Na opinio de Reinaldo Pereira e Silva:

A doao destes embries, bem como a dos embries resultantes de testes diagnsticos, so hipteses rigorosas de adoo pr-natal. No se deve olvidar que os bancos de embrio, verdadeiros orfanatos de nascituros, surgem em decorrncia da fertilizao in vitro. So, pois, um problema, no uma soluo. (1999:84).

Por fim, o emprstimo do tero ocorre quando a mulher infrtil e possui dificuldade de gestao. Aqui a me biolgica no a me uterina. A maternidade substituta uma tcnica indicada para mulheres impossibilitadas de terem uma gestao normal, seja porque o tero materno no permite o desenvolvimento normal do ovo fecundado ou porque a gravidez apresenta um risco para a gestante. No Brasil essa forma de procriao est prevista na Seo VII da Resoluo n 1.358/92, ao estabelecer que a sua utilizao s poder ocorrer desde que exista um problema mdico que impea ou contra-indique a gestao na doadora gentica; que a doadora temporria do tero deve ser parente at segundo grau da doadora gentica; e que a substituio no poder ter carter lucrativo ou comercial. No existe norma legal que ampare a sub-rogao do tero, nem que a proba, a no ser a referida Resoluo, a qual vincula os mdicos, mas no as mes. De acordo com esta Resoluo, o aluguel do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial. Como afirma Heloisa
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Helena Barbosa: estando em jogo o estado de filiao, a natureza do direito envolvido no admite qualquer negociao, mormente remunerada (1993:88). A maternidade substituta pode ocorrer de cinco maneiras diferentes. Primeiramente, a me portadora limita-se a emprestar o seu tero para que uma criana seja gestada utilizando o potencial gentico dos pais que sero os pais socioafetivos da criana gerada. Na segunda, a me gestacional, alm de gestar, empresta seu material gentico para ser fecundado com o smen do esposo da futura me socioafetiva. Em outra hiptese, a me gestacional gesta embries ou gametas obtidos de terceiros doadores para aqueles que sero os pais socioafetivos. Na opo seguinte, a me gestacional gesta um embrio obtido com a fecundao do smen do homem que ser o pai socioafetivo da criana e de um vulo doado. E, por fim, tem-se a gestao sub-rogada de um vulo da me que ser a me socioafetiva com o smen de um terceiro doador.

2.2.3 Transferncia uterina de zigoto (ZUT)5

Nessa modalidade o zigoto transferido diretamente para o tero depois de 24 horas, contados do incio da fecundao.
5 A sigla ZUT formada pelas letras iniciais das palavras da expresso em ingls: zygote uterine transfer.

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Os resultados obtidos com sua utilizao so menos satisfatrios, pois o embrio colocado no tero, no estgio em que deveria encontrar-se na trompa de Falpio.

2.2.4 Transferncia intratubria de gametas (GIFT)6

Idealizada pelo mdico argentino Roberto Ash, no ano de 1984, a transferncia intratubria de gametas uma tcnica mediante a qual, aps a estimulao da ovulao, coleta e preparao do smen, os vulos recolhidos so introduzidos em fino cateter junto com o material gentico do cnjuge, sendo, em seguida, transferidos para as trompas de Falpio (Machado, Maria Helena, 2003:47). uma tcnica intermediria entre a inseminao artificial e a fecundao in vitro, porque, nessa tcnica, a fecundao em ambiente artificial, enquanto na GIFT ocorre em seu ambiente natural. A vantagem na utilizao dessa tcnica a dos gametas serem transferidos diretamente para a trompa e no diretamente para o tero. E a desvantagem est na realizao da puno folicular, que se faz por intermdio de celioscopia7, para a qual necessria uma inciso abdominal, utilizando-se anestesia geral.

2.2.5 Transferncia de zigoto nas trompas de Falpio (ZIFT)8

a tcnica de reproduo assistida mais artificial dentre
6 A sigla GIFT formada pelas letras iniciais das palavras da expresso em ingls: gamete intrafallopian transfer. 7 Celioscopia o exame endoscpico da cavidade abdominal depois de insuflada. 8 A sigla ZIFT formada pelas letras iniciais das palavras da expresso em ingls: zigote intrafallopian transfer.

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todas. Aqui os gametas masculino e feminino so postos em contato, in vitro, em condies apropriadas para sua fuso, sendo o zigoto resultante transferido para o interior das trompas uterinas. A diferena da ZIFT em relao GIFT que, na primeira, a fecundao se realiza fora do corpo da mulher, enquanto, na segunda, o encontro do vulo com o espermatozide, formando o embrio, ocorre nas trompas. 3 Filiao em face da reproduo assistida A filiao pode ser definida como o vnculo existente entre pais e filhos. Para Silvio de Salvo Venosa (2004:276), o termo filiao exprime a relao entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. No dizer de Plcido e Silva, a expresso filiao:
deriva do latim filiatio (filiao), na terminologia jurdica empregado para distinguir a relao de parentesco que se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano e este. A filiao, pois, fundada no fato da procriao, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vnculo natural ou consangneo, firmado entre o gerado e seus progenitores. , assim, a indicao do parentesco entre os pais e os filhos, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual tambm procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de me (maternidade) (1992:297).

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No Cdigo Civil de 1916 a filiao biolgica ou natural era classificada como: legtima ou ilegtima. Nos termos do revogado artigo 337 do Cdigo Civil, legtimos eram os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado (artigo 217), ou mesmo nulo se houvesse sido contrado de boa-f (artigo 221). Assim, a legitimidade do filho decorria do vnculo matrimonial entre seus pais. J os filhos nascidos fora do casamento eram denominados de ilegtimos. A filiao ilegtima classificava-se em natural e espria. Eram considerados como naturais quando nascidos de pessoas entre as quais no existisse impedimento matrimonial. Quando verificado o impedimento, na poca da concepo, os filhos gerados eram denominados esprios, os quais comportavam duas classes: os adulterinos e os incestuosos. Classificavam-se como adulterinos quando ambos os genitores ou um deles era casado com terceira pessoa poca da concepo, e eram caracterizados como incestuosos quando havia vnculo de parentesco natural, afim ou civil (oriundo da adoo) entre os pais. O Cdigo anterior, em seu artigo 358, proibia, de modo expresso, o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos. Com a promulgao da Constituio de 1988, a distino entre as espcies de filiao deixou de existir. A Constituio estabeleceu o princpio da igualdade entre os filhos, independentemente da origem do relacionamento que os concebeu. Atualmente todos os filhos so considerados iguais, inclusive os filhos adotivos, especialmente em razo do artigo 227, 6 da Constituio Federal: Os filhos, havidos ou no da rela4-8156),)-5 -5+ L !  '  $

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o do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. A Lei n 7.841/89 revogou o artigo 358 do Cdigo Civil de 1916, em face disso, deixou de existir qualquer bice que coibisse o reconhecimento dos filhos. A Lei n 8.069/90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, afastou de vez qualquer diferena de tratamento entre os filhos, abrindo a possibilidade de o reconhecimento ser realizado por apenas um dos genitores, ou conjuntamente, por ambos, independentemente da origem da filiao. De acordo com Arnaldo Rizzardo (2004:407):
no mais se exige a dissoluo da sociedade conjugal para o reconhecimento dos filhos. Embora casados os pais, admite-se o registro, ou o reconhecimento por outra forma, dos filhos havidos fora do matrimnio, eis que a lei no faz distino quanto poca do reconhecimento.

Na Lei n 8.560/92, que dispe sobre Investigao de Paternidade, tambm no consta qualquer restrio quanto ao estado civil de quem efetiva o reconhecimento. Assim, pode-se perceber que a legislao posterior Constituio de 1988 (Lei n 8.069/90 e Lei n 8.560/92) passou a regular a matria em adequao ao princpio constitucional da igualdade. O princpio constitucional da absoluta isonomia entre os filhos foi decididamente acatado com o Cdigo Civil de 2002, o
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qual repete em seu artigo 1.596 a regra constitucional, estabelecendo que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Atualmente as conquistas mdicas no setor da procriao alteram profundamente as estruturas habituais que juridicamente estabeleciam as relaes humanas. No momento em que se separou o vnculo parental de hereditariedade cromossmica abalou-se toda a estrutura referente filiao. Assim, para se definir o direito filiao ou o dever da filiao deve-se ter em mente que hoje a doutrina e a jurisprudncia consagram, alm da filiao biolgica, a filiao afetiva, tambm chamada de socioafetiva. Pela atual orientao doutrinria, o pai ou a me no se definem s pelos laos biolgicos que os unem ao menor e sim pelo querer externado de ser pai ou me e por assumirem as responsabilidades e deveres em face da filiao. Partindo dessa premissa, a filiao do nascituro concebido pelas tcnicas reprodutivas, pode ser definida tanto pelo aspecto biolgico quanto pelo aspecto socioafetivo, levando-se em considerao sempre o melhor interesse da criana. Segundo Fachin (1992:151),
no passava pelos muros da verdade jurdica a busca da verdade biolgica, e menos ainda da verdade socioafetiva (...) A superao desse sistema teve em mira precisamente a verdade da filiao, permitindose perquirir a verdadeira descendncia gentica. Esse movimento legislativo apercebeu-se de uma realida4-8156),)-5 -5+ L !  '  $

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de marcante: a verdadeira paternidade no pode se circunscrever na busca de uma precisa informao biolgica; mais do que isso, exige uma concreta relao paterno-filial, pai e filho que se tratam como tal, onde emerge a verdade socioafetiva.

3.1 Filiao biolgica O desenvolvimento das biotecnologias, notadamente os testes de DNA, so os responsveis pela busca de maior verdade e transparncia nas relaes de filiao, pois estabelecem um maior amparo para identificar o momento de saber-se quem o pai consangneo da criana, atribuindo-lhe a responsabilidade da paternidade, j no se permitindo mais que a criana fique sem pai declarado. Assim, pelo sistema biolgico, filho aquele que detm os genes do pai, e uma vez reconhecida a identidade biolgica entre pai e filho surgem para a criana novos direitos, como a possibilidade de passar a usar o nome do pai e demais direitos de cunho social como o direito a alimentos e herana. Arnaldo Rizzardo (2004:408) d a seguinte definio:
biolgica denominada a filiao quando, como o nome indica, decorre das relaes sexuais dos pais. O filho tem o sangue dos pais da ser filho consangneo.

Nesse sentido, a Lei 8.560/92 surgiu com o objetivo de facilitar o reconhecimento dos filhos impondo as devidas responsabilidades aos pais biolgicos e estabelecendo tambm o di4-8156),)-5 -5+ L !  '  $

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reito assistncia. Entre as inovaes apresentadas por esta Lei est o reconhecimento voluntrio e o procedimento oficioso. A averiguao oficiosa parte do pressuposto do direito de origem do indivduo de modo que havendo assento de registro de nascimento unicamente constando a origem materna caber ao oficial remeter a certido contendo os dados do suposto pai ao Juiz de Direito, a fim de que seja o mesmo identificado. Sendo notificado o suposto pai e no havendo resposta do mesmo ou em caso de manifestao este conteste a paternidade, os autos devem ser encaminhados ao Ministrio Pblico para que ento se inicie a ao de investigao de paternidade. Apesar do exame de DNA conceder facilidades no reconhecimento da filiao, importante lembrar-se que a simples identificao biolgica no estabelece os laos de filiao esperados, pois se concedem direitos, mas no afeto, essencial para o desenvolvimento de qualquer ser humano. Assim o pensamento de Maria Claudia Crespo Brauner (2003:196):
Nesse sentido, indo alm da simples declarao de filiao biolgica determinada atravs de exames cientficos, de menor ou maior complexidade, como no caso do exame de DNA, percebe-se que a autntica relao de pai e filho requer mais que a mera determinao da descendncia gentica, atribuindo-se, finalmente, relevncia noo subjetiva dos laos afetivos.

Assim, torna-se possvel perceber que a adoo exclusiva do critrio biolgico como determinador da filiao insufi4-8156),)-5 -5+ L !  '  $

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ciente para expressar o contedo esperado de uma relao de pai e filho. 3.2 Filiao afetiva A utilizao das tcnicas de reproduo assistida fez surgir uma modalidade peculiar de vnculo, visto que a maternidade e a paternidade advm no da conjuno carnal, mas da vontade destinada a este fim. Assim, torna-se de extrema importncia o esclarecimento da noo de filiao afetiva, sendo que o conceito desta nem sempre coincide com a filiao biolgica ou gentica, pois considera os laos de amor e carinho existentes nas relaes familiares. Pela atual orientao doutrinria, a paternidade ou a maternidade no definida apenas pelos laos biolgicos que tenha com o menor e sim pelo querer externado de seu pai ou me, ou seja, de assumir, independentemente do vnculo biolgico, as responsabilidades e deveres da filiao mediante a demonstrao de afeto. Como demonstra Pietro Perlingieri:
o sangue e os afetos so razes autnomas de justificao para o momento constitutivo da famlia, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontnea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer ncleo familiar. O merecimento de tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue, mas, sobretudo, quelas afetivas que se traduzem em uma comunho de vida (1999:244).
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Quando o casal que se submeteu s tcnicas artificiais de reproduo e que em conjunto externou seu consentimento informando acerca da inseminao, seja homloga ou heterloga, sua filiao lhe pertencer, pois a consentiu e se presumir legtima, visto ser concebida na constncia do casamento, ou da unio estvel, da descabendo qualquer contestao futura a seu respeito. A doutrina tem entendido que no caso de inseminao heterloga, para se definir o parentesco, devero ser considerados apenas o pai e a me socioafetiva, desconsiderando-se, assim como ocorre na adoo, a paternidade ou maternidade biolgica. Nas palavras de Maria Claudia Crespo Brauner (2003:200),
a posse de estado de filho, a que nos referimos, aquela que se exterioriza pelos fatos, quando existem pais que assumem suas funes de educao e de proteo dos filhos, sem que a revelao do fato biolgico da filiao seja primordial para que as pessoas aceitem e desempenhem as funes de pai ou de me.

No apenas pelo vnculo jurdico estabelecido que passa a ser constatada a filiao, a adoo, o reconhecimento, ou a investigao de paternidade. Passa a ser notada como um conjunto de atos afetivos e solidrios que provam um vnculo de filiao entre filho, pai e me. No h como renunciar ou prescrever o estado de filho. A qualquer momento da vida, qualquer um pode pleitear sua filiao, seja contra seu prprio pai ou herdeiros deste. Poder ele manifestar-se tanto judicial quanto extrajudicialmente por intermdio de atitudes capazes de demonstrar a condio de filho.
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Neste sentido, Fachin (1998:303) ressalta que, segundo Carbonara:

deve ser valorizada uma terceira verdade, qual seja, o aspecto socioafetivo de estabelecimento da filiao, baseado no comportamento das pessoas que a integram que embora revele o aspecto aparentemente mais incerto, o afeto, em muitos casos mais hbil para revelar quem efetivamente so os pais, de tal forma que a incerteza presente na posse do estado de filho questiona fortemente a certeza da tecnologia. Alm do mais, a verdade socioafetiva aproximase do modelo de famlia eudemonista, pautada que est no afeto, construdo quotidianamente e no determinado desde o incio da relao, revelando a valorizao dos sujeitos.

Sendo assim, no h diferena entre filho biolgico e afetivo, pois em ambos os casos so reconhecidos como filhos, os quais, perante a Carta Magna, em seu artigo 227, 6 e o Cdigo Civil, em seu artigo 1.596, so iguais em direitos e obrigaes. Nas palavras de Belmiro Pedro Welter (2003:169):
No apenas o filho biolgico pode ser sujeito de direitos, mas tambm o filho social, porque a famlia socioafetiva transcende os mares do sangue, conectando o ideal da paternidade e maternidade responsvel, hasteando o vu impenetrvel que encobre as relaes sociolgicas, regozijando-se com o nascimento emocional e espiritual do filho, edificando a famlia pelo cordo umbilical do amor, do afeto, do desvelo, do corao e da emoo, (des)velando o
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mistrio insondvel da filiao, engendrando o reconhecimento do estado de filho afetivo.

Na opinio de Guilherme Calmon Nogueira Gama (2003):

o direito de famlia sofreu direta repercusso dos avanos tecnolgicos na rea de reproduo humana, mormente envolvendo as fontes da paternidade, maternidade e filiao, e todas essas transformaes permitiram a ocorrncia de um importante fenmeno, denominado desbiologizao, ou seja, a substituio do elemento carnal pelo elemento biolgico ou psicolgico.

3.3 Maternidade At passado recente vigorava o princpio segundo o qual a me sempre certa (mater semper certa est), porm esse princpio ficou profundamente abalado pelas novas tcnicas de reproduo assistida. Hoje a me pode ser a que esteja gestando o filho, pode ser a que forneceu o vulo para fecundao, ou, ainda, a que recebeu o vulo de uma terceira pessoa para gest-lo. Se a me doadora do vulo for inseminada com smen de seu marido ou de terceiro, e ela prprio gestar, tendo em vista a coincidncia dos atributos gentico, socioafetivo e gestacional, no resta dvidas de que ser declarada a me da criana. A questo somente encontrar dificuldades quando a me gestante for diferente da me biolgica ou da me socioafetiva, como nos casos de doao de vulos ou embries e de subrogao de tero.
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Poder, nesse caso, ocorrer o conflito positivo ou negativo da maternidade. O conflito positivo ocorre quando vrias mes reivindicam para si a maternidade da criana, e o conflito negativo ocorrer quando nenhuma das mes assumir a maternidade da criana. O Cdigo Penal em seu artigo 2429 consagra a maternidade pela gestao e parto. Assim, me aquela que gestou e deu luz. Porm, esse pressuposto no pode mais ser considerado verdadeiro, pois a mulher pode dar luz a um filho que biologicamente no seu. Dessa forma, existem doutrinadores que entendem ser a me aquela que deu luz e outros aquela que forneceu o vulo. Entendendo que a maternidade se atribui mulher que deu luz, destaca-se Guilherme Oliveira, entre outros doutrinadores, segundo o qual na dvida sobre a quem atribuir a maternidade a tendncia dominante a que usando os critrios clssicos reconhece como me a mulher que d luz a me hospedeira (1986, p. 106). Tambm no mesmo sentido, Hilda Vieira de S entende que salvo futura regulamentao legal (...) aquela que concebeu mas no gerou incorrer nas sanes do mencionado artigo 242 do Cdigo Penal se der como prprio parto alheio (1986, p. 64). Para Carlos Maria Romeu Casabona, a filiao dos filhos nascidos deste modo se determina pelo parto, quer dizer, que a
9 Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recmnascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

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maternidade corresponder gestante com independncia de que ela tenha fornecido ou no o vulo e de que o varo do casal tenha fornecido ou no smen (1994:251). Para Tycho Brahe Fernandes (2000:75):
A soluo para o conflito positivo, diante da ausncia de legislao, atualmente encontra forte possibilidade de ser dirimido em favor da mulher que gestou e deu luz. Porm fundamental que, tal ocorrendo antes que lei especfica regulamente a matria, seja considerado o interesse da criana, pois o fato de ter gestado uma criana no indica, necessariamente, que aquela mulher seja a mais recomendvel para ser declarada me.

Entre os doutrinadores que entendem ser a maternidade determinada pela pessoa que forneceu o vulo encontra-se Srgio Abdalla Semio, segundo o qual, me aquela que fornece o patrimnio gentico e no a outra que mera incubadora (1998: 186). Para Thereza Christina Bastos de Menezes, a legislao vigente, (...) nega, injustamente, o direito da me biolgica de reconhecer o seu prprio filho, quando este concebido in vitro, gestado e nascido do corpo de outra mulher (1990:256). J Helosa Helena Barbosa tem o seguinte entendimento (1993: 112):
Aos interesses das mes envolvidas sobrepe-se o da criana. A maternidade dever ser atribuda
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quela que oferecer melhores condies de vida para o filho. Tais condies, evidncia, no sero exclusivamente econmicas, mas, especialmente, de ordem psicolgica.

3.4 Paternidade O artigo 1.597 do Cdigo Civil dispe que se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos:
I nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade ou anulao do casamento; III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

O prazo de cento e oitenta dias (artigo 1.597, I) comea a correr no da celebrao do casamento, mas do momento em que se inicia a convivncia conjugal. Com essa ressalva, busca o legislador, avisadamente, resguardar a situao em que os pais so obrigados a separar-se logo em seguida ao enlace, ou que se casam por procurao (Monteiro, 2004:308). No Cdigo Civil de 1916, o artigo 339 previa que:
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a legitimidade do filho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias, de que trata o n I do artigo antecedente, no pode, entretanto, ser contestada: I se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher; II se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade.

No Cdigo Civil de 2002, em razo do princpio da verdade biolgica, no existe mais tal regra, podendo a paternidade, em qualquer caso, ser contestada. No Cdigo Civil de 1916 (artigo 338) a legitimidade do filho concebido na constncia do casamento, s podia ser contestada, provando-se: que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho, ou que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados. Os prazos para prescrio para a ao de contestao de paternidade eram de dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, e de trs meses, se o marido se achava ausente (artigos 178, 3 e 4 do Cdigo Civil de 1916). O Cdigo Civil de 2002 alterou por completo a regulamentao da matria, estabelecendo no seu artigo 1.601 que: cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel, conferindose aos herdeiros, falecendo o titular no curso da ao, o direito de dar-lhe seguimento. Porm, falecendo sem que haja lanado mo de seu direito, carecem os herdeiros de legitimidade ad causam para prop-la.
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Tambm presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao, nulidade ou anulao, porque a gestao humana no vai alm desse prazo10. Desta forma, o filho que nascer dez meses aps a dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal considerado matrimonial. Porm, se nascer aps este prazo, entende-se que foi concebido aps a morte do consorte ou aps a nulidade ou anulao do casamento ou separao judicial (Rodrigues, 1997:286). Assim, salvo prova em contrrio, se a mulher, antes do prazo de dez meses, vier a contrair novas npcias, em decorrncia de estar viva ou de seu primeiro casamento ter sido invalidado, e lhe nascer algum filho, este se presumir do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste, e do segundo se o nascimento se der aps esse perodo e j decorrido o prazo de 180 dias depois de estabelecida a convivncia conjugal. Presume-se tambm a paternidade em relao aos filhos havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. Segundo o Enunciado n 106 do STJ (aprovado nas jornadas de direito civil de 2002), para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se subme10 Regina Beatriz Tavares da Silva observa que: a presuno do inciso II no faz qualquer sentido, porque: a) a separao judicial, nulidade e anulao do casamento so, em regra, precedidas de separao de fato entre os cnjuges; assim sendo, no podem os filhos havidos 300 dias aps as respectivas sentenas ser considerados, presumivelmente, como do marido; b) se o cnjuge simplesmente separado de fato pode constituir unio estvel (CC, art. 1.723, 1), o filho havido da nova relao da mulher ser tido presumivelmente como de seu marido.

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ter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua morte (Diniz, 2004:403). O Cdigo ainda prev a presuno de paternidade em relao aos filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga, ou seja, do material gentico advindo do marido e da mulher. Aqui tambm preciso anuncia expressa do casal aps esclarecimento da tcnica de reproduo assistida in vitro a que se submetero (Diniz, 2004:403). Pois, segundo Maria Helena Diniz (2004:403), de acordo com o Enunciado n 107 do STJ (aprovado nas jornadas de direito civil de 2002):
finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inciso IV somente poder ser aplicada se houver autorizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o incio do procedimento de implantao desses embries.

Sendo assim, na inseminao artificial homloga deve prevalecer a presuno legal da paternidade, tendo em vista que se concilia a filiao biolgica com a filiao afetiva, ou seja, o pai ser aquele que doou o espermatozide para ser fecundado em sua esposa. Por fim, o Cdigo Civil presume a paternidade dos filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que haja prvia autorizao do marido, reforando, assim, a natureza socioafetiva do parentesco.
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Maria Helena Diniz (2004:405) esclarece que segundo o Enunciado n 104 do STJ (aprovado nas jornadas de direito civil de 2002):
no mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiro, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) de vontade no curso do casamento.

O artigo 1.597, V, do CC, teve como objetivo fazer com que o princpio de segurana das relaes jurdicas prevalecesse diante do compromisso entre os cnjuges de assumir a maternidade e a paternidade, mesmo com a utilizao de material gentico de terceiro, dando-se prevalncia ao elemento afetivo e no ao biolgico. Nesse sentido o entendimento de Maria Helena Diniz (2002: 405), segundo a qual:
A paternidade, ento, apesar de no ter componente gentico, ter fundamento moral, privilegiando-se a relao socioafetiva. Seria torpe, imoral, injusta e antijurdica a permisso para marido que, consciente e voluntariamente, tendo consentido com a inseminao artificial com esperma de terceiro, negasse, posteriormente, a paternidade.
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O vnculo de filiao, uma vez formado, no mais ser objeto de contestao ou de impugnao e impor, aos que externarem de forma livre e esclarecida o seu consentimento, os direitos e obrigaes relativos filiao. Porm, poder ser contestado quando provar que o seu consentimento foi externado sob fraude, erro ou coao. Dessa forma, na inseminao artificial heterloga, o homem ao consentir na inseminao de sua esposa assume a paternidade da criana. O marido que consente com a inseminao heterloga no poder negar a paternidade da criana, pois de acordo com Eduardo de Oliveira Leite: A anuncia do mesmo prova irrefutvel de que deseja o filho, e, portanto, no mais milita em seu favor tal recurso (1995:371). Quando a reproduo assistida for realizada fora do casamento, ou seja, quando a mulher recorre a um banco de smen e se fertiliza com o intuito de formar uma famlia monoparental, no ser possvel atribuir-se ao doador qualquer vnculo de filiao. Pois enquanto no exista lei especfica, cabe utilizar a analogia em relao ao instituto da adoo. Nesse caso, a criana ser registrada somente em nome da me, mas poder no futuro requerer o reconhecimento de seu vnculo de filiao biolgica, porm, isso no acarretar ao doador nenhuma obrigao ou direitos relativos criana, pois ao doar seu smen, ele abdica voluntariamente de sua paternidade, assim como acontece com quem entrega uma criana para adoo. 4 Concluso A sociedade moderna assistiu, nas ltimas dcadas, a um pro4-8156),)-5 -5+ L !  '  $

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gresso tecnolgico jamais imaginado. A divulgao de novos avanos cientficos e tecnolgicos no campo da gentica humana causou grande impacto no ordenamento jurdico brasileiro. Nesse novo contexto surgiram as tcnicas de reproduo assistida. Tais tcnicas consistem na interveno do homem no processo de procriao natural e possuem como objetivo possibilitar a superao dos problemas de infertilidade, satisfazendo, assim, o desejo de se alcanar a maternidade ou a paternidade. Porm, ao mesmo tempo em que surge para contornar o problema da infertilidade, a reproduo assistida constitui-se numa revoluo biolgica, tica e social, j que tanto os materiais genticos masculinos e femininos passaram a ser tratados fora do corpo humano, pois o procedimento consiste em levar o espermatozide ao encontro do vulo sem a ocorrncia do coito. As tcnicas de fertilizao artificial podem ser de duas maneiras: na primeira, a reproduo se d in vivo, ou seja, no prprio organismo feminino, e, na segunda, a fecundao ocorre in vitro, fora do organismo feminino, com posterior introduo, do embrio gerado, no organismo da mulher que o gestar. As tcnicas podem, ainda, caracterizar-se como homloga ou heterloga (artigo 1.596, incisos IV e V do Cdigo Civil). Na primeira, a mulher inseminada com o smen do seu marido ou companheiro, no resultando grandes questionamentos jurdicos, visto no trazer conseqncias em relao filiao. J a fertilizao heterloga realizada com gametas de pessoas doadoras. E em relao a essa que surgem dvidas sobre a atribuio da filiao. Dessa forma, faz-se necessrio advertir para a necessidade
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de uma lei que disponha sobre a questo das tcnicas de reproduo assistida, em especial na rea do Direito de Famlia, a fim de que sua utilizao proteja os interesses dos que se submetem s referidas tcnicas, principalmente os do filho gerado artificialmente, pois a parte mais fraca nessa relao. Para que no haja dvidas e conflitos, a lei acerca da reproduo artificial dever prever expressamente o estabelecimento da filiao materna e paterna da pessoa nascida pela fertilizao artificial. Acredita-se que a paternidade e a maternidade, em decorrncia das tcnicas de reproduo assistida, devero desvincularse da questo meramente biolgica. Por fim, entende-se que as tcnicas de reproduo assistida devem ser regulamentadas por um sistema que atenda aos interesses de todos os envolvidos, principalmente os da criana gerada artificialmente, para que possa ser amparada por seus direitos fundamentais, como o direito vida, dignidade, sade e convivncia familiar. Referncias

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