Fontes do Direito Penal

1. FONTES MATERIAIS As fontes materiais so tambm conhecidas como fontes de produo ou fontes substanciais, pois dizem respeito gnese, elaborao, criao do Direito Penal. Nesse sentido, a nica fonte material do Direito Penal o Estado, rgo responsvel pela sua criao, atravs da competncia legislativa exclusiva atribuda Unio pelo art. 22, I, da Constituio Federal. 2. FONTES FORMAIS As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognio, dizem respeito exteriorizao, forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas. 2.1 Fonte formal imediata A fonte formal imediata do Direito Penal a lei penal. 2.1.1 Lei e norma penal A norma penal no se confunde com a lei penal. A primeira traduz comportamento que aceito socialmente, retirado do senso comum da coletividade e da noo de justia aceita por todos. No regra escrita, mas, antes, regra social proibitiva, tida como normal. A sociedade, geralmente, no aceita e proibi os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc. A lei penal por seu turno, a materializao da norma feita por obra do legislador, que, oriundo do seio do grupo social, deve, em tese, traduzir o senso comum de justia em leis, elaborando-as de modo a coibir a prtica de aes socialmente reprovveis. Apresenta, a lei penal, duas espcies bsicas: 1. lei penal incriminadora, tambm chamada da lei penal em sentido estrito:descreve a infrao penal e estabelece a sano; 2. lei penal no incriminadora , tambm chamada de lei penal em sentido lato: no descreve infraes penais, tampouco estabelece sanes. Pode ser
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subdividida em permissiva (que considera lcitas determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas excludentes da antijuridicidade arts. 23, 24 e 25 do CP, dentre outros ou as causas excludentes da culpabilidade arts. 26 e 28, 1, do CP, dentre outros) e explicativa (tambm chamada complementar ou final, que complementa ou esclarece o contedo de outras normas arts. 59 e 63 do CP, dentre outros). Alm disso, h outras classificaes de leis penais: gerais (que se aplicam a todo o territrio nacional); especiais (que se aplicam apenas a determinadas regies); comuns (que se aplicam a todas as pessoas); especiais (que se aplicam apenas a uma classe de pessoas, acordo com sua condio, ou a certas tipos de crimes); ordinrias (que tm vigncia em qualquer poca, at sua revogao); e excepcionais (que vigem apenas em determinadas circunstncias, como guerras, cataclismos, calamidades etc) preciso ressaltar, entretanto, que a doutrina tem utilizado os termos lei penal, e norma penal, muitas vezes, como sinnimos, ignorando a distino que acima foi estabelecida. Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositivo que compe o Direito Penal por meio de proibies e comandos distribudos na Parte Especial do Cdigo e em leis extravagantes. Via de regra, a lei ou a norma penal incriminadora integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de no fazer determinada coisa, e pela sano, que a conseqncia jurdica coligada ao preceito. Para alguns, a parte dispositiva da norma o preceito primrio, e a parte sancionatria , o preceito secundrio. O preceito acha-se subentendido na norma, como pressuposto da sano, e no na forma de mandamentos explcitos do tipo no matars. Preceito e sano fundem-se,indissoluvelmente, numa unidade lgica, originando as chamadas normas perfeitas. 1. Norma penal em branco As normas imperfeitas, tambm chamadas de normas penais em branco, so aquelas em que a sanso determinada,, sendo indeterminado o seu contedo. Para ser executada, portanto, a norma penal em branco depende do complemento de outras normas jurdicas ou de futura expedio de certos atos administrativos. Existem duas espcies de normas penais em branco: 1. normas penais em branco em sentido lato, tambm chamadas de normas incompletas: so aquelas em que o complemento provm da mesma fonte formal na norma incriminadora, ou seja, o rgo encarregado de formular o complemento o mesmo rgo elaborador da norma penal em branco. As fontes so as mesmas. Exemplos: arts. I78 e I84 do Cdigo Penal;
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2. normas penais em branco em sentido estrito: so aquela cujo complemento est contido em outra regra jurdica procedente de outra instncia legislativa. As fontes formais so heterogneas, havendo diversificao legislativa. Exemplos: arts. 269 do Cdigo Penal e 33 da Lei n. II.343, de 23 de agosto de 2006. 2.1.3 Integrao da norma penal A questo das lacunas da lei penal tem preocupado os juristas, na medida em que os processos de preenchimento da norma no podem contrapor-se aos ditames contidos nos princpios do Direito Penal, principalmente no princpio da legalidade. certo que no h lacunas no Direito, como um todo, pois o ordenamento jurdico perfeito e ntegro. O que existem so lacunas na norma penal, as quais devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito. Assim, no possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princpio da reserva legal, uma vez que no se pode estender-lhes o contedo em prejuzo do ru. Se o legislador elaborou a norma penal ou a lei penal incriminadora de maneira lacunosa, no se deve, a pretexto de interpreta-la ou complementa-la, ferir o princpio da legalidade ou da reserva legal. As normas penais no incriminadoras, porm, em relao s quais no vige o princpio da legalidade ou da reserva legal, quando apresentam falhas ou omisses, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela cincia jurdica. Portanto, ex vi do disposto no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (DecretoLei n. 4657, de 4-9-I942), so aplicveis ao Direito Penal a analogia, o costume e os princpios gerais de direito. 2.1.4 Norma penal incompleta Denomina-se norma penal incompleta, ou lei penal incompleta, segundo Andr Estefam (Direito penal I : parte geral. Coleo Curso & Concurso, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 19), ao fenmeno inverso ao da lei penal em branco, ou seja, quela lei determinada no preceito e indeterminada na sanso. A descrio da conduta tpica encontra-se perfeita no preceito primrio, ao passo que a sanso no consta da lei, que faz remisso a outra (ex.: Lei n. 2889/56, que pune o crime de genocdio). 1. Fontes formais mediatas As fontes formais mediatas so o costume e os princpios gerais de direito. 1. Costume

Nada mais do que o conjunto de normas de comportamento, a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por convico de sua obrigatoriedade. No pode o costume criar ou revogar uma lei penal, pois o princpio da legalidade reserva lei a exclusividade de estabelecer o crime e a respectiva pena. Mas o costume pode ser utilizado como forma de interpretao da lei, tendo, muitas vezes, ntida influncia na elaborao da lei penal. Nas leis ou normas penais incriminadoras comum encontrarmos termos que somente podem ter seu exato significado conhecimento mediante a anlise do costume de um povo, levando-se em conta as condies sociais em que o crime ocorreu. o caso das expresses dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a honra (art. 140 do CP); mulher honesta nos crimes contra os costumes (arts. 215 e 216 do CP); ato obsceno, tambm nos crimes contra os costumes (art. 233 do CP) etc. Distingue-se, entretanto o costume do hbito pela convico de sua obrigatoriedade. O costume carrega consigo certa carga de obrigatoriedade, que faz com que as pessoas o pratiquem de modo geral. J o hbito no traz em si nenhuma obrigatoriedade, tratando-se de meras formas de conduta praticadas pelas pessoas ao acaso. As espcies de costume so: - contra legem: que aquele que conflita com a lei, no tenha o poder de revoga-la ou modifica-la. Poderia ser citada como exemplo a contraveno penal do jogo do bicho; - secundum legem: que aquele que no conflita com a lei, apenas esclarece e auxilia na aplicao de seus dispositivos; - praeter legem: que aquele que funciona como elemento heterointegrador das normas penais no incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificandolhes o contedo e a extenso. 1. Princpios gerais de direito Previstos no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, esses princpios descansam em premissas ticas que so extradas, mediante induo, do material legislativo. Conforme bem esclarece Julio Fabbrini Mirabate ( Manual de direito penal: parte geral, I6. ed., So Paulo: Atlas, 2000, p.47), est o Direito Penal sujeito s influncias desses princpios, estabelecidos com a conscincia tica do povo em determinada civilizao, que podem suprir lacunas e omisses da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicao dessa fonte indireta a no-punio da me que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de leses corporais, quando o faz para colocar-lhe brincos. 1. Analogia no fonte do Direito Penal

A analogia o ato de aplicar a uma proposio, no prevista em lei, o regramento relativo a uma hiptese semelhante. No consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, antes em forma de integrao da lei. Assim, de acordo com o art. 4 da lei de Introduo ao Cdigo Penal, na presena de uma lacuna de ordenamento jurdico, deve o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Segundo Damsio E. de Jesus (Direito penal: parte geral I9. ed., So Paulo: Saraiva, I995, v. I, p. 43), para que seja permitido o recurso analogia exige-se a concorrncia dos seguintes requisitos:

que o fato considerado no tenha sido regulado pelo legislador; que tenha o legislador regulado situao que oferece relao de coincidncia, de identidade com o caso no regulado; que o ponto comum entre as duas situaes constitua o ponto determinante na implantao do princpio referente situao considerada pelo julgador.

- analogia legal (ou analogia legis); atua quando o caso no previsto regulado por um preceito legal que rege um semelhante: - analogia jurdica (ou analogia juris): ocorre quando de aplica, espcie no prevista em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudncia ou pelos princpios gerais de direito. A analogia pode ser ainda: - in bonam partem: quando o sujeito beneficiado pela sua aplicao: - in malam partem: quando o sujeito prejudicado pela sua aplicao. No nosso sistema penal admitida apenas a analogia in bonam partem, ou seja, somente se pode recorrer analogia, para suprir lacuna da lei, quando for para beneficiar o ru; nunca para prejudica-lo.