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DIREITO E MORAL

O nosso objetivo neste texto apresentar e explicitar alguns critrios usados pela doutrina para distinguir o direito da moral, mas sem querer com isso esgotar o assunto. Os critrios utilizados neste trabalho so aqueles que mais facilmente se apresentam em uma primeira anlise. Os critrios escolhidos foram pesquisados em obras de diferentes autores, sendo posteriormente feita uma contraposio entre eles. Ao final, conclumos que as caractersticas, embora estejam mais frequentemente em um tipo de norma que em outra, no pode ser considerada exclusiva e ainda, que a pretenso de separar direito e moral, restou-se frustrada, j que a partir das regras morais que surgem as regras jurdicas e estas so justificadas por aquelas, ou seja, diferentemente do que muitos pensam a moral que justifica o direito.

The objective of this text is to present and explain some of the criteria used by the legal doctrine to distinguish between law and moral, but without approaching the theme extensively. The criterium used in this study are easily presented in first analysis. The criterium were researched in the literature of different authors, and afterwards points of contrasts were highlighted. In the end, it was concluded that despite some characteristics being more frequent in one type of norm than in another, these must not be considered exclusive. Additionally, the objective to separate law and moral, remained unsuccessful, since legal rules arise from moral rules, latter justify the former. Moreover, in contrast to what is commonly believed in the legal-philosophical community, it is in fact moral that justifies law.

SUMRIO 1. Introduo 2. Autonomia e Heteronomia 3. Normas categricas e normas hipotticas 4. Unilateralidade e Bilateralidade 5. Coercibilidade 6. Concluso 7. Referncias bibliogrficas

INTRODUO

H muito tempo os juristas tentam separar em campos opostos o direito e a moral. Entendemos que se trata de tarefa bastante rdua, especialmente para ns. Isto se deve ao fato de que, em nossa concepo de tais sistemas normativos, no h verdadeira ciso. No mximo podem estar um pouco afastados um do outro, mas nunca totalmente separados. Para facilitar o entendimento da relao existente entre o direito e a moral, criaremos uma situao hipottica: um campeonato de natao. Suponhamos que o campeonato ser disputado por somente dois nadadores. Cada um nadar em raias diferentes. Embora exista uma raia para cada nadador, pode ser que durante a competio um nadador invada a raia do seu adversrio, mas logo ele retornar para a sua. Assim os nadadores sempre nadaro lado a lado, cada um em sua raia, mas na mesma piscina e sempre buscando o mesmo objetivo, qual seja a vitria. Assim tambm acontece com a moral e o direito, ambos sempre caminham lado a lado e com objetivos semelhantes. Existem elementos comuns entre eles, mas tambm aqueles que os diferenciam. Tanto o direito quanto a moral esto juntos na mesma piscina, digo, na mesma sociedade, ou seja, o direito e a moral pressupem a existncia de uma sociedade para se efetivar. E esta sociedade depende do direito e da moral para existir, pois, sem as suas regras os indivduos no conviveriam harmonicamente. Ou seja, direito e moral buscam realizar o mesmo objetivo na vida social: a regulao dos interesses e vontades particulares para que os indivduos possam viver em equilbrio. O nosso objetivo neste texto apresentar e explicitar alguns critrios usados pela doutrina para distinguir o direito da moral, mas sem querer com isso esgotar o assunto. Os critrios que iremos utilizar so: Autonomia e Heteronomia Normas Categricas e Normas Hipotticas Unilateralidade e Bilateralidade Coercibilidade

AUTONOMIA E HETERONOMIA

Um critrio bastante utilizado para tentar separar o direito da moral o que separa as normas em autnomas e heternomas. Dizemos que uma norma autnoma quando a pessoa que recebe o comando aquela que comanda. So regras que o indivduo, por meio da razo, elabora para si mesmo. soberana, no reconhece nenhuma outra norma, e nunca deve ser determinada por inclinaes sentimentais. Nas palavras de Kant apud, BOBBIO, 1997, p. 62: a autonomia da vontade a qualidade que a vontade tem de ser lei para si mesma (independentemente de uma qualidade qualquer dos objetivos do dever). J as regras heternomas so derivadas, por anttese, do conceito de heteronomia. E por isso, pressupem a existncia de dois sujeitos, o primeiro seria aquele que comanda que ordena, enquanto o segundo aquele que recebe o comando, o destinatrio da norma. Portanto, so pessoas distintas o emissor e o destinatrio. Aqui julgamos ser necessrio, como fizemos no critrio anterior mostrar as palavras de Kant:

Quando a vontade busca a lei que deve determin-la num lugar diferente de onde esta acostumada, segundo as suas mximas a instituir uma legislao universal, quando, conseqentemente, superando a si mesma, busca esta lei na qualidade de alguns dos seus objetos, resulta sempre de tudo isso uma heteronomia. A vontade no d ento a lei para si mesma: o objeto, ao contrrio, que lhe d, por efeito das suas relaes com ela. (Kant apud BOBBIO, 1997, p. 63)

Esta distino, de matriz Kantiana, acaba por concluir que somente as regras morais poderiam ser autnomas. Como j foi dito s a moral capaz de fazer com que o indivduo estabelea regras para ele mesmo. A regra moral surge no das experincias prticas do homem, mas antes disso, ela surge da razo humana. Vejamos isto nas prprias palavras de Kant apud BOBBIO,1997,p.52: O princpio da obrigao no deve ser buscado aqui na natureza do homem, nem nas circunstncias nas quais ele colocado neste mundo, mas a priori exclusivamente nos conceitos da razo pura.

No pensamento de Kant, o legislador da regra moral interno, e as regra morais decorrem da razo pura prtica do sujeito moral. A regra moral e a regra jurdica so, no fundo, ambas autnomas, uma vez que as regras jurdicas tambm so criadas pela razo prtica dos sujeitos que representam certa coletividade e esta razo prtica idntica do representado. Entretanto, o motivo determinante para o cumprimento da regra moral a adeso do agente. J a ao jurdica requer apenas a conformidade da ao regra, no a adeso interna. Ento ainda que a razo do agente no d sua adeso regra jurdica elaborada pelo legislador, aquele estar obrigado a cumpri-la. Assim, podemos ento concluir que as regras jurdicas so heternomas, ou seja, o legislador das normas jurdicas externo.

NORMAS CATEGRICAS E NORMAS HIPOTTICAS

Outro critrio utilizado para fazer tal distino, e que tambm remonta a Kant, o que separa os comandos em imperativos categricos e imperativos hipotticos. Esta distino se baseia na forma de se expressar o comando, ou seja, se expresso por um juzo categrico ou hipottico. Ao contrrio das leis naturais, as leis que se referem ao homem no descrevem uma ao, mas sim prescrevem. Os imperativos categricos podem ser definidos como aqueles que prescrevem uma ao que boa em si mesma. O indivduo as executa porque acredita que elas so boas, e no porque o seu descumprimento possa gerar para ele uma conseqncia no desejada. Um exemplo de norma categrica o seguinte: No se deve mentir. Os imperativos hipotticos, ao contrrio, prescrevem uma ao que boa para se atingir um fim desejado, assim podemos dizer que ela cumprida somente porque se deseja algo que est depois dela, que somente se alcana depois de cumprida a norma. exemplo de imperativo hipottico o seguinte: Se voc quiser sarar do resfriado, deve tomar aspirina. Segundo Kant os imperativos categricos pertencem legislao moral. Quanto aos imperativos hipotticos ele no fala com clareza se pertencem legislao jurdica, mas pelo estudo sistemtico de sua obra possvel concluir que sim.

4 UNILATERALIDADE E BILATERALIDADE

A unilateralidade uma caracterstica das regras morais. Elas existem numa relao do indivduo consigo mesmo, no necessria a presena de nenhuma outra pessoa. Isso podemos deduzir das caractersticas atribudas moral at aqui. J a relao jurdica s se realiza na relao entre pelo menos duas pessoas, o direito no se efetiva individualmente ou entre uma pessoa e uma coisa. Vejamos a doutrina: A relao jurdica o vnculo que pe duas pessoas, uma perante a outra, em relativa igualdade de condies. (MACHADO, 1995. p. 284)

A moral conhece apenas deveres, enquanto o direito reconhece os deveres, mas tambm os direitos. No mbito do Direito, o dever pressupe a existncia de um direito. o conceito de direito o ponto de partida do pensamento jurdico, e no o conceito de dever.

5 COERCIBILIDADE

O terceiro critrio que usaremos o da coercibilidade, mas para que comecemos realmente a tratar do carter diferenciador entre o direito e a moral, julgamos que seria melhor fazer alguns esclarecimentos preliminares. Coao ou coero? So palavras sinnimas ou no? No podemos afirmar nem que sim e nem que no. A doutrina sobre o assunto bastante controversa, h autores que as usam como sinnimas e outros que acreditam ser duas palavras distintas. Aqui adotaremos o entendimento de que se trata de palavras com significados diferentes. Falaremos primeiro do conceito de coao. Coao um termo tcnico que possui dois significados que so utilizados no mbito jurdico.

O primeiro significado aquele usado pelo Cdigo Civil, que nesse caso sinnimo tanto de violncia fsica quanto psquica. A coao no Cdigo Civil trata-se de um ato que quando praticado torna uma situao ftica, que praticada sem sua interferncia seria lcita, em ilcita, ou seja, para a realizao de um negcio jurdico, por exemplo, so necessrios de certos requisitos, um deles a vontade livre de vcios. A coao quando exercida, no modifica a vontade, ela continua a ser a mesma, mas modifica a sua emisso, que passa a ser diferente da vontade real. O segundo significado o mais importante para o nosso estudo. A coao, ento, entendida como fora organizada para fins do prprio direito. O direito precisa dessa fora organizada para garantir a efetividade de suas normas. Vejamos os comentrios da doutrina a este respeito:

Coao, portanto, significa duas coisas: de maneira genrica, tal como aquela configurada no art. 151 do C.C., corresponde violncia, fora que interferindo, vicia o ato jurdico; em sua segunda acepo, no o contraposto do direito, mas ao contrrio, o prprio Direito enquanto arma da fora para garantir o seu cumprimento. A astcia do Direito consiste em valer-se do veneno da fora para impedir que ela triunfe... (REALE.2003, p.71)

A coao como violncia ou ameaa de violncia imposta vontade da parte, velha conhecida dos juristas, mas no podemos dizer o mesmo da coero. A coero passou a ser utilizada pelos juristas mais recentemente, precisamente no sculo passado. Procuramos em nosso dicionrio da lngua portuguesa, o significado para as duas palavras. A palavra coao possui dois significados, assim so palavras homnimas, homgrafas e homfonas, ou seja, com mesma grafia e pronncias, mas de origens etimolgicas e significados diferentes. O significado que nos interessa : Coao - ato ou efeito de coagir; jur. constrangimento, violncia fsica ou moral imposta a algum para que faa ou deixe de fazer ou permita que se faa alguma coisa. De origem latina, vem de coactio, onis radical coactum, cogere. Coero ato ou efeito de represso; jur. fora exercida pelo Estado para fazer valer o direito; coibio. De origem latina, vem de coercio, onis ? coercene.

O resultado fica mais interessante quando recorremos aos dicionrios de filosofia. Neles as caractersticas mais marcantes nos dois termos so a individualidade da coao e a generalidade da coero, ou seja, a coao encontra-se no agente fsico, enquanto a coero atinge a coletividade, visto que ela decorre da lei. O Professor Edgar Godi da Mata Machado ao falar do assunto adota a posio de diferenciar a palavras coao e coero, e mostrando preferncia por essa ltima, termina o assunto da seguinte forma:

defeitos, assim, estamos certos, alguns equvocos iniciais usaremos em nosso estudo o termo coero, embora reconheamos ser essencial, mesmo para a compreenso da tese que sustentamos, nunca perder de vista a sinonmia entre o vocbulo preferido e coao. (MACHADO,1999, p.37)

Assim como o ilustre professor, o nosso vocbulo preferido ser coero. Agora podemos ento voltar ao nosso assunto principal, ou seja, os critrios de distino entre direito e moral. Nas vrias citaes de diferentes autores que fizemos para demonstrar como eles diferem a moral e o direito de maneira igual, mas com palavras diferentes, claro o posicionamento deles em relao a esse critrio. Em todas elas, os autores colocam a moral como sendo incoercvel e o direito como coercivo. No se pode obrigar algum ao cumprimento de uma regra moral, ela deve ser cumprida espontaneamente. Para Kant, a regra moral deve ser cumprida simplesmente porque dever. Ela deve contar com a adeso do agente. Se ao contrrio, se cumpre a regra moral por interveno de fatores externos ao agente, ela deixa de ser moral. Diferentemente a regra jurdica cumprida por meio da coero. Coero esta exercida pelo Estado, atravs de leis que se no forem obedecidas tero como conseqncia uma sano. Desta conseqncia somos levados a outro critrio distintivo: a sano externa e a sano interna. Quando desobedecemos a uma regra moral, podemos sofrer uma sano, que ser somente interna. A sano interna aquilo que comumente chamamos de remorso, a

culpa que sentimos por ter praticado o ato moralmente rejeitado. Assim ela refora a autonomia da regra moral. A regra jurdica descumprida enseja tambm uma sano, mas uma sano externa, imposta pelo Estado, pela fora institucionalizada. Gostaramos de fazer aqui uma observao sobre sano. A sano comumente usada para designar uma conseqncia desagradvel advinda do descumprimento de uma norma. Mas o termo sano no se refere somente a castigo. As normas premiais impem sanes, mas sanes que em nada so desagradveis, pelo contrrio, elas facultam um benefcio aos cumpridores da norma. De todos os critrios utilizados, acreditamos ser este ltimo o mais fraco. No mesmo sentido comente Machado: No a coero que define o direito, nem quanto a seu contedo nem na maneira pela qual se exprime; isto , a determinao exterior da vontade, pelo uso da fora fsica, suposto monoplio do Estado, no diz o que o direito nem distingue a regra de direito das outras normas de conduta humana, as morais e as de mera conveno social. (MACHADO,1999, p.241)

6 CONCLUSO

Em nosso texto, procuramos no ficar presos a somente uma corrente de pensamentos e nem a um s autor, buscamos refletir sobre o entendimento de vrios, mas nos surpreendemos, pois no h muita divergncia entre eles, quanto distino entre direito e moral, o que existe so diferentes formas de dizer basicamente a mesma coisa. Vejamos os conceitos de alguns destes pensadores.

Para Miguel Reale, a diferena entre Direito e moral seria: a moral incompatvel com a violncia, com a fora, ou seja, com a coao, mesmo quando a fora se manifesta juridicamente organizada. O filho que, mensalmente, paga a prestao alimentcia por fora do imperativo da sentena, s praticar um ato moral no dia em que se convencer de que no

est cumprindo uma obrigao, mas praticando um ato que enriquece espiritualmente, com tanto mais valia quanto menos pesar nele o clculo do interesse. (REALE, 2003, p. 46)

Vicente Ro expe o seguinte pensamento: Na verdade, se ambas tm por objeto os atos humanos, uma, a moral, os encara, por modo predominantemente, em seu momento interno, volitivo, ao passo que a outra, o Direito, os regula precipuamente quando se exteriorizam. (1999, p. 72)

Paulo Dourado de Gusmo (2008, p.72) termina o seu captulo referente ao Direito e a moral com a seguinte frase: o direito heternomo, bilateral e coercvel, enquanto a moral autnoma, unilateral e incoercvel. Adolfo Snchez Vasquez tambm tem o mesmo posicionamento. Vejamos o que ele diz:

dado que a moral cumpre-se como j assinalamos uma funo social vital, manifesta-se historicamente desde que o homem existe como ser social e, portanto, anteriormente a certa forma especfica de organizao social (a sociedade dividida em classes) e da organizao do Estado. Dado que a moral no exige a coao estatal, pode existir antes da organizao do Estado. O direito, ao contrrio, por depender necessariamente de um dispositivo coercitivo externo de natureza estatal, acha-se ligado ao aparecimento do Estado. (VASQUEZ, 2000, p. 100)

A lei moral mais comprometedora, pois como est diretamente relacionada com a conscincia humana, ela nos impe que alm de no prejudicar, no fazer o mal aos outros, que pratiquemos o bem; ela quer que faamos algo de bom em si, sem recompensas. A norma jurdica no tem esse mesmo intuito, ela menos comprometedora na medida em que quer somente que nos abstenhamos de praticar o mal. Neste sentido, comenta a doutrina do Direito:

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a moral se importa exclusivamente com o carter; se a lei se ocupa com o carter porque v nele apenas a possvel fonte de aes exteriores, interessa-se, por exemplo, pelo carter anti-social do criminoso, exposto pelo seu crime, to somente pelo fato de permitir que se anteveja a prtica de novos delitos. (RADBRUCH, 1999, p. 5)

Ao submetermos a norma moral e a jurdica legalidade, a norma jurdica continuar sendo jurdica, mesmo que para o seu cumprimento seja necessrio provocar naquele indivduo, ao qual ela est dirigida, o temor da pena. A moral no se pode obter a fora, a legalidade qual ela est submetida somente interna, ou seja, de cada indivduo. Mais uma vez refora o mesmo autor: a moral no se obtm fora, fato to verdadeiro quanto poder coagir algum ao cumprimento do dever, mas no ao sentimento do dever, da responsabilidade. (RADBRUCH, 1999, p. 6). Queremos dizer que no possumos aqui a pretenso de explorar todos os critrios existentes para fazer tal distino, mas apenas destacar os pontos que entendemos ser mais relevantes e ajudar aqueles que iniciam os estudos jurdicos a passar por esse primeiro obstculo. Devemos ressaltar, contudo, que no obstante tudo o que falamos o que h uma tentativa de encontrar critrios que possam fazer a distino, mas temos que ter em mente que o critrio no exclusivo do direito ou da moral. O que podemos dizer que predominantemente a moral constituda por norma autnomas e categricas, mas com isso no exclumos a possibilidade destas caractersticas estarem presentes nas normas jurdicas e vice-versa e at mesmo em outros tipos normativos que no fizeram parte de nossos estudos, como as normas religiosas, as costumeiras entre outras. Portanto, o que houve at hoje foi somente a tentativa de separar a moral e o direito. Acreditamos ser impossvel tal pretenso, pois a partir das regras morais que surgem as regras jurdicas e estas so justificadas por aquelas, ou seja, diferentemente do que muitos pensam a moral que justifica o direito, lembrando aqui o que j falamos anteriormente, que a moral surge da razo humana, daquilo que ela entende como correto diante da universalidade. Assim, a regra jurdica deve estar o mais prxima possvel das regras

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morais e das costumeiras, para que efetivamente seja aceita pela sociedade qual ela se destina e conseqentemente seja cumprida.

O dever tico, que apresenta sua lei ao nosso querer e agir, de natureza trplice: as regras de um agir bom, adequado e justo produzem a moralidade, o costume e finalmente o direito. (RADBRUCK, 1999, p. 01).

como um bolo que tem como principais ingredientes a farinha e os ovos, que depois de pronto no possvel identific-los, mas sem eles o bolo no existiria. Assim o direito, que se forma a partir da moral e dos costumes. Habituamos-nos a ver o direito como sendo auto-suficiente, como se ele tivesse comeo e fim nele mesmo. Kelsen ao escrever a Teoria Pura do Direito, foi bastante criticado quando recorreu a Norma Fundamental para explicar a origem do direito, deixando assim de ser uma teoria pura do direito. E o que seria ento a norma fundamental seno regras morais, ou seja, aquelas criadas pela razo humana. O direito quando insiste em se desligar de suas origens, quando acredita ser possvel preocupar-se somente com as exterioridades das aes humanas, comete um grande erro, pois no existem relaes entre seres humanos realizadas sem algum tipo de sentimento.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. 3. ed. rev. Bauru: EDIPRO, 2005. GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 36. ed. rev. com alt. Rio de Janeiro: Forense, 2005. MATA MACHADO, Edgar de Godi da. Elementos de teoria geral do direito: introduo ao direito. 4. ed. Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1995. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 4.ed.rev. Coimbra: Armenio Amado, 1961. 2v. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos: noes gerais, direito positivo, direito objetivo, teoria geral do direito subjetivo, anlise dos elementos que constituem os direitos subjetivos . 6. ed. anot. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. SNCHEZ VZQUEZ, Adolfo. tica. 29. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007.

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