A formao do Estado brasileiro: em busca do sentido de uma teoria da constituio constitucionalmente adequada.

Marcelo Barros Jobim*

[...] pourquoi ngligerions-nous le vrai type du bon, pour nous en tenir imiter une copie? levons-nous tout dun coup lambition de vouloir nous-mmes servir dexemple aux nations.1 Sieys

1. O eterno descobrimento do Brasil

realmente possvel conhecer o Brasil por meio de sua Histria? possvel e vlido avaliar a evoluo poltico-constitucional brasileira a partir de teorias constitucionais tradicionais? Se possvel, como identificar a existncia de uma teoria constitucional constitucionalmente adequada realidade histrica e social brasileira? 2 So questes dessa natureza que nos aventuramos a enfrentar neste trabalho. Sem desmerecer os esforos tericos de importantes pensadores da teoria constitucional, procuramos filtrar suas ideias, e associ-las ao pensamento de autores brasileiros, com o escopo de melhor interpretar a experincia constitucional do Brasil ao longo do tempo. Seguindo a proposta da presente coletnea, que pretende trazer temas metajurdicos para a compreenso do universo do Direito, e ao mesmo tempo em sintonia com a meta do estudo ora desenvolvido de fazer uma anlise da teoria constitucional a partir da contribuio de pensadores brasileiros, fazemos nossa a observao do mestre Bonavides:
No unicamente a economia, nem exclusivamente a sociologia, nem tampouco a cincia poltica que se acham

* Professor de Direito Constitucional. Mestre em Direito Pblico pela UFPE. Autor do livro Pena de Morte no Brasil: um desafio s clusulas ptreas. Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas. 1 [...] por que negligenciaramos o verdadeiro modelo do bem, limitando-nos a imitar uma cpia? Elevemo-nos de uma vez ambio de querermos ns mesmos servir de exemplo s naes. SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que Le Tiers tat? Paris: ditions du Boucher, 2002, p. 46. 2 A ideia de uma teoria da constituio constitucionalmente adequada originada da teoria da constituio dirigente de Canotilho, para quem a compreenso da constituio s ganha sentido teortico-prtico quando referida a uma situao constitucional concreta, historicamente existente num determinado pas. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 154.

capacitados a nos ministrar essa modalidade de subsdios bsicos, seno tambm a histria constitucional propriamente dita, aquela volvida para a experincia poltica do passado, obrigando-nos a reflexes crticas, arrastando-nos sobretudo avaliao de erronias e acertos, acerca dos quais uma estimativa de conscincia nos forraria de repeti-los, conjurando por essa via desastres, surpresas e emboscadas.3

Num artigo publicado em peridico com circulao em Alagoas, sob o ttulo Que Histria Essa?, em abril de 2000, ou seja, durante as comemoraes dos 500 anos do Brasil, formulei algumas observaes pertinentes. justamente a partir desse texto que reproduzo os pontos para estabelecer as ideias iniciais do presente estudo. Entendo que no se deve confundir verdade com realidade e que necessrio ter a noo de que a Histria no apenas uma anlise fria e oficial do passado. Devemos, sim, constru-la no dia-a-dia para que no futuro ela no seja ensinada de outra forma. Em primeiro lugar, da polmica para saber se foi Cabral ou Pinzn quem primeiro chegou realmente em Porto Seguro, ou em Cabo de Santo Agostinho, ou em qualquer outro lugar, o que se pode dizer que na verdade esse lugar no foi no Brasil... ainda. Considero equivocada a expresso descobrimento do Brasil, porque no se poderia descobrir o que no existia, ou seja, um Pas ou um Estado nacional. Na verdade, a descoberta foi a de uma terra apenas habitada por ndios. No estou a desmerecer a figura dos primeiros habitantes desta belssima terra que, sculos depois da chegada dos europeus, veio a se transformar em territrio de um sofrido Pas. At porque, do estudo de Teoria Geral do Estado, depreende-se que Nao todo territrio devidamente habitado por uma populao de mesma lngua, cultura e costumes. A diferenciao entre Estado e Nao j foi enfrentada por diversos autores, dentre eles Dallari, que nos traz a seguinte lio:
Em concluso, o Estado uma sociedade e a Nao uma comunidade, havendo, portanto, uma diferena essencial entre ambos, no se podendo dizer, com propriedade, que o Estado uma Nao ou que um produto da evoluo desta. Para obter maior integrao de seu povo, e assim reduzir as causas de conflitos, os Estados procuram criar uma imagem

BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 9 ed.. Braslia: OAB Editora, 2008, p. 19.

nacional, simblica e de efeitos emocionais, a fim de que os componentes da sociedade poltica se sintam mais solidrios. [...] Assim, a submisso a um governo comum, o uso da mesma lngua, a aceitao de muitos valores culturais comuns, bem como a comunidade de interesses, tudo isso insuficiente para fazer do Estado uma Nao, mas til para a obteno de maior solidariedade na persecuo dos objetivos da sociedade poltica.4

Se identificarmos as caractersticas acima de Nao nas comunidades nativas formada pelos ndios, podemos dizer que o que foi realmente descoberto, no sentido etimolgico da palavra, foi uma terra povoada por naes indgenas.5 Interessante constatar a presena de outros povos nesta terra que, na viso dos portugueses, era recm-descoberta. Ningum melhor do que um pertencente cultura indgena para nos contar essa parte da histria:
Ao longo de cerca de 5.000 anos, at a chegada dos portugueses, muitos povos vindos do outro lado do oceano passaram pelo Brasil. Alguns vinham comercializar com os antigos daqui, outros vieram se aventurar, e outros ainda realizar operaes at hoje misteriosas para os estudiosos, alm de colonizaes esparsas. Por aqui aportaram egpcios, cananeus, trtaros, babilnios, fencios, hititas, hebreus. A presena deles est registrada em escritas rnicas em pedras milenares, ou seja, a escrita dos vikings, assim tambm em escritas de caractersticas fencias, hebraicas, trtaras.6

Sendo mais realista, a nossa formao como Estado brasileiro foi fruto da usurpao de uma cultura, cujos massacres j foram retratados em obras literrias e filmes, com destaque para o fato histrico da conquista dos sete povos das misses, no Rio Grande do Sul, incio do sculo XIX. A importncia desse raciocnio a compreenso de que, na verdade, o Brasil no foi descoberto, mas sim elaborado, construdo ou formado e, ainda, s a partir de trs dcadas depois do descobrimento das naes indgenas. Quer dizer, deve-se evitar a noo de que ele tenha aparecido, de uma vez, a partir do momento em que os portugueses viram impossibilitado o comrcio de especiarias com as ndias
4

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 137. 5 Observe-se a caracterstica da solidariedade apontada por Dallari, a fim de identificar o conceito de Nao, e a referncia tradio solidria dos grupos indgenas, feita por Darcy Ribeiro em O Povo Brasileiro a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 170. 6 JECUP, Kak Wer. A Terra dos Mil Povos histria indgena do Brasil contada por um ndio. So Paulo: Petrpolis, 1998, p. 45.

e iniciaram a colonizao.7 Na verdade, aquela construo da identidade poltica e cultural brasileira comeou da. Esse processo de formao do Estado brasileiro pode ser definido por meio do que Pontes de Miranda denominou de Proto-Estado8, ou seja, as assimilaes metajurdicas do ente poltico soberano. Para o jurista alagoano, toda teoria do Estado seria eminentemente uma teoria jurdica. Partindo desse entendimento, fcil constatar que no se haveria como falar em Estado brasileiro durante os perodos pr-colonial, o da colonizao, ou mesmo da sua promoo a Reino Unido Portugal em 1815. A histria de descobrimento do Brasil pode passar uma ideia errada de que ns estvamos aqui e finalmente fomos encontrados pelos hericos portugueses que nos conduziram ao cenrio poltico internacional. Na verdade, a chegada dos europeus deve ser vista pela tica dos ndios como, de fato, foi brilhante e misticamente definida como a inveno do tempo,9 por Kak Wer Jecup, em seu belssimo livro. Um dado elementar pode corroborar o entendimento de que descobrimento do Brasil uma ideia falsa. Basta comparar a Histria do Brasil com a dos Estados Unidos. Com formao histrica de caractersticas relativamente semelhantes, resguardadas as devidas diferenas econmicas e polticas, ambos foram colonizados por exploradores europeus, eram pertencentes ao mesmo continente descoberto, e se tornaram Estados por um processo de independncia. Sem contar que, em ambas as histrias, h tambm o registro da destruio de culturas nativas.

Os livros de Histria do Brasil nos contam que durante 30 anos, entre a chegada de Cabral e o incio do processo de colonizao, o Brasil foi relegado ao esquecimento. COSTA, Lus Csar Amad; A. MELLO, Leonel Itaussu. Histria do Brasil. So Paulo: Scipione, 1999, p. 37. Tal perodo ficou denominado como Pr-colonial. 8 PONTES DE MIRANDA, Luis Francisco. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed., vol. I, So Paulo: Max Limonad, 1953, p. 39. 9 A idia de inveno do tempo parece inferir uma forma mstica, prpria da cultura indgena, de traduzir os fenmenos da natureza. Ela indica que, com a chegada dos europeus, o modo de vida natural dos ndios foi obrigado a conviver com a tradio ocidental representada pela abordagem analtica do pensamento do homem civilizado, no qual a contagem em nmeros se aplica a todos os setores das relaes humanas, inclusive a noo de tempo. Para um estudo da relao entre racionalidade e misticismo, como mtodos de conhecimento, ver CAPRA, Fritjof. O Tao da Fsica: um paralelo entre a Fsica Moderna e o Misticismo Oriental . So Paulo: Cultrix, 1983; GOSWAMI, Amit. O Universo Autoconsciente: como a conscincia cria o mundo material. Rio de Janeiro: Editora Rosa dos Ventos, 2003; NUNES SOBRINHO, Rubens Garcia. Plato e a Imortalidade: mito e argumentao no Fdon. Uberlndia: EDUDFU, 2007.

Mas, percebe-se que apenas na Histria do Brasil que encontramos a noo de descobrimento do ente poltico que se tornou independente sculos depois da chegada dos europeus. Entretanto, no h referncia na Histria dos Estados Unidos a um descobrimento dos Estados Unidos, pois a principal referncia que se faz ao descobrimento, ou descoberta, do continente americano, elegantemente narrada por Cristvo Colombo em seus Dirios da Descoberta da Amrica. Apenas para ilustrao, eis o trecho final de uma de suas Cartas do Almirante aos Reis Catlicos:
Que chore por mim quem ama a caridade, a verdade e a justia. No fiz esta viagem para obter honrarias e riquezas porque a minha esperana j estava completamente morta. Dirijo-me s Vossas Majestades com a melhor das intenes e desvelos. Suplico-vos humildemente que, se a Deus aprouver tirar-me daqui, que aja por bem abenoar a minha ida a Roma e a outras romarias. Cuja vida e augusto estado guarde e engrandea a Santssima Trindade. Escrito nas ndias,10 na ilha da Jamaica, a 7 de julho de 1503.11

Mas, desde quando podemos dizer que a terra brasilis comeou a ser realmente o Brasil? Compreende-se que um verdadeiro Pas, ou Estado, aquele regido por leis prprias, promulgadas por seus legtimos representantes. Para isso, temos a formao de um Poder Constituinte que vai elaborar a primeira Constituio, documento equivalente a um registro de nascimento de qualquer Estado nacional. Sabe-se, ento, que o Brasil, ou o que viria a ser ele, demorou muito para ter uma legislao genuinamente brasileira, tendo sido vigente at o ano de 1521 as Ordenaes Afonsinas, depois as Ordenaes Manoelinas, at 1603, e a partir da as Ordenaes Filipinas que, como se v, carregavam os nomes dos respectivos soberanos europeus (dois portugueses e um espanhol, respectivamente)

correspondentes a cada poca. Vale observar que essas Ordenaes lembram a referncia de Uadi Lammgo Bulos classificao de Jorge de Miranda denominada de

10

O explorador nem sequer se deu conta de ter descoberto um novo continente, pois pensava se encontrar nas ndias, para onde teria viajado por outra e desafiadora rota. Da mesma forma, o famoso grito de Terra vista! da tripulao de Cabral foi dirigido a um lugar at ento desconhecido por eles, segundo a Histria oficial. Uma observao importante que, se levarmos em considerao a existncia de povos na nova terra recm-descoberta, para descaracterizar a idia de descobrimento do Brasil, esse entendimento tambm se aplicaria ao prprio continente americano, que tambm j era habitado, e s foi descoberto na viso dos europeus. 11 COLOMBO, Cristvo. Dirios da Descoberta da Amrica: as quatro viagens e o testamento. Trad. Milton Persson. Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 205.

heteroconstituio,12 ou seja, um tipo de Constituio que rene a vontade de vrios povos e elaborada por uma nica autoridade soberana.13 Sob a perspectiva do Constitucionalismo, o Estado brasileiro s pode ser visto como tal a partir de sua primeira Constituio, em que pese todas as implicaes relativas legitimidade de sua formao, do que trataremos adiante. O vnculo entre Estado (e/ou Sociedade) e Constituio foi definido pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, mais precisamente em seu art. 16, que dispunha: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a separao dos poderes for determinada, no possui Constituio.14 A Declarao Francesa foi um dos marcos mais importantes para a verso clssica do Constitucionalismo ocidental. Este preceito do art. 16 supracitado talvez seja o limite do aspecto de generalidade atribudo Teoria Geral da Constituio, cuja aplicao para se compreender as peculiaridades dos respectivos Estados constitucionais deve se ater ao constitucionalmente adequado. No se nega a importncia de valiosos estudos de doutrinadores estrangeiros, mas parece-nos que a realidade constitucional brasileira deve ser compreendida a partir de dois pontos principais: das particularidades da histria nacional, e das anlises desenvolvidas por pensadores brasileiros. Sem essa abordagem, estaremos sempre repetindo vcios do passado, na tentativa de aplicar teorias estrangeiras como se fossem frmulas prontas e adaptadas a qualquer realidade poltica. Da a dificuldade, muitas vezes, de se organizar certos institutos polticos, a exemplo do federalismo brasileiro, do sistema de controle de constitucionalidade, dos mtodos de aplicao constitucional, da validade de normas internacionais na ordem jurdica interna, da efetividade de direitos fundamentais etc. Devido a essa forma equivocada e elitista de fazer cincia, quase sempre determinada por uma vaidade acadmica, mascarada pelo pomposo mtodo (e nem sempre corretamente aplicado) de direito comparado, ficamos submetidos a

12

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 9 ed. So Paulo, 2009, p. 42. Embora as Ordenaes no possam ser vistas como Constituies, elas pareciam representar esse carter de heterogeneidade legislativa na forma como vigoravam na poca. 13 A perspectiva de uma heteroconstituio, a partir da viso de BULOS, foi oportunamente observada pelo colega professor Mrcio Rocha, mestrando pela UFAL, a quem agradeo pela contribuio, em razo da pertinncia ao tema abordado neste trabalho. 14 Article 16 - Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de Constitution.

uma verdadeira dependncia intelectual de hermticas teorias estrangeiras, originadas de pesquisas que se debruam sob outras e distantes realidades. Em conseqncia, resulta o que magistralmente est expresso nas vibrantes lies de Holanda:
A tentativa de implantao da cultura europeia em extenso territrio, dotado de condies naturais, se no adversas, largamente estranhas sua tradio milenar, , nas origens da sociedade brasileira, o fato dominante e mais rico em consequncias. Trazendo de pases distantes nossas formas de convvio, nossas instituies, nossas ideias, e timbrando em manter tudo isso em ambiente muitas vezes desfavorvel e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra.15

Considerar nossa histria e os estudos de ilustres pensadores brasileiros, fincando razes em nossas razes, sem, contudo, criar uma ilha cultural. Interpretar e filtrar as avanadas teses denominadas aliengenas. Assim, emancipando-nos intelectualmente, acreditamos poder compreender melhor nossa realidade poltica. Tal a proposta deste trabalho que ora apresento. 2. A fase colonial e o problema da fragmentao do poder poltico Um dos versos mais contraditrios de nosso Hino Nacional o que induz a grandeza territorial do Brasil como um dado natural:
Gigante pela prpria natureza s belo, s forte, impvido colosso E teu futuro espelha esta grandeza Terra adorada!

Mais uma vez, a grandeza natural do Brasil se confunde com a falsa perspectiva de seu descobrimento. No mnimo, temos um sofisma potico: tudo que j prprio da natureza preexiste e pode ser descoberto, nunca inventado; se o Brasil gigante por natureza, ele preexistia; logo, foi descoberto. O problema est justamente na premissa menor. A natureza jamais poderia criar, grande ou pequeno, um Estado nacional, o qual fruto de histricas transformaes sociais e polticas; logo, um fenmeno cultural. O Estado um estgio evolutivo da organizao social, a ponto de ser genericamente denominado de sociedade politicamente organizada. Como se pode entender, da satisfao das necessidades do homem nasceu a sociabilidade. O Estado surge a partir do momento em que essa satisfao das necessidades em sociedade necessitou do estabelecimento
15

HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 31.

do mtodo coercitivo, da as implicaes relativas ao Direito como fora, inerente sociedade poltica.16 Pois bem. A natural grandeza referida no Hino s poderia ser associada ao continente americano descoberto. De fato, a grande extenso territorial do novel continente foi motivo de muitas disputas entre os exploradores. Em seu hemisfrio sul, tal disputa resultou no conhecido acordo entre espanhis e portugueses, dando ensejo ao denominado Tratado de Tordesilhas.17 No lado portugus, a colnia foi dividida em 12 capitanias, cujos governantes, que receberam as terras da Coroa portuguesa, eram sucedidos por seus descendentes. Assim, as capitanias eram denominadas hereditrias e seus governantes, os donatrios. Entretanto, no teve xito essa primeira forma de organizao poltica da colnia. Observa Da Silva que
Das doze capitanias, poucas prosperaram, mas serviram para criar ncleos de povoamento dispersos e quase sem contato uns com os outros, contribuindo para a formao de centro de interesses econmicos e sociais diferenciados nas vrias regies do territrio da colnia, o que veio a repercutir na estruturao do futuro Estado brasileiro.18

Como reao a essa disperso, foi institudo o sistema de governadores-gerais para tentar unificar a organizao da colnia. O governo portugus buscava evitar eventuais dissabores advindos da fragmentao do poder poltico, causado principalmente pela grande extenso territorial da parte que lhe coube no tratado com a Espanha. Em cada capitania, os donatrios exerciam um amplo poder poltico, cujo controle era dificultado pela precariedade de transporte e comunicao da poca. A sada foi estabelecer uma poltica unificadora

16

Cf. ALBUQUERQUE MELO, Tutms Airan de. Ubi societas ibi jus?: o Direito e as sociedades primitivas. In: Revista de Estudos Sociojurdicos. Macei: SEUNE/EDUFAL. Ano 2, n. 2, jan./jun. 2006, p. 15-62. Para o autor, apenas a sociedade poltica exigiria o reconhecimento do Direito, pois as sociedades primitivas eram destitudas de ordem jurdica, uma vez que no eram organizadas pelo elemento fora. Discordamos, ligeiramente, desse entendimento. Para ns, a fora inerente ao poder poltico, enquanto caracterstica do elemento subjetivo Estado. O direito o referencial ordenador, ou seja, as regras vigentes na e para uma determinada sociedade, e que seria viabilizado pelo convencimento, nas sociedades homogneas primitivas, ou pela fora, nas sociedades polticas complexas modernas. Nestas ltimas, o Estado se apresenta como o elemento impositor das regras (direito); ou de uma forma legtima, como nas democracias, ou ilegtima, nas autocracias. 17 Corroborando o entendimento aqui expressado, a respeito da incoerncia do verso que canta o gigante pela prpria natureza, h de se destacar que a expanso territorial para alm do tratado de Tordesilhas se deu pelas empreitadas dos Bandeirantes, em busca de riquezas naturais, alargando a fronteira oeste do territrio colonial. 18 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 69.

Foi, ento, elaborado um documento intitulado Regimento do Governador-Geral que estabelecia as regras do governo poltico colonial. Evidente que muito longe se encontrava esse Regimento de ser comparado com uma Constituio, porm, de certa forma, tinha um ntido aspecto de norma constitucional. Se pensarmos em Constituio como uma norma que organiza o poder poltico, determinando, dentre outras matrias, as competncias das autoridades polticas, ento teramos no Regimento uma aparncia de regra constitucional, uma vez que este documento definia as atribuies do Governador-Geral, o representante da Coroa portuguesa na Colnia. Essa fragmentao poltica teve significativos reflexos futuros, o que demonstra que no s foi de to difcil soluo no passado, como nos deixou um legado que causou vrios estragos em importantes perodos da histria brasileira, se que nos livramos dele por completo. Eis a precisa observao de Da Silva:
Nesse sumrio j se v delinear a estrutura do Estado brasileiro que iria constituir-se com a Independncia. Especialmente, notamos que, na disperso do poder poltico durante a colnia e na formao de centros efetivos de poder locais, se encontram os fatores reais do poder, que daro a caracterstica bsica da organizao poltica do Brasil na fase imperial e nos primeiros tempos da fase republicana, e ainda no de todo desaparecida: a formao coronelista oligrquica.19

A relao entre a histrica fragmentao poltica, na formao do Estado brasileiro, e as caractersticas do fenmeno do coronelismo, pode ser destacada aqui como um dos mais genunos aspectos de identidade poltico-cultural que delineiam importantes fatores da realidade brasileira contempornea.

3. Fase monrquica: primeiras influncias Curiosamente, um dos fatos marcantes da histria brasileira, o qual impulsionou significativamente sua evoluo poltica, teve origem em um importante evento histrico ocorrido l na Europa: o bloqueio continental imposto por Napoleo Bonaparte, em 1806. Visando a enfraquecer economicamente a Inglaterra, o imperador francs proibiu os pases europeus de comerciarem com os ingleses.

19

Idem, p. 72.

Portugal, que na poca amargava uma certa dependncia econmica e poltica com a Inglaterra, viu-se recuado. A soluo encontrada foi literalmente fugir para a sua colnia na Amrica. A vinda da famlia real fez D. Joo transferir a sede da Coroa para o Brasil, que j apresentava relativos contornos de identidade tnica e cultural e que j havia sido palco de importantes focos de revolta, com destaque para a Inconfidncia Mineira, em 1789, de forte influncia liberal e de clara motivao emancipatria. Economicamente mercantilista, Portugal foi instado a adotar o modelo burgus do liberalismo econmico, cuja medida principal adotada foi a abertura dos portos brasileiros para o comrcio com outros pases, medida necessria para oxigenar a complicada situao financeira causada pelos rebulios de Napoleo na Europa. Numa situao geograficamente confortvel, e para legitimar sua permanncia, em fevereiro de 1815, D. Joo VI promove o Brasil a um relevante status poltico: o de Reino Unido a Portugal. A metamorfose poltica brasileira passava por um perodo aparentemente calmo, no fosse a Insurreio Pernambucana de 1817. Com Napoleo derrotado, mais cmoda era a situao na Europa, mas em Portugal haviam surgido alguns problemas polticos, o que provocou o retorno da famlia real, no sem algumas suspeitas:
O embarque da famlia real ocorreu em meio a grande agitao nacional. Espalhara-se notcia de que os navios que conduziriam a Corte estavam repletos de ouro, que o tesouro do Banco do Brasil teria sido saqueado. A populao revoltada cantava pelas ruas do Rio de Janeiro: Olho vivo/p ligeiro/vamos a bordo/buscar dinheiro. E iriam mesmo, no tivesse D. Pedro ordenado a disperso violenta da populao que se dirigia ao porto.20

D. Pedro j havia assumido a regncia, por decreto de seu pai, D. Joo VI que, de volta Portugal, participava de sesses das cortes portuguesas que, por sua vez, exigiam o retorno de D. Pedro e a recolonizao do Brasil. O primeiro e pomposamente autodenominado Imperador do Brasil decide ficar, tendo incio o processo de independncia, oficialmente declarada em 1822.

20

COSTA, Lus Csar Amad; A. MELLO, Leonel Itaussu. Histria do Brasil. So Paulo: Scipione, 1999, p. 144.

3.1. Constituio Liberal x Estado Absoluto A formao da primeira Assembleia Constituinte brasileira foi marcada por uma sucesso de atos que j prenunciavam a conturbada vida constitucional do Brasil, desde a sua convocao, por decreto, passando pela sua dissoluo, na forma de um golpe, e finalizando com a outorga da Constituio de 1824. Todos esses atos protagonizados por uma nica pessoa: o todo-poderoso Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil, D. Pedro I.21 E aqui, comeamos a apontar algumas particularidades do incio do constitucionalismo brasileiro. A Constituio era o elemento fundamental de legitimao do poder poltico, e tal ideia estava na esteira do pensamento mundial22, desde a Declarao de Direitos francesa, de 1789, que foi precedida pela Declarao de Independncia americana, de 1776. No se deve esquecer da precoce formao liberal inglesa que, aps a Revoluo Gloriosa, de 1688, tambm proclamou o seu Bill of Rights, consagrando a essencial doutrina poltica da supremacia do Parlamento. Um ponto pode ser destacado como marcante dessa transformao para os novos tempos, e que foi a despersonificao do Poder. A fase poltica baseada na ideia de um poder associado figura pessoal do monarca, to bem representado na famosa frase de Lus XIV, L`Ett c`est moi (O Estado sou eu), foi substituda pela volunt gnrale (vontade geral), de Rousseau. A evoluo poltica trocou o R pelo L, mudando o Rei pela Lei como a base do poder.23 No era mais a vontade unipessoal de um rei, mas a vontade geral da coletividade, representada na lei, que legitimaria todo o processo poltico. O Brasil precisava estar em sintonia com os novos tempos, certo? Em parte. A primeira constituio brasileira, desperdiando valorosos movimentos de legitimidade, no s foi imposta por D. Pedro I, como trouxe no seu art. 99 o seguinte e majestoso dispositivo: A Pessoa do Imperador inviolvel e Sagrada. Ele no est sujeito a responsabilidade alguma. Ora, s neste artigo temos trs traos marcantes do Estado Absoluto, o modelo de Estado ento recm-superado
21

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 328. 22 Importante assinalar o carter ocidental do fenmeno poltico autoproclamado universal, inclusive em importantes documentos consagradores de direitos. 23 Embora, neste caso, tivesse ocorrido uma substituio tambm de mitos: do direito divino dos reis pela da infalibilidade da razo universal.

pela ordem mundial: a pessoalidade, o absolutismo (o que inclui a noo de absolvio dos erros) e a sacralidade. Apesar disso, a Constituio de 1824 era vista como marcadamente liberal, em razo de suas influncias inglesa e francesa, inclusive garantindo direitos civis e polticos aos Cidados brazileiros24, em seu Ttulo 8.. Entretanto, a centralizao monrquiqua era evidente, exercendo o imperador as atribuies do Poder Moderador, inspirado no filsofo suo Benjamim Constant, e acumulando-as com o exerccio do Poder Executivo.25 3.2. Movimentos revolucionrios antimonrquicos interessante perceber que os movimentos constitucionais, pelo menos assim o foi com os trs modelos estudados por Canotilho, apresentaram uma sequncia bem definida de trs fenmenos sociopolticos: uma revoluo, seguida de uma declarao de direitos e, por fim, a promulgao de uma constituio. Em primeiro lugar, a Revoluo Gloriosa, de 1688, fez surgir na Inglaterra a Bill of Rigts, o que consolidou a formao de sua constituio de feio consuetudinria. Aps, os Estados Unidos, com sua Guerra de Independncia, em 1775, seguida de uma Declarao de Independncia e da promulgao, em 1787, da primeira constituio escrita do mundo, a Constituio americana, que consolidou o constitucionalismo moderno. Por fim, a Revoluo Francesa, de 1789, resultou na Declarao Universal do mesmo ano e, em seguida, a primeira Constituio Francesa, de 1791, a qual, embora tenha tido pouca vigncia, no infirma a observao aqui apontada. No Brasil, no existiu uma revoluo de propores como as anteriores, nem atos solenes de declarao de direitos. Mas, o que se percebe que aqui ocorreram importantes focos de movimentos revolucionrios, desde antes do ato formal de Independncia, em setembro de 1822.

24 25

Na ortografia da poca. No entendo que se possa falar que na fase imperial o Brasil possua 4 poderes: Legislativo, Judicirio, Executivo e Moderador. Uma das razes da separao dos poderes estava na desconcentrao do poder exercido pelo Rei, que detinha todas as funes estatais nas mos. O pensamento liberal, ento, idealizou a separao do Poder em rgos distintos, que se autofiscalizavam. Sendo aqueles dois ltimos poderes exercidos pelo prprio imperador, parece mais apropriado dizer que Executivo e Moderador eram um s. Para todos os efeitos, pelo menos no Primeiro Reinado, o que existiu foi apenas um poder de fato, o do inviolvel e sagrado monarca brasileiro.

No perodo imperial, portanto, o primeiro momento significativo de ruptura com o ento vigente governo monrquico se deu aps a brecha ofertada pela abdicao de D. Pedro I, em 1831. Entre avanos e recuos, numa tentativa de desforra contra a dissoluo da constituinte, os liberais buscavam efetivar a independncia nacional, at ento apenas aparente. Prepararam, assim, a primeira emenda Constituio imperial, por meio do Ato Adicional de 1834. Nas palavras de Bonavides:
Tinha aquele movimento uma expresso e cunho singularmente liberal: nele se assentavam tambm as teses remanescentes do sentimento republicano e federativo, que, em ltima anlise, fora a essncia verdadeira e revolucionria da sociedade incipiente, frustrada por acontecimentos e laos coloniais, difceis de desatar, pois haviam sido a herana de 300 anos de opresso.26

Tal tentativa de reforma institucional esbarrou no contrataque das foras reacionrias, representado na interveno do Senado, cuja vitaliciedade o identificava mais com os desgnios da Coroa e suas tendncias conservadoras ou absolutistas do que com aspiraes liberais da vontade nacional.27 O fracasso da mudana pela via institucional no impediu que houvesse revoltas populares, iniciadas no perodo regencial: a Cabanagem (Par: 1835-40), a Guerra dos Farrapos (Rio Grande do Sul: 1835-54), a Sabinada (Bahia: 1837-38) e a Balaiada (Maranho: 1838-41). Todas apresentavam inconformismo com o modelo poltico e econmico da Monarquia. Entre suas bandeiras se encontrava desde ideais republicanos e federalistas at o objetivo mesmo de secesso. Mais tarde, o movimento de abolio da escravatura se transforma num dos mais eficientes fatores de desestabilizao do Brasil imperial, combinada com a forte influncia do modelo constitucional americano, que consolidou o ideal do constitucionalismo ao estabelecer a tese da supremacia da Constituio.28 D. Pedro II, que havia sido proclamado imperador por meio do golpe da maioridade,29 no resiste s implacveis investidas do militares contrrios ao seu governo. Assim, proclamada a Repblica e, pelo Decreto n. 1, de 1889, instaura-se o
26 27

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 212. Idem, p. 214. Segundo Bonavides, diferente era o papel exercido pela Cmara dos Deputados que, embora oligrquica, havia temporariedade. O princpio eletivo mantinha seus membros menos distanciados do sentimento popular e democrtico da sociedade brasileira em formao. 28 Tese posteriormente desenvolvida cientificamente por Kelsen para quem, numa viso escalonada da ordem jurdica, a Constituio era a norma posta fundamental, fonte ltima de validade das demais. 29 Com menos de 15 anos de idade, Pedro de Alcntara aclamado imperador em 1840, um golpe que atendeu aos interesses simultaneamente de liberais e conservadores.

Governo Provisrio, sob o comando do ex-aliado do imperador, o Marechal Deodoro da Fonseca, com amplos poderes polticos. 4. Brasil republicano, Estado federal e presidencialista

Em termos scio-polticos, pode-se dizer que a transformao do Estado brasileiro nessa fase foi uma passagem de domnio da nobreza aos militares. Assim, numa aluso a um importante sentido que se d a Constituio, desenvolvido pelo seu conhecido formulador, poder-se-ia perguntar: o que diria Lassale? Ferdinand Lassale, em sua famosa conferncia pronunciada em 1863, observou que todos os pases possuem ou possuram sempre e em todos os momentos da sua histria uma Constituio real e verdadeira. A diferena, nos tempos modernos [...] no so as constituies reais e efetivas, mas sim as constituies escritas nas folhas de papel.30 Para o intelectual alemo, a verdadeira constituio de um pas era o que ele denominou de os fatores reais do poder que de fato regiam o pas. A aspirao dos tempos modernos de se ter uma constituio escrita
Somente pode ter origem, evidentemente, no fato de que nos elementos reais de poder imperantes dentro do pas se tenha operado uma transformao. Se no se tivessem operado transformaes nesse conjunto de fatores da sociedade em questo, se esses fatores do poder continuassem sendo os mesmos, no teria cabimento que essa mesma sociedade desejasse uma Constituio para si. Acolheria tranquilamente a antiga, ou, quando muito, juntaria os elementos dispersos num nico documento, numa nica Carta Constitucional.

De fato, se Lassalle tivesse observado as inovaes polticas nessa fase da histria brasileira talvez conclusse afirmando que as foras militares representavam o novo fator real de poder, configurando a essncia, em termos sociolgicos, da Constituio do Brasil de 1891. Esta constituio, enquanto mera folha de papel, simbolizava as verdadeiras aspiraes de mudana no tumultuado campo social e econmico, visando a superao do modelo do antigo regime, como, por exemplo, uma economia baseada

30

LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 27.

em uma atrasada atividade agrcola nem toda ainda desprendida da explorao escravocrata. O Brasil precisava se adequar s alvissareiras promessas da Revoluo Industrial, tardiamente pensada e vivida no pas.

4.1. Primeira fase republicana: a influncia americana

Uma Repblica Velha e uma constituio caduca: eis o que se pode afirmar das caractersticas da primeira fase republicana brasileira. que, no bastasse a compreensvel norma disposta no art. 83 da Constituio de 1891, que mantinha em vigor as leis do antigo regime que no fossem contrrias ao novo sistema de Governo, o Brasil se espelha, de forma evidente, no modelo constitucional americano construdo, todo ele, no sculo dezoito. Um dos grandes constitucionalistas da poca, Rui Barbosa via no federalismo um princpio firmado na Constituio dos Estados Unidos e transplantado nas principais Constituies da Amrica Latina31. Para o jurista baiano, a forma federativa de Estado estava associada ao controle difuso de constitucionalidade, o qual foi criado pela jurisprudncia americana. Em suas palavras, a idia prima das federaes a limitao do Poder Legislativo pela Constituio e a expanso do Poder Judicirio como rgo supremo da hermenutica constitucional32. A forma de governo republicana, a forma federativa de Estado, o sistema presidencialista de governo, o controle difuso de constitucionalidade etc., fizeram surgir por aqui uma inusitada Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. O que mais impressiona a utilizao da forma federativa americana como uma verdadeira frmula de organizao poltico-administrativa. A origem do federalismo brasileiro, embora tenha se inspirado no modelo americano, deste diverge frontalmente, pelo menos em termos histricos. A nica semelhana que se pode apontar entre Brasil e EUA a condio de naes colonizadas em sua origem. Entretanto, as diferenas so muitas e evidentes. De forma resumida, at porque o presente trabalho no comporta maiores divagaes, constata-se que as colnias americanas se autoproclamaram independentes, iniciando com a formao do Estado da Virgnia, em 1776. Aps, os
31 32

BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. 3 ed., Campinas: Russell, 2010, p. 68. Idem, ibidem.

Estados americanos, recm formados, inauguram uma unio entre Estados, na forma de uma Confederao para, em seguida, institurem a forma federativa, tendo a Constituio o diploma poltico que ir unir os ento Estados Unidos da Amrica. No Brasil, as coisas se passaram de forma completamente diferente. Com a independncia da Colnia, que passou por um perodo de Reino Unido Portugal, o Brasil se transformou em um Estado Unitrio por meio da Constituio de 1824, imposta por D. Pedro I. Aps 65 anos de Imprio (rectius: Monarquia), onde as subdivises territoriais eram denominadas Provncias subordinadas ao Poder Central, o Brasil passa a ser uma Repblica Federativa. Uma norma da Constituio de 1891 (artigo 2.) que ir transformar as antigas Provncias em Estados autnomos, cujo poder legislativo ter poderes constituintes para elaborar as respectivas constituies estaduais. Significa dizer que, enquanto os EUA passaram de um modelo poltico de direito internacional, para outro de direito constitucional, o Brasil j era um Estado constitucional quando da sua passagem de Monarquia para a Repblica. Tal conformao poltica levou alguns autores, inclusive, a diferenciar os federalismos americano e brasileiro, caracterizando-os de centrpeto e centrfugo, respectivamente. Em que pesem as diferenas institucionais e as semelhanas meramente normativas, evidencia-se ainda a gritante divergncia de fatores histricos, nico ponto de referncia substancial para a formao genuna de uma nao.

4.2. A Revoluo de 30 e o constitucionalismo social A denominada Repblica Velha foi marcada pelos reflexos dos aspectos do modelo social, criados na fase colonial e mantidos na monarquia, sobre o alvorecer da fase republicana. Dentre eles, destaca-se a eterna crise de unidade poltica, em razo da grande extenso territorial combinada com as ofertas generosas de terras ofertadas aos primeiros ocupantes da nova terra. Os latifndios engendraram uma nociva poltica dos coronis, os quais davam importantes sustentaes classe poltica, a qual disputava com unhas e dentes o apoio destes verdadeiros senhores feudais.33

33

Esta fase ficou tambm conhecida como a Repblica do Caf-Com-Leite, tendo em vista o revezamento entre governadores paulistas e mineiros para ocupar o cargo de Presidente da Repblica. Regies mais atrasadas economicamente ainda hoje sentem as consequncias deste modelo scio-

Esta fase foi rompida com a Revoluo de 1930, liderada por Getlio Vargas. Embora tenha sido um perodo praticamente sem qualquer parmetro constitucional, importantes institutos surgiram nessa fase, como a criao do Ministrio do Trabalho e o surgimento do primeiro Cdigo Eleitoral, em 1932, o que veio a por fim a denominada eleio a bico de pena34 adotada no Brasil at ento. A questo social foi a tnica da Revoluo de 193035. Getlio Vargas promove uma Assembleia Constituinte, mas antes foi levado a derrotar os revoltosos que se rebelaram em So Paulo, na conhecida Revolta Constitucionalista de 1933. Os direitos sociais foram, ento, a marca da Constituio de 1934, fortemente inspirada pela ento denominada Constituio de Weimar, na Alemanha. Entretanto, a promessa de um constitucionalismo social, iniciado em 1934, durou pouco tempo. Em 1937, Vargas dissolve o Congresso e revoga a Constituio vigente.

5. Estado Novo: o paradoxo entre Constituio x ditadura

Um fascismo brasileira: eis o que se pode afirmar das caractersticas desta nossa fase poltica. Vargas outorga a Carta Constitucional de 1937, mas esta no teve efetiva aplicao.
Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mos do Presidente da Repblica, que legislava por via de decretos-leis que ele prprio depois aplicava, como rgo do Executivo.36
poltico, ante a existncia de verdadeiros currais eleitorais no interior do Pas, principalmente do Nordeste. 34 Eleio a bico de pena: Dizia-se das eleies da velhssima Repblica, a de antes de 1930. Nestas, como se recorda, o voto no era secreto, mas aberto. O sist ema de poder vigente tomava trs tipos de precauo, para evitar surpresas nos resultados das eleies: primeiro, os chefes e caciques polticos, principalmente do interior, orientavam os eleitores a votar em determinados candidatos, e s neles; para isso, entregavam ao votante uma marmita (pilha) de cdulas dos candidatos em que deveriam votar; segundo, as atas das juntas apuradoras freqentemente, as prprias mesas receptoras eram feitas para mostrar determinados resultados, nem sempre concordes com a contagem dos votos depositados naquela seo; terceiro, onde isso no era possvel nas capitais e grandes cidades de ento, em que eram eleitos candidatos indesejveis, de oposio a Cmara e o Senado faziam a verificao dos poderes dos que se apresentavam a tomar posse. A, muitos dos indesejveis sofriam a degola: seus mandatos eram invalidados pela Casa. Fonte: TSE - http://www.tse.gov.br/internet/institucional/glossario-eleitoral/termos/eleicao_abico.htm 35 DA SILVA, Jos Afonso. Ob. cit., p. 81. 36 Idem, p. 83.

O que diria Carl Schmitt se fosse levado a observar este momento poltico brasileiro? Para o autor alemo da primeira obra de Teoria da Constituio, em importante trecho de seu trabalho
La Constitucin no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de si misma. Tampoco vale por virtud de su justicia normativa o por virtud de su cerrada sistemtica. No se da a si misma, sino que es dada por una unidad poltica concreta. Al hablar, es tal vez possible decir que una Constitucin se establece por si misma sin que la rareza de esta expresin choque en seguida. Pero que una Constitucin se d a si misma es un absurdo manifiesto. La Constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existencial de aquel que la da. Toda especie de normacin jurdica, y tambin la normacin constitucional, presupone una tal voluntad como existente.37 (itlicos no original e negritos nossos)

Ora, o entendimento de que a Constituio vale por virtude da vontade poltica existencial daquele que a d parece permitir a conciliao entre o pensamento de Schmitt e de Lassalle. Sim, porque a partir da podemos dizer que a Constituio se resume vontade daquele que representa, no momento histrico especfico, o fator real de poder. Isso explica a Constituio do Estado Novo, pois o texto escrito de 1937, mera folha de papel, representava a vontade de poder, como deciso poltica fundamental do ento ditador Getlio Vargas. A tradio brasileira de fortalecimento do Poder Executivo, consolidado nessa fase constitucional, chega a nos permitir um questionamento do papel dos Textos Magnos na histria constitucional brasileira.

6. A tentativa de redemocratizao via Constituio de 1946

O processo de redemocratizao no Brasil ps Segunda Guerra foi marcado pelo retorno de ex-ditador Getlio Vargas ao Poder, desta vez legitimado por eleies diretas; pelo suicdio do prprio Vargas; pela renncia precoce de um Presidente, acuado por supostas foras ocultas; por uma oportunista experincia parlamentarista; e por uma insidiosa conspirao militar. A Constituio brasileira de 1946 pode ser considerada uma das mais democrticas da histria nacional. Em que pese as implicaes relativas ao conceito
37

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Versin espaola de Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1992, p. 46.

de constituio real e formal, o novo modelo constitucional surgiu de um movimento nacional de repdio ao Estado Novo38. A poca era vivenciada por uma grande contradio poltica, muito bem observada por Bonavides e Andrade:
O Brasil fora aos campos de batalha da Itlia com a Fora Expedicionria derramar o sangue de seus soldados pela restaurao universal dos princpios de liberdade e democracia da Carta do Atlntico e, no entanto, vivia o Pas internamente debaixo de um sistema de poder que era a negao mesma daqueles princpios.39

Entretanto, foi exatamente essa empreitada blica que contribuiu para que o ditador Vargas elegesse um aliado como seu sucessor. que o General Eurico Gaspar Dutra havia sido o Ministro da Guerra de Getlio e gozava de inegvel prestgio nas Foras Armadas40, desbancando o candidato das foras opostas ditadura, o Brigadeiro Eduardo Gomes. Como se v, a partir da perspectiva do sentido sociolgico de constituio, definido por Lassale, os militares continuavam a ser os fatores reais de poder, desde o incio da fase republicana no Brasil. Esta constatao talvez nos leve a ponderar a respeito do retorno de Getlio Vargas ao Poder, por meio de eleies diretas, no sentido de realar outras razes para este fenmeno poltico, alm do carter populista da figura do ex-ditador. Mais adiante na Histria brasileira, vamos destacar aqui a renncia de Jnio Quadros, em 1961. O Vice Joo Goulart, legitimado constitucionalmente a assumir a Presidncia, encontrava-se em visita a pases de ideologia socialista.41 Nas palavras de Jos Afonso da Silva, uma reao militar visa impedir a posse do Vice. No conseguindo, promove-se uma emenda constitucional parlamentarista para lhe retirar poderes de chefe de governo42. Em 1963, Jango, como era conhecido Joo Goulart, convoca um plebiscito e consegue o retorno do sistema presidencialista. Com a recuperao dos poderes de chefe de governo pelo Presidente, que havia pronunciado o provocante
38 39

BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Ob. Cit., p. 355. Idem, ibidem. 40 DA SILVA, Jos Afonso. Ob. Cit., p. 84. 41 O prprio Jnio havia adotoado uma poltica que desagradava externamente os americanos e internamente os polticos da UDN. O ento Presidente chegou a receber no Palcio do Governo ningum menos do que Fidel Castro, e condecorou o astronauta sovitico Gagrin e o guerrilheiro Ernesto Che Guevara. (ver COSTA, Lus Csar Amad; A. MELLO, Leonel Itaussu. Ob. Cit., p. 343) 42 DA SILVA, Jos Afonso. Ob. Cit., p. 86.

discurso em prol das reformas de base, inicia-se a conspirao militar, com vista ao golpe concretizado em 1 de abril de 1964. 7. Golpe de 1964: a teoria do elitismo democrtico Norma fundamental de um lado, tortura de outro: o que diria Kelsen a respeito do laboratrio constitucional brasileiro? Talvez, para o grande jurista de Viena, o exemplo brasileiro, no perodo ditatorial entre 1964 a 1985, servisse como uma luva para o seu modelo terico-normativo de Constituio. O positivismo lgico kelseniano, que separa eficcia de vigncia ou que abstrai das anlises jurdicas quaisquer consideraes sociolgicas, por supostamente metajurdicas, poderia explicar a distncia entre os pargrafos do art. 150 da Constituio de 1967 e a realidade poltico-social ento vigente.43 Estes dispositivos traziam os direitos e garantias individuais, os quais foram transpostos para o art. 153 com a Emenda n. 1 de 1969. Por sinal, s mesmo um elitismo democrtico poderia explicar a confeco desses dois textos constitucionais. A Constituio de 1967 foi fruto do AI4,44 que convocou extraordinariamente o Congresso Nacional para discutir e votar a nova Constituio. Segundo Bonavides e Andrade, o ato fixava um cronograma to rgido para o seu procedimento que mais parecia tratar-se da abertura de uma nova estrada rodoviria ou da construo de mais uma ponte.45 A Emenda n. 1/69, por sua vez, foi elaborada por uma junta militar encabeada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, com respaldo ainda, dentre outros atos normativos, no Ato Institucional n. 5, cujos preceitos polticos so historicamente conhecidos. Para legitimar, pelo menos academicamente, esta espcie de governo sem respaldo social, desenvolveu-se no Brasil uma questionvel teoria do elitismo democrtico, a qual defendia o despreparo do povo para a democracia.
43

A execuo e tortura de dissidentes polticos, no plano do Ser, contrastavam com as normas constitucionais que, no plano do Dever-Ser, garantiam a proteo da vida e da integridade fsica dos cidados. Tal fenmeno poltico ainda vivenciado hoje, na vigncia de uma Constituio democrtica. Quanto ofensa ao preceito constitucional referente vedao pena de morte, por meio das atividades ilcitas praticadas por agentes estatais, ver meu livro Pena de Morte no Brasil: um desafio s clusulas ptreas. Macei: Nossa Livraria, 2008. 44 Os Atos Institucionais os famosos AIs foram os instrumentos normativos utilizados pelo governo militar como aparentes normas constitucionais de organizao poltica provisria, j que a ento vigente Constituio de 1946 era de ndole eminentemente democrtica. 45 BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Ob. Cit., p. 434.

Para Jos Afonso da Silva, esta teoria confundia pressuposto com objetivo, pois, ao propugnar por uma democracia possvel, vislumbrava o governo exercido por uma minoria de suposta tendncia democrtica, a qual visava a abertura poltica eventualmente possibilitada numa futura maturidade social. Observa o constitucionalista que, coerente com sua essncia antidemocrtica, o elitismo assenta-se em sua inerente desconfiana do povo, que reputa intrinsecamente incompetente.46 Atualmente, tal desconfiana se demonstra na dificuldade de se efetivar os mecanismos de democracia participativa presentes na Constituio vigente. Por outro lado, claro est que esta desconfiana vem atrelada a um medo da classe poltica de uma revoluo via instituies democrticas que implicasse uma autntica transformao social. 8. A Constituio de 1988 e as crises constituintes brasileiras

Para finalizar nossas observaes sobre as peculiaridades polticoconstitucionais brasileiras, vale especular o que diria Sieys sobre a Emenda n. 26/85 que convocou a Assembleia Constituinte de 1987. O formulador da teoria do Poder Constituinte ficaria no mnimo confuso com a experincia brasileira. que a vigente Constituio de 1988 foi elaborada por um Poder Constituinte, cujo rgo foi formado a partir da convocao determinada por uma emenda constituio anterior. O poltico e abade francs, que j observava os inconvenientes de se adotar o modelo ingls de Constituio na vida poltica francesa, foi o primeiro a teorizar a distino entre poder constituinte e poder constitudo.47 A relao entre o poder que faz uma nova Constituio e o modelo constitucional precedente de total ruptura. Como admitir, pelo menos teoricamente, que uma emenda Constituio ento vigente possa servir de base jurdica para a formao de outro texto constitucional, promovendo, assim, o seu prprio fim? Vejamos o que j sustentava Sieys em sua obra clssica:
Eu no quero dizer que uma nao no possa dar a seus representantes ordinrios a nova comisso que se trata aqui. As mesmas pessoas podem sem dvida concorrer para formar diferentes corpos e exercer, sucessivamente, em virtude de procuraes especiais, poderes que por sua natureza no devem se confundir. Mas sempre verdade que uma representao
46 47

DA SILVA, Jos Afonso. Ob. Cit., p. 127. SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que Le Tiers tat? Paris: ditions du Boucher, 2002, p. 53.

extraordinria no se assemelha legislatura ordinria. So poderes distintos. Esta no pode atuar alm das formas e das condies que lhe so impostas. Aquela outra no est submetida a nenhuma forma em particular: ela se rene e delibera como se fosse a prpria nao, sendo composta, no entanto, apenas por um pequeno nmero de indivduos; ela pretende dar uma constituio a seu governo. Isto aqui no so distines inteis.48 (negritei)

No Brasil, esse aparente vcio formal do Poder Constituinte foi seguido da indesejvel formao de uma constituinte congressual, em detrimento da denominada exclusiva, mais adequada, em tese, legitimidade da formao constitucional. No se pode deixar de reconhecer que algumas normas da Constituio de 1988, em matria, por exemplo, de procedimentos contra parlamentares, demonstram que houve um exerccio de legislao em causa prpria. Os ento constituintes, que mantiveram os mandatos de deputados e senadores (alguns binicos) aps a promulgao do Texto Maior, no teriam interesse em criar mecanismos eficientes para a instaurao de processos por crimes comuns ou de responsabilidade eventualmente movidos contra seus pares (ou contra eles mesmos). Mas isso representou apenas mais um exemplo daquilo que Bonavides chamou de crises constituintes brasileiras. Para o autor, desde o primeiro reinado, uma observao mais percuciente descobrir a presena antagnica, invariavelmente conflitante, de dois poderes constituintes paralelos, fazendo inevitvel a profundidade maior da prpria crise constituinte.49 Essa espcie de crise constituinte, que a prpria crise de legitimidade, reflete-se atualmente em dois problemas para os quais Bonavides chama a ateno50: a inconstitucionabilidade, ou seja, um vcio no plano poltico-ideolgico, e a ingovernabilidade, um vcio no plano poltico-prtico. A vigente Constituio brasileira, admirada por seus vibrantes preceitos fundamentais, bem como por seus importantes institutos polticos de democracia participativa, sofre, desde a sua promulgao, com as causticantes intempries ideolgicas. As investidas, nem sempre legtimas, de governos alternados sempre ameaaram a pureza dos valores previstos constitucionalmente, tendo em vista a adequao ordem econmica neoliberal globalizada.

48 49

Idem, p. 57. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 349. 50 Idem, p. 354.

Desde a perspectiva de flexibilizao de direitos sociais at a preocupante concepo de um verdadeiro desafio s clusulas ptreas, na forma como demonstrei em meu livro sobre Pena de Morte no Brasil, percebe-se no s um afastamento, mas uma tentativa de perverso das originrias metas constitucionais em termos de valores humanos e sociais. Uma discutvel proposta de resolver de forma ilegtima os mais graves problemas sociais criados pelo prprio governo a partir da adoo de uma indiferente e neutra poltica neoliberal imposta sub-repticiamente pelas potncias econmicas. Entretanto, o Brasil pode e deve se apresentar com outra vertente, aquela que o fez ser palco, em 2001/2002, em Porto Alegre, da primeira edio de um dos mais importantes movimentos sociais: o denominado Frum Social Mundial, cujo lema foi um novo mundo possvel. Tal movimento encerrou um de seus documentos, como bem observou Srgio Coutinho, com a afirmao de que o modelo para todas as lutas populares do mundo sero as iniciativas brasileiras.51

9. Concluso Partimos, neste ensaio, de uma ideia que propositadamente soa como uma provocao: a tese defendida de que o Brasil no foi descoberto, mas sim gerado durante anos, desde os massacres das naes indgenas, ento descobertas, at seu nascimento em 1824, ano da promulgao da sua primeira Constituio. A formao do modelo poltico constitucional brasileiro marcada ora por influncias de experincias concretas, transplantadas para a nossa realidade como frmulas jurdicas acabadas, ora por teorias curiosamente chamadas de aliengenas que embasam o campo terico de nossas doutrinas e dos fundamentos das jurisprudncias de nossos tribunais. Desde americanfilos a germanfilos, a doutrina constitucional brasileira, em grande parte, adere e difunde conceitos geralmente hermticos e de aplicao duvidosa at mesmo em seus pases de origem. Claro que isso no uma oposio a uma teoria constitucional baseada num irreversvel interculturalismo, como demonstrado na tese de Bruno Galindo.
51

COUTINHO, Srgio. O movimento dos movimentos: possibilidades e limites do Frum Social Mundial. Manaus: Edies Muiraquit, 2007, p. 98. Vale ressaltar, por pertinente, que o prprio autor faz uma ponderao, ao afirmar que nem todos os mundos possveis tm semelhanas marcantes com a realidade brasileira (Idem, p. 101).

Entretanto, tal perspectiva deve ser pensada de forma a perceber os limites e possibilidades de nossa realidade poltica, historicamente condicionada a fatores to especficos. Ademais, nem sempre os paradigmas conceituais estrangeiros so ali observados. Referindo-se poltica externa norte-americana, Bruno Galindo faz a seguinte ponderao:
O interesse de manter uma hegemonia poltica e econmica continental prevalece em relao exportao de paradigmas poltico-institucionais. Embora preguem o livre-comrcio, os EUA possuem polticas protecionistas veementes para resguardarem seu mercado interno. Embora preguem a democracia e os direitos humanos, apoiaram regimes autocrticos na Amrica Latina, desde que estes garantissem o respeito aos interesses estadunidenses.52

preciso avaliar o que se adota como teorias ou modelos que so desenvolvidos em outras plagas, pois toda forma de hegemonia, seja poltica, cultural ou cientfica, compromete a originalidade de uma vivncia democrtica. O que se prope aqui uma leitura de teorias jurdico-constitucionais estrangeiras a partir das peculiaridades culturais e institucionais presentes na realidade brasileira e vivenciadas em sua histria, e no o contrrio. O fato no se adqua ao logos, mas a linguagem, sim, especializada ou no, que deve tentar compreender e explicar toda vivncia social de uma dada comunidade. Da, segundo entendemos, a formao de uma Teoria da Constituio constitucionalmente adequada, sugerida pelo Professor de Coimbra. Por outro lado, pugna-se pelo resgate das ideias de pensadores brasileiros, sejam socilogos, cientistas polticos ou historiadores que to bem, e de forma mais autntica, interpretaram essa nossa realidade, cujas concluses devem servir como parmetros para a compreenso de nossa experincia constitucional. Na verdade, o Brasil ainda est sendo descoberto, e agora no mais pelos portugueses ou por quaisquer outros vnculos estrangeiros, mas pelos prprios brasileiros que devem escrever e pensar a sua prpria Histria, em termos polticos e sociais ou, ainda, com intensa participao poltica, fazendo jus ao esprito da Constituio brasileira de 1988.

52

GALINDO, Bruno. Teoria intercultural da constituio: A transformao paradigmtica da Teoria da Constituio diante da integrao interestatal na Unio Europia e no Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 262.

10. Referncias BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. 3 ed., Campinas: Russell, 2010. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. _____. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 9 ed. Braslia: OAB Editora, 2008. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 9 ed. So Paulo, 2009. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. COLOMBO, Cristvo. Dirios da Descoberta da Amrica: as quatro viagens e o testamento. Trad. Milton Persson. Porto Alegre: L&PM, 1999. COSTA, Lus Csar Amad; A. MELLO, Leonel Itaussu. Histria do Brasil. So Paulo: Scipione, 1999. COUTINHO, Srgio. O movimento dos movimentos: possibilidades e limites do Frum Social Mundial. Manaus: Edies Muiraquit, 2007. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2006. DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. GALINDO, Bruno. Teoria intercultural da constituio: A transformao paradigmtica da Teoria da Constituio diante da integrao interestatal na Unio Europia e no Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. JECUP, Kak Wer. A Terra dos Mil Povos histria indgena do Brasil contada por um ndio. So Paulo: Petrpolis, 1998. LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. PONTES DE MIRANDA, Luis Francisco. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed., vol. I, So Paulo: Max Limonad, 1953. RIBEIRO, Darcy. O Povo Brasileiro a formao e o sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Versin espaola de Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1992. SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que Le Tiers tat? Paris: ditions du Boucher, 2002.