A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO NAS AES DE CASSAO DE MANDATO ELETIVO, UM ENFOQUE GARANTISTA Debora Bonat1

EMENTA: Introduo. 1. A relevncia do processo eleitoral para a manuteno da democracia. 1.1. O recurso contra a expedio do diploma. 1.2.. A ao de impugnao de mandato eletivo. 2. O Poder Judicirio como guardio da legitimidade do pleito uma interpretao analgica ao controle de constitucionalidade. 2.1. Breve fundamentao sobre o controle da constitucionalidade. 2.2. Em defesa do rgo poltico. 2.3. Em defesa do rgo jurdico. 3. A teoria dos direitos fundamentais uma abordagem garantista. 3.1. A teoria clssica dos direitos fundamentais. 3.2. a contribuio da teoria garantista. Concluso. Bibliografia consultada.

INTRODUO

O presente estudo tem por objetivo analisar a legitimidade do Poder Judicirio nas aes de cassao de mandato eletivo. As idias aqui expostas so introdutrias e visam provocar um estmulo ao debate de temas de versem sobre o Direito Eleitoral e Democracia. O referencial utilizado foi a teoria garantista, da qual se extraiu conceitos operacionais relevantes para a resoluo do problema apresentado. Para isso, primeiramente, analisou-se a importncia do processo eleitoral para a manuteno da democracia, assim como, as aes processuais hbeis para a cassao do mandato eletivo, aps a realizao do pleito, entre elas, o recurso contra a expedio do diploma e a ao de impugnao de mandato eletivo. Posteriormente, atravs de uma interpretao analgica, utilizou-se a argumentao proposta pela corrente que defende o controle judicial constitucionalidade. Essa temtica foi abordada atravs de uma breve

fundamentao sobre o essa forma de controle, verificando quais as proposies utilizadas na defesa de um rgo poltico ou de um rgo jurdico. Por fim, a teoria garantista serviu de base, no tocante aos direitos fundamentais, para confirmar a tese inicialmente proposta e a possibilidade de incluso dentre os direitos fundamentais, do direito ao voto e da soberania popular.

Mestre em Direito pela UFSC. Graduada em Direito pela UFSC. Advogada. Professora do CESUSC.

1. A RELEVNCIA DO PROCESSO ELEITORAL PARA A MANUTENO DA DEMOCRACIA NO BRASIL

A Constituio Federal de 1988 consagrou o regime democrtico como um dos fundamentos do Brasil. Nesse sentido, estabeleceu, em seu artigo 1o, pargrafo nico, que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. A democracia brasileira tem por fundamento, conseqentemente, a representatividade poltica. Segundo Bobbio (1986, p. 44),

a expresso democracia representativa significa genericamente que as deliberaes coletivas, isto , as deliberaes que dizem respeito coletividade inteira, so tomadas no diretamente por aqueles que dela fazem parte mas por pessoas eleitas para esta finalidade. (...) Em outras palavras, um estado representativo um estado no qual as principais deliberaes polticas so tomadas por representantes eleitos , importando pouco se os rgos de deciso so o parlamento, o presidente da repblica, o parlamento mais os conselhos regionais, etc. Mas o regime democrtico adotado por nosso pas no abraou apenas a representatividade. O Constituinte Originrio props que, como j relatado, que os cidados participem ativamente das decises polticas do Estado, atravs de mecanismos prprios (plebiscito2, referendo3 e iniciativa popular4). Tal configurao
Plebiscito a consulta popular realizada anteriormente a uma formulao legislativa sobre questes poltica ou institucional. Cf.: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 8a ed., So Paulo: Saraiva, 1982, pp. 134-140. 3 Referendo a consulta feita vontade popular em relao a determinados projetos de lei aprovados pelo legislativo. Nesse caso, o projeto j fora aprovado cabendo aos eleitores apenas informarem se concordam ou no com o mesmo. Sua origem se encontra nas antigas Dietas das Confederaes Germnicas e Helvticas, quando todas as leis eram aprovadas ad referendum pelo povo. J o plebiscito a consulta popular anterior a uma formulao legislativa sobre questes poltica ou institucional. Cf.: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 8a ed., So Paulo: Saraiva, 1982, pp. 134-140. 4 A iniciativa popular o instrumento pelo qual o povo apresenta projetos de leis federais, estaduais e municipais ao legislativo, subscritos por um nmero mnimo de eleitores. Em nosso sistema, essa modalidade no pode ser aplicada para as leis constitucionais. Nos Estados Unidos h duas espcies de iniciativa popular: (a) iniciativa direta, na qual o projeto de lei contendo um nmero mnimo de eleitores deve ser necessariamente submetido a deliberao dos eleitores nas prximas eleies e (b) iniciativa indireta, na qual fornecido ao legislativo estadual a possibilidade de discusso e votao do projeto e somente no caso em que este no for aprovado que ser submetido a aprovao popular. Cf.: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 8a ed., So Paulo: Saraiva, 1982, pp. 134-140.
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nos revela que o constituinte originrio brasileiro de 1988, consagrou, alm da representao poltica, democracia participativa. Para Bonavides, adotando-se essa forma de democracia, o povo no possui apenas a funo de eleger seus representantes mas, tambm, de participar de maneira mais efetiva, decidindo sobre matrias de sua competncia. Uma ressalva feita pelo autor, reside no fato de que, esses mecanismos de participao no fornecem ao povo uma possibilidade ampla de discusso antes da deliberao, restando-lhe somente o direito de voto. Embora, a maioria dos cidados no participe ativamente das deliberaes, restringindo-se ao momento de votao, hodiernamente, o povo tem demonstrado uma crescente preocupao com as discusses polticas. Destaca-se, nesse sentido, o crescimento do terceiro setor e do nmero de filiaes partidrias. As ONGs encontram-se em ascendncia, assim como, a organizao da sociedade civil em partidos polticos, contribuindo, dessa forma, para uma maior vivncia democrtica-participativa em nosso pas. No Brasil, o pice da participao popular, todavia, continua sendo o momento de exerccio do direito ao voto na escolha de representantes pelo povo, atravs de um processo eleitoral, que se inicia com as convenes partidrias e, posteriormente, com o registro de candidatura perante a Justia Eleitoral. , no momento do pleito, que o direito de participao dos cidados, no desenvolvimento democrtico do pas, ser exercitado plenamente atravs do sufrgio universal, assegurando-se o voto direto e secreto, com valor igual para todos. Alm desses direitos, a Constituio de 1988 consagra o direito a liberdade e a igualdade como fundamentais. Somente com a efetivao desses direitos, durante o perodo eleitoral, ser assegurada a soberania popular, um dos pilares de nosso regime democrtico. Caso contrrio, o resultado do pleito traduzir ilegitimamente a vontade do povo. Vontade essa, que muitas vezes, estar viciada por completo ou pior, poder at mesmo ser inexistente. Esse cenrio, com o decorrer do tempo, poder refletir a ausncia de confiana do povo em relao aos governantes, desencadeando uma crise de governabilidade e um descrdito no regime democrtico. Essas questes causam preocupao em diversos estudiosos, embora a rea eleitoral no tenha conseguido, ainda, firmar-se como indispensvel a concretizao do regime democrtico. Talvez, seja esse o motivo pelo qual a

ocorrncia de prticas de abuso de poder e de seu uso indevido ganhem espao no cenrio nacional. nesse panorama que se concretiza a importncia do direito eleitoral na fiscalizao e controle das condutas dos candidatos para a manuteno do regime democrtico. Nesse sentido,
Representao, democracia indireta, povo, cidadania fundamentos da legitimao do poder. O direito eleitoral, experincia jurdica recente na humanidade, no outra coisa seno a regulao do mtodo ou procedimento democrtico de legitimao do poder poltico. Falhando o direito eleitoral, falha o procedimento legitimador. Esmorecem os canais de comunicao entre a ao do Estado e a vontade popular, aprecem as crises polticas. Bem elaborado o direito eleitoral e suas instituies, sero mais estreitas as distncias que separam o poder da massa de cidados (CLEVE, 1983).

O abuso de poder, a corrupo e a fraude eleitoral, assim como, outras condutas que gerem a inelegibilidade do candidato, constituem ato ilegal, podendo refletir em vrios ramos do Direito. Assim, a reviso desse ato poder ocorrer na esfera administrativa (por exemplo: a reviso de processo disciplinar ou ainda exonerao de funcionrio pblico), civil (responsabilidade civil do Estado no tocante a reparao de danos sofridos), penal (improbidade administrativa) e at na eleitoral quando ocorrer com o intuito de beneficiar ou prejudicar determinado candidato (troca de voto por emprego pblico). Em mbito eleitoral tais condutas, referem-se primordialmente ao aliciamento ilegtimo de eleitores, retirando-lhes sua vontade e liberdade no momento do voto, tornando ineficaz o princpio da isonomia entre os candidatos, refletindo, em uma primeira anlise, a miserabilidade dos brasileiros. Trocar, ou melhor, vender o voto por benesses demonstra, no somente o carter ilcito da conduta, mas tambm, a pouca experincia democrtica e a deficincia educacional em nosso pas. Por outro lado, traz a tona o carter inescrupuloso dos candidatos, os quais, por ironia, so eleitos para representar a vontade popular. Todavia, a compra de votos no se restringe a pases de periferia. Mesmo nos, denominados, pases centrais, nos quais a populao desfruta de boas condies h o abuso de poder poltico e econmico. Para Lauro Barreto(1995), essa prtica foi progredindo e, atualmente, encontra-se em um estgio to aperfeioado que ocorre quase imperceptivelmente. Exemplo desse relato, so as propagandas institucionais realizadas no ltimo ano da gesto do agente poltico

candidato reeleio, ou ento, da inaugurao de obras assistenciais de carter emergencial para a populao. As conseqncias da prtica do abuso para o candidato, estendemse desde a simples aplicao de pena pecuniria decretao da inelegibilidade com possvel cassao do mandato, caso o candidato tenha sido eleito, mesmo que esse tenha sido mero beneficirio da conduta. J para a populao, auxiliam na perpetuao do sistema de desigualdade, seja essa, econmica, educacional ou social. Durante o perodo de campanha eleitoral, a Justia analisar os atos ilegais que beneficiarem determinado candidato, atravs da ao de investigao eleitoral, prevista na Lei Complementar n. 64/90. Quanto a essa possibilidade, no h muitas controvrsias. Essas, passam a existir, aps a realizao da eleio. H uma grande discusso sobre a possibilidade ou no de se cassar o mandato de um candidato eleito pelo povo. A quem caberia tal funo? A Constituio de 1988 disciplinou que o mandato pode ser impugnado perante a Justia Eleitoral, conforme disciplina o art. 14, 10 e 11. Ademais, disciplinou no pargrafo 9o, do mesmo art.14, a possibilidade de lei complementar estabelecer outras formas de cassar o mandato de um candidato eleito. Tem-se, conseqentemente, que o mandato eletivo poder ser cassado atravs de duas aes propostas aps a realizao do pleito: o recurso contra a expedio de diploma e a ao de impugnao de mandato eletivo.

1.1. Recurso contra a expedio do diploma. Com previso no artigo 262 do Cdigo Eleitoral5, o intitulado recurso contra a diplomao, na realidade no um recurso, mas sim uma

Art. 262, do Cdigo Eleitoral: O recurso contra a expedio de diploma caber somente nos seguintes casos: I inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato; II errnea interpretao da Lei quanto aplicao do sistema de representao proporcional; III erro de direito ou de fato na apurao final quanto determinao do quociente eleitoral ou partidrio, contagem de votos e classificao de candidato, ou a sua contemplao sob determinada legenda; IV concesso ou denegao do diploma, em manifesta contradio com a prova dos autos, na hiptese do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da lei 9.504, de 30 de setembro de 1997. (alterado pela Lei 9.840/99)

verdadeira ao processual. Isso porque ele visa desconstituir um ato administrativo da Justia Eleitoral6, que a diplomao. A diplomao o ato certificador do resultado das eleies. Os candidatos eleitos recebem da Justia Eleitoral um diploma, certificando o resultado da eleio, confirmando o que foi decidido nas urnas. Diante disso, entende-se que, na realidade, a sua natureza no visa atacar o ato da diplomao por ter isso formalmente imperfeito, mas, de trazer ao conhecimento do Judicirio questes anteriores ao pleito. Nesse sentido, errneo falar em recurso, pois trata-se de uma verdadeira ao. Frente a esse equvoco, o rito previsto para o recurso contra a diplomao inconstitucional, uma vez que ocasiona a supresso de instncia jurisdicional, o que vedado pela Constituio Federal. Embora a maioria dos autores concordem com esse pensamento, o rito previsto pelo Cdigo Eleitoral plenamente utilizado. De acordo com o previsto no artigo 262 do Cdigo Eleitoral, faz-se necessria a prova pr-constituda nos autos do recurso contra a expedio de diploma, ou seja, para que o recurso seja conhecido e provido devero existir provas acerca da inelegibilidade ou de incompatibilidades do candidato eleito, as quais devero ter natureza constitucional ou serem supervenientes, porque caso contrrio, ter ocorrido a precluso. Todavia, na prtica, muitos operadores do direito confundem a existncia de prova pr-constituda com procedncia da ao. De acordo com esse entendimento, equivocado, uma vez existente o pressuposto processual deve-se necessariamente prover o recurso, cassando-se o diploma. Felizmente, essa corrente no aceita pela maioria dos processualistas. A existncia do pressuposto processual (que, no presente caso, a prova pr-constituda) faz parte do juzo de admissibilidade. Em sendo positivo, dever o mrito ser analisado, verificando se a prova pr-constituda se identifica com uma das hipteses previstas no art. 262 do Cdigo Eleitoral. Por exemplo: poder ser interposto um recurso a fim de cassar o diploma tendo como prova pr-constituda uma ao de investigao por propaganda irregular julgada procedente, mas na qual no foi decretado o abuso de poder. Nesse caso, apesar de existir o pressuposto processual, no estar
A respeito da competncia da Justia Eleitoral, ver: GOMES, Suzana de Camargo. A justia eleitoral e sua competncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
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configurada nenhuma das hipteses de cassao do diploma, devendo o recurso ser improvido. O Tribunal Superior Eleitoral compartilha desse mesmo entendimento, conforme se demonstra pelo Acrdo n 4977 do qual transcreve-se aqui sua ementa:
Recurso contra a expedio de diploma. Pressuposto recursal. Prova pr-constituda. Investigao judicial. 1. O recurso contra a expedio de diploma pressupe, necessariamente, prova pr-constituda que demonstre o direito invocado. 2. No se presta para aplicao ao caso concreto a simples imputao de ato abusivo de poder econmico, em razo da noprestao de contas de campanha ou sua rejeio, ainda no declarado pelo juzo competente. 3.Precedentes. Recurso no conhecido.

Por fim, ressalta-se que fundamentado no art.41A8 .

Lei 9.840/99 introduziu, no art. 262 do

Cdigo Eleitoral, a possibilidade de interposio de recurso contra a diplomao

No deve, todavia, ser esse o entendimento adotado. Isso porque, as inelegibilidades podero ser previstas apenas por norma constitucional ou, ento, por lei complementar. Como a lei 9.504/97 uma lei ordinria, sua aplicao inconstitucional. O outro mecanismo utilizado para a cassao do mandato eletivo a ao de impugnao de mandato eletivo.

1.2. Ao de Impugnao de Mandato Eletivo (AIME). A Ao de Impugnao de Mandato Eletivo est prevista no artigo 14, 10, da Constituio Federal9, devendo ser proposta at 15 dias aps a diplomao dos eleitos, nos casos de abuso de poder econmico, corrupo ou fraude.
Acrdo n 497, de 16.4.98, Relator Ministro Maurcio Corra, In: Ementrio das decises do TSE1998, p. 305. 8 Art. 41-A, da Lei 9.504/97: Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captao de sufrgio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o registro da candidatura at o dia da eleio, inclusive sob pena de multa de mil a cinqenta mil UFIR, e cassao do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990. 9 Art. 14, 10, da CF/88: O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude.
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Seu rito o ordinrio, oferecendo ao autor uma maior possibilidade de comprovar os fatos alegados. Alm disso, o referido instrumento processual tramita em segredo de justia, respondendo o autor nos casos da ao ter sido proposta temerariamente ou com manifesta m-f10. Sendo julgada procedente e transitando em julgado, o eleito perder seu mandato. nesse ponto, que a doutrina mais se debate: poderia a Justia Eleitoral cassar um mandato que foi outorgado pelo povo? Uma resposta negativa poder-se-ia fundamentar na ausncia de legitimidade do Poder Judicirio, rgo no eleito, e conseqente, ataque ao regime democrtico; enquanto que uma resposta afirmativa, fundamenta-se, na

categorizao da soberania popular como direito fundamental e na guarda dos direitos e garantias constitucionais pelo Poder Judicirio.

2. O PODER JUDICIRIO COMO GUARDIO DA LEGITIMIDADE DO PLEITO UMA INTERPRETAO ANALGICA AO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE As normas jurdicas por serem expresso da linguagem, devem, necessariamente, ser interpretadas. De acordo com Juarez Freitas (1995): interpretar o Direito , invariavelmente, realizar uma sistematizao daquilo que aparece como fragmentrio e isolado (...) Frise-se que qualquer norma singular s se esclarece plenamente na totalidade das normas, dos valores e dos princpios jurdicos. Isolada, por maior clareza que aparente ter o seu enunciado, torna-se obscura e ininteligvel. Uma das formas de interpretao a analgica. A partir desse mecanismo, poder-se- resolver muitos dos problemas jurdicos. A legitimidade do Poder Judicirio na cassao de mandato um dos casos em que pode utilizar-se da analogia para a argumentao de determinado entendimento, embora alguns estudiosos acreditem no contrrio(PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 1995). A partir desse mtodo de interpretao, ser utilizada a mesma argumentao para defender o controle da constitucionalidade pelo Poder Judicirio. Para isso, primeiramente ser realizada uma breve anlise acerca do controle de constitucionalidade.
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Art. 14, 11 da CF/88.

2.1. Breve fundamentao sobre o controle da constitucionalidade A rigidez das Constituies e, consequentemente, a supremacia de suas normas em relao s ordinrias motivaram o surgimento do controle de constitucionalidade das leis. Isso porque, no se pode admitir que uma lei ordinria discipline condutas estranhas quelas previstas constitucionalmente, ou ainda, que sofram um processo legislativo em desacordo com o previsto pela lei suprema de um pas. Frente a esse entendimento, Paulo Bonavides ensina que o controle de constitucionalidade poder ocorrer tanto em relao ao aspecto formal da norma, referindo-se ao processo legislativo, como em relao ao aspecto material referindo-se ao contedo da norma. O primeiro por excelncia um controle jurdico. Nesse sentido, Paulo Bonavides(2002, p. 269):
Tendo por objetivo mero acatamento s formas constitucionais, de modo que no haja desrespeito forma prescrita nem o rgo legiferante ao fazer a lei exceda a competncia respectiva, o controle formal pode exercer-se juridicamente, e a justia que o desempenha , com efeito, como afirma Rui Barbosa, um poder de hermenutica e no um poder de legislao.

Em relao a esse aspecto no h controvrsia, visto que competncia do Poder Judicirio analisar a conformidade do processo legislativo em relao a Constituio. J o controle material possui um elevado grau de politicidade, pois incide no contedo da norma e, diferentemente do aspecto formal, origina grande debate na doutrina e na jurisprudncia acerca de qual rgo o competente para analisar a constitucionalidade de determinada lei. Nas palavras de Paulo Bonavides (2002, p. 270):
Por esse controle, a interpretao constitucional toma amplitude desconhecida na hermenutica clssica, fazendo assim apreensivo o nimo de quantos suspeitam que atravs dessa via a vontade do juiz constitucional se substitui vontade do Parlamento e do Governo, gerando um superpoder, cuja conseqncia mais grave seria a anulao ou paralisia do princpio da separao dos poderes, com aquele juiz julgando legibus e no secundum legem, como acontece no controle meramente formal.

Toda essa discusso a respeito do grau de poltica utilizado no controle de constitucionalidade das leis, emboca na defesa de alguns publicista de que esses controle seja realizado tambm por um rgo poltico, sob o argumento de que assim os juzes no estariam invadindo a rea de atuao do Poder Legislativo.

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Relacionando-se com esse assunto, tem-se que muitos dos estudiosos da rea eleitoral afirmam que o Poder Judicirio no um rgo legitimado para retirar o mandato de um candidato que foi eleito democraticamente, o que no ocorre com a Magistratura. Alm desse argumento, afirmam que o grau de politicidade utilizado no julgamento de uma ao de cassao de mandato eletivo tamanho, que viciaria a deciso prolatada. Contudo, entende-se e defende-se aqui nesse trabalho a legitimidade do Poder Judicirio em cassar um mandato eletivo. Primeiro, porque no h um julgamento neutro. Segundo, porque o argumento da democracia no suficiente para viciar o julgamento, como a seguir ser exposto. 2.2. Em defesa do rgo poltico A discusso entre os publicistas sobre a natureza do rgo competente para analisar a constitucionalidade relaciona-se diretamente com o aspecto material assinalado anteriormente. Os autores que defendem o controle por um rgo poltico o fazem em defesa da repartio de poderes e da manuteno da ordem democrtica. Isso porque, segundo essa concepo, o estudo constitucional do contedo da norma possui um alto teor poltico sendo que essa funo, na repartio difundida por Montesquieu, tipicamente legiferante e no judiciria. Disso resulta a necessidade de um rgo poltico, que pode ser uma assemblia, um comit ou um conselho constitucional, analisar a adequao da lei ordinria em relao a Constituio, exercendo esse controle. Outro argumento surge em relao a manuteno da democracia. Caberia, nesse caso, a competncia a um rgo poltico porque a lei ordinria feita por um rgo com essa natureza e o principal composto por membros eleitos pelo povo representando a vontade desse. No seria possvel, nessa perspectiva, que um juiz ou uma Corte Constitucional retire a fora majoritria do Parlamento. Nesse sentido, John Ely, citado por Samuel Fremann(1994, p. 182): O problema central da reviso judicial este: um rgo que no eleito, nem politicamente responsvel de nenhuma outra forma importante, diz aos representantes eleitos do povo que eles no podem governar como gostariam. Sobre o argumento da democracia, Samuel Fremann (1994, p. 183), afirma que:

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A reviso judicial antidemocrtica quando contraria decises majoritrias com o fito de preservar o poder e os privilgios de elites sociais e econmicas de mudanas sociais e de reformas econmicas, que tenham por objetivo capacitar cada cidado a alcanar a independncia e a exercer efetivamente seus direitos bsicos.

Todavia, esses argumentos no possuem o condo de inutilizar o controle judicial de constitucionalidade nem tampouco tornar ilegtimo um julgamento de cassao de mandato eletivo. Isso porque no se pode pensar na supremacia da separao dos poderes em detrimento das proteo direta das liberdades individuais e, ainda, no se pode admitir que nenhuma lei seja considerada vlida quando infringir direitos bsicos dos cidados, mesmo que apoiada na maioria.

2.3. Em defesa do rgo jurdico

Em relao ao controle atravs de um rgo jurisdicional, sua utilizao foi iniciada pela sentena do juiz John Marshall na questo constitucional Marbury v. Madison, nos Estados Unidos da Amrica. Nas palavras de Mauro Cappelleti(1984, p. 47) a respeito da sentena e do juiz: ele fixou, por um lado, aquilo que foi chamado precisamente, de a supremacia da Constituio, e imps, por outro lado, o poder e o dever dos juzes de negar a aplicao s leis contrrias Constituio mesma. Nesse caso, o controle poder ser exercido atravs dos juzes em cada caso concreto, ou ento, por uma Corte Constitucional que analisar a lei em tese, ou seja, desvinculada de uma lide. A lio de Paulo Bonavides nesse mesmo sentido:
Em suma: as questes polticas, expressas em atos legislativos e de governo, fogem alada judicial, no sendo objeto de exame de constitucionalidade, salvo se interferirem com a existncia constitucional de direitos individuais.

justamente em relao aos direitos fundamentais que a teoria garantista oferece um arcabouo repleto de argumentaes para a defesa do Poder Judicirio no controle das condutas realizadas pelos candidatos, ou que possam benefici-los.

3.

TEORIA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

UMA

ABORDAGEM

GARANTISTA

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3.1. A teoria clssica dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais a partir do momento em que foram consagrados nas primeiras Constituies, sofreram inmeras transformaes em seu contedo, titularidade e eficcia. Isso porque, segundo Carl Schmitt, os direitos fundamentais possuem dois critrios para sua caracterizao, sendo que o critrio material depende da ideologia, do momento histrico e dos valores consagrados pela Constituio. J o critrio formal implica tanto nos direitos especificados na carta constitucional como tal e tambm aqueles que pertenceriam classe de direitos dotada de maior dificuldade de alterao legislativa. Jos Joaquim Gomes Canotilho(1998), adotando a normatividade dos princpios e das regras, ensina que as normas consagradoras dos direitos fundamentais possuem duas dimenses: uma objetiva referente a coletividade, ao interesse pblico e a vida comunitria - e uma dimenso subjetiva em relao ao indivduo e seus interesses. Paralelamente s caracterizaes dos direitos fundamentais e das normas que o consagram, a doutrina classifica os direitos fundamentais em quatro geraes que representam a mutao histrica sofrida por esses direitos. De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet, a primeira gerao traduz o pensamento do sculo XVIII, ou seja, compreende os direitos individuais primando pela liberdade individual. Possuem, dessa forma, cunho negativo uma vez que dirigidos a uma absteno dos poderes pblicos. Segundo Paulo Bonavides:
Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.

Nessa primeira gerao, j pode-se vislumbrar uma das facetas da soberania popular, a liberdade. Os eleitores, assim como todo o povo, possui o direito a liberdade assegurado constitucionalmente, o qual somente poder ser restringido atravs da privao da liberdade, nos casos permitidos pela lei. Cabe ressaltar, que a soberania popular, exercida atravs do direito ao voto direito, secreto e de valor igual para todos os eleitores; sendo direito desses de escolher sem nenhuma interferncia de terceiros.

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No caso especfico do eleitor, no h essa permisso, alis existe uma proibio de se corromper o eleitor, isto , de retirar-lhe a liberdade de escolha. Tal argumento, por si s, possui fora para comprovar o carter de direito fundamental da soberania popular. A segunda gerao, segundo Sarlet, compreende os direitos econmicos, sociais e culturais. Esses direitos teriam uma dimenso positiva, pois implicam na atuao do Estado possibilitando a todos o direito de participar do bemestar social. Cabe ressaltar que alm desses, a segunda gerao tambm abraa as liberdades sociais, por exemplo, a liberdade sindical. Os direitos de solidariedade e fraternidade enquadram-se na terceira gerao. Segundo Sarlet:
esses direitos trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se proteo dos grupos humanos, e caracterizando-se, conseqentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa.

Por fim, h autores, como Paulo Bonavides, que sustentam a existncia de uma quarta gerao na qual se enquadrariam os direitos universalizados, entre eles: a democracia, o direito a informao e ao pluralismo. Nessa categoria, possvel tambm identificar mais argumentos para a fundamentalizao como direito da soberania popular. Sobre a democracia, Kelsen (2000) ensina que:
A democracia, no plano da idia, uma forma de Estado e de sociedade em que a vontade geral, ou, sem tantas metforas, a ordem social, realizada por quem est submetido a essa ordem, isto , pelo povo. Democracia significa identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, do governo do povo sobre o povo.

A identidade entre governantes e governados, segundo Kelsen, reflete que o povo pertence ao mesmo tempo aos dois grupos. dentre os indivduos que compem o povo (governado) que ser escolhido o governante. Essa escolha deve ser legtima, para que a identidade no seja viciada, ou seja, a vontade geral deve estar sendo concretizada no sentimento do prprio povo, que possui a liberdade de escolha assegurada pelo prprio regime para escolher dentre os seus pares os indivduos que iro governar os demais. Em sendo retirada essa liberdade, o governante no ter conscincia das reais necessidades do povo que o elegeu, gerando uma crise de identidade entre governantes e governados.

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A teoria dos direitos fundamentais aqui apresentada possui o condo de concretizar o direito de voto e, conseqentemente, a soberania popular como um direito fundamental. Todavia, a teoria garantista proporciona um arcabouo maior e mais evidente sobre a fundamentalizao desses direitos, o que, neste momento, passa-se a analisar. 3.2. A contribuio da teoria garantista A teoria garantista, elaborada por Luigi Ferrajoli, em 1989, atravs de sua obra Diritto e Ragione; analisa o grau de efetividade das normas constitucionais em determinado Estado. Nas palavras de Ferrajoli11, o garantismo pode ser utilizado em trs acepes:
(...)no plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognoscitivo ou de poder mnimo, no plano poltico como uma tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia e de maximizar a liberdade e no plano jurdico como um sistema de vnculos impostos potestade punitiva do Estado na garantia dos direitos dos cidados.

De acordo com essas trs vises, vislumbra-se a guarda aos direitos fundamentais como essncia dessa teoria. A salvaguarda de tais direitos pelo Estado fornecer o grau de garantismo desse pas. Nesse sentido, ensina Srgio Cadermatori(1999):
Esse modelo permite ao estudioso analisar um determinado sistema constitucional para verificar eventuais antinomias entre as normas inferiores e seus princpios constitucionais, bem como incoerncias entre as prticas institucionais efetivas e as normas legais. A partir da, poder inferir-se o grau de garantismo do referido sistema, ou seja, o grau de efetividade da norma constitucional.

A efetividade dos direitos fundamentais e, conseqentemente, o grau de garantismo conduzir, segundo essa teoria, a uma democracia substancial ou formal. Ferrajoli dedicou grande parte de seu estudo para a anlise dos direitos fundamentais. Los fundamentos de los derechos fundamentales e Derechos e garantas so frutos dessa dedicao. Dessas obras pode-se extrair o seu conceito de direito fundamental:

(...) en el plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el plano poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia e de maximizar a liberdade e no plano jurdico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garanta de los derechos de los ciudaddanos. In: CADERMATORI, Srgio U. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 76.

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(...) so direitos fundamentais todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de fazer, entendendo direito subjetivo qualquer expectativa positiva (de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses) atribudas a um sujeito por uma norma jurdica, e por status a condio de um sujeito, prevista por uma norma jurdica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de disposies jurdicas e/ou autor dos atos que so exercidos por estas12. (traduo livre)

Essa definio, como o prprio Ferrajoli afirma, formal e estrutural, uma vez que prescinde a natureza dos direitos e/ou dos interesses tuelados. Segundo o autor, a nica exigncia a da universalidade. Todavia, tal exigncia deve ser entendida em seu sentido lgico, avalorativo e relativo, uma vez que o todos existente na definio, refere-se aos integrantes das classes de sujeitos aos quais a titularidade est normativamente reconhecida e no a todas as pessoas, como poderia ser compreendido equivocadamente. Ferrajoli, no classifica os direitos fundamentais em geraes como faz a teoria relatada anteriormente. Mas, divide os direitos fundamentais em duas grandes categorias, englobando, primeiramente, os direitos de personalidade e os direitos de cidadania; e, posteriormente, os direitos primrios ou substanciais e direitos secundrios, instrumentais ou de autonomia. Os direitos da personalidade correspondem a todos o cidados, enquanto que os de cidadania pertencem somente classe de cidados. Dessa afirmao, confirma-se que a universalidade para Ferrajoli relativa e no absoluta, como alguns estudiosos acreditam. Da mesma forma os direitos primrios ou substancias pertencem a todos, enquanto que os secundrios ou instrumentais correspondem a categoria de pessoas que possuam capacidade de fato. A partir dessas duas categorias, Ferrajoli, estabelece quatro classes de direitos:

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas com capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica positiva; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. In: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Traduo de Perfecto Andrs Ibez e Andrea Greppi, 2a ed., Madrid: Editorial Trotta, 2001, p.37.

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a) direitos humanos: primrios e reconhecidos a todos. Por exemplo: direito vida, liberdade, sade e educao; b) direitos pblicos: primrios e reconhecidos somente aos cidados. Por exemplo: direito de residncia, reunio e assistncia; c) direitos civis: secundrios e atribudos a todas as pessoas com capacidade de fato. Por exemplo: direito de ao, liberdade contratual e liberdade de contratar; d) direitos polticos: secundrios e reservados aos cidados com capacidade de fato (direito de voto, de assumir cargo pblico (FERRAJOLI, 2001). Para caractersticas Ferrajoli, Eles os so direitos fundamentais possuem cinco

essenciais.

indisponveis,

inalienveis,

inviolveis,

intransigveis e personalssimos. Em relao a indisponibilidade, Ferrajoli (2001), afirma que essa pode ser: ativa (eu no posso vender minha liberdade, meu voto etc) e passiva (os direitos fundamentais no so apropriveis ou limitveis por outros sujeitos, comeando pelo Estado). A partir dessas cinco caractersticas e das quatro classes de direitos fundamentais, Ferrajoli, ensina que a definio desses direitos formal, podendo ser aplicada a qualquer ordenamento, no tanto porque correspondem a valores ou interesses vitais, mas porque so universais e indisponveis. Dentre as quatro classes de direito fundamental, faz-se relevante nesse trabalho, destacar a ltima, os denominados direitos polticos. Nesses, encontra-se o direito ao voto, ao sufrgio passivo (direito de ser votado), enfim, todos os direitos potestativos em que se manifesta a autonomia poltica e sobre os que fundam a representao e a democracia poltica. nesse aspecto crucial que reside a contribuio do garantismo para a realizao do controle das condutas durante a campanha eleitoral pelo Poder Judicirio. Isso porque, no resta mais nenhuma dvida acerca da elevao do direito ao voto e, com isso, o direito de liberdade de escolha do eleitor como direito fundamental e, em sendo um direito dessa classe, cabe ao Poder judicirio resguard-lo de qualquer conduta que o ameace.

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O Constituinte Originrio prevendo a leso ou ameaa a qualquer direito, disciplinou no art. 5o, XXXV, que nenhuma leso ou ameaa de leso ser excluda de apreciao pelo Poder Judicirio. Outro aspecto a ser analisado, levantado quando foram

apresentados os argumentos em defesa de que o controle fosse efetivado atravs de um rgo poltico, o argumento da democracia. Para a corrente que no aceita o controle do Poder Judicirio, o problema reside na defesa da democracia. De acordo com os seus adeptos, como o mandato foi outorgado pelo povo, atravs de um processo eleitoral, somente um rgo tambm eleito, ou o prprio povo, seria o possuidor de legitimidade para retirlo. tido como supremo, o princpio majoritrio ou da maioria. De acordo com a teoria garantista, os direitos fundamentais e aqui enquadram-se o direito ao voto, a liberdade de escolha e a soberania popular expressam a dimenso substancial da democracia justamente pelas cinco caractersticas desses direitos, uma vez que tais qualidades representam necessidades substanciais cuja satisfao condio de convivncia

civil(FERRAJOLI). J a democracia formal vista como um sistema poltico fundado em uma srie de regras que asseguram a onipotncia da maioria. Por assegurar sempre a vontade da maioria, alguns direitos no podem compor a esfera do decidvel da maioria. Entre esses direitos encontram-se os direitos fundamentais. Nesse sentido Ferrajoli ensina que: Se as regras sobre a representao e sobre o princpio da maioria so normas formais na ordem do que decidvel pela maioria, os direitos fundamentais circunscrevem a que podemos chamar de esfera do indecidvel (...)(FERRAJOLI) Os princpios da democracia formal referem-se a quem decide e como se decide, enquanto que os princpios da democracia substancial relacionamse ao contedo do que lcito decidir e ao contedo que no lcito decidir. E , por estarem os direitos polticos, entre eles, o direito ao voto, includos no rol dos direitos fundamentais eles no podem mais estar sob o jugo da maioria, cabendo ao Poder Judicirio preservar esse direito das condutas ilcitas de alguns candidatos. dessa argumentao que deriva a legitimidade do Poder Judicirio em retirar o mandato eletivo de um candidato que tenha agido ilcita e abusivamente

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durante o perodo de campanha eleitoral, atravs de um processo judicial em que sejam respeitadas todas as garantias e direitos constitucionais.

CONCLUSO A partir do presente estudo, pode-se concluir:

a) A Constituio Federal de 1988 consagrou o regime democrtico, fundamentado na representao e na participao, como um dos fundamentos do Brasil. b) A soberania popular (direito ao sufrgio universal, com direito a liberdade de voto, sendo que esses com valor igual para todos) constitui um dos pilares do regime democrtico, devendo ser assegurada sob pena de ilegitimidade do pleito. c) O abuso de poder, a corrupo e a fraude eleitoral, assim como, outras condutas que gerem a inelegibilidade do candidato, constituem ato ilegal, podendo refletir em vrios ramos do Direito, dentre eles, o Direito Eleitoral, tendo como sanes a aplicao de pena pecuniria decretao da inelegibilidade com possvel cassao do mandato, caso o candidato tenha sido eleito, mesmo que esse tenha sido mero beneficirio da conduta. d) Existem duas aes processuais para que o mandato eletivo venha a ser cassado aps a realizao do pleito: o recurso contra a diplomao e a ao de impugnao de mandato eletivo. e) A legitimidade do Poder Judicirio na cassao de mandato um dos casos em que se pode utilizar a interpretao analgica para a sustentao de determinado entendimento. f) A interpretao analgica ser utilizada, nesse caso, a fim transplantar a teoria sobre o controle judicial de constitucionalidade para o caso em questo, legitimidade do Poder Judicirio nas aes de cassao de mandato eletivo. g) Os autores constitucionalistas aqui apresentados concordam que o Poder Judicirio no poder intervir no processo democrtico, com a exceo da situao em que os direitos fundamentais possam ser atingidos. h) A teoria dos direitos fundamentais aqui apresentada possui o condo de concretizar o direito de voto e, conseqentemente, a soberania popular como um direito fundamental. i) A teoria garantista contribui reforando o carter de direito fundamental da soberania popular e do direito voto (denominados direitos polticos para Ferrajoli).

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j) Em sendo um direito fundamental o Poder Judicirio estaria legitimado para cassar o mandato eletivo, nos casos previstos em lei. k) Sobre o argumento da democracia, a teoria garantista afirma que os princpios da representao e da maioria so formais e, portanto, fazem parte dos contedos decidveis. l) Enquanto que os direitos fundamentais constituem a esfera do indecidvel. E em sendo, os direitos polticos considerados fundamentais no podem ficar sob o jugo da maioria (nesse caso representada pelo Parlamento, ou seja, um rgo poltico).

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