ALGUMAS NULIDADES DA PRISO EM FLAGRANTE:

NULIDADES: So infinitas as situaes onde podem ocorrer nulidades. Aqui definimos algumas onde o flagrante poder conter falhas passveis de nulidade: a) Se o flagranciado no preso no momento da infrao, ou ao termin-la, ou logo aps, depois de efetiva e ininterrupta perseguio; b) se o flagranciado no encontrado escondido, logo aps a infrao, ou sem sinais de luta ou sangue, sem armas ou objetos suspeitos; c) se a infrao punida com deteno, e que, por isso, pagando fiana, o acusado poder defender-se solto; d) se a priso for efetuada noite, com a invaso de domiclio, ferindo o artigo 283 do Cdigo de Processo Penal e o art. 5, XI da Constituio Federal de 1988; e) se o flagrante foi preparado por terceiros contra acusado inocente, com objetivo maldoso, poltico ou qualquer outro; f) se a infrao imputada ao flagranciado no estiver tipicamente configurada, ou lhe faltar algum elemento essencial; g) se a infrao cometida pelo flagranciado isenta de pena pela justificativa do estado de necessidade, de legtima defesa, ou de estrito cumprimento do dever legal; h) se o flagrante foi preparado ou forjado pela polcia, deixa de ser flagrante; i) se o flagranciado no apresentado autoridade por um condutor e duas testemunhas que pelo menos assistam lavratura do auto; j) se a autoridade no a competente para a lavratura do auto, se o escrivo de ofcio, se no , se foi compromissado; k) se o condutor foi compromissado na forma da lei, assim como se o foram tambm as duas testemunhas necessrias; l) se foi ouvido primeiramente o condutor, depois as duas testemunhas e por fim o acusado, assinando todos, na mesma ordem; m) se no interrogatrio do flagranciado no consta seu nome, profisso, residncia, se no lhe dado conhecimento da acusao; n) se consta do flagrante o relato do fato do flagranciado no querer ou se no puder responder ao interrogatrio, se isto se der; o) se o flagranciado, se recusar a assinar o auto, duas novas testemunhas devero assin-lo, depois de ouvir a leitura das declaraes do flagranciado; p) se as testemunhas foram ouvidas uma de cada vez, de forma que uma no saiba nem oua os depoimentos de outras; q) se foi dado curador ao flagranciado quando este menor de idade, ou defensor nos casos de contraveno, comprovadas as presenas pelas assinaturas;

r) se o auto do flagrante foi lavrado depois de vinte e quatro horas da priso, j que neste caso vence a obrigatoriedade da nota de culpa; s) se est presente a prova do corpo de delito (a falta, por exemplo, dos papis, listas etc., no flagrante do jogo do bicho); t) se foi feito o exame tcnico-legal, nos crimes que deixam vestgios (a comprovao, por exemplo, de que a droga apreendida est entre aquelas que a lei define como proibidas).

Entretanto, cabe ressaltar, que "para ns, o cidado, ao ser preso, deve ser informado por que est sendo preso e ter de ouvir de seus captores -salvo se for uma pessoa do povo-, e sempre na presena de testemunhas alheias aos quadros da Secretaria de Segurana Pblica, sob pena de tornar a priso ilegal e por conseqncia, nulo o flagrante, o seguinte: O senhor tem o direito de permanecer calado, pois tudo que disser poder ser usado contra si. Se no o tiver, o Estado lhe assegurar um advogado para a sua defesa. Sua famlia ser avisada sobre a sua priso e onde se encontra preso. Meu nome "Fulano de tal", sou Policial (civil ou militar) e estou "lhe" prendendo em nome da lei1[1].

FUNDAMENTAO: ART. 302, CPP; ART. 381, III, CPP; ART. 5, LXV, DA CF (RELAXAMENTO DA PRISAO quando da ilegalidade da autuao em flagrante); ART. 304, CPP; ART. 564, IV, CPP; ART. 306, CPP (IRREGULARIDADE COM A NOTA DE CULPA)

4) NATUREZA CAUTELAR DA PRISO EM FLAGRANTE J dissemos em oportunidades anteriores que as prises provisrias tm natureza jurdica de medida cautelar. Portanto, todas as espcies de prises provisrias tm como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora, alm de contarem com as caractersticas da provisoriedade, instrumentalidade hipottica, acessoriedade, homogeneidade, preventividade e jurisdicionalidade. Sendo assim, para que possamos considerar a priso em flagrante como uma das espcies de priso provisria ser necessrio demonstrar sua natureza cautelar.

A manuteno da priso em flagrante necessita da efetiva demonstrao do periculum in mora. Este se encontra presente toda vez que houver necessidade de manter o cidado preso para garantir com esta priso a ordem pblica ou a ordem econmica, quando o cidado, de alguma maneira, ameaa a colheita da prova e quando o cidado tem o objetivo de frustrar a aplicao da lei penal. Alis, estas tambm so as hipteses em que se encontra presente o periculum in mora da priso preventiva (art. 312 do CPP). Portanto, a manuteno da priso em flagrante fica sempre condicionada a um criterioso juzo de necessidade. Esta necessidade estar demonstrada toda vez que o periculum in mora existir, pois o periculum in mora, em sede de priso, o perigo gerado pela liberdade do cidado e no o perigo na demora da prestao jurisdicional. Por este motivo Aury Lopes Jnior chama o periculum in mora que pressuposto das prises provisrias de periculum libertatis. Entretanto, a doutrina tradicional afirma que o periculum in mora traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurdica que se pleiteia, ao ser dada, no tenha mais eficcia. Ex.: Se o acusado estiver preparando-se para fugir rumo a destino ignorado, eventual condenao no ter qualquer efetividade, pois este acusado no ser encontrado para cumprir a pena. Muitos autores definem o fumus boni iuris como a fumaa do bom direito, isto , a probalidade de existncia daquele direito que alegado no processo principal (nos casos de priso provisria, o autor do processo principal alega que existe o direito de punir do Estado). Aury Lopes Jnior critica esta concepo quando a medida cautelar em questo a priso provisria. Ele afirma que a fumaa deve ser do cometimento do delito, pois bom direito pode ser o direito de liberdade do ru ou o direito de punir do estado. Por isso chama o fumus boni iuris, quando o assunto priso, de fumus comissi delicti. O fumus boni iuris decorre da prpria situao em que se d a priso em flagrante, pois esta s ser efetivada quando demonstrada a ocorrncia do fato tpico e de sua autoria. Mesmo nos casos dos incisos III e IV do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal h o fumus boni iuris, pois os dispositivos em questo determinam que a priso em flagrante s ocorrer quando for possvel presumir que aquele cidado preso foi autor de um fato tpico. Havendo prova de que o agente praticou o fato tpico sob o agasalho de uma causa excludente de ilicitude, a priso em flagrante dever ser convolada em liberdade provisria (art. 310 do CPP), justamente por no mais haver a probabilidade de existncia do direito de punir do Estado. O mesmo podemos dizer quando houver prova de uma causa excludente da culpabilidade, por analogia. Por conta disso, muitos autores afirmam que o fumus boni iuris da priso em flagrante justamente a ausncia de prova acerca de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Sempre que no estiver presente o fumus boni iuris ou o periculum in mora a priso em flagrante ser convolada em liberdade provisria. O pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal reza que se no ocorrerem nenhuma das hipteses que autorizam a priso preventiva, a priso em flagrante ser convolada em liberdade provisria. Isso demonstra que o periculum in

mora da priso em flagrante o mesmo da priso preventiva, isto , uma das hipteses previstas no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Demonstra, ainda, que o periculum in mora traduz a necessidade de adoo da priso, que como toda medida cautelar s ser mantida se houver necessidade.