DEFESA PRELIMINAR ART.

33 E 35 DA LEI DE TXICO
Exmo. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 6 VARA PENAL. A priso constitui realidade violenta, expresso de um sistema de justia desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforar valores negativos, proporcionando proteo ilusria. Quanto mais graves so as penas e as medidas impostas aos delinqentes, maior a probabilidade de reincidncia. O sistema ser, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possvel, mandar os condenados para a priso nos crimes pouco graves e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo." Heleno Cludio Fragoso, in "Lies de Direito Penal - A nova parte geral", Rio de Janeiro, Forense, 13a. ed. 1991, pg. 288. AUTOS: 0011436.82.2011.814.0051 DENUNCIADO: CAPITULAO PENAL: 33, 35. E 40 DA LEI 11.343/2006 IMPULSO: DEFESA PRELIMINAR

______________________________, j qualificado nos autos do processo em epigrafe, por seus advogados, in fine, assinado, com fundamento no artigo 395 do CPP, em ALEGAES PRELIMINARES dizer que a instruo criminal demonstrar a improcedncia da acusao, evidenciando ser a ABSOLVIO um imperativo de JUSTIA! versa os presentes autos, em denuncia oferecida pelo mini strio publico, sobre a pratica pelo acusado de que no dia 06 de maio de 2011, fora preso no porto de bidos, portando consigo 3.445 gramas de substncia entorpecente, conhecida como cocana, no interior da embarcao N/M AMAZON STAR. Em sede de depoimento policial, o denunciado assumiu a autoria delitiva assumindo que estava sob sua responsabilidade a cocana apreendida, e que o mesmo trazia o entorpecente a mando de um moto taxista, de prenome Anderson, e que deveria ser entregue em Santarm, a uma pessoa chamada Hugo. A autoria e materialidade encontram-se provada pelo testemunho em sede judicial pelo acusado, e pelo laudo pericial e auto de apreenso constante dos autos. Em sntese so esses os motivos da exordial acusatria. AD ARGUMENTANDUM TACTUM: No que pese a propositura da priso em flagrante, e da confisso do acusado, e por se tratar de crime hediondo, o acusado fora compelido em sede de policia a confessar e assumir a autoria delitiva do fato. Entretanto, a verdade real dos fatos

no so como a que se apresenta de fato o requerido fora sondado pelo moto taxista, de prenome ANDERSON, e que deveria ser entregue em Santarm, a uma pessoa chamada HUGO. S que COMO DITO EM SEDE DE POLICIA, O MESMO NO TROUXE O ENTORPECENTE POR SUA LIVRE E EXPONTANEA VONTADE, MAS SIM SOB A AMEAA DE QUE SE NO O FIZESSE MORRERIA, E SUA FAMILIA TAMBEM SOFRERIA REPRESARIA, POR PARTE DESTES TRAFICANTES. A Conduta do denunciado, deu-se motivada pelo medo de represaria a si e a sua famlia, pois em momento algum, obteve qualquer vantagem financeira. E comum, a imposio do medo, e o silencio como regra, quando pessoas de bem, so coagidas a ingressaram por este caminho tortuoso. No caso em epgrafe, o acusado, fora o ru, desta forma coagido a trazer consigo para Santarm/PA, sob a ameaa de morte sua e de sua famlia, sem a opo de pode escolher em fazer e no fazer. A vida pregressa do acusado, o exemplo de que nunca fora preso, nunca respondera a processo, que nunca estive envolvido sequer em briga, e muito menos ido a uma delegacia prestar qualquer esclarecimento. No que pese as provas carreadas nos autos, no se pode apenas e to somente, ater-se a priso do ru, porque no se prosseguiu as investigaes e chegou-se ao receptor do entorpecente em Santarm, ou a quem mandou (coagiu) o acusado a trazer o entorpecente a Santarm?, Porque e cmodo demais a policia e a MP, culpar quem j se prendeu do que continuar a investigar e chegar realmente aos traficantes e donos do entorpecente. O ru sofre de transtornos emocionais e psicolgicos, conforme atestam os laudos anexados a esta, e no momento do ato infracional cometido pelo mesmo, encontrava-se sob forte transtorno emocional, tanto que as folhas 17 dos autos, no interrogatrio do ru, Le-se: Que o desespero era to grande que a cerca de 15 dias atrs deixou a casa de sua Irma e saiu com a inteno de fazer besteira (leia-se atentar contra sua prpria vida), que neste dia o interrogado acabou dormindo na rua e retornando a casa de sua Irma no dia seguinte. Nota-se que o ru, NO ESTAVA BEM EMOCIONALMENTE, TANTO QUE ESTAVA SOB TRATAMENTO MEDICO PSIQUIATRICO.

Mas adiante, no mesmo depoimento, o ru assim manifesta-se: Que ma quarta feira passada na parte da manha, o ru entrou em contacto com ANDERSON e indagou-o se ainda tinha chance de fazer algum transporte (...) qua ANDERSON disse que sim, e combinou encontr-lo no bairro Cidade Nova. que naquele local ANDERSON estava em uma eco-sporte vermelha, pegou uma mochila contendo a droga e uma passagem no N/M AMAZON STAR, informando que deveria trazer a substncia a Santarm e que deveria entregar a HUGO, pela qual receberia R$ - 1.000.00 (hum mil reais), por quilo do produto Nota-se ento que o ru, NO OPS NENHUMA RESISTENCIA, a priso, e nem deixou de esclarecer todos os fatos que lhe antecederam, contribuindo assim para o esclarecimento do ocorrido. Vale ressaltar que neste diapaso, o que dispe o artigo 33, 4, verbis: Art. 33.(omissis) 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. A parte final do citado dispositivo afirma que desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Como em anteriores manifestaes, destaco que a Lei 11343/2006 criou a figura do trfico privilegiado que, tal como o homicdio privilegiado, por exemplo, no crime equiparado a hediondo, no se aplicando a ele a restrio da Lei 8.072/90 (necessidade de fixao do regime fechado). Nesse sentido: "A figura mais controversa, a nosso ver, ser a do art. 33, 4, que prev a figura do "trfico de drogas privilegiado", fixando uma causa de diminuio de pena de 1/6 a 2/3, quando o agente for primrio e de bons antecedentes e no se dedique s atividades criminosas, nem integre organizao criminosa. Utilizamos aqui o mesmo raciocnio fixado pela jurisprudncia, quanto ao crime de homicdio qualificado-privilegiado no ser considerado crime hediondo. Embora o homicdio qualificado seja crime hediondo, a presena da figura do privilgio no foi prevista no art. 1, I, da Lei n 8.072/90. Este argumento fundado nos precedentes do STJ e STF, que j nos parece convincente o suficiente, reforado pela sistematizao da norma e da restrio carreada no prprio dispositivo: "vedada a converso em pena restritivas de direitos". Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e 1, do art. 33, da Lei 11.343/06 j est sob vedao da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alm de submeter-se a uma srie de outras restries (sursis,

anistia, graa, indulto, fiana, livramento condicional com apenas 2/3 e vedao absoluta em caso de reincidncia especfica)."(CONSIDERAES SOBRE ALGUMAS INOVAES TPICAS DA LEI N 11.343/06 por Leonardo Luiz de Figueiredo Costa Procurador da Repblica). A INEXISTNCIA DO DELITO DO ART. 35 DA LEI 11.343/06 A denuncia ofertada contra o acusado, no tocante a incidncia do Art. 35 da lei 11.343/06 INEPTA, porquanto no preenche o Art. 41 do CPP. Nos termos do art. 41 do CPP, deve descrever, dentre outras circunstncias, o vinculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas (STF, Inq. 705, Plenrio, voto do Min. Ilmar Galvo apreciando crime genrico de quadrilha, RT, 700:416). Conforme decidiu o STF na vigncia da Lei n. 6.368/76, analisando o revogado art. 14, que corresponde ao art. 35 desta Lei: O crime de associao, previsto no art. 14 da Lei de txicos, caracteriza-se pela necessria participao, no eventual, de pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, como vistas ao trafico de entorpecentes, ainda que este no se concretize. inepta a denuncia que no descreve, dentre outras circunstancias, o vnculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se estabelecido, e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas(RT,789;565). Com efeito, alem da INEPCIA a inicial no tocante a figura tpica do art. 35 da lei, no ficou provado os elementos essenciais para configurao do delito. A propsito, a doutrina haver necessidade de um animus associativo, isto , um ajuste prvio no sentido da formao de um vinculo associativo de fato uma verdadeira societas sceleris, em que a prtica de se associar seja separada da vontade necessria a pratica do crime visitado. Excludo, pois o crime, no caso de convergncia ocasional de vontades para a pratica de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria. (ob. Cit., p. 109). Vide nesse sentido o entendimento do STF: A associao para o trfico de entorpecentes, como tipificado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais caracterstico das figuras penais de associao para delinqir, qual seja, a predisposio da societas sceleris pratica de um numero indeterminado de crimes: para no confundir-se com mero concurso de agentes, melhor interpretao reclama a sua incidncia o ajuste prvio e um mnimo de organizao, seja embora na preparao e no cometimento de um s delito de trafico ilcito de drogas, hiptese que a sentena julgou provada. (HC 75236/AM, Rel. Min. Seplveda Pertence, Dj 01.08.1997). A associao para o trfico de entorpecentes. Posse da droga. Prescindibilidade.

Priso preventiva. Garantida da ordem pblica. Reiterao criminosa. Periculosidade dos agentes. Legalidade. Recurso improvido. A comprovao do crime de associao para o trfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976, art. 14), deu-se no presente caso por meio de gravaes telefnicas e confisses extrajudiciais. No imprescindvel a posse da droga para configurao desse crime. O decreto de priso encontra-se devidamente fundamentado no resguardo da ordem pblica, ante a necessidade de fazer cessar a reiterao criminosa e em face da periculosidade dos agentes, fundada em fatos concretos e visto que h nos autos indcios de que a organizao criminosa no se desfez. (Recurso Improvido). (RHC 84847/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento 22/02/2005). Tambm: Entorpecente. Associao para o trfico prevista no art. 14 da lei 6.368/76. Caracterizao que dispensa a predisposio da societas sceleris prvio e um mnimo de organizao. (RT 749/584). A jurisprudncia ptria exige para configurao do art. 35 os seguintes requisitos: NO PROVADA A EXISTENCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES NA COMERCIALIZAO DE DROGAS, E VERIFICANDO-SE PELAS PROVAS TER SIDO A NICA VEZ QUE A APELADA TRANSPORTOU DROGA PARA O CO-REU, NO RESTA CONFIGURADO O CRIME PREVISTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI N 11493/2006, EIS QUE , SE ASSOCIAO EXISTISSE, SERIA DE NATUREZA ENVENTUAL, MODALIDADE NO CONTEMPLADA NA NOVA LEI DE TXICOS. O princpio da consuno (ou absoro) consiste na anulao da norma que j esta contida em outra, ou seja, na aplicao da lei de mbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de mbito menor, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de mbito menor (CF. Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, So Paulo, ed. Atlas, 1986, pg. 120). Este tambm o ensinamento de MAGALHES NORONHA, segundo o qual o princpio da consuno ocorre quando o fato previsto por uma norma est compreendido em outra de mbito maior e, portanto, s esta se aplica(CF. Direito Penal, vol. 1, So Paulo, ed. Saraiva, 21 ed., 1986, pg. 292). 3. Com efeito, inaplicvel na espcie sob judice a figura tpica do concurso material como consta a douta e respeitvel denncia atiada pelo ilustre representante do Parquet. 4. Por via de conseqncia Vossa Excelncia deve rejeitar ab initio na conformidade do art. 43 do Cdigo Processo Penal determinando de logo a rejeio do concurso material no tocante a denncia ofertada pelo princpio da consuno ou absoro, regra essa contida na Constituio Federal que adota que o tipo penal mais gravoso absorve o delito menor, portanto, esta caracterizado o excesso acusatrio contido na denncia ofertada pela digna representante do Parquet. a pratica de um numero indeterminado de crimes. Necessidade apensas de ajuste

5. Neste Passo a importncia essencial da defesa preliminar decotar os excessos da denncia e ainda, permitir que o magistrado receba ou no a pea acusatrio de pormenorizada se o contedo da denncia tem admissibilidade ou lhe falta justa causa para o prosseguimento da ao. A Doutrina mais abalizada um dos maiores juristas desse pas LUS FLVIO GOMES in Leis de Drogas Comentadas, Ed. RT pg. 270/271 preleciona Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas que pretende produzir e, at arrolar 5 testemunhas. Na defesa preliminar, como se v, bem distinta da tradicional defesa prvia (que ocorre depois do interrogatrio). Na preliminar, a defesa deve invocar tudo que possa interferir na deciso do juiz de receber ou rejeitar a pea acusatria. O trinmio processual mais relevante na atualidade consiste em preliminares, prejudiciais e mrito. Ele superior ao clssico pressupostos processuais, condies da ao e mrito. As preliminares e as prejudiciais consistem questes prvias. O mrito a questo principal. Na defesa preliminar o acusado e seu defensor deve argir preliminares, questes prejudiciais(quando existente) assim como razes que interferem no mrito da causa( deve-se discutir sobre tudo a correta classificao da infrao). Nas preliminares a defesa deve discutir: a. os pressupostos processuais( de existncia do processo - pedido e orgo jurisdicional de existncia de relao jurdica processual pedido, partes e orgo jurisdicional e de validade do processo); b. as condies da ao( possibilidade jurdica do pedido, legitimidade para agir, interesse de agir e justa causa); c. os aspectos formais da pea acusatria(inpcia formal); e d. as excees(de litispendncia, de coisa julgada, de incompetncia, de ilegitimidade de parte e suspeio), que sero processadas de acordo com o Cdigo Processo Penal, art. art. 95 e ss. Esta importncia Exa. se caracteriza principalmente porque dar ao magistrado o exame mais aprofundado da admissibilidade ou no do controle jurisdicional da denncia de que tanto fala o mestre RENATO FLVIO MARCO. A propsito do controle jurisdicional da denncia que ir presidir o feito salta aos olhos a inpcia e atipicidade do delito contido na denncia ofertada contra o requerente na incidncia do art. 35 da lei 11.343/2006. Os tribunais ptrios tem considerado em reiteradas decises que a denncia que

no descrever de forma pormenorizada os fatos e o animus associativo se isto no ficar demonstrado a saciedade a conduta do agente ATPICA, o caso da denncia que foi ofertada contra o requerente no tipo penal previsto no art. 35 da lei 11.343/2006. Neste sentido trazemos a colao jurisprudncia recentssima: Restando incomprovado o animus associativo mais ou men os estvel ou permanente, no h que se falar em associao par ao trfico, pois, para sua caracterizao, indispensvel a associao de duas ou mais pessoas, acordo dos parceiros, vnculo associativo e a finalidade de traficar txicos, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade(TJMG 3C AP 1.0024.06.276187-9/001 rel. Antnio Armando dos Anjos j. 18/09/07 DOE 04.10.2007). Nesse mesmo norte a jurisprudncia: Ausente o animus associativo, no se reconhece o delito autnomo do art. 35 da lei 11.343/2006. Simples concurso de agentes no configura o delito de associao. indispensvel o animus associativo, a comparao de existncia de vinculao duradoura, com carter permanente (STF, HC 75.309-4 SP 1 T., 02/09/1997, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 10/10/1997,RT 747/587). Ainda trazemos mais jurisprudncias a colao: ASSOCIAO PARA TRFICO - ESTABILIDADE - 'ANIMUS' ASSOCIATIVO AUSNCIA - ABSOLVIO - Restando incomprovado o 'animus' associativo mais ou menos estvel ou permanente, no h que se falar em associao para o trfico, pois, para a sua caracterizao indispensvel a associao de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vinculo associativo; e a finalidade de traficar txicos, formando uma verdadeira 'societas sceleris' para essa finalidade. 3. Recurso provido. (TJMG Ap. 1.0019.06.012740-4/001, 3 C, rel. Antnio Armando dos Santos, Dju 21/06/2007). TXICOS - TRFICO - ASSOCIAO - CONCURSO DE AGENTES - INOCORRNCIA PROVA INSUFICIENTE - DEPOIMENTOS SUSPEITOS DE POLICIAIS - RECEPTAO DOLOSA - AGENTE QUE ARREBATA, MEDIANTE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA, BEM MVEL DE OUTREM COMO RESSARCIMENTO PELA VENDA DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE - DELITO DESCARACTERIZADO - No h falar no crime autnomo de associao (art.14 da Lei 6.368/76) se os elementos de convico coligidos nos autos no demonstra com a indispensvel segurana a existncia, entre os agentes, de um 'animus' associativo, um ajuste prvio no sentido da formao de um vnculo associativo de fato, uma ""societas sceleris"" prtica do crime visado. (...)

(TJMG, 1. C.Crim., Ap n. 1.0024.04.383774-9/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, v.u. julg. 18.10.2005; pub. no DOMG de 26.10.2005). A presente preliminar da atipicidade da conduta do agente do delito contido na denncia no art. 35 da lei de regncia est exauridamente demonstrado a sua ATIPICIDADE e por conseqncia deve ser rejeitada a denncia acatando a preliminar na conformidade do art. 43 do Cdigo Processo Penal. Quanto ao crime de associao, a defesa segue aduzindo que as declaraes dos co-rus no prestam para a comprovao, que o tempo registrado por eles insuficiente para caracterizao da associao cuja exigncia de regularidade, permanncia, estabilidade, alm do nimo. Sem qualquer razo a denncia sobre o valor probatrio das delaes muito j se registrou, o que me faz seguir para a alegao de no caracterizao da associao. Sobre o tema, cito a lio de Csar Dario Mariano da Silva e Pedro Ferreira Leite Neto in Consideraes sobre a causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei Lei Antitxicos: O 4 do artigo 33 prev a reduo da pena dos crimes previstos no seu "caput" e 1 quando o agente for primrio, possuir bons antecedentes, no se dedicar s atividades criminosas e nem integrar organizao criminosa. Faltando qualquer um desses requisitos, a diminuio da pena, que pode ser de um sexto a dois teros, no dever ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do trfico e o que teima em delinqir no merece atenuao da pena. claro que a dedicao atividades criminosas no deve ser extrada to-somente da certido de antecedentes criminais, porquanto para isso a lei determinou a apreciao da primariedade e boa antecedncia. No se repetem os requisitos, por bvio. no caso em epigrafe, o ru, NO PREENCHE OS REQUESITOS PARA A ASSOCIAO, J QUE O NICO CONTACTO QUE TEVE COM O EDSON, FOI NO INTERIOR DO N/M AMAZON STAR, E POR AZAR, TRAZIA CONSIGO MACONHA. No tocante o nus da prova o STF j decidiu em reiteradas decises que compete NICA E EXCLUSIVAMENTE ao MP, noutras palavras, apontar a autoria do fato com todas as suas circunstncias: sempre importante reiterar na linha do magistrio jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matria que nenhuma acusao penal se presume provada. No compete, ao ru, demonstrar a sua inocncia. Cabe ao contrrio, ao Ministrio Pblico, comprovar, de forma inequvoca, para alm de qualquer dvida razovel, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua

prpria inocncia (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello) Convm assinalar, neste ponto, que, embora aludido ao preso, a interpreta o da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presuno de inocncia, que tambm constitui garantia fundamental do cidado [...], a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente acusao (ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, Direito Prova no Processo Penal, p. 113, item n. 7, 1997, So Paulo: Revista dos Tribunais). De igual modo a doutrina de maneira unssona ampara o acusado: O processo criminal o que h de mais srio neste mundo. Tud o nele deve ser claro como a luz, certo como a evidncia, positivo como qualquer grandeza algbrica. Nada de amplivel, de pressuposto, de anfibolgico. Assente o processo na preciso morfolgico legal e nesta outra preciso mais salutar ainda. A VERDADE SEMPRE DEVE SER DESATAVIADA DE DVIDAS. (CARRARA) Destarte, o MP no conseguiu demonstrar indcios veementes da autoria, mas no quer acreditar na INOCNCIA dos denunciados, no que tange ao crime de associao, prescrito no artigo 35 da lei de toxico. Entretanto, velho princpio de lgica judiciria: A acusao no tem nada de provado se no conseguiu estabelecer a certeza da criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mnima que seja, da inocncia. As obrigaes de quem provar a inocncia so muito mais restritas que as obrigaes de quem quer provar a criminalidade (F. MALATESTA A Lgica das Provas Trad. de Alves de S 2 Edio, pgs. 123 e 124) Nesse mesmo passo, mister se faz trazer a colao o ensinamento do mestre, Ministro Edson Vidigal, uma das vozes mais eloqentes e acatadas do STJ em defesa da liberdade e do principio da inocncia: At quando vamos ficar nessa hipocrisia de mandar acusados para a cadeia quando no h vagas nem para sentenciados?... A restrio provisria liberdade de um acusado, na ordem constitucional vigente, exceo excepcionalssima... Um preso caro aos bolsos do contribuinte: dinheiro que no se paga, na maioria dos municpios brasileiros, a trs professores do primeiro grau... Dinheiro para

moradia, comida, dormida, roupa lavada e banho de sol, e qual o retorno econmico e social disso, se a cadeia nada lhes acrescenta de bom, no os reeduca, no os redime?... s para o imaginrio popular escorrer saliva pelos cantos da boca e pensar que se est fazendo justia? Mas que justia?...

Sem dvida, a realidade tem demonstrado, como ponderou No Azevedo, que por mais vem intencionados que sejam os juzes profissionais, o exerccio continuado da funo de julgar vai produzindo certo amortecimento da sensibilidade, conduzindo a uma apreciao material e quase mecnica das causas, com graves prejuzos para o acusados. O contato dirio com a fraude, com a mentira, com o embuste, com a falta de sinceridade de inmeros acusados, comea a produzir um grande ceticismo no esprito do juiz em face dos protestos de inocncia e acaba convencendo-o de que todos os indiciados so culpados. Desse modo, quando se apresenta um denunciado perante um velho magistrado, este no procura encaminhar o interrogatrio das testemunhas e a colheita das provas no sentido de demonstrar a inocncia, e sim no de fazer ressaltar a culpabilidade. A presuno comum da inocncia transforma-se, no seu esprito, em presuno geral de culpabilidade. (...) (in Larcio Pellegrino, Vitimologia, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 23/24). A propsito da prova, trazemos a colao o entendimento dos doutrinadores e da jurisprudncia: melhor absolver um culpado do que condenar um inocente (ROBERTO LYRA). Condenar um possvel delinqente condenar um possvel inocente (Nelson Hungria). A condenao exige certeza. No basta, sequer a alta probabilidade. No possvel, observa FRAGOSO, fundar sentena condenatria em prova que no conduz certeza... Como ensina o grande mestre EDERHARDT SCHIMDT (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, p. 48), constitui princpio fundamental do processo o de que o acusado somente deve ser condenado quando o Juzo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza...Se subsiste ainda apenas a menor dvida, deve o acusado ser absolvido...A condenao exige certeza e no basta, sequer, a alta probabilidade... (Jurisprudncia Criminal, III, BORSOI, 1973, PP. 405/406). Reafirmando esse princpio fundamental da teoria da prova, o STM, no julgamento da AC 39.012, relator o eminente Min. Alcides Carneiro, assentou: A prova, para autorizar uma condenao, deve ser plena e indiscutvel, merecendo dos julgadores o maior rigor na sua apreciao, mormente quando se trata de testemunhas marcadas pela dvida e pela suspeio, geradas pelo interesse em resguardar situaes de comprometimento pessoal.

Ressalta-se, por oportuno, que a condenao exige certeza absoluta, quer do crime quer da autoria. No basta a alta probabilidade desta ou daquele. A certeza aqui a concientia dubitandi secura de que falava VICO e que no admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutveis, de carter geral, que evidenciem o delito e autoria (SAUER. Grundelagem des Prozesserechtsm, 1929, p. 75), sob pena de conduzir to-somente ntima convico insuficiente (HELENO FRAGOSO. Revista de Direito Penal vol. 5.148, Editora Borsi). Preleciona o jurista SILVA LEME a ntima convico, sem apoio em dados ou elementos subjetivos indiscutveis, leva simples crena e no quela certeza necessria e indispensvel condenao. Essa certeza no pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na conscincia do julgador, sob pena de se transformar o princpio do livre convencimento em arbtrio. A certeza que pode e deve levar condenao aquele de que todos devem participar, alada sub espcie universalis. Como diz JEAN PATARIN, citado por HELENO FRAGOSO, no trabalho acima referido (p. 149): A procura da certeza perfeita revela -se uma exigncia particularmente imperiosa do direito penal. Certeza sinnimo manifesto de evidente, de indiscutvel, como o magistrio do insigne jurisconsulto CARRARA: No processo criminal mxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidncia, positivo como qualquer expresso algbrica. Compete acusao demonstrar o elemento subjetivo da culpa, que h de ser plena e convincente, ao passo que para o Acusado basta a dvida. a consagrao do in dbio pro reo ou actore non probante absolvitur rus; h preveno legal da inocncia do Acusado. o que o Cdigo expressamente consagra no art. 386, VI: absolver-se o ru quando no existir prova suficiente para a condenao. No tocante a prova do trfico a jurisprudncia atualizada assim entende: Prova precria. Absolvio decretada. (TJSP, Ap. Crim. 213.603-3, 2 Cm. Crim., j. 30-9-1996, rel. Des. Renato Talli, JTJ 184/313). Se a prova dos autos no gera a certeza de que a substncia entorpecente apreendida pela polcia realmente pertencia ao acusado da prtica do crime de posse, impe-se a absolvio do mesmo com adoo do princpio do in dbio pro reo (TJMG, Proc. 1002401099985-2, 3 Cm. Rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJMG de 5-11-2004, Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, n. 2, p. 115). No resta duvida ento, que NO EXISTE ASSOCIAO DELITUOSA PARA A PRATICA DO CRIME DE ASSOCIAO AO TRAFICO DE DROGAS, como apresenta o MP, em sua exordial, devendo ser o ru, absolvido sumariamente desta imputao que lhe e feita na pea vestibular. assim como deve ser desmembrado o referido processo, devendo cada ru, responder pela pratica de seus delitos, sem contudo, figurarem como associados, o que na verdade como provado alhures no ocorreu.

A PRATICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 da Lei 11.343/2006, de fato existiu, pois inegvel a apreenso do entorpecente com o ru, porem, h de se levar em conta, as circunstancias atenuantes que levaram o ru a essa pratica hedionda, pois o ru, sob forte presso psicolgica, estando emocionalmente estvel, inclusive sob tratamento medico, alem da grave coao que vinha sofrendo, por parte de ANDERSON, esse sim, traficante de drogas, que coagiu o ru a transportar o entorpecente a Santarm, e entregar a uma pessoa chamada HUGO, QUE A POLICIA E O MINISTERIO PUBLICO, PARECEM TER ESQUECIDO. No resta duvida, que o ru, precisa de tratamento mdico psiquitrico, pois no momento em que embarcou no navio vindo a Santarm, j no estava bem, e manipulado, coagido, no teve outra alternativa. a liberdade do ru, nesse momento se faz imperativo, tanto por uma questo de sade, como por uma questo de justia. O ru preenche os requisitos da lei 11.343/2006, art. 33, 4, verbis: Art. 33.(omissis) 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Embora exista no texto da lei, a no concesso da liberdade, o STF, tem decidido em sentido contrario, vejamos: O Supremo Tribunal Federal - STF parece caminhar no sentido de unificar entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n 11.343/2006 (Lei Antidrogras) no tocante vedao da concesso de liberdade provisria pessoa presa por trfico de drogas. Em deciso que concedeu liminar nos autos do HC 100959-MC/TO (j. em 08/10/2009, p. no DJE de 15/10/2009), o ministro CELSO DE MELLO deixou bem clara esta tendncia, conforme a seguir transcrito (Fonte: Informativo n 571 do STF): Mesmo que se pudesse superar esse obstculo, a afirmao do E. Tribunal de Justia do Estado do Tocantins fundada, to-somente, no art. 44 da Lei n 11.343/2006 tambm no se revestiria de idoneidade jurdica, para efeito de justificao do ato excepcional de privao cautelar da liberdade individual. Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto Lei n 11.343/2006, que o seu art. 44 probe, de modo abstrato e a priori, a concesso da liberdade provisria nos crimes previstos nos art. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei.

Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei n 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedao legal concesso de liberdade provisria prevista em mencionado dispositivo legal (ROGRIO SANCHES CUNHA, Da Represso Produo No Autorizada e ao Trfico Ilcito de Drogas, in LUIZ FLVIO GOMES (Coord.), Lei de Drogas Comentada, p. 232/233, item n. 5, 2 ed., 2007, RT; FLVIO OLIVEIRA LUCAS, Crimes de Uso Indevido, Produo No Autorizada e Trfico Ilcito de Drogas Comentrios Parte Penal da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, in MARCELLO GRANADO (Coord.), A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crtica e Comentrios Lei n 11.343/06, p. 113/114, 2006, Editora Impetus; FRANCIS RAFAEL BECK, A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes Supra-hediondos: uma necessria anlise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei n 11.343/06", in ANDR LUS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), Lei de Drogas: aspectos polmicos luz da dogmtica penal e da poltica criminal, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora, v.g.). Cumpre observar, ainda, por necessrio, que regra legal, de contedo material virtualmente idntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei n 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei n 10.826/2003), tinha a seguinte redao: Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade provisria. (grifei) Essa vedao apriorstica de concesso de liberdade provisria, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), no pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatvel com a presuno de inocncia e a garantia do due process, dentre outros princpios consagrados pela Constituio da Repblica, independentemente da gravidade objetiva do delito. Foi por tal razo, como precedentemente referido, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em deciso que, no ponto, est assim ementada: (...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria competente. (grifei) Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juzes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em referida clusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 100.949MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.): HABEAS CORPUS. VEDAO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARTER

APRIORSTICO, INIBITRIA DA CONCESSO DE LIBERDADE PROVISRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAPUT E 1, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS. POSSVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATRIA (ART. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNO DE INOCNCIA, DO DUE PROCESS OF LAW, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA PROIBIO DO EXCESSO: FATOR DE CONTENO E CONFORMAO DA PRPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21). CARTER EXTRAORDINRIO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NO SE DECRETA NEM SE MANTM PRISO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAO, SOB PENA DE OFENSA AO STATUS LIBERTATIS DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vale mencionar, quanto possvel inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, recentssima deciso proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator do HC 100.872-MC/MG: A vedao da liberdade provisria ao preso em flagrante por trfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, expressiva de afronta aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1, III, e 5, LIV e LVII da Constituio do Brasil). (...). A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionvel. (grifei) [...] Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente manuteno da priso cautelar do ora paciente, a mera invocao do art. 44 da Lei n 11.343/2006 ou do art. 2, inciso II, da Lei n 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei n 11.464/2007, que excluiu, da vedao legal de concesso de liberdade provisria, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Em suma: a anlise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a deciso judicial de primeira instncia no observou os critrios que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de priso cautelar. Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, at final julgamento desta ao de habeas corpus, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisria que lhe foi negada nos autos do Processo n 2009.0006.5546-0 (4 Vara Criminal da comarca de Palmas/TO), expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al no estiver preso, o pertinente alvar de soltura. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso ao E. Superior Tribunal de Justia (HC 147.579/TO), ao E. Tribunal de Justia do Estado

do Tocantins (HC 5883/09) e ao Juzo de Direito da 4 Vara Criminal da comarca de Palmas/TO (Processo n 2009.0006.5546-0).

Diante do entendimento que parece se consolidar no STF altamente recomendvel que o juiz que homologar o flagrante do preso por trfico de drogas fundamente nos requisitos da priso preventiva a manuteno da custdia. , portanto, temerrio fundamentar o encarceramento somente no art. 44 da Lei Antidrogas. prudente tomar esse caminho, pois se sabe que, na prtica, aquele que flagrado traficando, aps ser libertado dificilmente se apresenta para responder o processo criminal, e depois, se decretada sua preventiva, torna-se quase impossvel para a polcia recaptur-lo. Segundo a jurisprudncia assente, contudo, a manuteno da custdia cautelar no pode ser fundamentada em conjecturas, pois deve se sustentar em base emprica, da a necessidade de precisa fundamentao em cada caso concreto. Por fim, vale lembrar que a temtica em deslinde ser levada ao Plenrio do STF, conforme j decidido: RE 601384 RG / RS - RIO GRANDE DO SUL REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 10/09/2009 Publicao DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-08 PP-01662 [...] PRISO PREVENTIVA FLAGRANTE TRFICO DE DROGAS FIANA VERSUS LIBERDADE PROVISRIA, ADMISSO DESTA LTIMA Possui repercusso geral a controvrsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisria a preso em flagrante pela prtica de trfico de drogas, considerada a clusula constitucional vedadora da fiana nos crimes hediondos e equiparados. Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa. Ministro MARCO AURLIO-Relator Como se v, o presente pedido e plausvel, tendo em vista entendimento do E. STF. E no caso em comento, e uma necessidade fsica, antes mesmo de um direito jurdico. DIANTE DO EXPOSTO REQUER:  Seja acolhido a presente defesa em sua totalidade;

 Seja descaracterizado o crime previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006, (associao para o trafico de drogas), tendo em vista a inexiste de liame que ligue os presos a essa pratica;  Que seja desmembrado os presentes autos, respondendo cada um dos indicados pela pratica delituosa praticada;  Que seja o ru absolvido sumariamente da acusao de associao

para a pratica de crime de trafico de drogas (art. 35 da lei 11.343/2006);  No que concerne ao delito do artigo 33, que seja CONCECIDA A LIBERDADE PROVISORIA COMPROMISSADA PARA QUE POSSA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE E CONTINAR SEU TRATAMENTO MEDICO PSIQUIATRICO;  Que em eventual condenao, lhe seja aplicada os benefcios prescritos no artigo 33, 4, da referida lei com a reduo de um sexto a dois teros, da pena que por ventura venha lhe ser imputada;  Que seja reconhecida por ato deste juzo, a primariedade, seus bons antecedentes assim como o reconhecimento de que o ru no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. "A experincia mostrou que a priso, ao contrrio do que se sonhou e desejou, no regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e brutaliza" (Min. Evandro Lins e Silva). REQUERENDO A MAXIMA URGENCIA EM VOSSO DECISORIO, PEDE DEFERIMENTO.

Santarm-Pa, 15 de Julho de 2011

ADVOGADO

ROL DE TESTEMUNHAS

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

PROCESSO ACUSADO: XXXX

N 135.06.000414-6

ADVOGADO, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB/SC sob o n 0000, com endereo profissional na Avenida Prefeito Jos Juvenal Mafra, n 370, Centro, na Cidade de Navegantes/SC, CEP: 88.375-000, telefones (47) 3342-3452, 8415-4150, onde recebe avisos e intimaes, vem mui respeitosamente perante V. Exa., com fundamento nos artigos 647 e 648 do Cdigo de Processo Penal e artigo 5, inciso LXVIII da Constituio da Repblica, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS, em favor de XXXXX, brasileiro, amasiado, autnomo, residente e domiciliado na Rua XXXX, na Cidade de Navegantes/SC, CEP: 00.000-000, tendo em vista as seguintes razes de fato e de direito a seguir expostos. DOS FATOS O Paciente encontra-se preso desde o dia 04 de fevereiro de 2006, em razo de flagrante, por infringncia ao disposto no art. 12 da Lei 6368/76. Referida priso em flagrante aconteceu em razo de que supostamente naquela data, por volta das 21:30 hs, o mesmo adquiriu 01 (uma) buchinha de substncia entorpecente, vulgarmente conhecida como Maconha, pesando aproximadamente 03 (trs) gramas e 05 (cinco) buchinhas de substncia entorpecente, vulgarmente conhecida como Crack, pesando aproximadamente 02 (dois) gramas, de um terceiro a ser identificado na instruo processual, transportando-as no seu veculo Parati. Ao ser surpreendido por policiais que, aps dar uma busca no interior do veculo, localizaram as substncias entorpecentes e deram voz de priso ao Acusado, o encaminhando para a Delegacia de Polcia de Navegantes/SC, sendo posteriormente conduzido Penitenciria da Cidade de Itaja/SC. DOS BONS ANTECEDENTES DO PACIENTE e DO DIREITO LIBERDADE PROVISRIA Cumpre ressaltar Exa., antes de qualquer coisa, e acima de tudo, que o Acusado XXXXX pessoa ntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime. No bastassem os antecedentes, a biografia, e a conduta do Acusado, que, como j dito anteriormente goza do mais ilibado comportamento, sendo o mesmo pai de famlia. Por outro lado, destaca-se ainda o fato de que o Acusado possui endereo certo (Rua XXXX, na Cidade de Navegantes/SC), trabalha na condio de XXXXX nesta Comarca, onde reside com sua famlia, e

preenche os requisitos do pargrafo nico do art. 310 do Cdigo de Processo Penal. Assim Exa., com a devida venia, no se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho, conforme se verifica nos documentos inclusos. Verdade que, uma vez atendidas as exigncias legais para a concesso da liberdade provisria, ou seja, a inexistncia de motivo para decretao da priso preventiva, e a primariedade e os bons antecedentes do Paciente, esta constitui-se em um direito do indiciado e no uma mera faculdade do juiz (RTJE 42/271 e RJTAMGM 18/389). O Paciente primrio, possui bons antecedentes, tem famlia constituda, residncia fixa. Inexistem, pois, motivos para que sua priso preventiva seja mantida. Tal fato por si s, autoriza a concesso de sua liberdade provisria, sendo alis, data vnia, um direito seu. O Paciente sempre teve domiclio e residncia fixa na Cidade de Navegantes/SC, desde que nasceu reside no mesmo local com sua famlia, logo veio a conviver em unio estvel, continuando a morar no mesmo local at a data de hoje. Ocorre Emritos Julgadores que, o Acusado usurio de substncia entorpecente h pouco mais de um ano, sendo at mesmo que sua famlia vem auxiliando e ajudando em sua recuperao, o internando em clnicas para viciados, com a inteno que o mesmo supere esse vcio, sendo que o mesmo no deveria ter sido autuado como traficante, mas sim no passa de um mero usurio que tenta largar a dependncia. As razes do fato em si sero analisadas oportunamente, no cabendo, aqui, tecer comentrios sobre os motivos do acontecimento tido como criminoso, mas tecer, isto sim, comentrios acerca dos direitos do Paciente que esto sendo postergados, injusta e ilegalmente pela autoridade coatora, em prejuzo de sua liberdade. De acordo com o disposto no pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, o juiz poder conceder ao ru a liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao, uma vez verificado a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva. de se aplicar aqui tambm, o princpio constitucional de que ningum ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria (CF. art. 5, LVII). A priso da Paciente representa infringncia a tal norma constitucional, constituindo-se sua segregao em um irreparvel prejuzo sua pessoa, pelos gravames que uma priso temporria traz. O Supremo Tribunal Federal, por sua 2. Turma, em 27-05-88, ao julgar o HC 66.371-MA, j proclamou que: Liberdade provisria. Direito de aguardar em liberdade o julgamento. Benefcio negado. Constrangimento ilegal caracterizado. Ru primrio, de bons antecedentes e residente no distrito da culpa. Fundamentao na no comprovao pelo acusado da inocorrncia das hipteses que autorizam a priso preventiva. Inadmissibilidade. Custdia que deve ser

fundadamente justificado pelo juiz. Habeas corpus concedido. (RT 634/366). A Cmara de frias do TACRIMSP, em 20-01-82, ao julgar o HC 111.810, decidiu que: No havendo razes srias e objetivas para a decretao da priso preventiva e se tratando de ru primrio sem antecedentes criminais, com profisso definida e residente no foro do delito, de lhe ser concedia a liberdade provisria, nos termos do artigo 310, nico do CPP. (RT 565/343). Neste sentido iterativa a jurisprudncia de nossos Tribunais (RT 521/357, 597/351, 512/340-382 e 559/334). O indeferimento, pois, do direito do Paciente em aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo constitui constrangimento ilegal, uma vez preenchidas as exigncias legais para a concesso da liberdade provisria do mesmo. H que se destacar tambm, que o Acusado preenche os requisitos elencados no pargrafo nico, do art. 310 do Cdigo de Processo Penal, que assim determina: Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies ao art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. Pargrafo nico. Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312). (Destaquei) Neste sentido, diz o insigne JULIO FABBRINI MIRABETE, em seu festejado CDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 8 edio, pg. 670: Como, em princpio, ningum deve ser recolhido priso seno aps a sentena condenatria transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presena do acusado sem sacrifcio de sua liberdade, deixando a custdia provisria apenas para as hipteses de absoluta necessidade. Destaquei. Mais adiante, comentando o pargrafo nico do art. 310, na pg. 672, diz: Inseriu a Lei n 6.416, de 24-5-77, outra hiptese de liberdade provisria sem fiana com vnculo para a hiptese em que no se aplica ao preso em flagrante qualquer das hipteses em que se permite a priso preventiva. A regra, assim, passou a ser, salvo excees expressas, de que o ru pode defender-se em liberdade, se nus econmico, s permanecendo preso aquele contra o qual se deve decretara priso preventiva. O dispositivo aplicvel tanto s infraes afianveis como inafianveis, ainda que graves, a rus primrios ou reincidentes, de bons ou maus antecedentes, desde que no seja

hiptese em que se pode decretar a priso preventiva. Trata-se, pois, de um direito subjetivo processual do acusado, e no uma faculdade do juiz, que permite ao preso em flagrante readquirir a liberdade por no ser necessria sua custdia. No pode o juiz, reconhecendo que no h elementos que autorizariam a decretao da priso preventiva, deixar de conceder a liberdade provisria. (Destaquei). No mesmo sentido a jurisprudncia assim tem se manifestado: Embora preso em flagrante por crime inafianvel, pode o ru ser libertado provisoriamente, desde que inocorram razes para a sua priso preventiva (RT 523/376). E ainda: possvel a concesso de liberdade provisria ao agente primrio, com profisso definida e residncia fixa, por no estarem presentes os pressupostos ensejadores da manuteno da custdia cautelar. (RJDTACRIM 40/321). E mais: Se a ordem pblica, a instruo criminal e a aplicao da lei penal no correm perigo deve a liberdade provisria ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, pargrafo nico, do CPP. A gravidade do crime que lhe imputado, desvinculada de razes srias e fundadas, devidamente especificadas, no justifica sua custdia provisria (RT 562/329) J o inciso LXVI, do art. 5, da Carta Magna, diz o seguinte: LXVI ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; No inciso LIV, do mesmo artigo supra citado, temos: LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Por fim, transcreve-se o inciso LVII, do mesmo artigo: LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Desta forma nclito Julgador, a concesso do WRIT ao Acusado medida que se ajusta perfeitamente ao caso em tela, no havendo, por conseguinte, razes para a manuteno da recluso do mesmo. Alis, MM. Desembargador, no se pode ignorar o esprito da lei, que na hiptese da priso preventiva ou cautelar visa a garantia da ordem pblica; da ordem econmica; por convenincia da instruo criminal; ou ainda, para assegurar a aplicao da lei penal, que no presente caso, pelas razes anteriormente transcritas, esto plenamente garantidas. Portanto Exa., embora a Lei 6368/76 seja de um rigor discutvel, nada impede que seja concedida ao Acusado a LIBERDADE PROVISRIA atravs do WRIT. DO EXCESSO DE PRAZO

Com efeito, at a presente data, depois da priso em flagrante do Paciente, abriu-se vista defesa para apresentar as Defesa Preliminar (art. 38 da lei n 10.409/03), logo ao digno representante do Ministrio Pblico Estadual, sendo os autos conclusos ao Eminente Juiz de Direito, vindo este a marcaro interrogatrio para o dia 11/04/2006, s 09:30 hs. Destarte, h de se verificar o constrangimento ilegal efetivado em sua liberdade de locomoo, haja vista j terem decorrido mais de 47 (quarenta e sete) dias de custdia sem que fosse realizado o interrogatrio do Paciente. H expressa violao da Lei, restando de sobejo comprovado o constrangimento ilegal, nos termos dos artigos 38 da lei n 10.409/03 e 648, II, do Cdigo de Processo Penal, in verbis: Art. 38. Oferecida a denncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicao do edital de citao, e designar dia e hora para o interrogatrio, que se realizar dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o ru estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso. (Grifei) 648. A coao considerar-se- ilegal: I - (in omissis) II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; (Grifei) 1. Do Constrangimento Ilegal A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil atravs do Decreto n. 678/92, consigna a idia de que toda pessoa detida ou retida tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razovel ou ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Assim, toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um Juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel ou ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo. Para a configurao do constrangimento ilegal, adotou-se a contagem dos prazos nas vrias fases da formao da culpa em Juzo. Devendo, portanto, a instruo ser encerrada no prazo de 76 dias. Seno vejamos: O art. 10 da Lei n 9.072/90 acresceu um pargrafo nico ao art. 35 da Lei n 6.368/76, determinando que os prazos procedimentais sero contados em dobro quando se tratar de crimes previstos nos arts. 12,13 e 14 da Lei de Txicos. Desta forma, o prazo fatal para a prolao da sentena de 1 grau, estando o ru preso, passou a ser de 76 dias. (Legislao Penal Especial, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, p. 146,, vol. 5) Art.

"PROCESSUAL PENAL. INSTRUO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. EXISTNCIA. 1 - Encontrando-se o paciente preso muito alm do prazo legal, sem que para isso tenha concorrido, configura-se excesso de prazo na instruo criminal, apto a ensejar a concesso da ordem. 2 - Habeas corpus concedido." (STJ 6 Turma V.U. HC n 8.851 da Bahia Rel. Min. Fernando Gonalves D.J.U. de 07.06.99 pg. 133) Conforme pode ser observado por esta Egrgia Corte, nos autos n 135.06.000414-6, no houve qualquer atravancamento por parte de sua defesa no andamento do feito, pelo contrrio, sempre apresentando a defesa at mesmo antes do encerramento do prazo. Mesmo assim o interrogatrio do Paciente foi marcado para o dia 11/04/2006, s 09:30 hs, sendo que nesta data ir configurar 67 (sessenta e sete) dias que o Paciente encontrar-se- preso, sem qualquer deciso, ou seja, praticamente iniciando a instruo, caracteriza-se a mantena do paciente preso, em constrangimento ilegal, de forma que a priso deve ser relaxada, pois conforme preceitua o art. 38 da Lei 10.409/03, estando o ru preso, realizar-se- seu interrogatrio em cinco dias aps o recebimento da denncia bem como tambm ser citado para apresentar sa defesa preliminar. Ocorre que, todo o procedimento esteve correto, ou seja, houve o recebimento da denncia, foi citado o Paciente para apresentar suas alegaes preliminares que foram apresentadas na data de 15/03/2006, em seguida abriu vista ao membro do Ministrio Pblico, s aps a manifestao deste que os autos foram conclusos a fim de marcar o interrogatrio, sendo que j deveria ter sido marcado no mesmo despacho que mandou citar o Paciente para apresentar suas alegaes preliminares, o que diz o art. 38 da Llei n 10.409/2003, adotada pelo Eminente Magistrado. Cumpre ressaltar nclitos Julgadores que, mesmo o interrogatrio sendo realizado no dia 11/04/2006, como est marcado, em somente 09 (nove) dias no se encerrar a instruo e no se proferir a sentena, estando configurado o excesso de prazo mais uma vez, pois todos ns sabemos que com o sufoco do Poder Judicirio em razo do alto ndice de processos a serem julgados, torna-se impossvel em uma nica audincia realizar a inquirio de testemunhas de acusao e defesa, as alegaes por parte do MP e defesa, e ser proferia a sentena. O que ressalta que nenhum Acusado preso pode ficar tanto tempo recluso sem que ao menos tenha se realizado seu interrogatrio, pois sua locomoo estaria constrangida, o que no permitido por nossa lei ptria. Ad argumentandum tantum, o Acusado, coagido, pessoa de bom carter, no tendo contra ele nenhum mandado de priso preventiva, tendo bons antecedentes, nunca tendo sido preso anteriormente, por quaisquer sejam os motivos. Contudo, verifica-se que no possui perigo sociedade.

A conservao do Paciente em tempo superior ao convencionado para a finalizao da instruo processual vulnera tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e integrado ao Direito Ptrio por fora do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo 7, item 2, preceitua: Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies Polticas dos Estados-partes ou pelas Leis de acordo com elas promulgadas. O denominado Pacto de So Jos da Costa Rica direito brasileiro local, positivo e cogente, por fora da disposio do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio da Repblica, no sentido de que a relao dos direitos fundamentais, pelos mais de setenta incisos em que se desdobram, meramente enunciativa, constituindonumerus apertus justamente para incluso daqueles contidos nos tratados de que o Brasil faa parte. A priso de algum sem sentena condenatria transitada em julgado uma violncia, que somente situaes especialssimas devem ensejar. No assiste ao presente caso, especial situao. Eminentes Julgadores sabemos ser imperioso resguardar a idoneidade pblica, porm imperiosa tambm a devida e justa aplicao da lei penal em todos os sentidos. DO DIREITO O fundamento do WRIT deve descrever o artigo infringido, qual seja, o art. 648, II do CPP, j citado, bem como na PRESUNO DE INOCNCIA, de forma que ningum poder ser considerado culpado sem sentena penal condenatria transitada em julgado, ditada pela Constituio Federal de 1988. CONCLUSES Por todas estas razes o Paciente confia em que este Tribunal, fiel sua gloriosa tradio, conhecendo o pedido, haver de conceder a presente ordem de HABEAS CORPUS, para conceder ao mesmo o benefcio de aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo, mediante termo de comparecimento a todos os atos, sendo expedido Alvar de Soltura, o que se far singela homenagem ao DIREITO e JUSTIA! Termos em que, Espera deferimento. Navegantes (SC), 23 de maro de 2006. CYNARA BEATRIZ DE OLIVEIRA MESQUITA

PRIMEIRA TURMA CRIMINAL PRIMEIRA CMARA CRIMINAL HABEAS CORPUS N 0007350-15.2009.805.0000-0 BOM JESUS DA LAPA IMPETRANTE: LUIZ CARLOS VIEIRA DE SOUZA PACIENTE: ELCIONE NERI DA SILVA IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIME, JRI, EXECUES PENAIS, INFNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE BOM JESUS DA LAPA RELATOR: DESEMBARGADOR ABELARDO VIRGNIO DE CARVALHO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO DESDE DESDE 25/09/2009, ACUSADO DA SUPOSTA PRTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33DA LEI N 11.343/2006. ALEGAO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO. INFORMES DA AUTORIDADE COATORA DE QUE O PACIENTE J FOI POSTO EM LIBERDADE. VERIFICADA NO CURSO DO MANDAMUS, A RESTITUIO DO STATUS LIBERTATIS DO PACIENTE. PERDA DO OBJETO. ORDEM PREJUDICADA.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n 0007350-15.2009.805.00000 , da Comarca de Bom Jesus da Lapa, impetrado em favor do paciente ELCIONE NERI DA SILVA , apontando como autoridade impetrada o digno Juiz de Direito da Comarca de Bom Jesus da Lapa.

Habeas Corpus n 0007350-15.2009.805.0000-0 Bom Jesus da Lapa/Ba. Relator: Des. Abelardo Virgnio de Carvalho Pgina 1 O Bel. LUIZ CARLOS VIEIRA DE SOUZA , impetrou Habeas Corpus, com pedido liminar, em favor de ELCIONE NERI DA SILVA , apontando como Autoridade Coatora o MM. Juiz de Direito da Vara Crime, Jri, Execues Penais, Infncia e Juventude da Comarca de Bom Jesus da Lapa. Noticia o impetrante que o paciente se encontra custodiado desde 25/09/2009, por ter sido preso em flagrante delito pela suposta prtica do crime previsto no art. 33 da Lei n 11.343/2006. Informa que a defesa apresentou pedido de relaxamento de priso face o excesso de prazo, no entanto, foi indeferido pelo Juzo a quo, sob o fundamento de ser proibida a concesso de liberdade provisria neste crime.

Sustenta a configurao de constrangimento ilegal por excesso de prazo, visto que, ultrapassados 210 (duzentos e dez) dias, a instruo criminal no foi encerrada. Salienta, ainda, que no houve qualquer atravancamento por parte da defesa para a injustificada demora na concluso do feito. Ademais, alega que apesar do art. 44 da Lei n 11.343/2006 proibir a concesso de liberdade provisria no crime de trfico de drogas, depois de editada a Lei n11.464/2007 esta vedao no persiste mais. Em deciso de fls. 70/71, foi indeferida a liminar almejada, ao tempo em que foram solicitadas as informaes de praxe autoridade indigitada coatora. Em resposta aludida solicitao, s fls. 94, o Juiz a quo informa que o paciente j foi posto em liberdade. Instada a douta Procuradoria de Justia, em parecer de fls. 97/99, opinou pela prejudicialidade do writ. O RELATRIO V O T O

Habeas Corpus n 0007350-15.2009.805.0000-0 Bom Jesus da Lapa/Ba. Relator: Des. Abelardo Virgnio de Carvalho Pgina 2 Desse modo, na conformidade do disposto no art. 659 do Cdigo de Processo Penal, fica evidenciada a perda do objeto e, portanto, voto pela prejudicialidade da ordem.

Sala das Sesses, 13 de abril de 2010.

PRESIDENTE

DES. ABELARDO VIRGNIO DE CARVALHO RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIA

Habeas Corpus n 0007350-15.2009.805.0000-0 Bom Jesus da Lapa/Ba. Relator: Des. Abelardo Virgnio de Carvalho Pgina 3

A Constituio Federal, ao assegurar o devido processo legal, estipulando no artigo 5, LIV que ningum ser privado da liberdade, ou de seus bens, sem o devido processo legal, teve como objetivo principal proteger o binmio liberdade-propriedade garantindo, desta forma, o direito a toda pessoa de no sofrer qualquer coao sem a garantia de um processo judicial desenvolvido na forma que estabelece a lei (STF, RE 154.159, rel. Min. MARCO AURLIO RE 158.215, rel. Min. MARCO AURLIO e AgRgAG 211.511, rel. Min. CARLOS VELLOSO).

Esta imposio constitucional configura uma dupla proteo ao indivduo: no mbito material, onde se protege o direito de liberdade de locomoo, e no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado no processo criminal.

Com promulgao da EC 45/2004, o ordenamento jurdico brasileiro passou a garantir o direito a uma prestao jurisdicional clere ao explicitar que a todos so garantidos, no mbito judicial (...) a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (CF, art. 5, LXXVIII); a partir de ento, a Lei Fundamental imps ao Es tado o dever de cumprir, adequadamente, os prazos estabelecidos em Lei sob pena de ocorrer uma indevida restrio ao direito constitucional liberdade de locomoo, do acusado.

No processo penal, levando em considerao que est em jogo a liberdade de locomoo do ru, fixou-se o entendimento muito antes da promulgao da EC 45/2004 de que o Estado deveria oferecer a prestao jurisdicional no prazo de 81 dias: este resultado era obtido atravs da soma dos antigos prazos existentes no Cdigo de Processo Penal, hoje no mais existentes, diante das recentes reformas processuais ocorridas, em especial as ocorridas no ano de 2008.

No obstante, importante esclarecer que esse prazo nunca foi seguido com rigor pela jurisprudncia: quando os processos apresentassem peculiaridades em relao aos demais (por exemplo, elevado nmero de rus, prova de difcil elaborao requerida pela defesa) situaes em que admitido, em facke do princpio da razoabilidade, que o prazo seja ultrapassado para o trmino da instruo.

certo, tambm, que tal prazo no tem aplicao no caso ora em debate - excesso de prazo em sede de julgamento de habeas corpus -, haja vista que no estamos tratando de um processo criminal, mas, sim, de uma ao de ndole constitucional; contudo, a essncia necessidade de celeridade nos julgamentos pelo Poder Judicirio tem plena incidncia.

Entretanto, na prtica, no se percebe isto, haja vista que, cada vez mais, a imprensa especializada em notcias jurdicas vem demonstrando a excessiva demora de julgamento de habeas corpus, pelo Colendo Superior Tribunal de Justia, sendo que, na esmagadora maioria dos casos, envolvendo pacientes presos.

 bem verdade que muitos podero dizer: mas o Tribunal est com elevada carga de trabalho, muitos processos ingressando diariamente, poucos Ministros e servidores para "dar conta" do trabalho, etc., o que justificaria uma certa razoabilidade na tramitao dos referidos processos...

Com todo o respeito, ousamos discordar.

Como possvel ao Colendo Superior Tribunal de Justia, composto de 33 ministros lembrando que em matria criminal (3 Seo - 5 e 6 Turmas) so somente 10 dar prestao jurisdicional em prazo razovel, apreciando causas, muitas vezes dede pacientes presos, vindo de todos os Tribunais de Justia e Regionais Federais do Brasil?

A resposta uma s: absolutamente impossvel, e um verdadeiro absurdo qualquer interpretao / pensamento de modo contrrio, pois, neste caso, com todo o respeito querer tapar o sol com a peneira.

O que algo imprescindvel - e com a maior celeridade possvel, pois o a situao est prxima de atingir o colapso - o aumento (considervel) do nmero de julgadores (e servidores, para auxili-los) no referido Tribunal, em especial na parte criminal, pois, como de conhecimento notrio, os processos criminais envolvendo presos tm absoluta preferncia sobre todos os demais.

No possvel, portanto que uma ao de ndole constitucional como o habeas corpus leve 1, 2, 3 anos para julgamento, e tal situaa seja interpretada como algo comum, ou "razovel", portanto.

Tal situao demonstra clara violao no s a norma que impe ao Estado a celeridade nos processos judiciais (CF, art. 5, LXXVIII), mas, tambm, ao devido processo legal (CF, art. 5, LIV) e em especial ao postulado constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III).

A demora da prestao jurisdicional no pode prejudicar a liberdade de locomoo do paciente que nada fez para prolongar o trmino do processo; ao contrrio, ele quem sofre com a demora estatal que, ao no cumprir de maneira adequada as determinaes legais fez com que o direito constitucional celeridade processual fique prejudicado.

A prerrogativa da liberdade que como todos sabemos regra em nosso ordenamento jurdico, e que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) no pode sofrer ilegal constrangimento que derive da inobservncia, pelo Poder Pblico, dos prazos processuais a que este se acha necessariamente sujeito, em especial nos procedimentos criminais, e ainda mais especialmente, nos casos envolvendo interessados / pacientes presos.

O excesso de prazo na instruo criminal culmina por afetar a liberdade individual e por comprometer o direito soluo jurisdicional dos conflitos dentro de prazos adequados e razoveis, vez que, como acentua o eminente JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI (Tempo e Processo uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual civil e penal, 1 ed., p. 87/88, RT, 1998), O direito ao processo sem dilaes indevidas (...) representa expressiva conseqncia de ordem jurdica que decorre da clusula constitucional que a todos assegura a garantia do devido processo legal.

O excesso de prazo no julgamento de habeas corpus no mbito do Colendo Superior Tribunal de Justia evidencia a incapacidade do Poder Pblico cumprir o seu dever de conferir celeridade aos processos judiciais e representa, ainda, ofensa inequvoca ao status libertatis de quem sofre a persecuo penal.

O nclito Supremo Tribunal Federal j se deparou com questionamentos acerca da matria discutida neste texto e vem reconhecendo o excesso de prazo no trmite de habeas corpus, deferido a ordem para que se determinasse seu pronto julgamento (HC 93.424, rel. Min. EROS GRAU HC 103.152, rel. Min. CELSO DE MELLO HC 104.636, rel. Min. CARLOS BRITTO HC 106.470, rel. Min. CRMEN LCIA):

Habeas-corpus: demora injustificada no julgamento de apelao de ru preso: ordem deferida para determinar a pronta deciso do recurso. (HC 71.759, rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE).

(...) DEMORA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Deferimento do pedido para recomendar (...) adoo de providncias necessrias a que o recurso especial seja levado a julgamento, com a mxima urgncia. (HC 74.138, rel. Min. ILMAR GALVO).

HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. DEMORA NO JULGAMENTO. DIREITO RAZOVEL DURAO DO PROCESSO. NATUREZA MESMA DO HABEAS CORPUS. PRIMAZIA SOBRE QUALQUER OUTRA AO. ORDEM CONCEDIDA. (...). O direito razovel durao do processo, do ngulo do indivduo, transmuta-se em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judicirio. Direito, esse, a que corresponde o dever estatal de julgar. No habeas corpus, o dever de decidir se marca por um tnus de presteza mxima. Assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mrito de habeas corpus, se entender irrazovel a demora no julgamento. (...).

Ordem concedida para que a autoridade impetrada apresente em mesa, na primeira sesso da Turma em que oficia, o writ ali ajuizado. (HC 91.041, rel. p / acrdo Min. CARLOS BRITTO).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAO DE DEMORA NA REALIZAO DO JULGAMENTO DE MRITO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AFRONTA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DEFERIDA. 1. A comprovao de excessiva demora na realizao do julgamento de mrito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justia configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razovel durao do processo (art. 5, inc. LXXVIII, da Constituio da Repblica), viabilizando, excepcionalmente, a concesso de habeas corpus. 2. Deferimento da ordem, para determinar autoridade impetrada que apresente o habeas corpus em Mesa, na primeira sesso da Turma em que oficia, subseqente comunicao da presente ordem (art. 664 do Cdigo de Processo Penal c/c art. 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia). (HC 91.986, rel. Min. CRMEN LCIA).

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. JULGAMENTO DO PROCESSO EM PRAZO RAZOVEL. HC DEFERIDO, EM PARTE, PARA DETERMINAR AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA QUE PROCEDA AO JULGAMENTO DE HC IMPETRADO (...). 1. A Constituio do Brasil estabelece, em seu art. 5, inc. LXXVIII que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 2. Habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justia (...). Constrangimento ilegal consubstanciado na incerteza da ocorrncia de provimento judicial eventualmente ainda til pretenso defensiva, especialmente porque se trata de paciente preso. Ordem concedida (...) para determinar ao Superior Tribunal de Justia que proceda ao julgamento imediato do habeas corpus (...) (HC 95.067, rel. Min. EROS GRAU).

Habeas Corpus. Processual Penal. (...). 2. A comprovao de excessiva demora na apreciao do pedido de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justia configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica). 3. Ordem (...) concedida para determinar ao Superior Tribunal de Justia que julgue, na primeira oportunidade, o writ impetrado quela Corte, to logo seja notificado do teor da presente deciso. (HC 101.970, rel. Min. DIAS TOFFOLI).

HABEAS CORPUS ALEGADO CONSTRANGIMENTO AO STATUS LIBERTATIS DO PACIENTE MOTIVADO POR SUPOSTA DEMORA NO JULGAMENTO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, DE PEDIDO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO PERANTE AQUELA ALTA CORTE JUDICIRIA EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO PEDIDO DEFERIDO. - O ru especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privao de sua liberdade tem o direito pblico subjetivo de ser julgado em prazo razovel, sem dilaes indevidas, sob pena de caracterizar-se situao de injusto constrangimento ao seu status libertatis. Precedentes. (HC 103.793, rel. Min. CELSO DE MELLO).

(...). 3. Excessiva demora na realizao do julgamento de mrito de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justia. Ausncia de prestao jurisdicional. Violao (...) da durao razovel do processo. 4. Ordem (...) concedida para que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa, para julgamento, at a 10 sesso subsequente comunicao da ordem. (HC 106.832, rel. Min. GILMAR MENDES).

Em concluso, verificamos que no bastasse ser perfeitamente possvel o reconhecimento de excesso de prazo em sede de habeas corpus, pode - e isso tem sido feito - o nclito Supremo Tribunal Federal determinar que o mesmo seja julgado com a mxima celeridade, tudo em atendimento ao postulado constitucional razovel durao do processo.

EMENTA

HABEAS CORPUS TRFICO ILCITO DE DROGAS

EXCESSO DE PRAZO AFRONTA AO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA. O prazo para a instruo processual no absoluto, fatal e improrrogvel, e pode ser dilatado ante a peculiaridade do caso concreto. No caso, a impetrante est presa desde 1 de agosto de 2011, mais de seis (6) meses, e at a presente data no foi notificada para apresentar a defesa prvia, sem que tenha dado causa ao atraso, razo pela qual a segregao ultrapassa os limites da razoabilidade, devendo ser concedida a liberdade provisria. A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade, contra o parecer, conceder a ordem.

Campo Grande, 29 de maro de 2012.

Des. Joo Carlos Brandes Garcia Relator

RELATRIO O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia Fabiana Barbosa Cabral impetra o presente habeas corpus, em seu prprio favor, pois se encontra preso preventivamente por trfico de entorpecentes e associao para o trfico, aponta como autoridade coatora o Juiz da Vara da Comarca de Paranaba. Alega a impetrante-paciente que est sofrendo constrangimento ilegal, devido ao excesso de prazo no encerramento da instruo criminal, e ainda pela ausncia de motivos par a manuteno da segregao devido as suas boas condies, razo pela qual requer sua liberdade provisria. A Liminar foi indeferida (f.07) A autoridade apontada como coatora prestou informaes (f.11). A PGJ opinou, pela denegao da ordem (f.40/42).

VOTO O Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia (Relator) Trata-se de habeas corpus impetrado por Fabiana Barbosa Cabral, em favor prprio, apontando como autoridade coatora o Juiz deDireito da Vara Criminal da Comarca de Paranaba. A impetrante argumenta, em breve relato, que sofre constrangimento ilegal por excesso de prazo, pois est presa cautelarmente desde 1 de agosto de 2011, e at a presente data a no foi notificada para apresentar defesa prvia.

Ao prestar informaes, a autoridade coatora afirmou justifica-se a alegada demora no deslinde do feito, ante a complexidade dos crimes lhes imputado e, ainda, por tratar-se de crime com pluralidade de acusados, o que demanda, naturalmente, mais tempo para sua concluso (do processo). Consultando o SAJ, verifiquei que a impetrante Fabiana Barbosa Cabral foi denunciada pela suposta prtica do crime de trfico ilcito de drogas, juntamente com Vilma Gonalves de Oliveira e Adriana de Albuquerque Ferreira da Silva, tendo, ainda, Srgio Silva Santos denunciado pela suposta prtica do crime de financiar o trfico ilcito de drogas. Portanto, trata-se de quatro (4) denunciados pela suposta prtica dos crimes tipificados nos artigos 33 e 36 da Lei n. 11.343/2006, no restando evidenciada nenhuma complexidade acima do normal. Verifica-se, portanto, que a impetrante est presa desde 1 de agosto de 2011, mais de seis (6) meses, e at a presente data no foi notificada para apresentar a defesa prvia, sem que a mesma tenha dado causa ao atraso. pacfico o posicionamento no sentido de que os prazos indicados para a instruo criminal no so absolutos e servem, especialmente, como parmetro geral, variando conforme as peculiaridades de cada processo. Contudo, inegvel que a paciente atualmente sofre constrangimento ilegal, por excesso de prazo, pois no criou embarao para o andamento da ao penal. Este Sodalcio, por ambas as Cmaras Criminais, tem entendido que configura constrangimento ilegal, por excesso de prazo, quando o processado no d causa ao retardamento da instruo processual criminal e o Juzo ultrapassa o limite da razoabilidade.

HABEAS CORPUS LESO CORPORAL DE NATUREZA LEVE EXCESSO DE PRAZO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PRINCPIO DA RAZOABILIDADE ORDEM CONCEDIDA. O prazo para a instruo processual no absoluto, fatal e improrrogvel, e pode ser dilatado ante a peculiaridade do caso concreto. Contudo, aps quase trinta dias preso, sem que fosse analisado seu pedido de liberdade provisria, a segregao ultrapassa os limites da razoabilidade, razo pela qual deve ser mantida a liberdade provisria, deferida em liminar. (Habeas Corpus n. 2006.0209091; 1 Turma Criminal; rel. Des Marilza Lcia Fortes).

HABEAS CORPUS DISPARO DE ARMA DE FOGO ART. 15 DA LEI N 10.826/03 PRISO EM FLAGRANTE ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA PRESO H MAIS DE 90 DIAS ATRASO ATRIBUDO ADMINISTRAO PBLICA EXCESSO INJUSTIFICVEL OCORRNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL ORDEM CONCEDIDA. No h justificativa para quem permanece encarcerado disposio da justia, em prazo superior ao razovel para a instruo e julgamento do processo, por ineficincia do Estado na prestao de servio obrigatrio, principalmente quando o ru est preso h mais de 90 dias. (Habeas Corpus n. 2007.004195-9; 2 Turma Criminal; rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte).

Diante do exposto, contra o parecer, concedo a ordem, ratificando a liminar concedida, para assegurar paciente Fabiana Barbosa Cabral o direito de aguardar em liberdade a tramitao da ao penal, se por outro motivo no estiver presa, ressalvada a hiptese de surgimento de fatos que revelem a necessidade de sua priso cautelar. DECISO Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, CONTRA O PARECER, CONCEDERAM A ORDEM. Presidncia do Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos. Relator, o Exmo. Sr. Des. Joo Carlos Brandes Garcia. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Joo Carlos Brandes Garcia, Dorival Moreira dos Santos e Juiz Francisco Gerardo de Sousa.

Campo Grande, 29 de maro de 2012.

Habeas Corpus
EXMO. DOUTOR JUIZ DESEMBARGADOR TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO... PRESIDENTE DO EGRGIO

URGENTE

HABEAS CORPUS C/C PEDIDO DE LIMINAR Impetrantes: (nome do defensor e estagirio) Paciente: Francisco Impetrado: Juiz da .. Vara de Delitos de Trfico de Drogas da Comarca de Dependncia dos autos:
A Defensoria Pblica Geral do Estado, na pessoa da Defensora Pblica lotada na Vara sobre Delitos de Trfico de Drogas da Comarca de Fortaleza, (nome), matrcula ..., vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, impetrar o presente HABEAS CORPUS com pedido de liminar, que impetra em favor de FRANCISCO, brasileiro, casado, porteiro, nascido em ..., natural de ..., atualmente recolhido no Casa de Privao Provisria de Liberdade ... , onde figura como autoridade coatora o Juzo Monocrtico da ...Vara de Delitos de Trfico de Drogas da Comarca de..., consoante fatos e fundamentos expostos:

I DOS ASPECTOS PRELIMINARES O paciente Francisco ... foi preso em flagrante de delito aos 15 (quinze) dias de dezembro de ... em decorrncia de SUPOSTA incidncia em crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06. Ostentando todos os requisitos necessrios a concesso de seu livramento condicionado como, v. g., endereo certo, profisso definida, bons antecedentes, et cetera, formulou foi intermdio desta Defensoria Pblica, onde foram anexados todos os documentos necessrios a prova de sua aptido liberdade condicionada. Mesmo assim, Senhores Desembargadores, o E. Juzo a quo houve por bem em manter a segregao do Paciente asseverando, em resumo, que a priso do suplicante mostra-se necessria para a garantia da ordem pblica, eis que efetivamente ostenta perigo para a sociedade, sobremodo quando firmes os indcios da autoria, bem como confirmada a sua periculosidade ante quantidade de droga que pretendia lanar no comrcio ilcito de drogas e, sobremodo, por haver indcios de que fazia parte de uma associao criminosa voltada para o trfico de drogas. EXTREMAMENTE NECESSRIO AFIRMAR QUE O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA ENCONTRA-SE COM DESPACHO DO MM. JUIZ ABRINDO VISTA PARA O MINISTRIO PBLICO OFERECER O PARECER, CONTUDO NO FORA FEITO DESDE O DIA 29/06/2010. OU SEJA, O JUZO FICOU IMPOSSIBILITADO DE APRECIAR O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA, MANTENDO O DELATADO EM CRCERE POR TODO ESTE TEMPO.

II DA FALTA DE FUNDAMENTAO PARA MANUTENO DA PRISO Do mais, alm da ausncia de indcios bastantes admissibilidade do decreto provisrio que bem assim se demonstrar adiante, temos que a manuteno de medida segregatria carece de fundamentao necessria, porquanto o Juiz de 1 Grau no apresentou quaisquer elementos ou circunstncias de perigo a ordem social, nem, tampouco, de afetao ao regular seguimento do feito. Como ensina Guilherme de Souza Nucci, por princpio constitucional processual, a priso a exceo e a liberdade a regra. Uma vez que, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, a liberdade individual demanda que s deve existir a priso depois de o ru ter sido condenado com deciso transitada em julgado, como poderia revestir-se de legalidade de manuteno de Priso Provisria deseacompanhada de devida corroborao? Com esteio do art. 93, IX, da Constituio Federal todos os julgamentos, quer terminativos, quer interlocutrios, carecem de efetiva fundamentao a sua validade. Com razo, nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, trata-se de constrangimento ilegal a decretao da priso preventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genricos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, dizendo, por exemplo, que decreta a priso preventiva para 'garantia da ordem pblica', sem demonstrar, efetivamente, conforme os fatos do processo ou procedimento, de onde se origina esse abalo. HABEAS CORPUS PREVENTIVO PRISO PROVISRIA PRETENDIDA REVOGAO VIABILIDADE DECISO DESFUNDAMENTADA NECESSIDADE DO SEGREGO ANTECIPADO INDEMONSTRADO VIOLAO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 5, LXI E 93, IX) E PROCESSUAL PENAL (ART. 315) DECISO JUDICIAL IMOTIVADA CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA A priso provisria decretada de forma desfundamentada, ignorando os artigos aplicveis espcie (5, LXI, 93 IX, CF e 315, CPP), bem como, distante da necessidade do segrego antecipado configura constrangimento ilegal passvel, portanto, de revogao. (TJMT HC 15944/2003 1 C. Crim. Rel. Ds. Paulo Incio Dias Lessa J. 10/02/2003) HABEAS CORPUS PRISO PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PBLICA, DA PRPRIA INSTRUO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAO DA LEI PENAL IMPETRAO VISANDO SUA REVOGAO POR FALTA DE FUNDAMENTAO ADMISSIBILIDADE RU PRIMRIO, SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM PROFISSO DEFINIDA E RESIDNCIA FIXA NO DISTRITO DA CULPA, NO H MOTIVO PARA A SUA DECRETAO ORDEM CONCEDIDA Priso

preventiva, tratando-se de ru primrio, sem antecedentes criminais, com profisso definida e residente no foro do delito, no havendo fundados motivos que a autorizem, caracteriza violao aos preceitos constitucionais nsitos nos arts. 5, LXI e 93, IX, da CF, c/c o art. 315 do CPP. Constrangimento Ilegal caracterizado. (TJMT HC 1862/2003 2C.Crim. Rel. Ds. Donato Fortunato Ojeda J. 26/02/2003) PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS QUADRILHA PRISO PREVENTIVA FUNDAMENTAO A priso preventiva exige fundamentao concreta e vinculada. A formulao de observaes genricas no preenchem a exigncia legal (art. 315 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2 parte da Lex Maxima.) Precedentes. Habeas CorpusConcedido. (STJ HC 22465 SP 5 T. - REL. Min Felix Fischer DJU 16.12.2002) Em se tratando de deciso que implique restrio ao direito de ir e vir, a indicao dos fatos concretos que demonstram que o status libertatis da paciente poder causar leso ordem pblica, ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da lei penal de suma importncia, sob pena de nulidade a teor dos dispositivos constitucionais e processuais retrocitados. PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS TRFICO DE ENTORPECENTES ASSOCIAO PRISO PREVENTIVA A priso preventiva exige fundamentao concreta e vinculada. A mera repetio do texto legal ou a formulao de observaes genricas no preenchem a exigncia legal (art. 315 do C.P.P. c/c o art. 93, inciso, IX, 2 parte da Lex Mxima). Writ deferido. (STJ HC 16225 SP 5 T. Rel. Min. Felix Fischer DJU 19.11.2001) AO O Despacho que indefere pedido de liberdade provisria, tal como o que decreta priso preventiva, deve ser adequadamente fundamentado, com indicao objetiva de atos ou fatos concretos susceptveis de causar prejuzo ordem pblica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal (C.P.P. art. 315; CF, art. 93, IX). Habeas Corpusconcedido. (TAMG HC 0353766-6 2 Cmara Criminal Rel. Juiz Antnio Armando Dos Anjos J. 30/10/2001) HABEAS CORPUS PRISO PREVENTIVA DECRETO DESPROVIDO DA DEVIDA FUNDAMENTAO, SEM INDICAO DE QUALQUER FATO CONCRETO A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA Inobservncia ao preceituado pelo artigo 315 do Cdigo de Processo Penal. Constrangimento evidente. Ordem Concedida (TJSC HC 01.009292-1 2 C. Crim. Rel. Ds. Maurlio Moreira Leite J. 26.06.2001)

HABEAS CORPUS PRISO PREVENTIVA DECRETO INSUFICENTEMENTE FUNDAMENTADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO ORDEM CONCEDIDA O magistrado, ao decretar a priso preventiva, deve faz-lo fundamentadamente, esclarecendo a sua necessidade e convenincia, nos termos do artigo 315 do C.P.P. (TJSC HC 01.008103-2 2 C. Crim. Rel. Ds. Torres Marques J. 26.06.2001) Com exceo regra constitucional, as razes de sua concesso devem mostrar-se de maneira clara e evidente a no fazer da discricionariedade do magistrado casulo da arbitrariedade, como precisamente doutrinariam E. Magalhes Noronha e Julio Fabbrini Mirabete. Seno, vejamos: Medida excepcional que , e, no obstante o juiz gozar de algum arbtrio, como vimos, impe, entretanto, o Cdigo que a decretao ou denegao seja sempre fundamentada (NORONHA, E. Magalhes, in Curso de Direito Processual Penal, 8 ed., Ed. Saraiva, So Paulo: 1978, p.158) Exige a lei que a autoridade judiciria, ao decretar ou denegar a priso preventiva, esclarea em seu despacho se esto presentes os pressupostos da medida e qual o fundamento que a autoriza. (MIRABETE, J. Fabbrini,in Cdigo de Processo Penal Interpretado, 7 ed., Ed. Atlas, So Paulo: 2000, p.704) Ademais, sobre tal discricionariedade vlido aqui destacar que na apreciao dos aspectos ensejadores da medida provisria segregatria, sendo a atividade do poder judicirio, lato senso, tambm considerada Administrao Pblica, limita-se aos contornos legalmente delineados nos ensinamentos dos mais argutos doutrinadores, v. g., Digenes Gasparini, Jos dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo, tratando-se, pois, de discricionariedade regrada. Vejamos: Discricionrios so os atos administrativos praticados pela Administrao Pblica conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe Administrao Pblica escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critrio de convenincia e oportunidade, ou seja, de mrito (GASPARINI, Digenes. In Direito Administrativo) A lei no capaz de traar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procura definir alguns elementos que lhe restringem a atuao, o certo que em vrias situaes a prpria lei lhes oferece a possibilidade de valorao da conduta. (FILHO, Jos dos Santos Carvalho. In Manual de Direito Administrativo) Atos ditos discricionrios e que melhor se denominariam atos praticados no exerccio de competncia discricionria os que a Administrao pratica dispondo de certa margem de liberdade

para decidir-se, pois, a lei regulou matria de modo a deixar campo para uma apreciao que comporta certo subjetivismo. (MELO, Celso Antonio Bandeira de. InCurso de Direito Administrativo) III DA INSUBSISTNCIA DA SEGREGAO CAUTELAR De outra ponta, ainda que a patente inexistncia de fundamentao j deixe cair por terra os termos com que se arrimou o Magistrado de 1 grau em manter a custdia preventiva do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves, a segregao cautelar deste no merece sucesso por total desapego a realidade factual. De mais a mais, mesmo que lecionar no a inteno deste Impetrante, vlido aqui sublinhar que para a legalidade de tal priso, mister a presena de seus requisitos de forma clara e evidente a teor do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Afim de entendermos que a priso provisria medida de carter excepcional, pegamos o ensinamento de Antnio Magalhes Gomes Filho: As prises decretadas anteriormente condenao, que numa viso mais radical do princpio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram justificao apenas na excepcionalidade de situaes em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficcia da atividade processual. HABEAS CORPUS DIREITO PROCESSUAL PENAL LIBERDADE PROVISRIA Requisitos. Artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. A priso preventiva, espcie de gnero priso cautelar, medida excepcional, dada a relevncia do principio constitucional da presuno de inocncia, devendo ser decretada to-somente nos estritos termos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. A liberdade provisria, a contrrio sensu, deve ser deferida em inexistindo os requisitos autorizadores da priso preventiva. O risco garantida da ordem pblica, da instruo criminal e da aplicao da Lei Penal deve estar amparado em elementos concretos objetivos, no atendendo s exigncias legal e constitucional a vedao da liberdade provisria embasada na gravidade do delito, na inquietao social, na credibilidade da justia e na sensao de impunidade. Impe-se o restabelecimento da deciso concessiva de liberdade provisria, tendo em vista a inexistncia dos requisitos autorizadores da priso preventiva previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. O resultado do habeas corpus aproveita aos co-rus quando fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal (CPP, artigo 580). Ordem concedida, estendida aos co-rus. (STJ HC 25562 SP Rel. Min. Paulo Medina DJU 15.12.2003) PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PRISO PREVENTIVA GARANTIA DA ORDEM PBLICA CONVENIENCIA DA INSTRUO CRIMINAL 1. A priso preventiva, como um mal necessrio, pois viola o estado

de liberdade de uma pessoa que ainda no foi julgada, e que tem a seu favor a presuno constitucional de inocncia, somente deve ser decretada quando, em face do material dos autos, concreta e objetivamente, afigure-se imprescindvel em face dos seus requisitos legais: garantia da ordem pblica, da instruo criminal e da futura aplicao da Lei Penal. 2. A referncia a um depoimento, solto e sem indicao ftica que possa ser submetida a comprovao, de que o paciente estaria com propsito intimidatrio, no tem, de forma escoteira, estatura probante para justificar a custdia cautelar, nem autoriza, ipso facto, a ilao de que possa ameaar testemunhas e destruir provas. 3. Concesso da ordem de habeas corpus (TRF 1 R. HC 01000280138 PI 3 T. Rel. Ds. Olindo Menezes DJU 10.10.2003) De fato, ensina Fernando Capez que no sendo necessria para a garantia da ordem pblica, convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, no se vislumbra periculum in mora para manuteno da custdia, sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni jris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem carter instrumental, a priso provisria, da qual a priso preventiva espcie, no seria mais nada do que uma execuo da pena privativa de liberdade antes da condenao transitada em julgada, e, isto sim, viola o princpio da presuno de inocncia. oportuno esclarecer, ainda, que nos dizeres de Rogrio DelCorsi, a liberdade provisria sempre admitida quando no houver comprovadamente nos autos, a hiptese de necessariedade da decretao da priso preventiva, necessidade esta que no pode ser presumida em lei. Nunca demais repetir que entre primados fundamentais da nossa constituio esto o direito liberdade de pessoa humana e da presuno da inocncia. A liberdade compromissada do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves possui garantia constitucional, devidamente prevista no art. 5, LXVI, in verbis: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LXVI Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Para Rosaldo E. Pacagnan: a liberdade provisria direito consagrado, previsto no inciso LXVI do art. 5, da CF, haja ou no previso de fiana. Sobre o disposto encimado, a doutrina constitucional uma voice confirma sua ampla a imperiosa observncia, valendo destacar: Luis Roberto Barroso, Clio Silva Costa, dentre outros.

IV DO EXCESSO DE PRAZO Como bem se pode constatar pela leitura dos autos sub judice, o paciente Francisco... encontra-se recolhido segregao alm do prazo estipulado pela legislao adjetiva aplicvel. O prazo mximo fixado pela lei aos atos processuais para o trmino da prestao jurisdicional criminal monocrtico se teve por esvado j a bastante tempo, onde custa acreditar que algum presumidamente esteja at ento segregado. Sinale-se, por oportuno, que o paciente em questo no tem oferecido qualquer espcie de empecilho perquirio criminal. Para dizer pouco, a permanncia da priso do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves representa enorme desprestgio a dignidade da pessoa humana quando ento imaginada a angustia a que esta imerecidamente submetido. Como cedio, ensina Pedro M. Bassan: desobedecidos os prazos estabelecidos, e em se tratando de priso em flagrante, no resta a menor dvida que poder ensejar o seu relaxamento, colocando-se o ru em liberdade. Tambm, leciona Diomar Ackel Filho e J. F. Mirabete que a priso sempre tem tempo certo que se condiciona no s ao cmputo da condenao, mas a todos os prazos existentes para a formao da culpa, vez que h constrangimento ilegal quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver excesso de prazo no recolhimento do paciente priso. Art. 648. A coao considerar-se- ilegal: [...] II quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei. Com vistas ao dispositivo em cima, a jurisprudncia unnime, seno vejamos ipsi literis. HABEAS CORPUS EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA INSTRUO NO ENCERRADA CONCESSO DA ORDEM Estando o paciente preso h mais de oitenta e um dias (prazo recomendvel para a formao da culpa) e estando a instruo no seu incio, impe-se a sua soltura por excesso de prazo (TJRS HC 698403102 8 C. Crim. Rel. Ds. Regina Maria Bollick J. 04/11/1998) HABEAS CORPUS EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO 1) Quando a causa da demora no for atribuda defesa e o efeito no apresentar complexidade capaz de criar embaraos sua instruo,

configura indiscutvel constrangimento ilegal a manuteno da priso do paciente, aps transcorridos mais de 81 (oitenta e um) dias de sua segregao mormente encontrando-se a instruo processual muito longe de encerrar-se. 2) Ordem Concedida (TJAP HC 041198 SU Macap Rel. Juiz Luiz Carlos DJAP 06/03/1998) Neste diapaso, ocorrendo o vencimento do prazo para que determinado ato do inqurito ou do processo seja concludo ou, mesmo, at para o termino da ao penal, sem que os mesmo sejam realizados, possvel a concesso da ordem. Demonstrado o excesso de prazo, sem que para tal retardamento tenha em nada contribudo a defesa, espera que este E. Juzo com arrimo no art. 5, LXV da Magna Carta de 1988, e no art. 654, 2, do Cdigo de Processo Penal, conceda em favor do denunciado a liberdade de onde se encontra recolhido. Ante o exposto, a vontade desta Defensora Pblica e estagirio que a esta subscreve que, VOSSA EXCELNCIA se digne, LIMINARMENTE, determinar a revogao doDECRETO DE PRISO ocorrente em desfavor do paciente FRANCISCO... e, ao final, depois de prestas as devidas informaes e colhido o parecer da Procuradoria de Justia, CONCEDER A ORDEM, para o fim de possa o paciente aguardar em liberdade o julgamento do seu processo. Nestes Termos, Pede e Espera Deferimento Cidade, dia, ms ano Defensor Publico Estagirio

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MATO GROSSO. URGENTE RU PRESO EVERTON LUIZ DE OLIVEIRA SILVA, brasileiro, advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil sob o n 10.212 e WALTER ROBERTO FARIA ENOR DA SILVA, brasileiro, estagirio de Direito, portador do Documento de Identidade RG n. 997.973 SSP/MT, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n. 767.624.161-87, OAB/MT 12.489-E, ambos com escritrio profissional sito a Rua 1, Quadra 28, n 04, Bairro Parque Cuiab-MT, Cep 78095-424, Cuiab/MT, comparecem perante a honrosa presena de Vossa Excelncia, impetrar a presente ordem de., com fundamento nos artigos 647 e 648, II do Cdigo de Processo Penal e

artigo 5, inciso LXVIII da Constituio da Repblica, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS EM CARTER LIMINAR EXCESSO DE PRAZO CONSTRANGIMENTO ILEGAL Em face do Juzo da 13 Vara Criminal da Comarca de Cuiab-MT CDIGO DO PROCESSO : 328877 Em favor de FAGNER DE MEDEIROS SANTANA, auxiliar de servios gerais (tratamento e recuperao de pisos) brasileiro, convivente, portador do RG n 4812206 SSP/MT e CPF/MF n 763.198.062-49, residente e domiciliado na Rua Belm, Casa 01, Bairro Cidade Verde, CEP 78028-660, Cuiab/MT, aduzindo, para tanto, as relevantes razes de fato e de direito a seguir expostas:

DOS FATOS De acordo com o auto de priso, o acusado foi detido no dia 29 de abril de 2012, por volta das 00:00 horas, quando foram presos em suposto flagrante delito, pela infrao tipificada no artigo 33 e 35 da lei 11.343/2006. Tornando-se por base os ditames da lei 12.403/2011, o indiciado teve a priso em flagrante convertida em priso preventiva, motivada na garantia da ordem pblica, tendo em vista a gravidade social configurada no crime de trfico de drogas e, por seguinte, resta configurado um dos requisitos autorizadores da priso preventiva. O paciente at esta data encontra-se custodiada na Penitenciria Central do Estado (doc. 0) aguardando audincia na 13 Vara Criminal do Frum da Comarca de CuiabMT), cdigo do processo n. 328877, que nem foi publicada a defesa prvia do ru e a audincia de Instruo Debates e Julgamento que at agora no se realizou. Informo ainda, que este processo foi redistribudo da 9 Vara Criminal da Comarca de Cuiab no dia 15/10/2012 para 13 Vara Criminal da Comarca de Cuiab, sendo ato feito pelo poder judicirio deste Estado, ou seja, a defesa no deu causa para este atraso no curso do processo. Portanto est presa h exatos 235 (trezentos e cinco) dias esperando seu julgamento. Muito embora o prprio legislador, reconhecendo os dados da realidade de que o consumo de drogas e sua disseminao completa vm aumentando paulatinamente e organizando-se de uma forma desalentadora, gerando nveis de insegurana inaceitveis, resolveu adotar uma poltica mais efetiva contra o traficante. Desta feita partiu o legislador da observao de que a situao de liberdade aos presos em flagrante por delitos desta natureza colocaria em risco a prpria objetividade jurdica que se quis tutelar na norma de proibio, gerando no apenas a intranqilidade pblica, mas a sensao de impunidade a incentivar tais crimes, de modo a justificar o afastamento da possibilidade jurdica do magistrado conceder liberdade provisria aos presos em flagrante regular por delito desta natureza. Agindo assim, vedando qualquer benefcio aos acusados de delitos por trfico de drogas, acabam por ocorrer verdadeiras injustias, para no dizer patentes constrangimentos ilegais a espera infindada para um julgamento, descumprindo, pois, quaisquer prazos j consolidados por nossos Tribunais e com tais condutas o direito de ir e vir e a presuno de inocncia caem por terra, direitos estes consolidados por

nossa Constituio Federal. por esse motivo que tenho defendido, exaustivamente, a tese de que, em casos excepcionais, principalmente nos casos de excesso de prazo na formao da culpa em que o acusado no deu causa, terminantemente justa a possibilidade da Liberdade Provisria, para aguardar solta a soluo do feito at o trnsito em julgado da sentena. O excesso de prazo a que esta defesa se refere patente pois, os atuais prazos previstos na Lei Federal 11.343/06, embora, dilatados comportam verificao global de pelo menos 180 dias para formao da culpa, contados da priso, que a respeito do tema, vejamos: HABEAS CORPUS - TRFICO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO PARA O TRMINO DA INSTRUO CRIMINAL - NO-CONFIGURAO - ORDEM DENEGADA. "A Nova Lei de Txicos, de n. 11.343/06, ampliou o prazo para o trmino da instruo criminal, que pode compor pelo menos 180 dias, mormente nos grandes centros urbanos. Precedentes." (TJMG - HC 1.0000.07.451924-0/000 - Rel. Des. Mrcia Milanez - DJMG 17.04.2007). Ainda Nmero do processo: 1.0000.07.461158-3/000(1) Nmerao nica: 4611583-81.2007.8.13.0000 Relator: Des.(a) JUDIMAR BIBER Relator do Acrdo: Des.(a) JUDIMAR BIBER Data do Julgamento: 25/09/2007 Data da Publicao: 03/10/2007 Inteiro Teor: EMENTA: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE TRFICO - PRISO EM FLAGRANTE REGULARIDADE - LIBERDADE PROVISRIA - IMPOSSIBILIDADE. Ao paciente preso em flagrante delito pelo crime de trfico de drogas no se pode conceder liberdade provisria, por fora da vedao legal contida no art. 44 da Lei Federal 11.343/06, cujas bases de sustentao esto no art. 5, XLII e LXVI, da Constituio Federal, dispositivo que no foi atingido pela nova redao dada ao art. 2, II, da Lei Federal 8.072/90, pelo art. 1, da Lei 11.464/07, em face do princpio da especialidade, sendo irrelevantes os predicados a ele atribudos na inicial. Desta forma configurada desdia por parte do Juzo "a quo", e tratando-se de feito simples onde figura somente um acusado, no caso, a paciente, que neste caso foge, totalmente, da aplicao do princpio da razoabilidade, havendo, exatamente, que se falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo em que a defesa no deu causa. De fato, o excesso de prazo, exatos 230 dias, prazo superior do quem tem decidido nossos Tribunais e que fala a Lei 11.343/2006 tornando a priso ilegal e acarretando o seu relaxamento, excesso esse injustificado e que no provem de diligncias requeridas pela defesa. EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO. ARGUIO DE EXCESSO DE PRAZO. DEMORA NO DEBITVEL DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. - Se o paciente conta com mais de 180 (cento e oitenta) dias de priso provisria sem que tenha sido proferida sentena, resulta configurado o constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo na formao da culpa, notadamente se a Defesa no

colaborou, de qualquer forma, para a mora processual constatada. Habeas Corpus N 1.0000.12.062174-3/000 - COMARCA DE Nanuque - Paciente(s): ADENILTON MACHADO DE SOUZA - Autorid Coatora: JD 1 V COMARCA NANUQUE - Interessado: NILSON GONALVES DE AMARAL JNIOR, ELIZANE DE SOUZA BRAGA "...Observo ser procedente a arguio de constrangimento ilegal suportado pelo paciente por excesso de prazo na formao da culpa. Isso porque, conforme se infere dos autos, o paciente foi preso em flagrante no dia 18 de novembro de 2011 e denunciado pela suposta prtica dos crimes de trfico de drogas e associao para o trfico. Portanto, o paciente, at a presente data, conta com mais de 180 (cento e oitenta) dias de priso provisria sem que tenha sido proferida sentena. Diante dos termos estabelecidos pela Lei n 11.343/06, no tendo sido necessria a realizao de exame de dependncia toxicolgica, deve ser observado o prazo mximo de 125 (cento e vinte e cinco) dias para a formao da culpa, notadamente quando a Defesa no colaborou para o retardamento da marcha processual. Nota-se, assim, que o prazo destinado ao sentenciamento do feito em muito j se cumpriu, o que, a teor do artigo 648, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, configura coao ilegal passvel de correo pela via angusta do remdio herico. lamentvel tal constatao, ainda mais se levado em conta os graves delitos em apurao, mas tambm no justo penalizar o paciente com o prolongamento excessivo de uma priso provisria quando no se tem informao de que colaborou para o retardamento da marcha procedimental Como preleciona MANZINI, em seu Tratado de Diritto Penale, vol. I, pg. 196, o escopo do processo penal o de verificar o fundamento da pretenso punitiva e no de torn-la realizvel a todo custo. Em consequncia, prev, ao lado de normas que asseguram os meios de verificao da culpabilidade, outras dispostas a evitar o erro e o arbtrio. Dessa forma, junto ao interesse representativo, o processo penal assegura, no Estado livre, a tutela do interesse em perigo da liberdade individual. Da a presente impetrao. Ante o exposto, que ser suprido pelos doutos subsdios dos componentes da Egrgia Cmara Criminal, espera o impetrante seja concedida, em favor da paciente, a competente ORDEM DE HABEAS CORPUS EM CARTER LIMINAR para fazer cessar o constrangimento ilegal que sofre o mesmo, por ofensa aos prazos processuais, expedindo-se, imediatamente, Alvar de Soltura Clausulado, a fim de que seja a paciente imediatamente posta em liberdade, e que seja confirmado esta liminar em todos os seus termos. Cuiab-MT 18 de dezembro de 2012. Nestes termos, pede deferimento. Everton Luiz de Oliveira e Silva Walter R. F. Enor da Silva OAB/MT 10.212 OAB/MT 12.489/E

MODELO - DEFESA PRVIA LEI DE DROGAS - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 28 DA LEI 11343/06

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO CRIMINAL DA COMARCA DE ___________ESTADO DE_______

DA _____VARA

Processo n. ________

N o se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade afervel pelos malefcios provocados no que concerne sade pblica, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. No obstante, a regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro a liberdade; a priso, a exceo. Min. Eros Grau, no HC 97.346 SP.

Fulano de tal devidamente qualificado nos autos em epgrafe, por meio do seu Advogado Procurador, vem respeitosamente perante Vossa Excelncia, nos termos do art. 55 da Lei

11343/06, apresentar DEFESA PRVIA, conforme fatos e fundamentos jurdicos a seguir dispostos:

I.DOS FATOS

O requerente foi preso na data de __,_____ por volta das horas______, portando consigo, 10(dez) invlucros de droga Cannabis Sativa L, conhecida popularmente como maconha, cigarrinho do diabo etc... Na Delegacia confessou que a Droga era paraconsumo prprio, eis que havia acabado de compr-las, com parte do dinheiro que recebeu de pagamento como motorista particular (cpia da carteira de trabalho em anexo). O requerente ressaltou que tem profisso e no precisa vender drogas para sobreviver. Em razo dos fatos acima referidos, fora preso em flagrante e autuado pela prtica do artigo 33 da lei 11343/06.

II.DO DIREITO

De fato, alternativa no resta seno desconsiderar a acusao da prtica do crime de trfico de maconha. Pois, a prova resumiu-se ao depoimento dos mesmos agentes que efetuaram a priso do acusado, os quais relataram no terem visto o mesmo vendendo maconha e que nunca ouviram falar a respeito. O acusado, por sua vez, assumiu ser usurio e que teria comprado a maconha para seu uso prprio, bem como informou que motorista particular, e no necessita do trfico para sua sobrevivncia. O que se discute, portanto, afastado o crime de trfico, se o acusado, de fato, ao portar maconha para seu prprio consumo, cometeu algum crime passvel de punio, ou seja, comprar e portar maconha para consumo prprio crime? Pergunta-se! Pois bem, ainda na vigncia da Lei n 6368/76, a ento Juza de Direito Maria Lcia Karam, em sentena histrica, absolveu acusada da prtica do crime previsto no artigo 16 da

referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocana para uso prprio, sob argumento da falta de tipicidade penal. Na sentena, observou a ilustre juza:
comum ouvir afirmaes de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminao de tais substncias. Entretanto, uma anlise mais racional revela que tal afirmativa no parte de dados concretos, sendo mera suposio, suposio que tambm seria possvel fazer num sentido oposto, pois no razovel pensar que a ameaa de punio pode, no s ser incua no sentido de evitar o consumo, como at funcionar como uma atrao a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema especialmente preocupante. Tambm no h dados concretos que demonstrem que a punio do consumidor tenha alguma consequncia relevante no combate ao trfico. A simples observao dos processos que tramitam na Justia Criminal permite afirmar que rarssimo encontrar casos em que a priso do consumidor leva identificao do fornecedor. Se o consumidor pode vir a ser um traficante, dever ser punido no momento que assim se tornar, pois a sim estar deixando a esfera individual para atingir a bens jurdicos alheios, devendo a punio alcanar qualquer conduta que encerre a destinao da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se d a ttulo oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade. [1]

Nesta mesma linha, agora na vigncia da Lei n 11.343/06, em 31.03.2008, a 6 Cmara Criminal do TJSP, avanou e aprofundou o debate para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida lei. O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 inconstitucional. A criminalizao primria do porte de entorpecentes para uso prprio de indisfarvel insustentabilidade jurdico-penal, porque no h tipificao de conduta hbil a produzir leso que invada os limites da alteridade, afronta os princpios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito diferena, corolrio do princpio da dignidade, albergados pela Constituio Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil (TJ/SP, Sexta Cmara Criminal, Apelao Criminal n 993.07.126537-3, Rel. Jos Henrique Torres, j. 31.03.2008)

Seguindo em frente, em 31 de janeiro de 2012, o Juiz Rubens Casara, da 43 Vara Criminal do Rio de Janeiro, tambm absolveu sumariamente o acusado da prtica do crime previsto no artigo 28 da lei n 11.343/06, respaldando-se no disposto no artigo 397, III, do Cdigo de Processo Penal Brasileiro, ou seja, o fato narrado no constitui crime.

L-se na sentena do ilustre Juiz:

Por fora do princpio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), no existe crime sem ofensa ao bem jurdico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. no colocou em risco real e concreto o bem jurdico sade pblica que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, no se pode reconhecer a existncia de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do ru toca apenas bens jurdicos individuais. [2]

Por fim, como consequncia deste debate, a arguio da inconstitucionalidade aportou no STF, que lhe deu status de Repercusso Geral. Sendo assim, portanto, a discusso atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n 11.343/06 afeta o Supremo Tribunal Federal, que no deve demorar na apreciao do caso. [3] No despacho que reconheceu a Repercusso Geral, no Recurso Extraordinrio 63659-SP, observou o ilustre Ministro Gilmar Mendes:
No caso, a controvrsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal. Trata-se de discusso que alcana, certamente, grande nmero de interessados, sendo necessria a manifestao desta Corte para a pacificao da matria. Portanto, revela-se tema com manifesta relevncia social e jurdica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercusso geral da matria Constitucional. [4]

Enquanto o STF no se manifesta, restanos, aos que defendem a inconstitucionalidade, enfrentar o debate o oferecer, mesmo em sentenas, elementos para a compreenso da magnitude do problema e busca de solues. Assim, no se quer defender ou fazer apologia ao uso de drogas ilcitas ou, muito menos, desconhecer os danos que a dependncia qumica tem causado aos jovens das camadas mais pobres desse pas. De outro lado, em vista da realidade que nos salta aos olhos no dia a dia forense, bem como no contato com entidades, oficiais e civis, que atuam com jovens dependentes, a exemplo do Creas, CRAS e associaes de moradores, no h mais como defender a punio como soluo para o problema da dependncia qumica de jovens pobres e excludos. No so esses jovens, chega-se concluso, clientes do sistema punitivo ou penitencirio, mas clientes

em potencial, mesmo que retardatrios, de polticas pblicas para, primeiro, evitar que se tornem dependentes qumicos e, depois, cuidar deles para que resgatem sua autoestima e lhe sejam oferecidas as oportunidades sociais que lhe foram negadas desde a mais tenra infncia. Em consequncia dessa poltica desastrosa e equivocada no tratamento ao trfico, a chamada guerra s drogas, o Brasil tinha em dezembro de 2011, segundo dados do Ministrio da Justia,[5] 514.582 presos e 125.744 por motivo do crime de trfico de entorpecentes, ou seja, 24,43% da populao carcerria. Significa dizer, portanto, que um quarto dos presos do sistema penitencirio no cometeu crimes com violncia pessoa ou ao patrimnio. Ainda segundo os dados do Ministrio da Justia, o sistema possui 306.497 vagas, mas o contingente preso de 514.582. Em consequncia de tudo isso pobreza, excluso, falta de oportunidades, prises desnecessrias, excesso de presos e precariedade do sistema o ndice de reincidncia de mais de 70%, ou seja, de cada dez presos submetidos s mais precrias condies de cumprimento da pena em regime fechado, sete deles voltam a delinquir. Assim, a soluo punitiva e a poltica de guerra s drogas no tem se mostrado eficientes para reduzir o trfico ou o nmero de dependentes, visto que tomando-se por parmetro as apreenses, a produo e o consumo crescem em nveis galopantes. Da mesma forma, o sistema no tem se mostrado eficiente na recuperao de quem prende. Muito ao contrrio, egressos do sistema so estereotipados e, se no eram includos antes no mercado de trabalho, pior agora na condio de ex-presidirio. Em que pese tudo isso, a vontade e supremacia da Constituio devem permanecer como o norte e o esteio do ordenamento jurdico. Neste dilema combate ao trfico e respeito Constituio papel de todos que lidam com o Direito buscarem solues diferentes da simples condenao e encarceramento de milhares de jovens que muitas vezes vendem pequenas quantidades para manter a prpria dependncia ou que se tornam traficantes de verdade por falta de alternativas e oportunidades sociais. Por fim, nesses caminhos at ento trilhados, a efetividade do projeto constitucional de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, sem pobreza, marginalizao e desigualdade, fundada na cidadania e dignidade da pessoa humana, parece no ter mais sentido e no ser mais a vontade da prpria Constituio. Os que lidam com o Direito e que lhe veem sentido, no entanto, no podem aceitar pacificamente este fato. preciso efetivar e fazer acontecer a vontade da Constituio. No temos alternativa e nada

justifica o esquecimento do projeto constitucional brasileiro, resultado de um processo histrico concretizado na Constituinte de 1987/88. Pois bem, alm desses aspectos reais, polticos e sociais, para os quais o juiz no pode fechar os olhos, em termos tcnicos jurdicos, so fortemente consistentes os argumentos expendidos nos julgados da 6 Cmara Criminal de So Paulo e do Juiz Rubens Casara, ou seja, a violao dos preceitos constitucionais da inviolabilidade da vida privada das pessoas e ausncia de tipicidade da conduta. De outro lado, o argumento de que o usurio fortalece o trfico e que, por isso mesmo, deve ser punido, frgil e inconsistente, seja em face de argumentos jurdicos ou lgicos. Ora, em primeiro, ningum poder ser punido por crime que no cometeu, ou seja, s quem comete o crime de trfico pode ser punido pela prpria conduta; em segundo, a condio de usurio subjetiva e diz respeito apenas a quem usa, encerrando-se as consequncias do ato no prprio usurio. Por fim, no caso em apreo, trata-se de um usurio de maconha, e com uma nica ocorrncia registrada no sistema policial: preso por porte de maconha. Ora, o acusado confessou ser usurio, mas uma pessoa trabalhadora, tem endereo fixo e jamais cometeu crime com violncia contra a pessoa ou contra o patrimnio de quem quer que seja. Sendo assim, qual o bem jurdico que ofende ao comprar quantidade de maconha para seu uso prprio? Qual o prejuzo que causa sade pblica ao fumar seu cigarro de maconha em sua prpria residncia? Finalmente, qual o crime que cometeu para ser punido? Isto posto, requer-se em face da atipicidade da conduta e inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n 11.343/06, seja exercido o controle difuso da constitucionalidade, negando aplicao a Lei Contestada, e com fundamento no artigo 397, III, do Cdigo de Processo Penal, por estas razes, e outras do convencimento de Vossa Excelncia o acusado, dever serABSOLVIDO. Nestes Termos,

Pede e espera Deferimento. Assis dia 13 de fevereiro de 2013

Advogado OAB/SP N. 007

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____ESTADO DE _______

Processo n. ___________

TCIO CAIO JNIOR, filho de ____ e _______ de Almeida, domiciliado na Rua ________ n. , nesta cidade e comarca de _____por intermdio de seu Advogado Procurador (procurao em anexo), vem, com o devido respeito presena de Vossa Excelncia, para formular pedido de

CONVERSO DA PRISO PREVENTIVA EM PRISO ALBERGUE DOMICILIAR com fulcro no art. 318, II do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei 12.403/11, pelos motivos fticos e jurdicos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O requerente foi preso em flagrante no dia ___ pela prtica do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, nos autos n. _____________ desta Vara Criminal de ______. E encontra-se at o momento preso na cadeia pblica de ____________. Ocorre Excelncia, que desde a entrada do Requerido nessa Unidade, o mesmo comeou a apresentar srios problemas de sade, de natureza grave, necessitando de tratamento mdico e adequado urgentemente.

Conforme o laudo mdico pericial o requerente apresenta comportamento psictico necessitando de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condies de tratamento em Unidade Prisional Convencional. Apresenta o requerente transtornos de natureza psicolgicas, e sua estadia nesta Unidade est acarretando srios riscos a sua integridade e a dos demais detentos[1].

1.1 DA PATOLOGIA DO REQUERENTE

O Requerente desde o momento em que entrou no crcere, passou e passa por diversos problemas de sade de ordem psicolgica e psiquitrica, est totalmente debilitado.

O requerente corre srios riscos de perder a vida, pois nessa unidade no h condies de tratamento adequado, a qual requer o quadro clnico do requerente.

Tambm no h vagas no complexo mdico penal, tambm no h vagas em outra unidade com melhores condies.

O quadro clnico do requerente grave e sem condies de permanncia nesta unidade penal.

Excelncia, to srio o caso que Mdico Psiquiatra desta unidade, atestou que:
[2]

Trata-se de um indivduo detido h cerca de um ms, viciado em drogas, com comportamento psictico, sem crtica e sem aceitar interveno psiquitrica/psicolgica. CID F 19/F25.2 (?). Necessita de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condies de Unidade Prisional convencional, tratar desse detento.

1.2.3 DO DIREITO A RESPONDER O PROCESSO EM LIBERDADE O mencionado artigo 33, 4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispe: 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

E o artigo 44 prescreve:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expresso vedada a converso em penas restritiva de direitos, contidas, respectivamente, nos artigos 33, 4 e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

Pacificando o assunto a resoluo n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execuo da expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos", contida no pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Assim sendo, mesmo o requerente condenado, em tese far jus converso da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Com isso, desnecessria se faz a manuteno da priso do interno.

2. DO DIREITO A CONVERSO:

Excelncia, como j salientado, o estado de sade do requerente grave, e a Cadeia Pblica onde se encontra precria, sem condies adequadas mnimas adequadas para o seu tratamento. O ______________________[3]. requerente tem residncia fixa na Rua _

E, considerando as condies precrias da Casa do Estabelecimento Penal, e a necessidade de tratamento do requerente para que sua enfermidade no se transforme em um mal maior, entendo ser o caso de substituio da priso preventiva por priso domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redao dada pela Lei n. 12.403/11:

Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV - gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
o

O Cdigo de Processo Penal foi reformado para a incluso da priso domiciliar nos seguintes termos: Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusa do em sua
residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. (grifamos).

Nesse sentido temos a seguinte orientao Jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ENFERMIDADE GRAVE DA PACIENTE. NECESSIDADE DE TRATAMENTO. PRECARIEDADE DO PRESDIO FEMININO DA CAPITAL. SUBSTITUIO DA PRISO PREVENTIVA EM PRISO DOMICILIAR. ART. 318 DO CPP COM REDAO DADA PELA LEI N. 12.403/2011. Diante das condies precrias do presdio feminino situado em nossa Capital, e a necessidade de tratamento da paciente para que sua enfermidade (pneumonia) no se transforme em um mal maior, determina-se a substituio da priso preventiva por priso domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redao dada pela Lei n. 12.403/11. ORDEM CONCEDIDA, POR MAIORIA. (HC N 70046608303, Catarina Rita Krieger Martins, TJ RS). (Grifamos).

E mais:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO DOMICILIARPROCESSUAL.1. A priso preventiva do paciente se faz necessria ante a prtica reiterada de condutas criminosas. No podendo o paciente cumprir a priso preventiva na cadeia, tendo em vista seu gravssimo estado de sade, sua priso deve ser cumprida em seu domiclio, assim permite o art. 318, II, do Cdigo de Processo Penal: "Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for II - extremamente debilitado por motivo de doena grave".318 II Cdigo de Processo Penal 2. A priso domiciliar no permite que o paciente saia de sua residncia, sem autorizao judicial. HC75229 MT 007522915.2011.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 27/02/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1 p.079 de 09/03/2012). (Grifamos).

E ainda:

HABEAS CORPUS - TRFICO DE DROGAS - LIBERDADE PROVISRIA - IMPOSSIBILIDADE - REITERAAO CRIMINOSA - NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PBLICA - SUBSTITUIAO DA PRISO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR - POSSIBILIDADE ARTIGO 318, IV, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - PARCIAL CONCESSAO DA ORDEM.318IVCDIGO DE PROCESSO PENAL (7569 MS 2012.007569-5, Relator: Des. Carlos Eduardo Contar, Data de Julgamento: 09/04/2012, 2 Cmara Criminal, Data de Publicao: 18/04/2012).

Corroborando ensinamentos:

Doutrina

com

os

seguintes

Isto , a ratio legis estabelecida pela legislao especial para o asseguramento do direito fundamental sade enquanto esfera do indecidvel, segundo Luigi Ferrajoli (O direito como sistema de garantias. In OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades (Org.) O novo em direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997) impe lgica absolutamente distinta da ratio iuris adotada pelo Superior Tribunal de Justia, segundo a qual a priso domiciliar apenas ser determinada nas hipteses de comprovao da incapacidade do estabelecimento prisional em suprir as necessidades mdicas do interno(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto= 103225).

De qualquer forma, o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justia no sentido de que a priso domiciliar apenas ser determinada nas hipteses de comprovao da incapacidade do estabelecimento penal em suprir as necessidades mdicas do interno, ao caso se mostra favorvel, eis que o prprio laudo mdico atesta a precariedade da Unidade no tratamento do requerente. Razo pela qual, a converso da priso preventiva se mostra mais oportuna e conveniente.

Com efeito, outra alternativa no h que a de deferir a pretenso aqui deduzida, com a aplicao do disposto no artigos 318, II do Cdigo de

Processo Penal, levando em considerao as condies de sade lastimveis do requerente. O respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro constitudo em Estado Democrtico de Direito, reclama uma soluo urgente e eficaz para o caso que ora se traz a juzo, o que s poder ser alcanado com a concesso, em carter especial, da priso domiciliar ao requerente.

Com efeito, Excelncia, quando tomamos conhecimento do referido caso, achamos por bem entrar com este pedido.

Agora cabe a Vossa Excelncia decidir no pela liberdade do Requerente, mas pelo seu destino, por sua vida!.

2.1. DOS PEDIDOS

Isto posto, considerando a situao lastimvel do requerente, comprovada via laudo mdico pericial que sua patologia grave, sem condies de tratamento adequado na Unidade Penal onde se encontra, requer:

a) seja determinada a converso da priso preventiva em priso domiciliar (comprovante de residncia em anexo), com fundamento no artigo 318, II do Cdigo de Processo Penal, por ser medida de inteira justia.

b) seja determinada a imediata expedio de alvar de soltura em favor do requerente, o qual, aps as formalidades legais, dever ser imediatamente colocado em liberdade; d) que seja determinada como condio da priso domiciliar o tratamento contnuo do requerente no Centro de Ateno Psicossocial da cidade de _________, oficiando-se.

Termos em que,

Pede Deferimento Londrina, 27 de Junho de 2012.

Carlos Augusto Passos dos Santos

OAB/SP 300.243