HELENA BESSA

CASOS DE IMPUNIBILIDADE
Pretende a lei atribuir o termo impunibilidade ao fato, e não ao agente, pois, no caso
apresentado, trata-se de causa de atipicidade. Impuníveis são o ajuste, a determinação,
a instigação e o auxílio, logo, condutas atípicas. Vimos, anteriormente, que a tentativa
somente se torna fato típico, portanto, passível de punição do seu autor, se há o
ingresso na fase executória. Portanto, é natural que condutas anteriores, ainda que
relevantes, sejam atípicas, caso não se dê início à execução do delito. O disposto no art.
31, diante do art. 14, II, do Código Penal. Ademais, se houver disposição expressa em
contrário, é evidente que o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio podem ser
punidos. Exemplo disso é a associação de três ou mais pessoas para o fim específico de
cometer crimes, que constitui o delito autônomo da associação criminosa. Não fosse o
estipulado no mencionado art. 288 e o ajuste entre os integrantes de um bando não
seria punível, caso não tivesse começo a execução do delito arranjado.
As situações descritas no art. consolidam a teoria objetiva temperada, adotada pelo
Código Penal, em relação à punição da tentativa, utilizada no contexto do crime
impossível. Explica Marcelo Semer: porque tanto o ajuste, determinação ou instigação
quanto o crime impossível revelam uma intenção delituosa manifestada, sem que, no
entanto, os atos executivos sejam iniciados ou iniciados de forma idônea a
impunibilidade revela a opção do ordenamento pela objetividade. O objeto da ação
delituosa não correu qualquer perigo. Na legislação anterior a adoção parcial da teoria
sintomática previa tanto no crime impossível quanto nas hipóteses de ajuste e
determinação a aplicação da medida de segurança, demonstrada a periculosidade dos
agentes especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado,
para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios,
a liberdade seja antecipada.
Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as
características expostas: castigo + intimidação ou reafirmação do Direito Penal +
recolhimento do agente infrator e ressocialização. O art. 59 do Código Penal menciona
que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para reprovação e
prevenção do crime. Além disso, não é demais citar o disposto no art. 121, § 5., do
Código Penal, salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as
consequências de a infração atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a
sanção penal se torne desnecessária, evidenciando o caráter punitivo que a pena
possui. Sob outro prisma, asseverando o caráter reeducativo da pena, a Lei de
Execução Penal preceitua que «a assistência ao preso e ao internado é dever do
Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Ademais, o art. 22, da mesma Lei, dispõe que assistência social tem por finalidade
amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. Merece
destaque, também, o disposto no art. 5., 6, da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos: As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a
reforma e a readaptação social dos condenados. Impossível, então, desconsiderar o
tríplice aspecto da sanção penal.
TEORIAS EXTREMADAS DA PENA
Há dois enfoques particularmente radicais na abordagem do fundamento e da
finalidade da pena, merecedores de análise: abolicionismo penal e direito penal
máximo.
Mathiesen e Nils Christie e Sebastian Scheerer, é um novo método de vida,
apresentando uma nova forma de pensar o Direito Penal, questionando o significado
das punições e das instituições, bem como construindo outras formas de liberdade e
justiça. O movimento trata da descriminalização e da despenalização atendimento
prioritário à vítima fortalecimento da esfera pública alternativa, com a liberação do
poder absorvente dos meios de comunicação de massa, restauração da autoestima e
da confiança dos movimentos organizados de baixo para cima, bem como a
restauração do sentimento de responsabilidade dos intelectuais. Não há dúvida de
que, por ora, o abolicionismo penal é somente uma utopia, embora traga à reflexão
importantes conceitos, valores e afirmativas, demonstrando o fracasso do sistema
penal atual em vários aspectos, situação que necessita ser repensada e alterada.
Manifesta-se Luigi Ferrajoli sobre o tema: «O abolicionismo penal –
independentemente dos seus intentos liberatórios e humanitários – configura-se,
portanto, como uma utopia regressiva que projeta, sobre pressupostos ilusórios de
uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos concretamente desregulados ou
autorreguláveis de vigilância e/ou punição, em relação aos quais é exatamente o
direito penal – com o seu complexo, difícil e precário sistema de garantias – que
constitui, histórica e axiologicamente, uma alternativa progressista. A respeito da
inconveniência dos princípios apregoados pelo abolicionismo penal, escreveu Philip
Sandli foi preso com mais de dois quilos de haxixe e condenado a três anos de prisão.
Mas como o País tem um problema crônico de falta de espaço na rede penitenciária e
ele não havia cometido um crime violento, Sandli foi avisado de que iria ter de esperar
meses ou até anos para poder cumprir a sentença.
Aqui na Noruega isso é chamado de ‘fila para a prisão’. O sistema é um reflexo da
antiga tradição humanitária e abordagem branda da Noruega em relação ao
encarceramento. Nils Christie, criminologista da Universidade de Oslo, chama a fila de
‘um sinal de civilidade de uma sociedade humana, porque indica que a maioria dos
criminosos são pessoas comuns, capazes de esperar na fila como qualquer outra
pessoa’. Mas, hoje, a Noruega convive com um aumento no índice de criminalidade e a
fila está ficando fora de controle. Nos últimos quatro anos, o número de condenados
esperando para cumprir sentenças quase triplicou para 2.762 – quase o mesmo que
toda a população carcerária do país, de 2.900 presidiários.» «Para acelerar a fila, o País
planeja construir o primeiro presídio desde 1997 e recentemente transformou um
acampamento militar em uma prisão de 40 lugares. Autoridades do setor carcerário
esperam ganhar espaço para outros 450 presos até 2006. O Ministério da Justiça
também espera que os legisladores possam liberar mais celas ao permitir que juízes
sentenciem multas e serviços comunitários em vez de aprisionamento para crimes
menores como porte de maconha. Embora a maior parte dos criminosos na fila de
espera na Noruega seja de condenados por crimes relativamente pequenos, não
violentos, uma pequena minoria cometeu crimes mais sérios, como violência
doméstica e atentado ao pudor. Os que cometem crimes mais graves, como assassinato
ou estupro, são enviados diretamente para a prisão.

Por outro lado, o direito penal máximo é um modelo de direito penal caracterizado
pela excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e
penas, voltado à garantia de que nenhum culpado fique impune, ainda que à custa do
sacrifício de algum inocente não há pena sem crime não há crime sem lei não há lei
penal sem necessidade não há necessidade de lei penal sem lesão não há lesão sem
conduta não há conduta sem dolo e sem culpa não há culpa sem o devido processo
legal não há processo sem acusação não há acusação sem prova que a fundamente não
há prova sem ampla defesa efetuar investigações sobre a práxis do princípio da
oficialidade na persecução dos delitos, unidas à busca de funções substitutivas
desejáveis político-criminalmente. Vale ressaltar, no entanto, que qualquer solução
adotada na esfera legislativa passa, necessariamente, pelas mãos do Poder Executivo,
que precisa liberar verbas para a implementação de inúmeros programas de
prevenção, punição e recuperação de criminosos.
Parlamento modifique sistematicamente leis, fornecendo a impressão de que isso
basta à solução no combate à criminalidade, sem que o administrador libere as verbas
necessárias ao seu implemento. Paulo – não possuem a Casa do Albergado, lugar
destinado ao cumprimento da pena em regime aberto, gerando certamente
impunidade, se houver o encaminhamento do condenado para o regime de prisão-
albergue domiciliar, sem qualquer fiscalização eficaz. De que adiantam, então,
quaisquer mudanças se não houver vontade política de cumprir e fazer cumprir a lei?
Logo, antes de se alterar descompassadamente a legislação, melhor seria implementar
a que já possuímos. Antes mesmo da criação, somente para parecer original, de penas
alternativas novas, seria fundamental fazer valer as que já estão previstas em lei, bem
pouco aplicadas, de fato, mas não por culpa dos juízes brasileiros, e sim por falta de
estrutura para sua implementação prática. O Poder Judiciário não detém recursos para
concretizar o previsto na lei penal, aliás, nem mesmo é sua função, motivo pelo qual
torna-se imprescindível que os estudiosos do Direito Penal, antes de singelamente
criticar o magistrado ou mesmo a lei pela crise de impunidade existente, voltem-se
para a concretude da legislação vigente; antes de cooptarem anteprojetos de mudança
de leis penais, participem da cobrança de instrumentos ainda não existentes da alçada
do Poder Executivo.
Vale, em primeiro lugar, defini-lo: trata-se de um modelo de direito penal, cuja
finalidade é detectar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que devem ser
considerados os inimigos. Estes não merecem do Estado as mesmas garantias humanas
fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos individuais alheios.
Portanto, estariam situados fora do sistema, sem merecerem, por exemplo, as
garantias do contraditório e da ampla defesa, podendo ser flexibilizados, inclusive, os
princípios da legalidade, da anterioridade e da taxatividade. São pessoas perigosas, em
guerra constante contra o Estado, razão pela qual a eles caberia a aplicação de medidas
de segurança e seus atos já seriam passíveis de punição quando atingissem o estágio
da preparação. Admite-se, ainda, que contra eles sejam aplicadas sanções penais
desproporcionais à gravidade do fato praticado.

Em suma, o mais importante é manter segregados, pelo tempo que for necessário,
aqueles cujo propósito é desestabilizar o Estado e ferir, de maneira inconsequente,
pessoas inocentes. Na realidade, à luz do sistema penal brasileiro, essa postura seria
manifestantemente inconstitucional. Parece-nos que, para evitar chegarmos, um dia, a
esse estágio de comportamento estatal, é fundamental termos instrumentos eficientes
de combate à criminalidade perigosa, como a organizada, certamente existente, jamais
perdendo de vista, pois desnecessário e imprudente, o amplo quadro dos direitos e
garantias humanas fundamentais. Direito Penal com regras específicas e duras,
próprias do Direito Penal do Inimigo falar em direito penal do cidadão é um
pleonasmo, enquanto direito penal do inimigo, uma contradição nos termos o direito
penal do inimigo não passa da consagração do direito penal simbólico e do punitivismo
no aspecto político, vislumbra-se que o discurso da lei e da ordem produz votos, tendo
sido adotado pela esquerda política, o que era monopólio da direita política, havendo,
pois, um descontrole da política criminal do Estado, com incremento das sanções
penais a adoção do direito penal do inimigo lança o ordenamento jurídico-penal em
uma visão prospectiva , em lugar do tradicional método retrospectivo as penas passam
a ser desproporcionalmente elevadas as garantias processuais são relativizadas ou
mesmo suprimidas adotar-se-ia uma terceira velocidade para o direito penal, atingindo
a coexistência de penas privativas de liberdade com a flexibilização dos princípios de
política criminal e das regras de imputação o direito penal do inimigo seria um discurso
do Estado para ameaçar seus inimigos e não para falar aos seus cidadãos nos campos
de atuação do direito penal do inimigo cuida-se de combater inimigos no sentido
pseudorreligioso e não no sentido propriamente militar; seria a «demonização» do
infrator promoveria a consagração do direito penal do autor e não do direito penal do
fato cuida-se de algo politicamente equivocado e inconstitucional, além de não
contribuir para a prevenção fática dos crimes os candidatos a «inimigos do Estado» não
parecem colocar efetivamente em risco os parâmetros fundamentais da sociedade
num futuro previsível .