EXMO. SR. DR. JUIZ DA 19.

A VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE

PROCESSO N IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII

O FFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFF pessoa jurdica de direito pblico interno, representado

pela Procuradoria Geral do Municpio, nos autos da RECLAMAO TRABALHISTA,
proposta por VVVVVVVVVVVVV, vem, respeitosamente perante v. Exa. por seus
procuradores signatrios, designao anexa, apresentar sua DEFESA, nos termos que se
seguem.

O reclamante veio a juzo argindo a inadimplncia da reclamada

NNNNNNNNNNNNNNNN., em relao a supostas diferenas salariais provenientes de
diferena de FGTS, segundo o reclamante, no depositado, horas extras sobre o
intervalo para alimentao supostamente no respeitado e seus respectivos reflexos
sobre aviso prvio, frias e seu tero constitucional, 13. salrio, FGTS e multa de 40%.
Requer, outrossim, supostas diferenas salariais decorrentes de adicional de
insalubridade e seus respectivos reflexos sobre aviso prvio, frias e seu tero
constitucional, 13. salrio, FGTS e multa de 40%, requerendo pagamento e a
condenao subsidiria do reclamado Municpio de Belo Horizonte, por ser contratante
da primeira empresa.
1 - A INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
6 FUNDAMENTOS
a.) 1. FUNDAMENTO AUSNCIA DE CULPA IN ELIGENDO OU CULPA IN
VIGILANDO, NECESSRIAS CONFIGURAO DA RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA
A responsabilidade subsidiria se apresenta como instituto para satisfao de crditos
trabalhistas, aplicvel diante de culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de
servios. Com efeito, o tomador responderia subsidiariamente ao prestador de servios
sempre que faltasse com dever de cuidado ou fiscalizao da execuo do contrato.
Ocorre que, diante da Administrao Pblica como tomadora de servios, as referidas

situaes de culpa no se apresentam. que a seleo do prestador de servios ao Poder

Pblico se d por prvio procedimento licitatrio, de acordo com as prescries legais e
constitucionais, no se configurando de forma alguma a culpa in eligendo.
No que tange culpa in vigilando, no outro o resultado, vez que o constituinte de 88
atribuiu Unio a competncia para fiscalizao das relaes de trabalho nas
Administraes Pblicas, ex vi do art. 21, XXIV, CRFB/88.
Dessarte, impor a obrigao de fiscalizar relaes de trabalho ao Municpio importaria
em grave violao do pacto federativo delineado pela Carta da Repblica. Ressalte-se,
ademais, que a Administrao municipal pode e deve fiscalizar a execuo do OBJETO
contratual, mas nunca as relaes trabalhistas em si, restando juridicamente impossvel
a configurao de culpa in vigilando da Administrao.
Se certo que a responsabilidade subsidiria do tomador de servios exige a
demonstrao de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, apresenta-se totalmente
frustrada toda e qualquer construo que busque imputar Administrao Pblica esta
espcie de responsabilizao.

b.) 2. FUNDAMENTO PREVISO LEGAL EXPRESSA COMO BICE

RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
A responsabilidade subsidiria, na forma como requerida, no pode prosperar eis que
viola norma legal expressa, insculpida no artigo 71 da Lei 8.666/93, com as alteraes
introduzidas no referido dispositivo pelo artigo de mesmo nmero da Lei 9.032 de
28/04/95. Como se v claramente do texto dos dispositivos, responsabilidade trabalhista
alguma cabe Administrao Pblica pela execuo de ajuste por parte do contratado.
Seja dito, por necessrio, que uma nica exceo se descortina, respeitante aos dbitos
previdencirios.
Nem se diga do amparo no enunciado da smula 331 do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho, que, reconhece-se, buscou de maneira geral atingir um determinado objetivo
social, eis que tal enunciado flagrantemente ilegal e inconstitucional.
No caso das pessoas jurdicas de direito publico, o referido enunciado ofende o citado
artigo 71 da lei 8.666/93 e, no constituindo lei, em sentido formal ou material, carece
de fora impositiva, prpria de lei, vale dizer, no tem poder vinculatrio ou coercitivo.
Note-se que tampouco figura como produto do processo legislativo previsto na Carta
Maior. Reconhecer a preeminncia do referido enunciado sobre a lei, vnia concessa,
significa subverter o ordenamento jurdico, cujo arcabouo a prpria lex legum.
Em no reconhecendo tais diretivas, os tribunais passariam a legislar, quebrando a
harmonia e independncia que caracterizam a existncia dos poderes constitucionais,
numa atitude de indisfarvel ingerncia em atividade reservada privativamente ao
Poder Legislativo, enfraquecendo e desprestigiando as prprias instituies
democrticas. A pretendida sobreposio do enunciado n. 331, da mais alta corte
trabalhista, Lei 8.666/93, com as alteraes da Lei 9.032 de 28/04/95, apresenta-se
como postura que deve ser de todo afastada, por absolutamente ilegal, data mxima
vnia.
A par de ser ilegal, como se mostrou, por ofensivo ao artigo 71 da Lei 8666/93, o
enunciado de sumula n.311 visivelmente inconstitucional, pois ofende, diversos
artigos da Carta da Repblica.
Os artigos 22, inciso I e 48 da Constituio Federal estabelecem que compete Unio,

atravs do Congresso Nacional, privativamente, legislar sobre direito civil, comercial,

penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. Est
bem claro que a criao de direitos e obrigaes trabalhistas, portanto, deve ser
precedida de lei, em sentido estrito, emanada do Congresso Nacional.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, composto, sem sombra de dvidas, por
grandes expoentes do mundo jurdico, tem a tarefa de aplicar o direito trabalhista, mas
nunca cri-lo! Mxime em afronta a texto legal j existente, proveniente do poder
competente para impor obrigaes materiais, qual seja o Poder Legislativo. A iniciativa
dos rgos judicirios em matria legislativa, restringe-se normas de cunho
procedimental. No caso do enunciado 331, item IV, criou-se verdadeira obrigao de
cunho material para uma das partes, que, no demais ressaltar, mas foroso
reconhecer, S PODE SER FEITO ATRAVS DE LEI.
Deciso em sentido contrrio, reconhecendo a subsidiariedade viola, ademais, o art. 37,
II, 2.o da Constituio Federal.
Nosso Egrgio Tribunal Regional, por sua 5.a Turma, no julgamento do RO-3513/98
versando caso idntico, atento realidade mostrada, houve por bem afastar a incidncia
do Enunciado da sumula 331, item IV, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in
verbis:
EMENTA: ENUNCIADO 331/TST ADMINISTRACAO PUBLICA
RESPONSABILIDADE: administrao publica (direta, indireta e funcional) no se
aplica o entendimento estratificado no enunciado da sumula 331, item VI, do egrgio
tribunal superior do trabalho, pena de se vulnerar o art. 37, II e pargrafo 2., da
constituio federal.
DECISO: a turma, preliminarmente, unanimidade, conheceu de ambos os recursos;
no mrito, por maioria de votos, deu provimento aos recursos oficial e do municpio
para, absolvendo-o da condenao que lhe foi imposta, julgar improcedente a
reclamao, em face dele, vencidos os Ex.mos. Juzes revisor e Roberto Marcos Calvo.
(RO-3513/98, 5. T., rel. Antnio Fernando Guimares, public. 24/10/1998)
c.) 3. FUNDAMENTO ADVENTO DO ENUNCIADO 363 DA SMULA DO TST,
IMPORTANDO NA SUPERAO DO ENUNCIADO 331 DA REFERIDA SMULA
Com o advento do enunciado 363 da smula do TST, j revisado em 28 de outubro de
2003, estabelece-se uma evidente antinomia jurdica com o enunciado 331 que, por ser
anterior, impe-se um conflito de entendimentos a ser superado por um critrio
cronolgico, em que prevalea o enunciado posterior sobre o anterior, dizer o
enunciado 363 afasta a aplicao do enunciado 331, no que cerne responsabilidade
subsidiria estatal.
Neste sentido, no demais transcrever o referido enunciado 363, in verbis:
CONTRATO NULO EFEITOS: A contratao de servidor pblico, aps a CF/1998,
sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e
2., somente lhe conferindo direito ao pagamento a contraprestao pactuada, em
relao ao nmero de horas trabalhadas, respitado o valor da hora do salrio mnimo e
dos valore referentes aos depsitos do FGTS.
Note-se que, a hiptese versada no En. 363, trata de contratao pela Administrao
Pblica sem concurso pblico, vale dizer, uma contratao de labor em total

descompasso com os ditames da Carta da Repblica e do ordenamento infra-legal.

Nestes casos, o Egrgio TST reconhece Administrao Pblica o dever de pagamento
das horas trabalhadas, bem como depsitos do FGTS.
Ora, se a terceirizao sub judice, apresenta-se em conformidade com o ordenamento
jurdico, tratando-se de uma contratao legal, como imputar Administrao Pblica o
pagamento de todas as verbas indenizatrias? Tal resultado beiraria teratologia!
Com efeito, foroso reconhecer que considerando o En. 331, IV, juntamente com o En.
363, o Egrgio Tribunal Superior do Trabalho impe um gravame maior ao Errio
(pagamento de todas as verbas indenizatrias), por uma contratao nos exatos termos
legais e constitucionais e, um gravame reduzido (pagamento de salrio e FGTS) para
contrataes que se desenvolvem ao arrepio dos ditames constitucionais e legais.
Faz-se mister, pois, desconsiderar o En. 331,IV do TST, vez que superado pelo
entendimento do En. 363 da mesma Corte.

d.) 4. FUNDAMENTO: PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

INSCULPIDO NO ART. 8. DA CLT
Ao determinar que a Administrao Pblica tomadora responda subsidiariamente pelas
verbas devidas pelo prestador de servios, estar-se-ia impondo a obrigao de pagar
novamente ao reclamante, pelos servios prestados j pagos ao prestador. Trata-se de
evidente bis in idem, desprovido de qualquer lastro legal ou constitucional, em flagrante
violao ao princpio da vedao do enriquecimento sem causa.
Nesta trilha, bem dispe a CLT, art. 8., que na falta de disposies legais ou contratuais
especficas, deve o magistrado decidir sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
e.) 5. FUNDAMENTO: VIOLAO DA COMPETNCIA DO EXECUTIVO
O art. 61, 1., II, alnea a, da Carta da Repblica estabelece a competncia privativa
do Chefe do Executivo para iniciativa de leis que disponham sobre criao de empregos
pblicos na Administrao Pblica. Na mesma linha, o art. 84, VI, alnea a, da CRFB/88
reserva ao Chefe do Executivo a disciplina regulamentar da organizao e
funcionamento da Administrao Pblica.
Ora, ao obrigar a Administrao Pblica no pagamento subsidirio de todas as verbas
trabalhistas, o Judicirio estaria, pragmaticamente, impondo Administrao municipal
o estabelecimento de uma relao de emprego, ainda que por um perodo, em flagrante
violao Reserva de Administrao e separao de poderes.
f.) 6. FUNDAMENTO: VIOLAO ISONOMIA E OBRIGATORIEDADE DO
CONCURSO PBLICO
O enunciado 331 da smula do Egrgio TST, ao estabelecer a responsabilidade
subsidiria da Administrao Pblica, reconhece, sem qualquer lastro legal, os mesmos

direitos dos empregados pblicos a trabalhadores no concursados, criando uma

situao idntica para quadros fticos absolutamente distintos, ao arrepio do princpio
da isonomia e da obrigatoriedade do concurso pblico.
2 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA EM NADA SE CONFUNDE COM A
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA
Ad argumentandum tantum, na remota hiptese deste douto juzo vir a imputar alguma
responsabilidade subsidiria ao Municpio, com lastro num enunciado do TST contra
legem e inconstitucional, cumpre evidenciar que a condenao subsidiria s pode
ocorrer aps todas a tentativas de recebimento por parte da empresa contratada, vale
dizer, h de se percorrer todas as vias para receber da empresa, inclusive, atravs de
seus scios para, somente aps frustradas todas as tentativas, excutar o patrimnio
publico.
3 VERBAS IMPASSVEIS DE COBRANA SUBSIDIRIA EM FACE DA
ADMINISTRAO PBLICA
Apenas por argumentao, caso este douto juzo determine a responsabilidade
subsidiria do Municpio, h algumas verbas no imputveis ao mesmo, ainda que a
decises se fundamente no enunciado 331 do TST.
Trata-se da multa, que apresenta natureza jurdica de pena, cuja imputao no pode, de
forma alguma, ultrapassar a pessoa do apenado. De mais a mais, esta multa no pode se
dar de forma cumulativa, sob pena de duplicidade de sanes para o mesmo ato. Se
deferida, h de ser uma multa e dever obedecer as limitaes previstas no Cdigo
Civil, plenamente aplicveis espcie.
Na mesma trilha percorre o FGTS, posto impassvel de cobrana subsidiria em face da
Administrao municipal. que o FGTS, como bem evidencia a doutrina majoritria,
apresenta-se como contribuio parafiscal, como espcie tributria sujeita ao princpio
da legalidade, nos termos do art. 150, I CRFB/88. Por certo, no h qualquer lei
estabelecendo esta exao tomadora de servios, restando inconstitucional a
imposio deste mister Administrao Pblica municipal
Isto posto, o reclamado impugna todos os pedidos elencados pelos reclamantes, um a
um, eis que indevidos e requer seja julgado improcedente o presente feito, por no haver
responsabilidade subsidiria do Municpio de Belo Horizonte diante das razes acima
aduzidas.
Pelo que improcedem os pedidos de eventuais diferenas salariais proveniente de
diferena de FGTS supostamente no depositado, horas extras sobre o intervalo para
alimentao supostamente no respeitado e seus respectivos reflexos sobre aviso prvio,
frias e seu tero constitucional, 13. salrio, FGTS e multa de 40%. Requer, outrossim,
supostas diferenas salariais decorrentes de adicional de insalubridade e seus
respectivos reflexos sobre aviso prvio, frias e seu tero constitucional, 13. salrio,
FGTS e multa de 40%, requerendo pagamento e a condenao subsidiaria do reclamado
Municpio de Belo Horizonte, por ser contratante da primeira empresa.
Outrossim, requer ainda, se no acolhido o pedido supra, seja a condenao restrita s
parcelas no rescisrias, bem como somente se proceda execuo do patrimnio

publico aps frustradas as tentativas de executar a empresa Brasanitas Empresa

Brasileira de Saneamento e Comrcio Ltda, inclusive atravs de seus scios .
Tambm sejam acolhidas suas razes e, se deferida, seja apenas uma multa da CCT, se
for o caso.
Requer, ainda, sejam compensadas todas as parcelas j pagas sob o mesmo titulo.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos.
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 23 de julho de 2005.
___________________________________________
EEEEEEEEEEEEEEEEEE
OAB/MG XXXXXXXXXXXXX