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Regulação e

Serviços Públicos
AUTORES: SÉRGIO GUERRA E PATRÍCIA SAMPAIO

GRADUAÇÃO
2015.1
Sumário
Regulação e Serviços Públicos

Introdução...................................................................................................................................................... 3

Unidade I: reforma do Estado e regulação.......................................................................................................... 8


Aula 1 ��������������.............................................................................................................................. 8
Aula 2 ��������������............................................................................................................................ 13
Aulas 3 e 4: ������............................................................................................................................ 30
Unidade II: Concessão de serviços públicos e parcerias público-privadas (PPPs). Consórcios públicos................. 40
Aulas 5 e 6: ������............................................................................................................................ 40
Aulas 7 e 8 �������............................................................................................................................ 52
Aula 9 ��������������............................................................................................................................ 69
Aula 10 ������������............................................................................................................................ 80
Aula 11 ������������............................................................................................................................ 89
Unidade III: Regime jurídico das atividades monopolizadas pelo Estado............................................................. 94
Aula 12 ������������............................................................................................................................ 94
Unidade IV: Agências reguladoras................................................................................................................. 105
Aula 13 ������������.......................................................................................................................... 105
Aula 14 ������������.......................................................................................................................... 114
Unidade V: Controle dos atos administrativos............................................................................................... 127
Aula 15 ������������.......................................................................................................................... 127
Aula 16 ������������.......................................................................................................................... 132
Aula 17 ������������.......................................................................................................................... 138
Unidade VI: Processo administrativo............................................................................................................. 145
Aula 18 ������������.......................................................................................................................... 145
Unidade VII: Responsabilidade civil............................................................................................................... 153
Aulas 19 �����������.......................................................................................................................... 153
Unidade VIII: agentes estatais........................................................................................................................ 161
Aulas 20 e 21 ���.......................................................................................................................... 161
Aula 22 ������������.......................................................................................................................... 169
Aula 23 ������������.......................................................................................................................... 175
Aula 24 ������������.......................................................................................................................... 182
Regulação e Serviços Públicos

Introdução

O direito administrativo brasileiro foi muito influenciado pelo direito ad-


ministrativo francês. No contexto inicial de surgimento do ramo, o direito
administrativo era considerado como sendo um mero conjunto de condições
necessárias à conformação da estrutura burocrática do governo às regras cria-
das pelo Poder Legislativo; isto é, pensava-se o direito administrativo como
sendo a disciplina voltada à organização da máquina administrativa do Esta-
do, com características de unidade, centralização e uniformidade, em posição
privilegiada em relação ao cidadão e direcionada à manutenção do funciona-
mento dos serviços públicos.1
A inquestionável superioridade do interesse público sobre o privado2 foi
conjugada pela supremacia da Administração, o princípio da legalidade e
a função discricionária;3 advindo daí o regime administrativo diferenciado,
compreendendo as prerrogativas da Administração Pública: poder de polícia 1
GUERRA, Sérgio. Discricionariedade e
e radical desigualdade, unilateral e singular, tais como espécies diferentes de reflexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizon-
propriedade, contratos e responsabilidades (diversas, portanto, do direito pri- te: Fórum, 2008.
vado), submetidas as causas desta matéria, inclusive, a um tribunal próprio 2
Sobre a releitura da supremacia do
interesse público sobre o privado, des-
no caso francês. tacamos, para aqueles que desejam
Um passo importante para a evolução do direito administrativo ocorreu uma introdução sobre o assunto, a obra
de MEDAUAR, Odete. O direito admi-
no início do século passado, com León Duguit, ao doutrinar acerca das trans- nistrativo em evolução, p. 185 et seq.,
e, em maior profundidade, os diversos
formações do direito público.4 Nessa obra, destacando a passagem, no direito artigos que compõem a coletiva intitu-
administrativo, da puissance public para o service public, Duguit advertia que, lada: Interesses públicos versus interes-
ses privados: desconstruindo o princípio
com o desaparecimento do sistema imperialista, a noção de serviço público da supremacia do interesse público.
Daniel Sarmento (Org.). Rio de Janeiro:
substituiu a de soberania e mudou a concepção de lei, do ato administrativo, Lumen Juris, 2005; o artigo de ÁVILA,
Humberto. Repensando o “princípio da
da justiça administrativa e de responsabilidade estatal. supremacia do interesse público sobre
A concepção de direito administrativo no Brasil, seguindo os influxos do o particular”. In: SARLET (Org.). O direito
público em tempos de crise: estudos em
direito administrativo francês, pressupunha uma atuação executiva estatal homenagem a Ruy Ruben Ruschel.
Porto Alegre: Livraria do Advogado,
hierarquizada e suportada por decisões de “cima para baixo”,5 à luz da teoria 1999. p. 99-127; o artigo de OSÓRIO,
Fábio Medina. Existe uma supremacia
clássica da separação de poderes. Esse fato era justificado pelo modelo de do interesse público sobre o privado
estado social, com forte intervenção executiva estatal direta nas atividades no direito administrativo brasileiro?
Revista de Direito Administrativo, v. 220,
econômicas. 2000, p. 69-107.

O direito administrativo de que a sociedade atual necessita não se pode 3


CASSESE, . La globalización jurídica.
Trad. Luis Ortega, Isaac Martín Delgado
caracterizar como a mesma disciplina do século XIX e da primeira metade e Isabel Gallego Córceles. Madrid: Mar-
cial Pons, 2006, p. 181.
do século XX. Deve acompanhar as características e os riscos por que passa a
4
Nesse sentido, consulte-se a obra
sociedade contemporânea globalizada, que, por isso, clama por uma releitura DUGUIT. Les transformations du droit
de categorias, fórmulas e institutos desse ramo do direito público, cunhados há public, (que reproduz a obra publicada
em 1913 por Max Leclerc e H. Bourrelier
mais de um século. pela Ed. Colin).
5
Expressão utilizada por Sérgio Bu-
arque de Holanda para se referir aos
A globalização forçou com que a sociedade repensasse a função, a movimentos “aparentemente reforma-
dores” ocorridos no Brasil, conduzidos
estrutura e o custo dos Estados, especialmente à luz dos princípios da pelos grupos dominantes. Na obra
subsidiariedade e da eficiência. [...] Essa transição balança alicerces de clássica HOLANDA, Sérgio. Raízes do
Brasil, p. 160.

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há muito solidificados no Direito Administrativo e que, por isso, preci-


sam ser revistos para acompanhar a evolução dos fatos nos planos eco-
nômico e social, proporcionando um necessário e seguro travejamento
jurídico para as novas relações que se produzem no campo em expansão
do público não estatal. [...] A globalização da economia tem ampliado
as fronteiras comerciais entre os países gerando blocos econômicos e
acordos internacionais que colocam a Administração Pública, direta
e indireta, cada vez mais em contato com outros países, organismos
internacionais — especialmente os de fomento — e cidadãos que ad-
quirem liberdade de circulação e de ofício, com igualdade de tratamen-
to, forçando, com isso, o aparecimento de novo aspecto no estudo do
Direito Administrativo.6

A atividade administrativa vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo


de composição de interesses públicos e privados, que se manifestam no pro-
cedimento, e que os órgãos de decisão devem regular de maneira a tomar a
decisão mais adequada e que melhor salvaguarde os direitos subjetivos e os
interesses em presença.
Nesse diapasão, desponta uma questão de capital importância estudada
nas aulas de direito administrativo concernente à configuração da regulação
estatal nas relações contemporâneas entre a Administração Pública descentra-
lizada e o agente regulado que recebe a delegação dos serviços públicos. Essa
forma de intervenção estatal (regulação) deve atender ao interesse público,
sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e os impactos dessas decisões no
subsistema regulado com os interesses de segmentos específicos da sociedade
e, até mesmo, com o interesse individual no caso concreto. De certa forma, 6
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direi-
to Administrativo Regulatório. Rio de
esse aspecto é uma novidade no estudo do Direito Administrativo. Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, pp.
Nesse campo de questões, as atribuições estatais, no contemporâneo Es- 1, 2 e 16.
BRASIL (Constituição de 1988). Art.
tado Regulador — confirmado, entre nós, com a promulgação da Carta de
7

174. Como agente normativo e regu-


19887 — deve atentar para a justiça material no caso real, impossível de ser lador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de
previsível e positivada, na maioria das vezes, pelo Poder Legislativo. O Di- fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor
reito Administrativo se estruturou, no passado, no princípio da legalidade, público e indicativo para o setor pri-
mas que hoje parece não ser mais suficiente para desvendar todos os desafios vado.

postos aos estudiosos do Direito Administrativo.8 Por exemplo: é sabido que nas princi-
8

pais questões submetidas à regulação


Assim, faz parte do objetivo desta disciplina chamar ao debate jurídico estatal as normas têm linhas mestras
da política econômica e social, fazendo
esta nova fase por que passa o estudo do direito administrativo, como, por com que seja necessária uma liberdade
ao administrador público na hora de
exemplo, a forma de compatibilização dos instrumentos de regulação de ser- executar os comandos gerais da norma,
viços públicos dentro das premissas decorrentes do Estado Democrático de dependendo: (i) dos dados empíricos
decorrentes das técnicas disponíveis e
Direito. testadas; (ii) da circunstância fática em
que a norma está sendo aplicada, e; (iii)
dos impactos prospectivos multilaterais
decorrentes do ato. Estaremos diante,
portanto, de questões que transcen-
dem a vinculação do administrador
público ao princípio da legalidade.

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Regulação e serviços públicos:

a. Objeto geral da disciplina e temas relacionados, sua organização e abordagem


teórica;

Discutir as funções desempenhadas pelo Estado no âmbito da Ordem


Econômica, com ênfase na regulação estatal e na disciplina dos serviços pú-
blicos. Os alunos também serão capacitados em temas como processo ad-
ministrativo, responsabilidade civil do Estado e regime jurídico dos agentes
estatais.

b. Finalidades do processo ensino-aprendizado

No curso Regulação e Serviços Públicos, a cada encontro serão discutidos


um ou mais casos geradores construídos, na maioria das vezes, a partir de si-
tuações concretas ou de precedentes que foram objeto de decisão do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a fim de familiarizar o
aluno com questões discutidas no dia a dia forense e despertar o seu senso
crítico com relação às posições adotadas pelos Tribunais.
A finalidade do processo de ensino-aprendizado deste curso é problemati-
zar a complexidade dos temas enfrentados pelos administradores públicos e
pelos administrados, com ênfase na pluralidade de correntes sobre os assun-
tos abordados e sobre a análise da jurisprudência.

c. Método participativo

A metodologia do curso é eminentemente participativa, requerendo in-


tensa interação dos alunos nos debates em sala e preparo prévio para as aulas,
mediante a leitura das indicações bibliográficas obrigatórias e, sempre que
possível, das leituras complementares.

d. Desafios e dificuldades do curso

O Curso exigirá do aluno uma visão reflexiva do direito administrativo e


capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aula com
outras disciplinas, especialmente o direito constitucional. O principal desafio
consiste em construir uma visão contemporânea e pós-moderna do direito
administrativo, centrado nos direitos dos cidadãos, buscando sempre cotejar
o conteúdo da disciplina com a realidade do País.

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e. Critérios de Avaliação: clareza e objetividade acerca da postura do professor


quanto ao exame das aprendizagens dos alunos;

A avaliação será composta por duas provas de igual peso. A nota final será
composta pela média aritmética entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas
por conceito e eventuais atividades complementares que venham a ser opor-
tunamente solicitadas aos alunos.

f. Atividades previstas: tipo da atividade, se em conjunto com outros professores,


palestras, projetos, participação em pesquisas, blog etc.

O curso possui um blog que pode ser acessado em http://direitoadminis-


trativofgvrio.wordpress.com/blog/. Os alunos são estimulados a contribuir
para as discussões do blog ao longo do semestre.

g. Conteúdo da disciplina

A disciplina Regulação e Serviços Públicos discutirá as funções desempe-


nhadas pelo Estado no âmbito da Ordem Econômica, com ênfase na regula-
ção estatal e na disciplina dos serviços públicos. Como decorrência necessária
à compreensão dos limites da atuação da Administração Pública na Ordem
Econômica, será apresentado o rol de controles a que se sujeitam os atos da
Administração Pública. O programa abrange ainda a responsabilidade civil
do Estado por atos e omissões da Administração Pública, bem como o esta-
tuto jurídico do servidor público.

Em síntese, o curso será composto pelas seguintes unidades:

Unidade I: Reforma do Estado e regulação.


Unidade II: Concessão de serviços públicos e Parcerias Público-Privadas.
Consórcios públicos.
Unidade III: Regime jurídico das atividades monopolizadas pelo Estado.
Unidade IV: Agências reguladoras.
Unidade V: Controle dos atos administrativos.
Unidade VI: Processo administrativo.
Unidade VII: Responsabilidade civil do Estado.
Unidade VIII: Agentes estatais.

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PLANO DE ENSINO

Apresentamos abaixo quadro que sintetiza o Plano de Ensino da discipli-


na, contendo a ementa do curso, sua divisão por unidades e os objetivos de
aprendizado almejados com a matéria.

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Unidade I: reforma do Estado e regulação

Aula 1

I. TEMA

Compreendendo a regulação estatal das atividades econômicas

II. ASSUNTO

Regulação estatal.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

O objetivo desta aula consiste em discutir alguns dos principais temas que
comporão o curso Serviços Públicos e Controle da Administração Pública.

9
CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO -moderno. Tradução de Marçal Justen
Filho. Belo Horizonte: Editora Fórum,
2009. p. 16.
O presente curso insere-se no contexto da crescente complexidade da so- 10
Post-modern condition. Minneapolis:
ciedade contemporânea e fortalecimento da democracia. Segundo Jacques University of Minnesota Press, 1985.

Chevallier, as transformações que os Estados conhecem atualmente não po- Eros Roberto Grau entende que estão
11

inseridos nas atividades econômicas


dem ser consideradas um fenômeno isolado: elas remetem a uma crise mais em sentido amplo (gênero) tanto os
serviços públicos (espécie) quanto às
genérica das instituições e dos valores da modernidade nas sociedades ociden- atividades econômicas em sentido
estrito (espécie). GRAU. A ordem eco-
tais; e essa crise parece dever conduzir a uma construção de um novo modelo nômica..., p. 138 et seq. Em sentido
de organização social.9 contrário, ao qual aderimos, se ma-
nifesta Odete Medauar: “A nosso ver,
O termo “pós-modernidade”, popularizado por Jean-François Lyotard,10 não parece adequado ao ordenamento
brasileiro considerar o serviço público
indica novas concepções surgidas a partir da segunda grande guerra mundial, como atividade econômica. De um
lado, tem-se o art. 175, que, de modo
incrementadas nas décadas de oitenta e noventa do século XX. Nesta fase, claro atribui o serviço público ao poder
adote-se ou não essa terminologia, vive-se sob um modelo de Estado em que público, podendo ser realizado pelo
setor privado mediante concessão ou
o jusnaturalismo liberal e a intervenção social cedem lugar à interferência permissão. Vê-se que a Constituição Fe-
deral fixou um vínculo de presença do
estatal nas atividades econômicas privadas (em sentido amplo e restrito)11 e poder público na atividade qualificada
setores sensíveis à sociedade sob configuração de escolha regulatória. Busca-se como serviço público, presença esta
que pode ser forte ou fraca, mas que
uma atuação eficiente e com foco no bem estar social mediante ponderação não pode ser abolida. Esta presença se
expressa na escolha do modo de reali-
nos conflitos distributivos, à luz de princípios — não apenas regras — que zação da atividade, na sua destinação
ou atendimento de necessidades da
trabalham com categorias econômicas. coletividade.” MEDAUAR. Segurança
Um dos principais traços dessa fase por que passa a sociedade está no fato jurídica e confiança legítima. In: ÁVILA
(Coord.). Fundamentos do estado de di-
de que a atuação estatal em um determinado aspecto do conjunto social ten- reito: estudos em homenagem ao pro-
fessor Almiro do Couto e Silva, p. 125.

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de a produzir reflexos em outro segmento e afetar o direito individual. Nesse


período, o problema básico de qualquer Constituição política contemporâ-
nea não pode mais ser captado em toda sua extensão por aquela fórmula clás-
sica em que se tinha um problema de delimitação do poder estatal em face do
cidadão individualmente considerado. Hoje se demanda um disciplinamento
da atividade política e econômica, permitindo a satisfação do interesse cole-
tivo que as anima, compatibilizando-o com interesses de natureza individual
e pública com base em um princípio de proporcionalidade.
O Quadro abaixo apresenta a evolução do Estado Moderno até a denomi-
nada pós-modernidade:

12
JUSTEN FILHO. Curso de direito ad-
ministrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 18.
13
Conforme advertência de Sabino
Cassese, a regulação existe quando a
classe política se libera de uma parte de
seus poderes a favor de entidades não
eleitas pelo povo, que são capazes de
bloquear as decisões das eleitas. Para
que essa condição ocorra, não basta a
separação entre regulador e operador.
É preciso, também, a separação entre
regulador e governo, cujo fim é evitar
a politização das decisões. Ele permite
distinguir toda forma de intervenção
Com as premissas da pós-modernidade e que acabaram por impor fortes ou controle desenvolvida sob a direção
do governo da regulação em sentido
mudanças na condução da Ordem Econômica em diversos países, notada- estrito. La globalización jurídica. Trad.
Luis Ortega, Isaac Martín Delgado e
mente na Europa durante a década de 80, o modelo de Estado Regulador foi Isabel Gallego Córceles. Madrid: Marcial
Pons, 2006, p. 151. Nas palavras de
confirmado no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Egon Bockmann Moreira, o fenômeno
Nesse novo sistema dito neoliberal, o modelo liberal e o intervencionismo da concentração sem centralização faz
com que o poder estatal seja fragmen-
social cedem lugar à intervenção estatal na ordem econômica social, impon- tado numa rede de autoridades inde-
pendentes, detentoras de competên-
do-se que “novas necessidades sejam identificadas e expostas, especialmente cias autônomas, com o poder central
para que o Estado neutralize os excessos e se valha de seu poder como instru- apenas estabelecendo a política geral
de todos os setores e as metas a serem
mento de controle da atuação privada”.12 atingidas. MOREIRA, Egon Bockmann.
Agências reguladoras independentes,
Diante desse contexto, e sob o aspecto orgânico, a Administração Pública déficit democrático e a “elaboração
processual de normas”. In: Estudos de
direta, considerando a premente necessidade de atrair investimentos — so- direito econômico. Belo Horizonte: Ed.
bretudo estrangeiros — decidiu abrir mão da função de regular diretamente Fórum, 2004, p. 172.

os subsistemas privatizados de telecomunicações, energia elétrica, transportes 14


GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agên-
cias reguladoras: a “metamorfose” do
etc., conferindo essa função a entidades reguladoras independentes. 13 Estado e da democracia (uma reflexão
de direito constitucional e comparado).
O modelo regulatório decorre do fenômeno de “mutação constitucio- In: Direito da regulação. Revista de
Direito da Associação dos Procuradores
nal”14, desencadeado pelas alterações estruturais por que passou a sociedade do Novo Estado do Rio de Janeiro. v. IX.
e que esse acontecimento teve como consequência, no plano das instituições Alexandre Santos de Aragão (org.) Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 90.

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políticas, o surgimento do imperativo de mudança nas formas de exercício


das funções estatais clássicas. O fenômeno da regulação, tal como concebido
nos dias atuais, nada mais representa do que uma espécie de corretivo in-
dispensável a dois processos que se entrelaçam. De um lado, trata-se de um
corretivo às mazelas e às deformações do regime capitalista e, de outro, um
corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendrado por
esse mesmo capitalismo.
Diante desses fatos, quais devem ser os objetivos dessa função regulatória
descentralizada, adotada em diversos países, inclusive no Brasil? Vital Morei-
ra e Fernanda Maças15 advertem serem várias as razões para a adoção do mo-
delo de regulação estatal por entidades independentes, ao invés da regulação
direta pelo Poder Executivo. Uma dessas razões está atrelada ao novo sentido
de regulação administrativa.
Com efeito, no modelo intervencionista havia uma confusão entre inter-
venção direta estatal na atividade econômica e as tarefas regulatórias e, em
várias situações, a função regulatória competia ao próprio operador público,
muitas vezes sob a figura do monopólio. Com o aparecimento de novos ope-
radores privados na execução de atividades econômicas e serviços públicos,
entendeu-se que deveria haver uma separação das funções de regulação e as
funções de participação pública na própria atividade regulada.16
Para Jacques Chevallier, a regulação se distingue dos modos clássicos de in- 15
Autoridades reguladoras independen-
tes. Coimbra: Coimbra Editores, 2003,
tervenção do Estado na economia, pois consiste em supervisionar o jogo eco- p. 10.

nômico, estabelecendo certas regras e intervindo de maneira permanente para 16


Conrado Hübner Mendes aduz que:
“as empresas que saem do domínio es-
amortecer as tensões, compor os conflitos e assegurar a manutenção de um tatal e passam a fazer parte do domínio
privado não podem estar submetidas,
equilíbrio do conjunto. Ou seja, por meio da regulação o Estado não se põe exclusivamente, às livres decisões de
mais como ator, mas como árbitro do processo econômico, limitando-se a en- seus administradores, motivadas uni-
camente pelas contingências econômi-
quadrar a atuação dos operadores e se esforçando para harmonizar suas ações.17 cas. Devem, sim, estar em consonância
com interesses que transcendem os
Marcos Juruena Villela Souto18 leciona que um processo de regulação meramente capitalistas. Por esse mo-
implica, tipicamente, em várias fases, em que se destacam a formulação tivo, ao retirar da máquina estatal tais
empresas, nasce a necessidade de regu-
das orientações da regulação, a definição e operacionalização das regras, a lá-las intensamente.” MENDES, Conrado
Hübner. Reforma do Estado e agências
implementação e aplicação das regras, o controle da aplicação das regras, reguladoras. In: Direito administrativo
econômico. Carlos Ari Sundfeld (coord.).
a sanção dos transgressores e a decisão nos recursos. Paralela e simulta- São Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.
neamente aos desafios colocados pela globalização, o Estado atual sofre a 17
CHEVALLIER. O Estado pós-moderno,
crise do financiamento das suas múltiplas funções. Diante dessa crise há p. 73.

inevitabilidade da retração do Estado frente às necessidades sociais, ou, SOUTO, Marcos Juruena Villela. De-
18

sestatização: privatização, concessões,


alternativamente, adotam-se novas estratégias de atuação compatíveis com terceirizações e regulação. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 441.
a escassez de recursos.19 19
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agên-
Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto20 anota: “A atividade re- cias reguladoras e a evolução do direito
administrativo econômico. Rio de Janei-
gulatória é espécie do gênero atividade administrativa. Mas trata-se de uma ro: Ed. Forense, 2002, p. 68.
espécie bastante peculiar. Como já pude afirmar em outra oportunidade, é na 20
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
Pensando o controle da atividade regu-
moderna atividade regulatória estatal que melhor se manifesta o novo paradig- lação estatal. In: SÉRGIO GUERRA (Co-
ma de direito administrativo, de caráter menos autoritário e mais consensual, ord.). Temas de direito regulatório. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2005, p. 202.

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aberto à interlocução com a sociedade e permeado pela participação do ad-


ministrado”.
Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituição de um mo-
delo estatal regulatório foi a cessão de capacidade decisória sobre aspectos
técnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabi-
lidade, demonstrando-se, com isso, que a regulação estatal deixava de ser
assunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com a globalização,
a obrigação de se gerar salvaguardas institucionais que signifiquem um com-
promisso com a manutenção de regras (segurança jurídica) e contratos de
longo prazo.21
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perfil autoritá-
rio em prol de uma maior interlocução do Poder Público com a sociedade.
Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder público assegurar
as regras do jogo para livre afirmação das relações de mercado, e no modelo
social inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora
das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal são exigidas funções de equa-
lização, mediação e arbitragem das relações econômicas e sociais, ponderados
os interesses em presença. 22
Nessa ordem de convicções, Marçal Justen Filho23 conclui que a concep-
ção regulatória retrata uma redução nas diversas dimensões da intervenção
estatal no âmbito econômico, incorporando uma concepção de subsidiarie-
dade. Isso importa reconhecer os princípios gerais da livre iniciativa e da livre
empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulação como meio de
orientar a atuação dos particulares à realização de valores fundamentais. 21
Sabino Cassese chega a afirmar que
as entidades reguladoras independen-
tes “não devem ponderar o interesse
público a elas confiado com outros
interesses públicos secundários, como
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS sucede em outros órgãos públicos que
formam parte do Estado, começando,
sobretudo, pelo governo.”. La globaliza-
Leitura obrigatória ción..., p. 151.
22
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
A nova regulação dos serviços públicos.
GUERRA, Sérgio. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as Revista de direito administrativo, Rio de
Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./jun.2002.
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 73 a 105. Denominando esse modelo como Esta-
do subsidiário, José Alfredo de Oliveira
Baracho denota que perseguindo os
seus fins, harmoniza a liberdade auto-
nômica com a ordem social justa, com
Leitura complementar a finalidade de manter o desenvolvi-
mento de uma sociedade formada de
autoridades plurais e diversificadas, re-
BINEMBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janei- cusando o individualismo filosófico. Por
isso, a idéia de subsidiariedade aparece
ro: Renovar, 2006, capítulo II. como a solução intermediária entre o
Estado-providência e o Estado Liberal.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade norma- BARACHO, José Alfredo. O princípio de
tiva, democracia e controle social. In: Mutações do direito público. Rio de subsidiariedade: conceito e evolução. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p. 88.
Janeiro: Renovar, 2006, p. 27 e ss. 23
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das
agências reguladoras independentes.
São Paulo: Dialética, 2002, p. 21.

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VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

Não há; trata-se da primeira aula do curso.

VII. CONCLUSÃO DA AULA

O papel do Estado nas relações econômico-sociais se modificou com o


passar do tempo. De um Estado interventor, tem-se hoje um papel regulador
do Estado, exercido, precipuamente, por entidades descentralizadas, dotadas
de tecnicidade e autonomia face ao Poder Executivo central.

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Aula 2

I. TEMA

O papel do Estado na Ordem Econômica.

II. ASSUNTO

Regulação e fomento estatal.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Esclarecer a conformação atual da participação do Estado na Ordem Eco-


nômica e como as modificações introduzidas pela Constituição de 1988 in-
fluenciaram mudanças nas funções desempenhadas pela Administração Pú-
blica no tocante ao desempenho da atividade econômica.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Introdução

A Constituição de 1988 e a participação do Estado na economia

A Constituição de 1988 constitui o ponto de partida para se compreender


as mudanças observadas na forma de participação do Estado na economia
nos últimos anos.
Neste aspecto, deve-se esclarecer que as formas e o grau de participação do
Estado na dinâmica econômica de um País dependem fundamentalmente do
tipo de organização expresso na Constituição Econômica, na qual se encon-
tra a determinação do regime básico de ordenação dos fatores de produção,
bem como seus princípios regedores e objetivos almejados.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quatro são os requisitos que
caracterizam uma ordem econômica com sendo “descentralizada” ou “de
mercado”: trata-se de uma economia multipolar, constituída por redes de
troca entre centros de produção, de oferta de fatores e de consumo, ligados
por uma solidariedade funcional; trata-se de uma economia de empresa, que
constitui uma “unidade econômica de produção que assegura a ligação entre
os mercados de bens e serviços (demanda de consumo final) e os mercados

FGV DIREITO RIO  13


Regulação e Serviços Públicos

de fatores de produção (trabalho e capital); trata-se de uma economia de


cálculos em moeda, sendo que os preços exprimem as tensões de escassez
da vida econômica, traduzem as necessidades e as pretensões entre as quais
se instaura um equilíbrio econômico; e trata-se de uma economia em que o
Estado exerce somente uma interferência indireta e global, podendo orientar,
influenciar a economia através de políticas, mas sem cunho determinante.24
A Constituição de 1988 adota o modelo de organização econômica capi-
talista, sendo a livre iniciativa princípio fundamental da República (art 1º,
IV) e da Ordem Econômica (art. 170, caput); garantindo-se o direito de
propriedade, inclusive dos bens de produção (arts. 5º, XII e 170, II) e; respei-
tando-se a liberdade de atividade econômica independentemente de prévia
autorização, salvo nos casos previstos em lei (arts. 5º, XIII e 170, parágrafo
único).25
O art. 173, caput, da Constituição consagra o princípio da subsidiariedade
da participação do Estado na atividade econômica:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a ex-


ploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Portanto, a Constituição determina que, como regra geral, o Estado se


abstenha de exercer diretamente atividade econômica. Para que possa de-
sempenhá-la, faz-se necessário que exista previsão constitucional, ou lei que
determine haver relevante interesse coletivo ou necessidade relacionada à se-
gurança nacional.
Sobre o princípio da subsidiariedade e sua aplicação na Ordem Econômi-
ca, expõe Alexandre Santos de Aragão:

Inserto no Princípio da Proporcionalidade, mais especificamen-


te em seu elemento necessidade, está o Princípio da Subsidiariedade,
que, na seara do Direito Econômico, impõe ao Estado que se abstenha
de intervir e de regular as atividades que possam ser satisfatoriamente
exercidas ou auto-reguladas pelos particulares em regime de liberdade.
Ou seja, à medida que os valores constitucionalmente assegurados não 24
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
sejam prejudicados, o Estado não deve restringir a liberdade dos agen- Direito constitucional econômico. São
Paulo: Saraiva, 1990, p. 9. Ver também
tes econômicos e, caso seja necessário, deve fazê-lo da maneira menos GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica
na Constituição de 1988. 6a ed. São Pau-
restritiva possível.26 lo: Malheiros, 2001.
25
Direito constitucional econômico, ob.
A participação direta do Estado na atividade econômica, quando admi- cit., p. 9.
Agências reguladoras e a evolução
tida, concretiza-se geralmente pela constituição de empresas públicas e so-
26

do direito administrativo econômico. 2ª


ciedades de economia mista, para as quais a Constituição previu um regime edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 132.

FGV DIREITO RIO  14


Regulação e Serviços Públicos

jurídico próprio e aproximado daquele aplicável aos agentes privados, cujos


princípios encontram-se estatuídos no art. 173, §1º, nos seguintes termos:

Art. 173. (...)


§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da so-
ciedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem ativida-
de econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre:
I — sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela 27
Faz-se relevante mencionar que a
sociedade; jurisprudência mitiga a equiparação
das empresas públicas e sociedades
II — a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, de economia mista às pessoas jurídi-
cas de direito privado quando aquelas
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas desempenham atividades considera-
das serviços públicos. Nesse sentido,
e tributários; veja-se decisão do Supremo Tribunal
III — licitação e contratação de obras, serviços, compras e aliena- Federal relativa à Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos, a qual, muito
ções, observados os princípios da administração pública; embora apresente natureza jurídica
de empresa pública, goza de algumas
IV — a constituição e o funcionamento dos conselhos de adminis- prerrogativas inerentes à Fazenda
tração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; Pública, em consideração à relevância
do serviço público por ela prestado.
V — os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade Ver, a respeito, Recurso Extraordinário
nº 229.696, j. em 16.11.2000, Rel. do
dos administradores.27 acórdão Min. Maurício Corrêa, maioria.
28
Dispõe o art. 3º da Constituição Fede-
ral: “Constituem objetivos fundamen-
Para uma melhor compreensão do papel do Estado face à atividade eco- tais da República Federativa do Brasil:
nômica, não se pode desconsiderar que a Constituição de 1988 possui uma I — construir uma sociedade livre,
justa e solidária; II — garantir o desen-
plêiade de objetivos da República de conteúdo marcadamente redistributi- volvimento nacional; III — erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir
vo (art. 3º da Constituição de 1988)28, os quais vão reclamar uma atuação as desigualdades sociais e regionais;
IV — promover o bem de todos, sem
positiva do Estado na seara econômica para a sua efetivação. Além disso, os preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
artigos 5o, XXIII e 170, III, da Constituição Federal determinam que a pro- idade e quaisquer outras formas de
discriminação”.
priedade cumprirá função social29. Ademais, a livre concorrência como prin- 29
Mesmo antes da promulgação da
cípio fundador da Ordem Econômica (art. 170, IV) exige uma intervenção Constituição Federal de 1988, o profes-
sor Fábio Konder Comparato já ensinava
do Estado na prevenção e repressão do abuso do poder econômico (art. 174, que: “Quando se fala em função social
da propriedade não se indicam as res-
§3º, CF/88). trições ao uso e gozo dos bens próprios.
Em adição aos princípios supracitados, uma das chaves para guiar o esfor- Essas últimas são limites negativos aos
direitos do proprietário. Mas a noção de
ço de hermenêutica da Ordem Econômica é o artigo 174 da Constituição, função, no sentido em que é emprega-
do o termo nesta matéria, significa um
o qual se mostra bastante elucidativo no que tange ao papel conferido ao poder, mais especificamente, o poder
Estado na atividade econômica após a inauguração do novo regime consti- de dar ao objeto da propriedade des-
tino determinado, de vinculá-lo a certo
tucional: objetivo. O adjetivo social mostra que
esse objetivo corresponde ao interesse
coletivo e não ao interesse próprio do
dominus; o que não significa que não
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econô- possa haver harmonização entre um
mica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, e outro. Mas, de qualquer modo, se se
está diante de um interesse coletivo,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público essa função social da propriedade cor-
responde a um poder-dever do proprie-
e indicativo para o setor privado. tário, sancionável pela ordem jurídica.”
COMPARATO, Fábio Konder. Função
social da propriedade dos bens de pro-
dução. In Revista de Direito Mercantil.
São Paulo: Malheiros, n. 63, p. 73.

FGV DIREITO RIO  15


Regulação e Serviços Públicos

Interpretando-se esse artigo, observa-se que ao Estado é consagrado o pa-


pel precípuo de agente normativo e regulador da atividade econômica, exer-
cendo as funções de incentivo, fiscalização e planejamento, na forma em que
dispuser a lei.
Ou seja, por um lado, o Poder Constituinte não previu a prestação direta
da atividade econômica como função primordial do Estado (art. 173, caput,
CRFB/88); por outro lado, conferiu-lhe amplos instrumentos de interven-
ção indireta, mediante, por exemplo, das funções de planejamento e regula-
ção. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao transferir algumas atividades
de utilidade pública à execução por particulares, por meio do processo de
desestatização, o Estado brasileiro não deixou de possuir profunda influência
sobre a atividade econômica, mas sua tradicional participação direta (como
Estado-empresário) foi substituída por uma intervenção primordialmente de
direção ou indução30.
Portanto, encontra-se no artigo 174 da Constituição Federal uma previsão
genérica de ordenação da economia pelo Estado, baseada no exercício do
poder-dever fiscalizatório, normativo e sancionador, no qual pode ser ante-
visto o embrião do futuro desmembramento dessas competências nos orde-
namentos setoriais regulatórios, hoje personificados na figura das agências
reguladoras, que serão estudadas adiante neste Curso.

O Programa Nacional de Desestatização

O último Governo brasileiro comandado por um militar foi o do General


João Baptista de Oliveira Figueiredo (1979-1984). Foi nesse momento que se
iniciou o “desmantelamento” do Estado Empresário com o Programa Nacio-
nal de Desburocratização, iniciando o processo de privatizações.31
Por meio desse Programa, foram preconizadas as seguintes ações, visando
“dinamizar e simplificar o funcionamento da Administração Pública Fede-
ral”: a) construir para a melhoria do atendimento dos usuários do serviço
público; b) reduzir a interferência do Governo na atividade do cidadão e do
empresário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é neces-
sária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação do trabalho
administrativo e a eliminação de formalidades e exigências cujo custo eco-
nômico ou social seja superior ao risco; c) agilizar a execução dos programas
federais para assegurar o cumprimento dos objetivos prioritários do Go-
verno; d) substituir, sempre que praticável, o controle prévio pelo eficiente
acompanhamento da execução e pelo reforço da fiscalização dirigida, para
a identificação e correção dos eventuais desvios, fraudes e abusos; e) inten- 30
A terminologia é de Eros Roberto
Grau. A ordem econômica na Constitui-
sificar a execução dos trabalhos da Reforma Administrativa de que trata o ção de 1988, ob. cit., p. 169.

Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, especialmente os referidos 31


Sobre essa fase, e o início das privati-
zações no Brasil, ver item 2.4.

FGV DIREITO RIO  16


Regulação e Serviços Públicos

no Título XIII; f ) fortalecer o sistema de livre empresa, favorecendo a em-


presa pequena e média, que constituem a matriz do sistema, e consolidando
a grande empresa privada nacional, para que ela se capacite, quando for o
caso, a receber encargos e atribuições que se encontram hoje sob a respon-
sabilidade de empresas do Estado; g) impedir o crescimento desnecessário
da máquina administrativa federal, mediante o estímulo à execução indire-
ta, utilizando-se, sempre que praticável, o contrato com empresas privadas
capacitadas e o convênio com órgãos estaduais e municipais; h) velar pelo
cumprimento da política de contenção da criação indiscriminada de empre-
sas públicas, promovendo o equacionamento dos casos em que for possível
e recomendável a transferência do controle para o setor privado, respeitada
a orientação do Governo na matéria.
Mas foi com a instituição de uma filosofia regulatória na matriz constitu-
cional brasileira, implementou-se no país um amplo processo de desestatiza-
ção, considerando-o como sendo a retirada da presença do Estado de ativi-
dades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre
iniciativa) ou de setores onde ela possa atuar com maior eficiência (princípio
da economicidade).
Assim, a partir do arcabouço constitucional supracitado, em 1990 foi
criado o Programa Nacional de Desestatização (“PND”), por intermédio da
Medida Provisória nº 155/1990, posteriormente convertida na Lei nº 8.031,
de 12.04.1990. Nos termos desta Lei, a desestatização compreende a alie-
nação pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio
de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de
eleger a maioria dos administradores da sociedade; e a transferência, para a
iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União,
diretamente ou por meio de entidades controladas, bem como daqueles de
sua responsabilidade.
Até os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infraestrutura
eram executadas basicamente por empresas públicas e sociedades de econo-
mia mista, sendo a regulação e gerência dos setores de infraestrutura atri-
buída a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministros
de Estado.32 Armando Castelar Pinheiro33 comenta que tais departamentos
apresentavam as seguintes características, as quais contribuíram significati-
vamente para o cenário de ineficiência acima descrito: (i) não eram inde-
pendentes do governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor 32
No caso do setor elétrico, tinha-se
(as chamadas “estatais”) e (iii) não possuíam competência no que concerne o Departamento Nacional de Energia
Elétrica — DNAEE, órgão do Ministério
à determinação das tarifas, as quais eram fixadas pelo ministro da Fazenda das Minas e Energia.

como parte da política macroeconômica pretendida. Eram também comuns 33


PINHEIRO, Armando Castelar. “Re-
gulatory Reform in Brazilian Infras-
as práticas de subsídios cruzados entre diferentes segmentos de uma mes- tructure: Where do We Stand?” Rio de
Janeiro, IPEA, Texto para discussão nº
ma atividade, assim como o recurso a empréstimos externos garantidos pelo 964, maio de 2003, p. 7. Disponível em
governo, os quais permitiam manter as tarifas artificialmente baixas, dentre http://www.ipea.gov.br, consultada
em 13.02.2005.

FGV DIREITO RIO  17


Regulação e Serviços Públicos

outros mecanismos que impediam a auto-suficiência dos agentes setoriais e,


conseqüentemente, o seu funcionamento em bases de mercado.
Na verdade, como leciona Vital Moreira, o processo de privatização pode
conduzir ao estabelecimento de esquemas reguladores que a anterior proprie-
dade pública permitia dispensar. Muitos dos serviços públicos geridos pelo Es-
tado começaram por ser serviços públicos concedidos altamente regulados, de
modo que o binômio privatização/regulação significa, de certa maneira, retorno
às origens.34 Com o diagnóstico acima descrito, não é surpreendente que, em
1988, o Constituinte brasileiro e, posteriormente, o Poder Constituinte Deri-
vado (por emendas constitucionais) tenham pretendido inaugurar uma nova
forma de participação estatal na vida econômica, conforme a seguir detalhado.

As Emendas Constitucionais de 1995

O Executivo Federal iniciou o processo de desestatização brasileiro com


a edição da Lei nº 8.031/1990. Em 1995, notadamente com a promulgação
de Emendas Constitucionais, o Estado pode avançar com a desestatização.
Convém registrar alguns trechos da apresentação do Plano Diretor da Re-
forma do Aparelho do Estado,35 que bem reflete seus objetivos:

A crise brasileira da última década foi também uma crise do Esta-


do. Em razão do modelo de desenvolvimento que Governos anteriores
adotaram, o Estado desviou-se de suas funções básicas para ampliar
sua presença no setor produtivo, o que acarretou, além da gradual de-
terioração dos serviços públicos, a que recorre, em particular, a parcela
menos favorecida da população, o agravamento da crise fiscal e, por
consequência, da inflação. Nesse sentido, a reforma do Estado passou
a ser instrumento indispensável para consolidar a estabilização e asse-
gurar o crescimento sustentado da economia. Somente assim será pos-
sível promover a correção das desigualdades sociais e regionais. Com a
finalidade de colaborar com esse amplo trabalho que a sociedade e o
Governo estão fazendo para mudar o Brasil, determinei a elaboração
do “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”, que define ob-
jetivos e estabelece diretrizes para a reforma da Administração Pública
brasileira. O grande desafio histórico que o País se dispõe a enfrentar
é o de articular um novo modelo de desenvolvimento que possa tra-
zer para o conjunto da sociedade brasileira a perspectiva de um futuro 34
Auto-regulação profissional e admi-
nistração pública. Lisboa: Almedina,
melhor. Um dos aspectos centrais desse esforço é o fortalecimento do 1997, p. 38.
Estado para que sejam eficazes sua ação reguladora, no quadro de uma 35
BRASIL. Plano Diretor da Reforma do
economia de mercado, bem como os serviços básicos que presta e as Estado. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/
políticas de cunho social que precisa implementar. PLANDI.HTM>. Acesso em: 03 abr.
2010.

FGV DIREITO RIO  18


Regulação e Serviços Públicos

Sobre a necessidade de reforma constitucional para o atingimento dessa


política absenteísta, de fato ocorrida em 1995, é digno de menção o posicio-
namento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

“Dois são os temas de reforma: o da ordem econômica e o da or-


dem financeira. Com relação à necessidade de rever-se o capítulo da
ordem econômica basta lembrar da Constituição de 1967-1969, dita
estatizante e autocrática, era menos regulatória da economia e menos
monopolista que a Constituição de 1988. Passamos de sete para mais
de vinte modalidades de intervenção regulatória e de uma para seis pre-
visões de intervenções monopolistas. Houve, portanto, um retrocesso.
(...) O Estado, ao imiscuir-se na ordem econômica para competir com
a sociedade ou para se substituir a ela com exclusividade, ou seja, nas
modalidades de intervenção concorrencial e monopolista, se afasta do
exercício regular de seu poder coercitivo, do qual detém o monopólio,
para ser mais apenas uma empresa ou mais um concorrente. Com isso,
ele perde suas características públicas. O Estado se privatiza, perdendo
de vista os interesses gerais, que lhes são próprios, para ter interesses
privados. Além de não existirem mais recursos para recapitalizar as em-
presas do Estado, escasseiam também os recursos para o desempenho
de suas atividades públicas: o Estado privatizado acaba se despublici-
zando”.36

E conclui que:

“privatizar torna-se necessário para republicizar o Estado: fazê-lo 36


MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Reforma da ordem econômica e finan-
retornar às prestações que só ele pode fazer numa sociedade; dar-lhe ceira. Cadernos de Direito Constitucional
segurança jurídica, segurança física, segurança social, nos campos da e Ciência Política. São Paulo, v. 3, n. 9, p.
22-25, out/dez. 1994.

FGV DIREITO RIO  19


Regulação e Serviços Públicos

saúde e da educação, e, tão negligenciado, dar-lhe segurança monetá-


ria, uma moeda estável, inconspurcada pelas emissões inflacionárias,
essa modalidade imoral de obter recursos sem tributo, ou o que é pior,
sem o respeito às reservas e condicionantes tributários”.37

As Emendas Constitucionais cujas matérias estão voltadas à nova política de


retirada do Estado da execução direta das atividades econômicas são as de nº
5, de 15 de agosto de 1995, que transferiu aos Estados a competência para a
exploração diretamente, ou mediante concessão, dos serviços públicos de dis-
tribuição de gás canalizado; nº 6, de 15 de agosto de 1995, que pôs fim à dis-
tinção entre o capital nacional e o estrangeiro; nº 7, de 15 de agosto de 1995,
que tratou da abertura para navegação de cabotagem; nº 8, de 15 de agosto de
1995, que flexibilizou o monopólio dos serviços de telecomunicações e de ra-
diodifusão sonora e de sons e imagens; e nº 9, de 9 de novembro de 1995, que
flexibilizou o monopólio da exploração do petróleo e do gás natural.
Após a promulgação das Emendas Constitucionais de nºs 5 a 8, foi apro-
vado, em 21 de setembro de 1995, o já mencionado Plano Diretor da Re-
forma do Aparelho do Estado, sob a motivação de reconstruir o Estado de
forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar
políticas públicas:38

Este “Plano Diretor” procura criar condições para a reconstrução


da Administração Pública em bases modernas e racionais. No passa-
do, constituiu grande avanço a implementação de uma Administração
Pública formal, baseada em princípios racional-burocráticos, os quais
se contrapunham ao patrimonialismo, ao clientelismo, ao nepotismo,
vícios estes que ainda persistem e que precisam ser extirpados. Mas o
sistema introduzido, ao limitar-se a padrões hierárquicos rígidos e ao
concentrar-se no controle dos processos e não dos resultados, revelou-
-se lento e ineficiente para a magnitude e a complexidade dos desafios 37
Idem. Em sentido oposto a esse ra-
que o País passou a enfrentar diante da globalização econômica. A si- ciocínio, Paulo Bonavides assevera que
“todas essas Emendas constitucionali-
tuação agravou-se a partir do início desta década, como resultado de zam a dependência do País, um crime
reformas administrativas apressadas, as quais desorganizaram centros que jamais a ditadura militar de 1964
ousou perpetrar, pois os seus generais-
decisórios importantes, afetaram a “memória administrativa”, a par de -presidentes — faça-se-lhes justiça —
eram quase todos nacionalistas. Aceito
desmantelarem sistemas de produção de informações vitais para o pro- e aplaudido por algumas elites como o
determinismo deste fim de século, o ne-
cesso decisório governamental. É preciso, agora, dar um salto adiante, oliberalismo arvora a ideologia de sujei-
no sentido de uma Administração Pública que chamaria de “gerencial”, ção, para coroar, como uma fatalidade,
a abdicação, nos mercados globais, da
baseada em conceitos atuais de administração e efi ciência, voltada para independência econômica do País”. Cur-
so de direito constitucional. 12a ed. São
o controle dos resultados e descentralizada para o poder chegar ao ci- Paulo: Malheiros, 2002, p. 613.
dadão, que, numa sociedade democrática, é quem dá legitimidade às 38
BRASIL. Plano Diretor da Reforma do
Estado. Disponível em: <http://www.
instituições e que, portanto, se torna “cliente privilegiado” dos serviços planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/
prestados pelo Estado. PLANDI.HTM>. Acesso em: 03 abr.
2010.

FGV DIREITO RIO  20


Regulação e Serviços Públicos

39
Segundo dados obtidos no BNDES
A desestatização implementada no país foi executada mediante várias mo- (www.bndes.gov.br/privatizacao
acesso em 31 de julho de 2003), entre
-

dalidades39: alienação de participação societária detida pelo Estado, inclusive 1990 e 1992 foram incluídas sessenta
e oito empresas no PND, das quais de-
de controle acionário; abertura de capital; aumento de capital, com renúncia zoito foram desestatizadas, com a arre-
cadação de cerca de quatro bilhões de
ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; alienação, arrendamen- dólares norte-americanos, em grande
to, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; dissolução de socie- parte através de títulos representati-
vos da dívida pública federal. Nos três
dades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a consequente primeiros anos do PND a estratégia
governamental constituiu-se em con-
alienação de seus ativos; e concessão, permissão ou autorização de serviços centrar esforços na venda de estatais
públicos.40 Conforme visto, o programa de desestatização fez-se acompanhar produtivas, pertencentes a setores
anteriormente estratégicos para o de-
da instituição de toda uma estrutura reguladora por parte do Estado, sen- senvolvimento do País, tais como com-
panhias siderúrgicas, petroquímicas e
do relevante, por conseguinte, estudar o significado da regulação do Estado de fertilizantes. Em 1993 e 1994 inten-
sificou-se o processo de transferência
sobre a atividade econômica, a partir das considerações a seguir tecidas, e o de empresas produtivas ao setor pri-
conseqüente impacto sobre o estudo do direito administrativo. vado, concluindo-se a privatização das
empresas siderúrgicas. Nesse período
foram desestatizadas quinze empresas,
com a arrecadação de cerca de quatro
e meio bilhões de dólares norte-ame-
ricanos, em sua maior parte em mo-
eda corrente. Em março de 1994, pelo
Decreto nº 1.068 o Executivo Federal
incluiu no PND as participações societá-
rias minoritárias detidas por fundações,
autarquias, empresas públicas, socie-
dades de economia mista e quaisquer
outras sociedades controladas, direta
ou indiretamente, pela União Federal.
Com a eleição do Presidente Fernando
Henrique Cardoso em 1995 houve uma
intensificação nas privatizações. O PND
foi apontado como sendo um dos prin-
cipais instrumentos do Programa Dire-
tor da Reforma do Aparelho do Estado.
Entre 1995 e 1996, após significativas
alterações da matriz constitucional
mediante a flexibilização dos serviços
de telecomunicações e do monopólio
da exploração do petróleo e do gás
natural, dentre outras, e com a edição
de lei específica acerca da concessão e
permissão dos serviços públicos (Lei nº
8.987/95), iniciou-se uma nova fase do
Regulação da atividade econômica PND, em que os serviços públicos foram
sendo concedidos à iniciativa privada,
com destaque para o setor elétrico, de
A terminologia “regulação da atividade econômica” apresenta mais de um transportes e telecomunicações. É re-
levante registrar que em 1997 ocorreu
sentido, dependendo do contexto em que for utilizada. Com efeito, o termo um dos grandes marcos do PND, com
a venda das ações da Companhia Vale
pode ser interpretado tanto como significando um conjunto de atividades do Rio Doce - CVRD, num processo de
estatais voltadas à regulamentação de um determinado setor específico da desestatização pautado por intensa
batalha de liminares judiciais. Com a
economia (como, por exemplo, os setores de telecomunicações, energia, se- privatização da Companhia Vale do
Rio Doce encerrou-se praticamente a
guros de saúde, petróleo, dentre outros), mas também como o conjunto das transferência à iniciativa privada das
empresas industriais e o início de uma
atividades estatais voltadas à fiscalização e regulamentação sobre a generali- nova fase, cujo foco principal foi a pri-
dade dos agentes da economia, como é o caso das atividades exercidas pelos vatização de empresas ligadas à área
de infra-estrutura e as concessões de
órgãos ambientais e de defesa da concorrência.41 De outra perspectiva, mas serviços públicos. Além da privatiza-
ção da CVRD, merece destaque, ainda,
igualmente espelhando a pluralidade de significados que o termo pode abar- o término da desestatização da Rede
Ferroviária Federal — RFFSA, com a
car, observa Vital Moreira: venda da malha Nordeste e o leilão de
sobras de 14,65% das ações ordinárias

FGV DIREITO RIO  21


Regulação e Serviços Públicos

Quanto à amplitude do conceito, aparecem-nos três concepções de da Companhia Espírito Santo Centrais
regulação: (a) em sentido amplo, é toda forma de intervenção do Estado Elétricas - Escelsa. Nesse ano também
foi realizada a primeira privatização no
na economia, independentemente de seus instrumentos e fins; (b) num setor financeiro, envolvendo as ações
do Banco Meridional do Brasil S/A. Em
sentido menos abrangente, é a intervenção estatal na economia por 16 de julho de 1997 foi editada a Lei nº
9.472, a Lei Geral de Telecomunicações,
outras formas que não a participação direta na atividade econômica, tornando-se possível o processo de
equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e disciplina privatização do setor de telecomuni-
cações, no qual foram licitadas con-
da atividade econômica privada; (c) num sentido restrito, é somente o cessões de telefonia móvel celular para
três áreas do território nacional. Em ju-
condicionamento normativo da atividade econômica privada (por via lho de 1998 o governo federal alienou
de lei ou outro instrumento normativo).42 as ações das doze holdings, criadas a
partir da cisão do Sistema Telebrás, re-
presentando a transferência à iniciativa
privada das Empresas de Telefonia Fixa
Dessa forma, a atividade estatal de regulação, em seu sentido mais técnico e de Longa Distância, bem como das
empresas de Telefonia Celular-Banda
e restrito, constitui uma espécie do gênero intervenção estatal na economia, A. O resultado financeiro com a venda
diferindo, todavia, da participação direta do Estado, tanto no que tange aos das ações dessas doze empresas somou
22.057 milhões de reais, sendo que o
seus pressupostos, quanto aos seus objetivos e instrumentos. Nesse sentido, ágio médio foi de 53,74% sobre o preço
mínimo. Foi transferida para a iniciativa
expõe Marçal Justen Filho: privada a exploração do Terminal de
Contêineres do Porto de Sepetiba (Te-
con 1), da Cia. Docas do Rio de Janeiro,
A regulação econômico-social consiste na atividade estatal de in- do Cais de Paul e do Cais de Capuaba
(Cia. Docas do Espírito Santo-CODESA),
tervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, Terminal roll-on roll-off (CDRJ) e Porto
de Angra dos Reis (CDRJ). No setor
de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de elétrico foi realizada a venda das ações
governo e a realização dos direitos fundamentais.43 de emissão da Companhia Centrais Elé-
tricas Geradoras do Sul S/A - GERASUL, 
após  a cisão efetivada em  29  de abril 
de  1998.  A arrecadação foi de 800,4
A regulação estatal da atividade econômica, longe de diminuir a impor- milhões de dólares norte-americanos,
pagos totalmente em moeda corren-
tância da participação do Estado na economia, apenas lhe confere uma nova te. Em 1999 o governo arrecadou 128
dimensão. O Estado deixa de ter uma função eminentemente empresarial, milhões de dólares norte-americanos
com a outorga das concessões para
para passar a atuar principalmente de forma indireta, como ente fomentador, exploração de quatro áreas de telefonia
fixa das empresas espelho que fazem
regulador, mediador, fiscalizador e planejador da vida econômica. concorrência às atuais companhias de
Conforme visto, a partir dessa mudança de perspectiva iniciada com a Telecomunicações.  Em 23 de junho
daquele ano foi realizada a venda da
Constituição de 1988 e reforçada após as Emendas Constitucionais que pro- Datamec S.A - Sistemas e Processa-
mento de Dados, empresa do setor
piciaram o processo de desestatização44, ganha ênfase, no Brasil, a figura do de Informática, que foi adquirida pela
Unisys Brasil S.A pelo preço mínimo de
Estado regulador, cuja atuação, em sentido bastante amplo, é assim definida 47,29 milhões de dólares norte-ame-
por Alexandre Santos de Aragão: ricanos. O Porto de Salvador (CODEBA)
foi adquirido em 21 de dezembro pela
Wilport Operadores Portuários pelo
preço mínimo de 21 milhões de dólares
A regulação estatal da economia é o conjunto de medidas legislativas, norte-americanos. O resultado obtido
administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o com o Programa Nacional de Desestati-
zação no ano 2000 atingiu cerca de 7,7
Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indu- bilhões de dólares norte-americanos,
representando, assim, a maior receita
tiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes anual já auferida pelo Programa desde
o seu início. O destaque no ano consis-
econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no mar- tiu na venda das ações que excediam o
co da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis. controle acionário detido pela União na
Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobrás, e
a desestatização do Banco do Estado de
São Paulo S.A — Banespa. A conclusão
É nesta perspectiva que o jurista, as entidades e os órgãos reguladores da mega operação de venda, no Brasil
e no exterior, das ações da Petrobrás
devem estar atentos para paradigmas regulatórios como a administrativiza- ocorreu em 09 de agosto daquele ano e
ção, fluidez, consensualidade, reflexibilidade, consensualismo, valorização o valor total auferido foi de 4 bilhões de
dólares norte-americanos. Observe-se

FGV DIREITO RIO  22


Regulação e Serviços Públicos

dos resultados em relação aos meios, permeabilidade aos demais subsistemas que se tratou de operação pioneira em
que, pela primeira vez foram aceitos re-
sociais, etc. cursos do FGTS na aquisição das ações.
Do mesmo modo, merece destaque a
A função reguladora da economia pelo Estado possui muitas e complexas alienação das ações do Banco do Estado
faces, donde a importância de a interpretação dos atos estatais nessa seara ser de São Paulo — Banespa, realizada em
20 de novembro. Nessa operação o ban-
realizada em consonância com os valores mencionados pelo autor. co espanhol Santander Central Hispano
adquiriu 60% do capital votante do
Qual é o impacto para essa função reguladora para o Direito Administrativo? Banespa por 7 bilhões de reais, corres-
pondendo a um ágio de 281% em rela-
A regulação de atividades econômicas pelo Estado desponta como uma ção ao preço mínimo de 1,8 bilhões de
“nova” categoria de escolha pela Administração Pública, sendo a estrutura reais. Foram realizadas no ano de 2000
vendas de participações minoritárias
estatal necessária para equilibrar os subsistemas regulados, suprir as falhas do da União incluídas no PND no âmbito
do Decreto 1068/94, bem como licita-
mercado, mediar e ponderar os diversos interesses ambivalentes (sem pender das, pela Agência Nacional de Energia
Elétrica - ANEEL, concessões para
para qualquer um dos lados). exploração de novos aproveitamentos
A escolha regulatória descentralizada tem mais condições de enfrentar os hidrelétricos e de novas linhas de trans-
missão. No ano 2001 foram realizados
desafios da reflexividade da vida social, que consiste no fato de que as práticas dois leilões de concessão dos serviços
de telefonia celular para as Bandas D e
sociais são constantemente examinadas e reformadas à luz de informação re- E. As Áreas 2 e 3 da Banda D e Área 1
novada sobre estas próprias práticas, alterando assim seu caráter. da Banda E, foram vendidas para a Tele-
com Itália, representando, respectiva-
A compatibilização desse modelo de atuação estatal com a pós-moderni- mente, 543 milhões de reais, com ágio
de 0,56%, 997 milhões de reais, com
dade está no fato de que o Estado deve, ainda, conter os excessos perpetrados ágio de 40,42% e 990 milhões de reais,
com ágio de 5,3%. A Área 2 da Banda D
pelos agentes que detêm o poder econômico privado por meio de valores e foi arrematada pela Telemar, pelo valor
princípios garantidos pela força normativa da Constituição Federal. de 1.102 milhões de reais, com ágio de
17,3%, e as Áreas 2 e 3 da Banda E não
A associação do direito administrativo à fase pós-moderna indica, portan- tiveram lances ofertados no dia do lei-
lão. Em 30 de abril de 2001 foi realizado
to, sua necessária adaptação às mudanças econômicas e sociais, permitindo leilão de ações, no âmbito do Decreto
seu perfeito acoplamento ao contexto da realidade para ser instrumento de 1.068/94, totalizando 26 milhões de
reais, e, em 18 de julho encerrou-se a
efetividade dos direitos fundamentais. A supremacia do interesse público e, oferta pública, no Brasil e no exterior,
de 41.381.826 ações preferenciais da
indiretamente, da Administração Pública, nessa fase, deve deixar de ser um Petrobrás, representativas de 3,5% do
seu capital total, perfazendo com a
atributo permanente e prevalente. venda um total de 808,3 milhões de dó-
Com efeito, as políticas nacionais típicas do Estado contemporâneo se lares norte-americanos. Em janeiro de
2002 foi privatizado o Banco do Estado
põem em prática mediante a edição de muitas regras gerais, em grande par- do Amazonas — BEA, por 76,8 milhões
de dólares norte-americanos.
te com indeterminações técnicas, que acabam por exigir mais do que uma 40
Bem a propósito, o Programa Na-
simples integração dessas mesmas normas, como ocorre com a escolha deter- cional de Desestatização foi objeto de
amplo questionamento perante os
minativa de conceito (conceito jurídico indeterminado) e a escolha discricio- Tribunais Superiores, onde destacamos
nária (discricionariedade). o acórdão do Tribunal Pleno do Supre-
mo Tribunal Federal, na ADIN 1078/RJ,
Com as premissas da pós-modernidade e o ingresso do Brasil no modelo julgada em 11 de maio de 1994, que
confirmou a constitucionalidade das
regulador, infere-se que novas necessidades devem ser identificadas e expos- privatizações, em textual: Ação Dire-
tas, especialmente para que o Estado neutralize os excessos e utilize seu “po- ta De Inconstitucionalidade. Medida
Cautelar. Medida Provisória n. 506, de
der” como instrumento de controle da atuação privada. 25/5/1994, art. 1º, e Decretos n.s 427,
de 16/01/1992; 473, de 10/3/1992, e
A importância da escolha administrativa regulatória é detectada na confor- 572, de 22/6/1992, todos concernentes
ao Programa Nacional de Desestati-
mação da garantia de equilíbrio de um subsistema, por meio de mecanismos zação, regulado pela Lei nº 8.031, de
para sua efetividade com vistas ao ajuste das oscilações econômicas e sociais, 12/4/1990. 2. Alegação de ofensa ao
art. 21, XII, 171, II e 176, par. 1.. da
ainda que possam parecer surpreendentes por suas características inovadoras Constituição. 3. Não conhecimento da
ação, relativamente aos decretos n.s
em relação ao direito administrativo passado. 427, 473 e 572, todos de 1992, por
não serem atos normativos, mas, tão-
Por meio do atual modelo de Estado, propício à escolha regulatória, deve- -só, atos administrativos individuais e
-se buscar um planejamento preventivo, pois não se concebe mais a idéia de que concretos. 4. Diante da viabilidade de
privatização de entidades da adminis-

FGV DIREITO RIO  23


Regulação e Serviços Públicos

há domínio, pelas casas legislativas, de todas as informações indispensáveis tração indireta, no sistema da Consti-
para apontar as variáveis mercadológicas a serem objeto de regras. Deve-se, tuição, a Lei nº 8.031, de 1990, instituiu
o Programa Nacional de Desestatiza-
ainda, perseguir a efetivação do fomento para seu correto desenvolvimento ção, cujas modificações poderão ser
feitas por lei, de acordo com a política
em bases sólidas, firmes; além de estar atento à proteção dos subsistemas, dian- da administração a ser seguida, respei-
te das pressões advindas dos interesses antinômicos — inseridos no próprio tadas as normas da Constituição. 5. Os
fundamentos da inicial não justificam a
subsistema — ou do sistema social. Sob esses pilares, pensa-se que a regulação concessão da cautelar, não se caracteri-
zando, também, o “periculum in mora”.
estará em condições próximas de se apresentar como apta a garantir direitos 6. Se porventura houver processo de
fundamentais, ponderando-os com outros interesses e direitos de idêntica privatização de empresa, que se tenha
como contrário à lei especial referida
dignidade jurídica e constitucional, observando-se princípios e valores sem ou aos princípios da Constituição, há
vias judiciais adequadas, para even-
uma predeterminada hierarquia entre os mesmos.45 tualmente atacar o ato administrativo
especifico, tal como já sucedeu. 7. Ação
conhecida, em parte, e, nessa parte,
indeferida a medida cautelar.

Diferentes espécies de atividades reguladas: serviços públicos, monopólios estatais


41
SUNDFELD, Carlos Ari. “Introdução às
Agências Reguladoras”. In SUNDFELD,
e atividades privadas regulamentadas. Carlos Ari (coord.). Direito Administra-
tivo Econômico. São Paulo: Malheiros,
2000, p. 18. Explica ainda o autor: “A
regulação, enquanto espécie de in-
Ao longo deste curso teremos a oportunidade de observar que as ativida- tervenção estatal, manifesta-se tanto
des econômicas, em sentido amplo, podem ser classificadas em atividades por poderes e ações com objetivos
claramente econômicos (o controle de
econômicas propriamente ditas, que são abertas à iniciativa privada; serviços concentrações empresariais, a repres-
são de infrações à ordem econômica, o
públicos, que geralmente são de titularidade de um dos entes da federação;46 controle de preços e tarifas, a admissão
ou, ainda, monopólios públicos, que pertencem à União Federal e estão taxa- de novos agentes no mercado) como
por outros de justificativas diversas,
tivamente previstos na Constituição Federal. mas de efeitos econômicos inevitáveis
(medidas ambientais, urbanísticas, de
Todas essas espécies de atividades podem ser reguladas pelo Estado, va- normalização, de disciplina das profis-
sões etc.).” Ob. Cit., loc. cit.
riando, no entanto, a intensidade da regulação a depender da espécie em
42
MOREIRA, Vital. Auto-regulação
questão. As próximas aulas serão dedicadas à disciplina jurídica dos serviços profissional e administração pública.
públicos. Coimbra: Almedina, 1997, p. 35. Co-
mumente, a doutrina administrativista
utiliza a terminologia em seu segundo
significado.
43
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direi-
Fomento estatal to administrativo. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 447.
44
Marcos Juruena Villela Souto define o
É concebido ao Estado democrático de direito, como dever precípuo, a ga- processo de desestatização nos seguin-
rantia e realização dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição de tes termos: “É a retirada do Estado de
atividades reservadas constitucional-
1988. Para que estes objetivos sejam plenamente alcançados, o desempenho mente à iniciativa privada (princípio da
livre iniciativa) ou de setores em que ela
estatal não se limita apenas às quatro funções tradicionais já estudadas — o possa atuar com maior eficiência (prin-
cípio da economicidade); é o gênero do
poder de polícia, a prestação de serviços públicos, a intervenção do domínio qual são espécies a privatização, a con-
econômico e a regulação. É incumbida ao Estado também a função de estí- cessão, a permissão, a terceirização e a
gestão associada de funções públicas”.
mulo ao desenvolvimento integrado da sociedade, sendo este estímulo o fun- SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo da economia. 3ª ed. Rio
damento básico constitutivo da 5ª função administrativa: o fomento público. de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p. 147.
Uma compreensão adequada desta função estatal se torna fundamental na 45
Conforme GUERRA, Sérgio. Discricio-
nariedade..., op. cit.
medida em que pode ocorrer o que a doutrina chama de sub-teorização do
46
Exceções a essa regra geral são as ativi-
instituto, ou seja, a ação administrativa de fomento é sempre examinada de dades de ensino e prestação de serviços
passagem pelos doutrinadores, “sem reparar em sua singularidade nem deter-se de saúde que, embora caracterizadas
como serviços públicos quando presta-
na caracterização e no estudo dos atos em que se concretiza”.47 das pelo Estado, encontram-se abertas
ao seu exercício pela iniciativa privada.

FGV DIREITO RIO  24


Regulação e Serviços Públicos

O verbo “fomentar” está diretamente relacionado aos atos de estimular;


incitar; favorecer; “proporcionar meios para o desenvolvimento de algo”.48 Nes-
te sentido, aplicando-se esta definição à função administrativa de fomento,
este poderia ser conceituado como um auxílio, concedido através de meios
públicos, ao desenvolvimento e ao exercício de uma atividade privada que se
supõe de interesse social. Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
o fomento estatal consiste na “função administrativa através da qual o Estado
ou seus delegados incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos
administrados ou de entidades públicas e privadas, para desempenharem ativida-
des que a lei haja destacado com especial interesse público para o desenvolvimento
integral e harmonioso da sociedade”.49

Distinções e Características Específicas do Fomento Público

Para se compreender o instituto do fomento público, incluindo suas ca-


racterísticas peculiares, torna-se fundamental a sua diferenciação das outras
funções estatais.
Em relação ao poder de polícia, o caráter voluntário e não coercitivo do
fomento público constitui o principal elemento diferenciador entre essas
duas faculdades. De acordo com Célia Cunha de Mello: “se o poder de polícia
caracteriza-se pela restrição coercitiva da liberdade e da propriedade individuais,
o fomento público, ao contrário, deixa os indivíduos livres para aderir ou não aos
propósitos do Estado, independente de qualquer ação coercitiva”.50
Dessa forma, uma das principais características do fomento público con-
siste no seu caráter voluntário para a iniciativa privada, ou seja, na inexistên-
cia de qualquer obrigação dos administrados em aderir aos instrumentos de
fomento disponibilizados pelo Estado.
Desta forma, enquanto o particular não aderir consensualmente a esses 47
POZAS, Juiz Jordana de. “Ensayo de
una teoria general del fomento em el
instrumentos, o Estado não possui legitimidade para obrigá-lo à consecução derecho administrativo”. Madri - Institu-
to de Estudios de Administracion local,
de determinadas atividades relacionadas ao fomento — o caráter não-coer- 1961, p. 41-54.
citivo se perpetua enquanto não há adesão do particular ao “convite” formu- 48
HOUAISS, Antonio. Dicionário da lín-
gua portuguesa. Rio de Janeiro. Objeti-
lado pela política pública. Porém, a partir do momento em que o particular va, 2001, p. 1367.
aceita exercer uma atividade fomentada pelo Estado, o poder público passa 49
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
a ter a obrigação de fiscalizar o desempenho do fomentado no cumprimento “Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte espe-
das condições que lhe foram fixadas, tendo permissão para a imposição de cial” — Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2009. p. 585.
multas e até mesmo para o requerimento da devolução de valores investidos.51 50
MELLO, Célia Cunha. “O fomento da
Já a diferenciação entre esta atividade e a prestação de serviço público pode administração pública”. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p.42 e 43.
ser resumida da seguinte forma: no fomento público a Administração Pública 51
SANTOS DE MENDONÇA, José Vicente.
não possui uma obrigação de fazer, limitando-se apenas a incentivar/estimular “Uma teoria do fomento público: Crité-
o particular na consecução de determinada atividade, agindo, assim, de modo rios em prol de um fomento público de-
mocrático, eficiente e não paternalista”
indireto. Exatamente o oposto ocorre na prestação de serviços públicos. O — Revista de direito Processual Geral,
Rio de Janeiro, (65), 2010. p.123

FGV DIREITO RIO  25


Regulação e Serviços Públicos

Estado, quando envolve serviços de interesse social, tem o dever de prestá-los


diretamente — pois a titularidade dos mesmos é de exclusividade estatal (art.
175, CF/88). Deve ser ressaltado que esta dicotomia entre realização indireta
e direta da função pública constitui também a principal diferença entre o fo-
mento e a intervenção direta do Estado no domínio econômico.
Por fim, vale mencionar que, caso se utilize uma conceituação ampla de
regulação, essa pode abranger, além da edição de normas, atos fiscalizatórios
e composição de controvérsias, também a indução de comportamentos por
intermédio do fomento.
Após o exposto acima, podemos enumerar as características definidoras
do fomento público de acordo com José Vicente Santos de Mendonça, sendo
elas: (i) seu exercício se dá, em um primeiro momento, sem coerção do Es-
tado; (ii) não há obrigação do particular em aderir a ele; (iii) não se trata de
mera liberalidade do poder público, ou seja, não é uma doação; (iv) é seletivo
— a Administração Pública tem a faculdade de selecionar quais atividades
e/ou regiões serão fomentadas;52 (v) é unilateral — a execução específica de
determinada atividade fomentada não pode ser exigida, além do fato de que
o fomento poder ser revogado pelo Estado — protegidos sempre a boa-fé e
o direito de indenização ao particular, se for o caso;53 e (vi) é transitório — 52
Como exemplo de sua seletividade,
o poder público pode conceder isenções
elemento essencial à sua configuração. 54 fiscais ao Norte e Nordeste, para esti-
mular o desenvolvimento da atividade
industrial, não sendo obrigado a conce-
der as mesmas isenções às outras regi-
ões, que já possuem um pólo industrial
Requisitos e exemplos de fomento público estabelecido.
53
Caso o particular fomentado, agindo
dentro da lei, assume compromissos
Em relação aos requisitos para a concessão de incentivo público, o requi- financeiros baseado no entendimento
de que a ação fomentadora continua-
sito fundamental é a exigência de que o fomento se faça com base no princí- ria, e logo depois a administração re-
pio da legalidade. Exige-se uma autorização legal genérica para a atuação do voga tal incentivo, caberá indenização
justificada pela proteção da confiança
fomento público, em que, de um lado, seus termos não sejam tão gerais que legítima do administrado, em relação
à administração.
impossibilitem o estabelecimento de critérios objetivos; e, de outro, nem tão 54
“Se a ideia é auxiliar o desempenho
específicos que impossibilitem a atuação administrativa — pois tudo poderia de uma atividade privada, mas sem que
essa mesma atividade se confunda com
ser considerado “ilegal”. aquelas que são exercidas pelo Estado,
Além da legalidade, dentre outros requisitos podemos citar: (i) necessida- então não se pode admitir, nem lógica
nem conceitualmente, um fomento
de de transparência e procedimentalização; (ii) não-lucratividade — o aporte público que se eternize”. SANTOS DE
MENDONÇA, José Vicente. Uma teoria
dos investimentos para o fomento não pode ser superior ao valor da atividade do fomento público: critérios em prol
fomentada; e (iii) eficiência do gasto público.55 Nas palavras de José Vicente de um fomento público democrático,
eficiente e não paternalista. Revista de
Santos de Mendonça, “não se pode gastar dinheiro com quem não possui a me- Direito Processual Geral. Rio de Janeiro,
(65), 2010. p. 140.
nor condição de dar algum retorno, social ou econômico, ao Estado e a sociedade”. 55
Exemplos de formas de se fazer valer
Já em relação às formas existentes de fomento e a sua aplicação, Diogo de esse critério: análise objetiva da situa-
ção econômica da empresa fomentada
Figueiredo Moreira Neto divide essa função estatal em: planejamento estatal, e indicação mínima de expertise.
fomento social, fomento econômico e fomento institucional.56 56
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Em relação ao planejamento estatal, compreende-se, por exemplo, as ativi- “Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte espe-
dades de desenvolvimento regional, realizadas através de organismos regionais cial” — Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2009. p 585.

FGV DIREITO RIO  26


Regulação e Serviços Públicos

como a SUDENE (Superintendência de desenvolvimento do Nordeste) e a


SUDAM (Superintendência de desenvolvimento da Amazônia). Ambas as su-
perintendências são definidas por lei como autarquias e possuem como função
precípua proporcionar fomento econômico para suas respectivas regiões, atra-
vés da criação de programas especiais e do desenvolvimento de polos econômi-
cos, como a Zona Franca de Manaus.
Por sua vez, o fomento social tem como seu destinatário o homem em
si. Guiado por vários preceitos constitucionais, como a dignidade da pessoa
humana — art. 1º, III — e seus direitos imanentes, como educação (ex: Art.
5º, 150, VI; Art. 208, VII; Art. 211, 1º, art. 213) e cultura — (ex: art. 5º, art.
215 e art. 216), o fomento social busca auxiliar o homem em busca de uma
vida condigna e produtiva. Como exemplo de órgãos da União Federal que
buscam o fomento social à educação podemos citar a Comissão de Aperfei-
çoamento do Pessoal de Ensino Superior — CAPES e o Conselho Nacional
de Pesquisas — CNPq. Já em relação ao fomento público social à cultura, tal
competência é prevista constitucionalmente — art. 23, III, IV e V— sendo
comum a todos os entes políticos.
Em terceiro lugar, como exemplo de fomento público econômico pode-
mos citar o fomento às empresas de pequeno porte. Como disposto na Cons-
tituição Federal em seu art. 170, IX, deve-se fornecer “tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administração no país”. Como difusor deste princípio está o SE-
BRAE — Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, cujas
atividades são custeadas por contribuições próprias e instituídas pelo decreto-
-lei nº 2.318/86.57
Por fim, em relação ao fomento institucional, de acordo com Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, este é pautado pela: (i) despolitização de interesses
públicos — que possui como consequência a delegação a instituições que
poderão tomar decisões de caráter exclusivamente técnico; (ii) por uma plu-
ralização de interesses — decorrentes da emergência de interesses difusos e
coletivos; e (iii) por entes intermédios — conceito que abrange “tanto entes
intermediários que são criados pela sociedade para cuidar de problemas derivados
da existência dos novos interesses coletivos e difusos, quanto aqueles que possam
ser criados pelo próprio Estado, para atuar por delegação, de modo mais próximo
das comunidades diretamente interessadas”.58
Como exemplo deste fomento institucional, podemos citar as “organiza-
ções sociais” — instituídas pela lei nº 9637/98 — que atuam em setores de in-
teresse público, como ensino, pesquisa científica e desenvolvimento tecnoló-
gico; e as “organizações da sociedade civil de interesse público” — instituídas 57
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
pela lei nº 9790/99 — que promovem, dentre outras atividades, a assistência “Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte espe-
social e a promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico. cial” — Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2009. p. 603.
Ambas podem firmar acordos com objetivo de receber recursos públicos. 58
Idem. p. 614.

FGV DIREITO RIO  27


Regulação e Serviços Públicos

Considerações adicionais

Por último, é válido ressaltar que, de acordo com José Vicente Santos
de Mendonça, existiriam dois grandes problemas que circundam o fomen-
to público: o primeiro está relacionado à forma como ocorre sua concessão;
e o segundo à sua intensidade e duração. O fomento pode ser instrumento
adequado e necessário para a consecução de apoio ao desenvolvimento de
atividades particulares que tenham como objetivo precípuo o atendimento
a um interesse público, ou podem simplesmente ser objeto de corrupção,
constituindo uma ajuda “do rei aos seus amigos”, devido à forma como são
concedidos e à sua duração. 59
Assim, é de comum entendimento que as atividades beneficiadas pelo ins-
trumento de fomento estatal devam receber benefícios na exata medida em
que precisem desse aporte público e apenas durante o período em que este
seja necessário a sua viabilidade econômica. 60 Assim, “o bom fomento é aquele
calculado, que não falte nem exceda, e que dure o tempo suficiente para atingir
seus objetivos.” 61

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Ma-


lheiros, 2005, cap. X (“Tipos de atividade administrativa: a regulação econô-
mico-social”).

Leitura complementar 59
SANTOS DE MENDONÇA, José Vicente.
“Uma teoria do fomento público: Crité-
rios em prol de um fomento público de-
MELLO, Célia Cunha. O fomento da administração pública. Belo Horizonte: mocrático, eficiente e não paternalista”
— Revista de direito Processual Geral,
Del Rey, 2003. Rio de Janeiro, (65), 2010. p.116.
60
Idem. “É possível que certas atividades
nunca venham a ser viáveis, se desempe-
MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma teoria do fomento público: nhadas de modo não fomentado, mas o
objetivo da auto-sustentabilidade deve
critérios em prol de um fomento público, democrático, eficiente e não-pa- estar sempre presente e ser, de tempos
ternalista. Revista da Procuradoria-Geral do Estado 65, pp. 115-176, 2010. em tempos averiguados”... “Por outro
lado, se a atividade é ontologicamente
deficitária, mas existem razões de inte-
resse público para que subsista, melhor
POZAS, Juiz Jordana de. “Ensayo de una teoria general del fomento em el dere- seria transformá-la, desde logo, em ser-
viço público.”(p. 117. )
cho administrativo”. Madri — Instituto de Estudios de Administracion local,
61
SANTOS DE MENDONÇA, José Vicente.
1961, p. 41-54. “Uma teoria do fomento público: Crité-
rios em prol de um fomento público de-
mocrático, eficiente e não paternalista”
— Revista de direito Processual Geral,
Rio de Janeiro, (65), 2010. p. 175

FGV DIREITO RIO  28


Regulação e Serviços Públicos

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

Tendo em vista seus conhecimentos acerca dos papéis desempenhados


pelo Estado na Ordem Econômica, quais são as principais diferenças entre as
funções desempenhadas pelo Banco Central do Brasil, pelo Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social — BNDES e pelo Banco do Brasil?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Com a Constituição da República Federativa de 1988, a intervenção esta-


tal na economia passou por uma significativa transformação: de uma proemi-
nente participação direta nos setores da economia passou a se dar ênfase a um
papel principal de agente regulador e fomentador das atividades econômicas.

FGV DIREITO RIO  29


Regulação e Serviços Públicos

Aulas 3 e 4:

I. TEMA

Regime jurídico dos serviços públicos.

II. ASSUNTO

Princípios, características e divisão constitucional de competências em


matéria de serviços públicos.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Discutir o regime jurídico aplicável aos serviços públicos.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

A prestação de serviços públicos à população constitui uma das principais


finalidades da Administração Pública.
Conforme relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expressão “serviços pú-
blicos” pode ser tomada tanto em concepção ampla como estrita; na primei-
ra, insere-se toda atividade que o Estado exerce para cumprir suas finalidades,
abrangendo, assim, não apenas a atividade administrativa, mas também a
legislativa e a judiciária. Já a disciplina jurídica dos serviços públicos adminis-
trativos, em sentido estrito, requer que se os diferencie não apenas das ativi-
dades legislativa e jurisdicional, mas também da própria atividade de polícia
da Administração Pública. Nosso objeto de análise nas aulas que se seguem se
restringirá à concepção de serviço público em sentido estrito.62
De acordo com Renato Alessi, os serviços públicos, em sentido estrito,
compreendem as atividades da Administração voltadas a buscar uma utili-
dade para os particulares, tanto de natureza jurídica, como de ordem econô-
mico-social. Dividem-se em serviços prestados uti universi, como o caso da 62
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Di-
iluminação pública, e uti singuli, como no caso dos transportes públicos.63 reito administrativo. São Paulo: Atlas,
2000, p. 95.
Os serviços públicos caracterizam-se por serem estatais e indelegáveis, ou 63
Instituciones de derecho administrati-
seja, a sua titularidade não pode ser transferida à iniciativa privada, embora a vo, tomo II, p. 364. Como utilidade de
natureza jurídica, o autor exemplifica
sua execução, em determinadas hipóteses, possa sê-lo. a inscrição de uma hipoteca sobre um
imóvel pela autoridade competente;
O conceito de serviços públicos se apresenta um dos temas mais contro- dentre os serviços de natureza econô-
vertidos em direito administrativo. De acordo com José dos Santos Carvalho mico-social, incluem-se os transportes
públicos e a iluminação pública.

FGV DIREITO RIO  30


Regulação e Serviços Públicos

Filho, existem três correntes distintas para a conceituação dos serviços públi-
cos, que privilegiam três critérios distintos de análise:64

critério orgânico (ou subjetivo): serviço público é aquele prestado por ór-
gãos públicos;

critério formal: serviço público é aquele disciplinado por regime de direito


público, por disposição legal; e

critério material: serviço público é aquele que atende direta e essencial-


mente a interesses da coletividade.

Para grande parte da doutrina, qualquer desses critérios, se considerado


isoladamente, será insuficiente para abranger todas as características dos ser-
viços públicos, de modo que o seu conceito emerge, o mais das vezes, da
conjugação dos três. Nesse sentido, vejam-se as definições de alguns dos prin-
cipais administrativistas brasileiros:

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Serviço público [é] toda atividade material que a lei atribui ao Esta-
do para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com
o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob
regime total ou parcialmente público.65

Marçal Justen Filho:

Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação


concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou
imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada
a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público.66

Celso Antônio Bandeira de Mello:


64
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou Manual de Direito Administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, pp. 265 e 266.
mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume 65
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Di-
reito administrativo. 12a ed. São Paulo:
como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe Atlas, 98.
faça as vezes, sob um regime de Direito Público — portanto, consagra- 66
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito
dor de prerrogativas de supremacias e restrições especiais —, instituído administrativo. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 478.
pelo Estado em favor dos interesses definidos como públicos no sistema 67
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
normativo.67 Curso de direito administrativo. 21ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642.

FGV DIREITO RIO  31


Regulação e Serviços Públicos

Alexandre Aragão:

Serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades eco-


nômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou
pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por
ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou
remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.68

A dificuldade na definição exata das características essenciais à classifi-


cação de uma determinada atividade estatal como serviço público teve por
consequência a chamada “crise do serviço público”, quando se percebeu que
pelo menos dois elementos que durante longo tempo fizeram parte essencial
do núcleo desse conceito, esvaíram-se com o passar dos anos. Conforme res-
salta Agustín Gordillo, “dois elementos desta noção — a da pessoa que presta
o serviço e o regime que o regula — entraram em crise há muito tempo”.69
Questionando a necessidade de uma conceituação doutrinária de serviço pú-
blico, o autor observa:

A determinação de aplicar um regime de direito público a certa ati-


vidade, estatal ou não, é uma decisão que a doutrina não pode estipular
livremente, a partir da afirmação que resolva fazer no sentido de chamá-
-la “serviço público”; essa determinação vem dada pelo ordenamento
jurídico, na medida em que efetivamente submeta ou não, em maior ou
menor grau, alguma atividade humana ao direito público. Que alguém
a chame “serviço público” antes de existir a regulação legal de direito
público, expressa somente uma opinião pessoal de que conviria que essa
atividade fora objeto de regulação pelo direito público. Que denomine
“serviço público” a uma atividade qualquer, depois que o direito público
a regulou, não apenas é intranscendente, como também enseja confu-
sões, pois muitos poderão crer, seguindo a tradição conceitual, que se
rege pelo direito público porque “é” um serviço público, esquecendo-
-se de que é chamado convencionalmente de serviço público porque
está regido expressamente pelo direito público. Se o jurista encontra
determinada atividade regida pelo direito privado, não pode chamá-la
de serviço público sem induzir a equívocos. Tampouco efetua com isso
alguma classificação juridicamente relevante ou útil. (...) Somente o re- 68
Direito dos serviços públicos. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 157.
gime jurídico positivo pode justificar a denominação (...).70
69
GORDILLO, Agustín. Tratado de dere-
cho administrativo. 5ª ed. Belo Horizon-
Em que pese uma tendência hoje observada de se privilegiar a dimensão te: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI, p. 37.
GORDILLO, Agustín. Tratado de de-
formal da definição de serviços públicos, o regime de direito público que in-
70

recho administrativo. 5ª ed. Belo Hori-


forma a prestação dos serviços públicos apresenta um conjunto de princípios zonte: Del Rey, 2003, tomo 2, cap. VI,
pp. 40-41.

FGV DIREITO RIO  32


Regulação e Serviços Públicos

que, quando presentes, permitem ao intérprete caracterizar a atividade estatal


como serviço público.
Nesse sentido, ainda que a lei não o defina expressamente como “serviço
público”, caso exija que o mesmo seja prestado à generalidade da população,
de forma contínua, regularmente, eficiente e atual, com segurança, cortesia
e preocupação com universalização e modicidade da tarifa cobrada como
contraprestação, estar-se-á diante de um serviço público. Esses princípios en-
contram fundamento no art. 175, IV, da Constituição Federal, que exige
que os serviços públicos sejam prestados de forma “adequada”, a qual é então
detalhada na Lei nº 8.987, de 13.02.1995, a Lei de Concessões e Permissões
de Serviços Públicos, cujo art. 6º, §1º, dispõe:

§1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,


continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.

O requisito de atualidade é detalhado no §2º desse mesmo artigo:

§2º. A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equi-


pamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e
a expansão do serviço.

Atenta à realidade das atividades, a lei preocupou-se também em deter-


minar hipóteses nas quais, embora seja interrompido o serviço, não resta
caracterizada ofensa ao princípio da continuidade:

§3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua in-


terrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I — motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e
II — por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da
coletividade.

O serviço público divisível pode ser remunerado por taxa ou tarifa. Nos
termos do art. 145, II, da Constituição Federal, a taxa remunera serviços
públicos obrigatórios, impostos ao administrado, específicos e indivisíveis,
sendo um exemplo clássico a taxa de prevenção de incêndio. Os serviços
públicos facultativos são remunerados por tarifa, que constitui um preço pú-
blico, podendo o usuário optar por usufruir ou não do serviço que a Admi-
nistração, de forma direta ou indireta, põe à sua disposição.

FGV DIREITO RIO  33


Regulação e Serviços Públicos

A partilha de competências constitucionais entre os entes federados para prestar ou


conceder o serviço público

A estrutura que define a repartição de competências constitucionais entre


os entes federativos opera-se com fundamento no princípio da predominância
do interesse. Nesse sentido, a Constituição federal enumera os serviços públi-
cos a serem prestados pelo ente federado, por si ou por terceiros, nos termos
do art. 175 da Constituição Federal.
Os Estados-membros constituem instituições típicas do federalismo clás-
sico, pois são os mesmos que dão a estrutura conceitual dessa forma de Es-
tado. Nos termos do art. 21, §1o da Constituição Federal, aos Estados são
reservadas todas as competências remanescentes, ou seja, aquelas que a Cons-
tituição não tenha vedado expressamente.
Marcos Juruena Vilella Souto destaca, acerca da competência estadual,
com arrimo em Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que “a doutrina, muitas ve-
zes, tem demonstrado certa vacilação em precisar quais seriam os limites rigo-
rosos desta competência remanescente dos Estados-membros, reconhecendo
mesmo que, em termos reais, seria das mais reduzidas, seja em extensão, seja
em importância. Dessa maneira, numa primeira aproximação do preceito
constitucional em comento, passou-se a considerar que estariam excluídas
do âmbito da competência dos Estados todas aquelas matérias atribuídas de
modo restritivo à competência da União e dos Municípios”.71
Porém, é extensa a lista de serviços públicos que os Estados podem, e de-
vem, prestar diretamente ou transferir para terceiros, mediante concessão ou
permissão.
Com efeito, as competências da União estão elencadas no art. 21, enquan-
to que aos Municípios competem as concessões e permissões dos serviços
públicos de interesse local.
Assim, compete à União explorar, ou conceder, os serviços de telecomuni-
cações, serviço postal e aéreo; radiodifusão sonora e de sons e imagens; ener-
gia elétrica; aproveitamento energético dos cursos d´água; navegação aérea e
infra-estrutura aeroportuária; transporte ferroviário e aquaviário entre portos
brasileiros, fronteiras nacionais e os que transponham limites de Estados e
Territórios; transporte rodoviário interestadual e internacional de passagei-
ros; serviços portuários. Além disso, é de competência da União instituir
sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de
outorga de direitos de seu uso; instituir diretrizes para o desenvolvimento
urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; e esta-
belecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação.
Aos Estados, cabe, expressamente, a prestação dos serviços públicos de
distribuição de gás canalizado, e toda e qualquer competência que não tenha 71
Desestatização, Privatizações, Conces-
sido atribuída à União, nem seja estritamente de interesse local (poderes re- sões e Terceirizações.4a. ed. Rio de Janei-
ro: Lumen Juris, 2.001.p. 144.

FGV DIREITO RIO  34


Regulação e Serviços Públicos

manescentes). São eles: transporte ferroviário, exceto quando competente a


União, transporte metroviário; Transporte rodoviário intermunicipal; Trans-
porte aquaviário, exceto quando for de competência da União, nos termos
do art. 21, XII, d, da CF.
Cumpre destacar que aos Estados-membros compete, ainda, mediante lei
complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e mi-
crorregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para
integrar a organização, planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.
Aos Municípios compete a prestação dos serviços de interesse local (art.
30, V, CF), que “deve ser entendido como predominante e não exclusivo,
para efeito da caracterização da competência em cada caso, máxime se con-
siderarmos as alterações tecnológicas, sempre incidentes na evolução dos ser-
viços públicos que são capazes de transformar, em pouco tempo, um serviço
tipicamente local num serviço que poderá vir a ser prestado eficientemente
em escala regional ou, mesmo, nacional.”72 Sob a competência municipal,
tem-se, ainda, como inovação na Constituição de 1988, as atividades admi-
nistrativas de interesse comum (art. 23), a exemplo do saneamento básico.

As formas de execução dos serviços públicos

Os serviços públicos podem ser prestados tanto diretamente pelo próprio


ente titular da competência, como ter sua execução delegada a terceiros.
O Estado, quando decide prestá-los diretamente, pode instituir empresas
públicas e sociedades de economia mista, como forma de gerir de forma mais
eficiente a execução desses serviços.
Conforme se detalhará nas próximas aulas, caso decida delegar a presta-
ção do serviço à iniciativa privada, aplicar-se-ão os institutos da concessão e
da permissão de serviços públicos (por força da previsão do art. 175, CF),
havendo ainda discussão doutrinária quanto à possibilidade de delegação de
serviços públicos por meio do instituto da autorização, tendo em vista o dis-
posto no art. 21, XI e XII, da Constituição.73
72
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Mutações de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, p. 328.
73
Existem, ainda, regimes de parceria
entre o poder público e pessoas de di-
reito privado sem finalidades lucrativas
(o chamado “terceiro setor”), dentre
as quais se incluem as organizações
sociais e as organizações da sociedade
civil de interesse público. Ver, a respei-
to, CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15ª
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
pp. 287 a 295.

FGV DIREITO RIO  35


Regulação e Serviços Públicos

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.


São Paulo: Atlas, itens:
• Serviços públicos: introdução
• Conceito
• Características
• Classificação
• Titularidade
• Princípios

Leitura complementar

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, capítulo


4 (“serviços públicos”).

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador 1

Em agosto de 2009 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento


da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46, em que
se discutia se o “monopólio” do serviço postal pela União, previsto em lei
federal da década de 70, havia sido recepcionado pela Constituição de 1988.
Tal questão possuía alta relevância prática, pois da decisão do STF dependia a
conclusão sobre se empresas privadas poderiam atuar livremente no mercado
de serviço de entrega de correspondências.
A controvérsia tem origem no fato de que a Constituição Federal determi-
na, em seu art. 21, X, ser dever da União a prestação do serviço postal.

Art. 21. Compete à União:


(...)
X — manter o serviço postal e o correio aéreo nacional

Além disso, a lei nº 6.538/78, que dispõe sobre os serviços postais,


conferiu-lhe monopólio para o desempenho dos serviços postais, nos
seguintes termos:

FGV DIREITO RIO  36


Regulação e Serviços Públicos

Art. 9º — São exploradas pela União, em regime de monopólio, as


seguintes atividades postais:
I — recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a
expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II — recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a
expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:
III — fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franque-
amento postal.
§1º — Dependem de prévia e expressa autorização da empresa ex-
ploradora do serviço postal;
a) venda de selos e outras fórmulas de franqueamento postal;
b) fabricação, importação e utilização de máquinas de franquear cor-
respondência, bem como de matrizes para estampagem de selo ou ca-
rimbo postal.
§ 2º — Não se incluem no regime de monopólio:
a) transporte de carta ou cartão-postal, efetuado entre dependências
da mesma pessoa jurídica, em negócios de sua economia, por meios
próprios, sem intermediação comercial;
b) transporte e entrega de carta e cartão-postal; executados eventual-
mente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento.

Para Floriano de Azevedo Marques Neto, “não se nega que a atividade pos-
tal seja de enorme relevância para a integração do país e para a preservação da
identidade nacional. Mas isto remete muito mais à necessidade de existir um
serviço postal universal (dever de manutenção do mesmo) do que à contingên-
cia de ser ele monopolizado pelo Estado”.74 Adiante, o autor complementa:

Igualmente no que toca ao ‘monopólio’ público — que, como vi-


mos, exclui a possibilidade do exercício de uma atividade por outrem
que não o Poder Público — no próprio art. 21 vamos encontrar com-
petências determinadas pelo verbo ‘manter’ e que nem de longe podem
ser tidas como excludentes do exercício do exercício da atividade por
entidades privadas. É o caso da obrigação de manter serviços oficiais de
estatística, geografia, geologia e cartografia no âmbito nacional (inciso
XV). Ora, é irrefutável que à União corresponde o encargo de sustentar
e prover a coletividade nacional de tais serviços. Porém, a ninguém
socorreria defender que tal atividade seria ‘monopólio’ da União, ve-
dando às universidades, às organizações não-governamentais ou mes- 74
MARQUES NETO, Floriano Peixoto
de Azevedo. “Reestruturação do setor
mo às entidades o exercício das atividades de levantamento estatístico, postal brasileiro”. Revista Trimestral de
geográfico ou, o que é mais comum, a realização de serviços de pesquisa DireitoPpúblico, nº 19, p. 149.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto
geológica ou cartográfica de âmbito nacional.75
75

de Azevedo. Reestruturação do setor


postal brasileiro. Revista Trimestral de
Direito Público, nº 19, p. 161.

FGV DIREITO RIO  37


Regulação e Serviços Públicos

Nesse sentido, pergunta-se:


1) A atividade de entrega de correspondências constitui serviço público?
Em sua análise, comente o dispositivo constitucional acima transcrito bem
como a lei nº 6.538/78.
2) Caso seja serviço público, deve necessariamente ser prestado através de
“monopólio”? Por quê?
3) A Lei nº 6.538/78 foi recepcionada pela Constituição Federal?

Caso gerador 2

O Ministério Público de Minas Gerais ajuizou ação civil pública exigindo


que a Administração Pública de determinado município passasse a efetuar
coleta de lixo domiciliar diária. Como se sabe, é dever das autoridades pú-
blicas, em suas três esferas (federal, estadual e municipal), promover a saúde
pública da população e prestar os serviços públicos de forma contínua. Em
primeira instância, o juiz monocrático julgou procedente o pleito do Minis-
tério Público. Inconformado, o Município interpôs recurso de apelação.
O Tribunal deu provimento ao recurso, o que ensejou a interposição de
recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, que interpôs recurso especial
ao Superior Tribunal de Justiça.
Analisando o caso acima, analisar as características da atividade de coleta
de lixo domiciliar. Ela constitui um serviço público?
Na qualidade de promotor de justiça, quais seriam os argumentos para
embasar a petição inicial?
Como procurador do município, quais seriam os argumentos para emba-
sar a sua contestação?
Na qualidade de magistrado, a seu ver, como deveria ser resolvida a con-
trovérsia?

Caso gerador 3:

Lei aprovada na Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul


isentou os trabalhadores desempregados domiciliados no Estado do paga-
mento das tarifas de energia elétrica fornecida pela Companhia Estadual de
Energia Elétrica (CEEE). Esta lei é constitucional?

FGV DIREITO RIO  38


Regulação e Serviços Públicos

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Serviço público é uma expressão polissêmica que, todavia, tem inegável


efeito prático sobre o regime jurídico aplicável às atividades econômicas. O
regime jurídico de cada serviço público deve ser buscado no ordenamento
jurídico do ente estatal que, por definição constitucional, tenha competência
para sua disciplina.

FGV DIREITO RIO  39


Regulação e Serviços Públicos

Unidade II: Concessão de serviços públicos e parcerias


público-privadas (PPPs). Consórcios públicos.

Aulas 5 e 6:

I. TEMA

Delegação dos serviços públicos: concessão e permissão de serviços públi-


cos. Licitação e contrato de concessão

II. ASSUNTO

Formas de delegação dos serviços públicos.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar os institutos da concessão e da permissão de serviços públicos,


expondo suas principais características.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

A concessão de serviços públicos na Constituição de 1988

Os serviços públicos não se confundem com as atividades econômicas pri-


vadas. Como visto, em termos de atividades econômicas, a Constituição dispõe
sobre a ideia de subsidiariedade. A Constituição também indica que alguns
serviços públicos podem ser considerados não privativos; isto é, alguns serviços
públicos podem, ao mesmo tempo, ser considerados atividades econômicas
livres à iniciativa privada. É, por exemplo, o caso da saúde e da educação:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido


mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.


§ 1º — As instituições privadas poderão participar de forma com-
plementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, me-

FGV DIREITO RIO  40


Regulação e Serviços Públicos

diante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as


entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º — É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou
subvenções às instituições privadas com fi ns lucrativos.
§ 3º — É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou
capitais
estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em
lei.
§ 4º — A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facili-
tem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fi ns de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento
e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercialização.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da fa-


mília, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exer-
cício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes


condições:
I — cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II — autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Os serviços públicos propriamente ditos são de exclusiva titularidade es-


tatal. É errado, portanto, dizer que a delegação de serviço público constitui
uma privatização. Para que os serviços publicos sejam exercidos pelo setor
privado, só por meio de delegação do Estado. Como visto, as atividades eco-
nômicas são regidas pelo art. 170 da Constituição Federal ao passo que o
concessão de serviços públicos tem a base de seu regime jurídico estatuída no
art. 175 da Constituição Federal, o qual dispõe:

Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente


ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I — o regime das empresas concessionárias e permissionárias de ser-
viços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da con-
cessão ou permissão;
II — os direitos dos usuários;
III — política tarifária;
IV — a obrigação de manter serviço adequado.

FGV DIREITO RIO  41


Regulação e Serviços Públicos

A norma acima determina que as concessões devem ser precedidas de li-


citação, bem como exige a promulgação de lei que viesse a dispor sobre o
regime jurídico das concessionárias, o contrato de concessão, direitos dos
usuários dos serviços públicos, política tarifária e adequação do serviço.
Conforme se pode observar, o dispositivo constitucional deixa assente, já
no caput, que toda concessão ou permissão de serviço público pressupõe a
realização de processo licitatório, exceto nos casos de dispensa e inexigibili-
dade, os quais deverão, em todo caso, observar as formalidades e requisitos
previstos na lei, especialmente na Lei nº 8.666/1993.
Em obediência ao supracitado mandamento constitucional, no sentido de
que lei viria a dispor sobre o regime jurídico das concessionárias e permissio-
nárias de serviços públicos, foi promulgada a Lei nº 8.987, de 13.02.1995.
A Lei nº 8.987/95 apresenta um conjunto de normas relativas à licitação
para concessão de serviços públicos, cujo art. 2º traz as seguintes definições:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


I — poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o
Município, em cuja competência se encontre o serviço público, pre-
cedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou
permissão;
II — concessão de serviço público: a delegação de sua prestação,
feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de con-
corrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III — concessão de serviço público precedida da execução de obra
pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, amplia-
ção ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delega-
da pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de con-
corrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortizado median-
te a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
(...)

A Lei disciplina também as licitações para concessão de serviços públicos,


as quais devem observância aos princípios estatuídos no art. 14 da Lei nº
8.987/1995:

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da


execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da

FGV DIREITO RIO  42


Regulação e Serviços Públicos

legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, mo-


ralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos
e da vinculação ao instrumento convocatório.

O conjunto de normas gerais relativas à licitação para concessão de ser-


viços públicos encontra-se nos artigos 15 a 22 da Lei nº 8.987/1995, cuja
leitura faz-se necessária à completa compreensão do tema.
Interessante observar que, tendo em vista o intuito de introdução da con-
corrência nos setores que foram objeto do processo de desestatização, o art.
16 da Lei nº 8.987/1995 determina que, sempre quando possível, as conces-
sões devem ser concedidas sem caráter de exclusividade:

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de


exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica jus-
tificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

Contrato de concessão de serviços públicos

As cláusulas essenciais a todo e qualquer contrato de concessão encon-


tram-se previstas no art. 23 da Lei nº 8.987/1995, o qual dispõe:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relati-


vas:
I — ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II — ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III — aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores
da qualidade do serviço;
IV — ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o
reajuste e a revisão das tarifas;
V — aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da
concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de
futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização,
aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI — aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização
do serviço;
VII — à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos,
dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação
dos órgãos competentes para exercê-la;
VIII — às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita
a concessionária e sua forma de aplicação;
IX — aos casos de extinção da concessão;

FGV DIREITO RIO  43


Regulação e Serviços Públicos

X — aos bens reversíveis;


XI — aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das inde-
nizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII — às condições para prorrogação do contrato;
XIII — à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de
contas da concessionária ao poder concedente;
XIV — à exigência da publicação de demonstrações financeiras pe-
riódicas da concessionária; e
XV — ao foro e ao modo amigável de solução das divergências con-
tratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço pú-
blico precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
I — estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das
obras vinculadas à concessão; e
II — exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das
obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Faz-se interessante constatar que, apesar de a lei, desde a sua promulgação,


ter previsto no inciso XV que deveria constar dos contratos de concessão nor-
mas relacionadas a formas amigáveis de solução de controvérsias, a fim de se
evitarem dúvidas sobre se referida redação constituía autorização legal para a
introdução da arbitragem nesses contratos, a Lei nº 11.196/2005 introduziu
o art. 23-A à Lei nº 8.987/1995, cuja redação deixa extreme de dúvidas que:

Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de


mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou rela-
cionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro
de 1996.

Encargos do Concessionário e do Poder Concedente

O concessionário de serviços públicos submete-se a uma série de encargos


que decorrem diretamente da lei. Nesse sentido, veja-se o quanto dispõe o
art. 31da Lei nº 8.987/95:

Art. 31. Incumbe à concessionária:


I — prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas nor-
mas técnicas aplicáveis e no contrato;
II — manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à
concessão;

FGV DIREITO RIO  44


Regulação e Serviços Públicos

III — prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos


usuários, nos termos definidos no contrato;
IV — cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão;
V — permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qual-
quer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do
serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI — promover as desapropriações e constituir servidões autoriza-
das pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII — zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do
serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII — captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à
prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas
pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e
pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre
os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

Igualmente, o poder publico também possui uma série de encargos que


decorrem da delegação do serviço publico, conforme expressa previsão do
art. 29

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:


I — regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente
a sua prestação;
II — aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III — intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previs-
tos em lei;
IV — extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma
prevista no contrato;
V — homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma
desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI — cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do ser-
viço e as cláusulas contratuais da concessão;
VII — zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucio-
nar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até
trinta dias, das providências tomadas;
VIII — declarar de utilidade pública os bens necessários à execução
do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, direta-
mente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que
será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

FGV DIREITO RIO  45


Regulação e Serviços Públicos

IX — declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de ins-


tituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de
serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante ou-
torga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabi-
lidade pelas indenizações cabíveis;
X — estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação
do meio-ambiente e conservação;
XI — incentivar a competitividade; e
XII — estimular a formação de associações de usuários para defesa
de interesses relativos ao serviço.

Possibilidade de subconcessão e transferência do contrato de concessão

Em regra, a execução do objeto contratado deve ser realizada diretamente


pela parte que o celebrou. Entretanto, a Lei nº 8.987/1995 permite a chama-
da subconcessão, desde que obedecidas às seguintes formalidades:

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contra-


to de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder con-
cedente.
§1o. A outorga de subconcessão será sempre precedida de concor-
rência.
§2o. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obriga-
ções da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

A subconcessão é definida por Marçal Justen Filho como a situação em


que “o concessionário abdica dos poderes recebidos, atinentes ao desempe-
nho do serviço concedido”. Portanto, “atribui a outrem aqueles encargos que
havia recebido do Estado”, de forma que “um terceiro assume a prestação do
serviço sem sujeitar-se ao estrito controle do concessionário”76.
Essa caracterização faz-se relevante, pois nem toda contratação de terceiro
para desenvolver parte do objeto da concessão traduz-se em subconcessão.
Conforme explana Marçal Justen Filho:

Contratar um terceiro, ainda que para desempenho de atividades


inerentes à concessão, não caracteriza cessão ou subconcessão. Dá-se
uma dessas duas figuras quando o vínculo entre concessionário e tercei-
ro produzir transferência de faculdades indissociáveis à gestão de servi- 76
JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de
ços públicos. Ademais, também se configurará cessão ou subconcessão serviços públicos. São Paulo: Dialética,
1997, p. 279.
quando o terceiro assumir (ainda que parcialmente) a gestão do serviço 77
JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de
por conta e risco próprios.77 serviços públicos. São Paulo: Dialética,
1997, p. 279.

FGV DIREITO RIO  46


Regulação e Serviços Públicos

A transferência da concessão e a mudança no controle societário da con-


cessionária devem ser precedidas de aprovação do poder concedente, sob
pena de caducidade. Nesse sentido, dispõe o art. 27 da Lei nº 8.987/1995:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da


concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão.
§1o. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste
artigo, o pretendente deverá:
I — atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade finan-
ceira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II — comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em
vigor.
§2o. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder
concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por
seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e asse-
gurar a continuidade da prestação dos serviços.
§3o. Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente
exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade
jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos pre-
vistos no §1o, inciso I deste artigo.
§4o. A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste arti-
go não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores
ante ao poder concedente.

A norma tem por finalidade evitar que a condução do serviço público seja
atribuída a outras pessoas que não as licitantes vencedoras da licitação sem
prévia aprovação do poder público, já que, em tese, a referida transferência
ou alteração de controle pode vir a prejudicar a execução do serviço.
Note-se, por outro lado, que a lei não veda a transferência da concessão
nem a alteração do controle acionário. Ao contrário, admite-as expressamen-
te, desde que previamente aprovadas pelo poder concedente. Essa possibili-
dade tem razão de ser, por exemplo, à vista dos longos prazos dos contratos
de concessão, que muitas vezes alcançam três décadas (ou mais, em caso de
prorrogação), não podendo se esperar que, durante todo esse largo período
temporal, não possa a situação da concessionária e de seu grupo econômico
vir a ser alterado. Entretanto, em prol da preservação da continuidade e da
qualidade do serviço, a lei exige que haja prévia aprovação do poder público
a toda e qualquer mudança que implique transferência da concessão ou alte-
ração do seu controle societário.

FGV DIREITO RIO  47


Regulação e Serviços Públicos

Permissão de serviços públicos

A permissão de serviços públicos encontra-se definida no art. 2º, IV, da


Lei nº 8.987/95:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


(...)
IV — permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, a permissão de serviços


públicos constitui “o contrato administrativo através do qual o Poder Público
(permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo
serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público,
inclusive quanto à fixação do valor das tarifas”.78
Classicamente, a permissão era considerada um ato unilateral da adminis-
tração pública, e não uma forma de contratação.
Entretanto, com a Constituição de 1988, a doutrina passou a reconhecer
o caráter contratual da permissão de serviços públicos, haja vista que o art.
175, parágrafo único, I, da Constituição faz referência ao “caráter especial de
seu contrato”, ao dispor sobre a lei que viria a disciplinar o regime das empre-
sas concessionárias e permissionárias:

Art. 175. (...)


Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I — o regime das empresas concessionárias e permissionárias de ser-
viços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da con-
cessão ou permissão;
(...)

Sobre a controvérsia, expõe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

A Constituição de 1988 tratou, porém, do instituto da permissão de


serviço público no seu art. 175, submetendo-o, do mesmo modo que a
concessão de serviços públicos, à indispensável licitação e a um regime
contratual.
Havia, entretanto, uma perplexidade, no inciso I, do parágrafo úni-
co, do referido artigo 175 da Constituição, criada pela menção ao con- 78
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15a
trato, que, à época, diante do que parecia ser uma deficiência técnica da ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 338.
redação, incluiria a permissão.

FGV DIREITO RIO  48


Regulação e Serviços Públicos

Ora, se tanto a concessão como a permissão fossem ambas modali-


dades contratuais, não haveria distinção a ser feita, e o legislador cons-
titucional teria sido superfetatório. A única exegese constitucional ra-
zoável seria, portanto, aquela que resgatasse a autonomia do instituto,
enquanto ato unilateral da Administração.
Porém, toda essa construção, destinada a salvar o instituto da per-
missão, com suas características doutrinárias tradicionais, perdeu sua
razão de ser com o advento da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
que, em lacônico e impreciso dispositivo (art. 40), caracterizou-a como
um contrato de adesão, confirmando, assim, sua submissão à mesma
disciplina das concessões.79

O art. 40 da Lei nº 8.987/1995, a que se refere o autor, possui a seguinte


redação:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante


contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais nor-
mas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade
e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Portanto, em que pesem as críticas doutrinárias, a permissão de serviço


público, por força do disposto no art. 175, parágrafo único, I, da Consti-
tuição e do art. 40 da Lei nº 8.987/1995, em nosso ordenamento jurídico,
apresenta atualmente natureza jurídica contratual.
Cumpre destacar que a concessão regida pela Lei 8.987/95 (concessão co-
mum), não se confunde com a concessão especial, disposta na Lei 11.079/2004,
a denominada parceria público-privada, objeto de aula específica.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São


Paulo: Atlas, itens:
• Concessão e Permissão de serviços públicos
o Introdução
o Fontes normativas
o Concessão de serviços públicos (Concessão comum — subitens
1 a 10) 79
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
o Permissão de serviços públicos Curso de direito administrativo. 12ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 438.

FGV DIREITO RIO  49


Regulação e Serviços Públicos

Leitura complementar

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 4a ed.


São Paulo: Atlas, 20025, pp. 96 a 121.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Ma-


lheiros, 2005, pp. 500 a 544.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.


Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 430 a 450.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador 1

O Governador do Estado do Rio de Janeiro, no momento da posse, anun-


ciou que o desenvolvimento do Estado passará por uma ênfase em projetos
de infraestrutura em parceria com a iniciativa privada.
Quais são as etapas que o governador deve percorrer para poder delegar
serviços públicos à iniciativa privada?
Para a delegação do transporte intermunicipal de passageiros, deve-se op-
tar pela permissão ou pela concessão? O que o governador deve levar em
consideração ao tomar essa decisão? A sua resposta é necessariamente a mes-
ma em relação aos serviços de transporte rodoviário (ônibus), ferroviário e
metroviário?

Caso gerador 2

O contrato de concessão do transporte metroviário de passageiros do Es-


tado do Rio de Janeiro prevê deveres a serem prestados por ambas as partes
contratantes. Dessa forma, por um lado, compete à concessionária promover
a manutenção adequada do serviço, garantindo a sua continuidade. Por ou-
tro lado, o poder público estadual obrigou-se a entregar novas estações e trens
para exploração pela concessionária.
Nesse sentido, pergunta-se: caso, por qualquer razão, o poder público
atrase o cronograma de entrega de trens, pode a concessionária deixar de
prestar o serviço de transporte coletivo metroviário de passageiros?

FGV DIREITO RIO  50


Regulação e Serviços Públicos

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Os serviços públicos podem ser executados por terceiros não integrantes


da Administração Público. Nesse caso, esta execução se dá por meio dos con-
tratos de concessão e/ou permissão, nos termos do art. 175 da Constituição
da República.
A contratação de um terceiro para a execução de serviço público deve ser
precedida de procedimento licitatório em que seja assegurada a isonomia
entre os licitantes. A Lei nº 8.987/1995 deve ser estudada pelo aluno, pois
é o diploma normativo que trata das disposições aplicáveis aos contratos de
concessão e permissão de serviço público.

FGV DIREITO RIO  51


Regulação e Serviços Públicos

Aulas 7 e 8

I. TEMA

Direitos dos usuários e os princípios que regem a concessão de serviços


públicos.

II. ASSUNTO

Direitos dos usuários de serviços públicos e política tarifária

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar os direitos dos usuários de serviços públicos concedidos e dis-


cutir o significado dos princípios que regem as concessões de serviços públi-
cos, com especial ênfase ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro da
concessão.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Introdução

Direitos dos usuários de serviços públicos

Na Lei nº 8.987/1995 encontra-se o rol de direitos do usuário do servi-


ço público concedido. Nesse sentido, dispõem os arts. 7º e 7-A da Lei nº
8.987/1995:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setem-


bro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I — receber serviço adequado;
II — receber do poder concedente e da concessionária informações
para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III — obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vá-
rios prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas
do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

FGV DIREITO RIO  52


Regulação e Serviços Públicos

IV — levar ao conhecimento do poder público e da concessionária


as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço
prestado;
V — comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos pratica-
dos pela concessionária na prestação do serviço;
VI — contribuir para a permanência das boas condições dos bens
públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito públi-


co e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer
ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo
de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus
débitos.

A definição legal de “serviço adequado”, por sua vez, é encontrada no


art. 6º, o qual alude às condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas:

Art. 6o. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de servi-


ço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabeleci-
do nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equi-
pamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e
expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua inter-
rupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I — motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II — por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.

Um tema bastante discutido em sede regulatória reside na aplicação do


Código de Defesa do Consumidor à relação entre a concessionária de servi-
ços públicos e os usuários dos referidos serviços.
Por um lado, a Constituição Federal prevê ser a defesa do consumidor
princípio constitucional fundador da Ordem Econômica (art. 170, IV), ao
passo que o art. 175, ao tratar dos serviços públicos, previu que lei viria a
dispor sobre os direitos dos usuários.

FGV DIREITO RIO  53


Regulação e Serviços Públicos

Tendo em vista que o constituinte não costuma utilizar termos distintos


para aludir a um mesmo instituto jurídico, a doutrina discute a existência de
peculiaridades relativas aos direitos dos usuários dos serviços públicos com-
parativamente às disposições gerais do Código de Defesa do Consumidor
(Lei nº 8.078/1990), que regem a generalidade das relações entre fornecedo-
res de produtos ou serviços e seus usuários finais.
Por outro lado, tanto o CDC quanto a Lei de Concessões de Serviços Pú-
blicos (Lei nº 8.987/1995) contêm normas prevendo a aplicação do CDC às
concessões de serviços públicos:

CDC (Lei nº 8.078/1990):

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:


(...)
X — a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral

Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995):

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setem-


bro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
(...)

Dessa forma, não se questiona a aplicabilidade do Código de Defesa do


Consumidor às relações entre concessionária e usuário de serviços públicos,
mas sim a extensão e o limite dessa aplicação, tendo em vista as peculiari-
dades que informam a prestação de serviço público, tais como deveres de
continuidade e universalidade, bem como a remuneração por meio de tarifa.
Nesse sentido, é preciso considerar que a prestação de serviço público traz
subjacente a ideia de interesse coletivo e justiça distributiva, elemento ge-
ralmente ausente das relações típicas de direito do consumidor, nas quais se
enfoca a relação individual fornecedor-consumidor (e, portanto, questões de
justiça comutativa). Além disso, a relação entre concessionária e usuário de
serviço público não pode ser analisada desconsiderando-se o contrato de con-
cessão celebrado entre o poder concedente e a prestadora do serviço público.
Dessa forma, Marçal Justen Filho observa ser necessário reconhecer a pri-
mazia do regime de direito administrativo sobre a de direito consumerista nas
relações entre usuários e concessionárias de serviços públicos:

O prestador de serviço privado estrutura sua operação econômica


com finalidade diversa da satisfação do interesse público. Ele busca ob-
ter o maio lucro possível, tendo em vista os princípios da atividade eco-
nômica em sentido estrito (CF/88, art. 170). Já o prestador do serviço

FGV DIREITO RIO  54


Regulação e Serviços Públicos

público desempenha atividade disciplinada pelos princípios de direito


público e apenas pode intentar a satisfação egoística de seu interesse na
medida em que se realize o interesse público. 80

Da mesma forma, manifesta-se Alexandre Santos de Aragão:

Todavia, o CDC não pode ser aplicado indiscriminadamente aos


serviços públicos, já que eles não são atividades econômicas comuns,
sujeitas à liberdade de empresa e desconectadas da preocupação de ma-
nutenção de um sistema prestacional coletivo.
Os serviços públicos, ao revés, constituem atividades de prestação
de bens e serviços muitas vezes titularizadas pelo Estado com exclusivi-
dade, só podendo ser prestados por particulares enquanto delegatários
(res extra commercium). A razão para tais atividades econômicas serem
retiradas da livre iniciativa e submetidas a um regime jurídico tão espe-
cial se explica pelo fato de visarem a assegurar os interesses dos cidadãos
enquanto integrantes de uma mesma sociedade, não como pessoas in-
dividualmente consideradas.
O título habilitador do direito da empresa exercer a atividade de
serviço público é totalmente diverso do existente nas atividades econô-
micas stricto sensu, em que o direito decorre diretamente da proteção
constitucional à livre iniciativa e à economia de mercado (art. 170,
CF), que coloca na relação jurídica prestacional apenas a empresa e o
consumidor. No caso do serviço público, o título habilitante não é a
livre iniciativa, inexistente no caso, mas sim um contrato de concessão
celebrado pela empresa com o Estado, de maneira que a relação pres-
tacional é subjetivamente complexa, envolvendo, a um só tempo, o
Poder Público, a concessionária e todos os usuários do serviço público.
(...)
Os serviços públicos têm uma conotação coletiva muito mais ampla
que as atividades econômicas privadas. Visam à coesão social, sendo
muitas vezes um instrumento técnico de distribuição de renda e re-
alização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), com o fi-
nanciamento, através das tarifas dos usuários que já têm o serviço, da
sua expansão aos que ainda não têm acesso a ele. Se fosse apenas pelo
sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam que ser consideradas
abusivas (artigos 39, V; e art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor 80
JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de
que seria decorrente apenas da utilidade individualmente fruída.81 serviços públicos. São Paulo: Dialética,
1997, p. 131.
81
ARAGÃO, Alexandre Santos de. “Ser-
A jurisprudência também tem se mostrado sensível à diferenciação entre as fi- viços públicos e defesa do consumidor:
possibilidades e limites da aplicação do
guras do consumidor e a do usuário de serviço público. Nesse sentido, veja-se tre- CDC”. In: LANDAU, Elena (org). Regula-
cho de decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: ção jurídica do setor elétrico. Rio de Ja-
neiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 153 e 154.

FGV DIREITO RIO  55


Regulação e Serviços Públicos

Serviço público de fornecimento de energia elétrica. A relação entre


fornecedor e consumidor não se confunde com a firmada por concessio-
nária e usuário, dado que o concedente é o poder público, caso em que
se observa a supremacia do interesse público. Vácuo legislativo em reger
os direitos do usuário em relação à concessionária. Inadimplemento do
Congresso Nacional com o disposto no art. 37, da Emenda Constitu-
cional nº 19/98, que determina a edição da lei de defesa do usuário de
serviços públicos. Aplicação somente analógica da legislação consume-
rista, que deve ser interpretada em harmonia com outros diplomas.
Se há regulamento administrativo estabelecendo a forma como será
regulada a relação, descabe a invocação do Código de Defesa do Con-
sumidor para obter algo que com aquele contrasta. Usuário inadim-
plente no pagamento de suas contas. Suspensão do fornecimento por
falta de pagamento. Autotutela admitida por lei após prévio aviso com-
provado nos autos.82

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu-se a juridicidade


da atuação dos órgãos de defesa do consumidor na regulação de serviços
públicos e atividades econômicas (RESP 1.138.591-RJ — Relator: Ministro
Castro Meira):

PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXE-


CUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. DIVER-
GÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
DOSIMETRIA DA SANÇÃO. VALIDADE DA CDA. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07⁄STJ. COMPETÊNCIA DO
PROCON. ATUAÇÃO DA ANATEL. COMPATIBILIDADE. [...]
5. Sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem
diretamente o interesse de consumidores, é legítima a atuação do
Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, no re-
gular exercício do poder de polícia que lhe foi conferido no âmbito do
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Tal atuação, no entanto,
não exclui nem se confunde com o exercício da atividade regulatória
setorial realizada pelas agências criadas por lei, cuja preocupação não
se restringe à tutela particular do consumidor, mas abrange a execução
do serviço público em seus vários aspectos, a exemplo, da continuidade
e universalização do serviço, da preservação do equilíbrio econômico-
-financeiro do contrato de concessão e da modicidade tarifária.

82
Apelação cível 2006.001.19958.

FGV DIREITO RIO  56


Regulação e Serviços Públicos

Dessa forma, doutrina e jurisprudência inclinam-se no sentido do reconhe-


cimento de peculiaridades da situação jurídica do usuário do serviço público,
que o afastam, em determinados tópicos, da disciplina prevista no CDC.
Também em sede normativa mostra-se relevante mencionar que a Emen-
da Constitucional nº 19/1998 exigia que, dentro de 120 dias a contar de
sua promulgação, viesse a ser expedido o Código de Defesa do Usuário dos
Serviços Públicos:

Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação


da Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos.

Entretanto, até a presente data, o referido diploma legal não foi exarado,
de forma que se tem, nesse aspecto, um hiato normativo.83 A ausência de
norma expressa, contudo, não impede o reconhecimento dos direitos dos
usuários de serviços públicos, a partir da aplicação das previsões da Lei nº
8.987/1995 (a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos), bem
como dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, naquilo em não
conflitarem com a ordenação jurídica dos serviços públicos.

O princípio do equilíbrio econômico-financeiro da concessão

Dentre os princípios que regem as concessões de serviços públicos destaca-


-se, por sua relevância, o princípio da modicidade tarifária, o qual somente
pode ser compreendido à luz do princípio do equilíbrio econômico-financei-
ro, os quais devem, por conseguinte, ser analisados em conjunto.
O equilíbrio econômico-financeiro da concessão constitui princípio cons-
titucionalmente assegurado, podendo ser inferido do art. 37, XXI, da Cons-
tituição Federal, quando se refere à exigência de “manutenção das condições
efetivas da proposta” nos pagamentos relativos aos serviços contratados me-
diante licitação:

Art. 37. (...)


XXI — ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os con-
correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica 83
No âmbito estadual e municipal, exis-
tem alguns diplomas normativos pro-
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. mulgados. A título ilustrativo, pode-se
mencionar que o Estado de São Paulo
possui o seu Código de Proteção e De-
fesa dos Usuários de Serviços Públicos
— Lei estadual nº 10.294/1999.

FGV DIREITO RIO  57


Regulação e Serviços Públicos

Igualmente, encontra-se positivado no art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/95, o


qual dispõe:

§4º. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu


inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá
restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Consoante Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio do equilíbrio eco-


nômico-financeiro da concessão fundamenta-se em quatro princípios, quais
sejam, (i) equidade, (ii) razoabilidade, (iii) continuidade e (iv) indisponi-
bilidade do interesse público.84 Como já esclareceu o Superior Tribunal de
Justiça, “a finalidade da cobrança da tarifa é manter o equilíbrio financeiro do
contrato, possibilitando a prestação contínua do serviço público”.85
Maria Sylvia Zanella di Pietro86 menciona que um dos aparentes parado-
xos da teoria do equilíbrio econômico-financeiro da concessão reside na ne-
cessidade de se conciliar o direito do concessionário ao equilíbrio com a ideia
de que os riscos associados à execução do serviço devem correr por sua conta.
Em resposta a essa aparente contradição, a autora observa que os riscos
ordinários da atividade devem ser atribuídos ao concessionário e, por con-
seguinte, não lhe conferem direito à recomposição de eventuais perdas, pois
que, nesses casos, não se pode falar propriamente de desequilíbrio.
Por outro lado, quanto às circunstâncias extraordinárias, sendo inimputá-
veis ao concessionário, devem ser arcadas pelo poder concedente, autorizan-
do a revisão tarifária (com fulcro nas teorias do fato do príncipe, do fato da
administração e da imprevisão). A esse respeito, mostra-se relevante destacar
lição de Marçal Justen Filho87, segundo a qual o equilíbrio econômico-fi-
nanceiro da concessão não constitui propriamente um direito, mas antes um
princípio regulador, uma garantia a ambos, concessionário e poder conce-
dente, de que a equação original do contrato será mantida ao longo do exercí- 84
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Par-
cio da concessão. Especialmente, o princípio atua no sentido de conferir aos cerias na administração pública. 4a ed.
São Paulo: Atlas, 2002, p. 97.
licitantes a certeza de que podem apresentar as melhores propostas possíveis 85
RESP 431121 / SP, j. em 20.08.2002.
no momento da licitação — pois não precisam incluir em seus cálculos pro- 86
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Par-
jeções de custos associados a perdas relacionadas a eventos imprevisíveis (o cerias na administração pública. 4a ed.
São Paulo: Atlas, 2002, p. 97.
que seria mesmo impossível) — garantindo-se, dessa forma, a efetividade do 87
“Rigorosamente, a manutenção do
objetivo do procedimento licitatório, que é a busca da proposta mais vanta- equilíbrio econômico-financeiro é um
princípio regulador do contrato admi-
josa para a Administração. Nas palavras do autor: nistrativo. Não é nem direito nem dever
de cada parte, mas uma característica
do contrato. Pode-se aludir ao direito
Mas o fundamental se encontra no princípio da indisponibilidade da parte de obter elevação da remu-
neração em virtude da ampliação de
do interesse público. Em primeiro lugar, impõe a necessidade de evitar seus encargos. Isso será conseqüên-
cia da natureza jurídica do contrato
que a Administração arque com desembolsos superiores aos necessários administrativo, que é integrada pelo
princípio da manutenção do equilíbrio
à satisfação dos seus fins. A Administração necessita selecionar a pro- econômico-financeiro da contratação”.
posta mais vantajosa (...) A consagração desse princípio representa a (Concessões de serviços públicos. São
Paulo: Dialética, 1997, p. 146).

FGV DIREITO RIO  58


Regulação e Serviços Públicos

garantia à Administração de que receberá as propostas mais vantajosas


e de menor preço, porquanto o direito assegura ao particular que a re-
lação entre encargos e remuneração não será alterada.(...) O particular
não necessita incluir em suas previsões os eventos futuros prejudiciais,
pois o direito lhe assegura a manutenção do arcabouço contratual de-
lineado no momento inicial da contratação. Significa que o princípio
da indisponibilidade do interesse público exclui a viabilidade de uma
contratação sujeitável a riscos de imprevisão ou de modificações da re-
lação econômica subjacente.88

O princípio da modicidade tarifária

Marcos Juruena Villela Souto se refere ao princípio da modicidade das


tarifas como “a própria consequência do princípio da generalidade, por força
do qual as tarifas devem ser o mínimo possível onerosas para os usuários”89.
A modicidade tarifária encontra previsão expressa no art. 6º, §1º, da Lei
nº 8.987/95, o qual dispõe:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de servi-


ço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabeleci-
do nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas.

O princípio da modicidade tarifária, em um regime de concessão de servi-


ço público, exige, por outro lado, o adimplemento por parte dos usuários no
que tange ao pagamento da tarifa. Sem mecanismos efetivos de cobrança, o
equilíbrio econômico-financeiro da concessão poderá vir a romper-se, pondo
em risco o funcionamento da concessionária e, por conseguinte, a continui-
dade dos serviços públicos para os demais usuários.
A lei e os contratos de concessão preveem alguns mecanismos capazes de
garantir ao concessionário e ao poder concedente a manutenção do equilí-
brio econômico-financeiro da concessão, como o reajuste e a revisão tarifária.
Sobre a diferença entre os institutos, Marçal Justen Filho observa que “o
reajuste corresponde à modificação do valor da tarifa para enfrentar elevações
normais de custos, relacionadas ao fenômeno inflacionário”. Já a revisão “en- 88
Concessões de serviços públicos. São
volve a possibilidade de modificações imprevisíveis na formação dos custos Paulo: Dialética, 1997, p. 149.

necessários à prestação dos serviços”.90 89


SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo regulatório. Rio de Janei-
O tema das tarifas praticadas por concessionárias de serviços públicos en- ro: Lúmen Juris: 2002, p. 208.

volve sempre questões complexas, sendo geralmente distintas as percepções 90


Concessões de serviços públicos. São
Paulo: Dialética, 1997 p. 263

FGV DIREITO RIO  59


Regulação e Serviços Públicos

dos agentes afetados: para o poder concedente, a alta da tarifa pode produzir
impacto negativo sobre o desenvolvimento econômico e um custo político;
para a concessionária, liga-se à sua receita e consequente retorno sobre os
investimentos realizados; já os usuários têm em regra uma sensação de que
a tarifa se apresenta elevada, produzindo impacto significativo sobre o custo
de vida.
Quanto aos conflitos envolvendo a questão tarifária, observam Solange
Ribeiro e Maria Isabel Falcão, analisando o tema sob o prisma das tarifas do
serviço público de distribuição de energia elétrica:

A definição tarifária é um mecanismo regulatório muito importante


para a garantia do funcionamento eficiente do mercado em regime de
monopólios naturais. A tarifa de fornecimento de energia elétrica pode
ser vista sob diferentes óticas: (i) na percepção do consumidor, os dis-
pêndios incorridos com energia elétrica são altos e as tarifas aumentam
mais do que a inflação e os salários, restringindo sua capacidade de pa-
gamento ao longo dos anos; (ii) na percepção do Governo, o custo de
energia elétrica possui grande influência sobre a economia brasileira e,
consequentemente, sobre o controle inflacionário; (iii) e finalmente, a
percepção dos investidores que atuam em ambientes regulados é de que
as tarifas não são suficientes para promover a rentabilidade esperada e
que, portanto, o retorno sobre o capital investido não é adequado.91

A breve passagem acima permite perceber que a tarifa constitui sempre


um tema delicado no âmbito das discussões regulatórias.

Instrumentos para preservação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão

Conforme já estudado, a legislação prevê mecanismos de garantia do equi-


líbrio econômico-financeiro da concessão. Nesse sentido, a Lei nº 8.987/1995
estabelece instrumentos para preservação desse princípio, tais como o reajus-
te e a revisão tarifárias.

(a) O reajuste anual da tarifa

Os contratos de concessão, em conformidade com as previsões editalícias,


costumam prever o direito das concessionárias ao reajuste anual da tarifa,
para reposição das perdas decorrentes da inflação. 91
RIBEIRO, Solange e FALCÃO, Maria
Isabel. O modelo tarifário brasileiro. In:
LANDAU, Elena (org.) Regulação jurídica
do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 265.

FGV DIREITO RIO  60


Regulação e Serviços Públicos

(b) A revisão extraordinária

A lei de concessões confere ao concessionário o direito à revisão da tarifa


quando houver alterações nos tributos incidentes sobre a atividade (à exceção
daqueles relativos à renda), nos termos do art. 9º, §3º, da Lei nº 8.987/1995:

§3º. Ressalvados os impostos sobre a renda a criação, a alteração ou


extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação
da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da
tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

Em alguns casos, também os editais e os contratos de concessão preveem


o direito à revisão automática na hipótese de majoração do custo de insumos
essenciais à execução da atividade concedida.

(c) A revisão periódica da tarifa

Adicionalmente, os editais e os contratos de concessão aludem ao direito


à revisão periódica da tarifa, relativamente a fatores que tenham ocasionado
perdas ou ganhos imprevisíveis para qualquer das partes e que tenham, nes-
se sentido, alterado o equilíbrio econômico-financeiro. A revisão periódica
se destina a estabelecer novos níveis tarifários para a concessionária, de acor-
do com as alterações nos custos de serviço.

Possibilidade de interrupção do serviço em caso de falta de pagamento

A possibilidade de interrupção do serviço por falta de pagamento rendeu


profundas discussões na doutrina e na jurisprudência a partir do processo de
desestatização, tendo em vista os princípios da continuidade e regularidade
dos serviços públicos concedidos, previstos na Lei nº 8.987/1995, bem como
a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre conces-
sionárias e particulares.
Contra essa possibilidade são geralmente levantados argumentos como
essencialidade do serviço, dignidade da pessoa humana, existência de meio
processual próprio para cobrança em casos de inadimplemento (como a ação
de cobrança), direito do consumidor à essencialidade do serviço. Veja-se que
os arts. 22, caput, e 42, caput, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº
8.078/1990) dispõem:

FGV DIREITO RIO  61


Regulação e Serviços Públicos

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessioná-


rias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimen-
to, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contínuos.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não


será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de cons-
trangimento ou ameaça.

Conforme anteriormente mencionado, o CDC aplica-se, embora com


ressalvas, às relações entre concessionária e usuário do serviço, por força do
disposto no art. 7º, caput, da Lei nº 8.987/1995:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setem-


bro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I — receber serviço adequado;
II — receber do poder concedente e da concessionária informações
para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III — obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vá-
rios prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas
do poder concedente (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998);
IV — levar ao conhecimento do poder público e da concessionária
as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço
prestado;
V — comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos pratica-
dos pela concessionária na prestação do serviço;
VI — contribuir para a permanência das boas condições dos bens
públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

De outro lado, as concessionárias alegam que a impossibilidade de inter-


rupção da prestação do serviço sinaliza ao mercado que “o inadimplemento
compensa”, já que não levaria à imediata supressão do serviço, e a reparação
do dano, somente se daria de forma imperfeita, tendo em vista o lapso tem-
poral e os custos inerentes às demandas judiciais. Dessa forma, inadimple-
mentos reiterados terminariam por colocar em risco o equilíbrio econômi-
co-financeiro da concessão e, com isso, a possibilidade de a concessionária
seguir prestando serviço adequado, contínuo e regular. Além disso, o próprio
art. 6º, §3º, II da Lei nº 8.987/1995 determina que não caracteriza descon-
tinuidade do serviço a interrupção do serviço, após prévio aviso, em caso de
inadimplemento do usuário.
Após profundos embates, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justi-
ça, por maioria de votos, veio a reconhecer, por exemplo, a legitimidade do

FGV DIREITO RIO  62


Regulação e Serviços Públicos

corte de energia elétrica a consumidores inadimplentes, desde que observadas


as exigências previstas na legislação, em decisão que restou assim ementada:

ADMINISTRATIVO — ENERGIA ELÉTRICA — CORTE —


FALTA DE PAGAMENTO — É lícito à concessionária interromper
o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor
de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respec-
tiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II).92

Em sustentação da possibilidade de corte, foi considerada a necessidade


de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Em suas
razões de decidir, o ministro-relator Humberto Gomes de Barros observou:

...a proibição [do corte] acarretaria aquilo a que se denomina “efeito


dominó”. Com efeito, ao saber que o vizinho está recebendo energia de
graça, o cidadão tenderá a trazer para si o tentador benefício. Em pouco
tempo, ninguém mais honrará a conta de luz.
Ora, se ninguém paga pelo fornecimento, a empresa distribuidora
de energia não terá renda. Em não tendo renda, a distribuidora não
poderá adquirir os insumos necessários à execução dos serviços conce-
didos e, finalmente, entrará em insolvência.
Falida, a concessionária interromperia o fornecimento a todo o mu-
nicípio, deixando às escuras, até a iluminação pública.93

Cumpre mencionar que o STJ tem entendido que a possibilidade de corte


atinge inclusive as pessoas jurídicas de direito público (como Estados e mu-
nicípios), conforme se observa da decisão monocrática abaixo, da lavra no
ministro Humberto Martins, a qual se pede licença para transcrever tendo
em vista que explica, de forma bastante didática, a evolução da jurisprudên-
cia pátria no que se refere ao tema das tarifas de energia elétrica, possibilidade
de corte e o princípio da modicidade tarifária:

RECURSO ESPECIAL — ALÍNEAS “A” E “C” — ADMINIS-


TRATIVO — ENERGIA ELÉTRICA — CONCESSÃO DE SER-
VIÇO PÚBLICO — INADIMPLÊNCIA DO MUNICÍPIO CON-
SUMIDOR — SUSPENSÃO DO SERVIÇO — POSSIBILIDADE
— RECURSO PROVIDO.
DECISÃO
92
REsp 363943/MG, Rel. Ministro Hum-
Vistos. berto Gomes de Barros, Primeira Seção,
Cuida-se de recurso especial interposto por AES Sul — Distribui- julgado em 10.12.2003, DJ 01.03.2004
, p. 119.
dora Gaúcha de Energia S/A, com fundamento nas alíneas “a” e “c” 93
Voto vencedor do Min. Humberto
do inciso III do artigo 105 da Constituição da República, contra v. Gomes de Barros no RE 363.943, j. em
10.12.2003.

FGV DIREITO RIO  63


Regulação e Serviços Públicos

acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região,


cuja ementa guarda o seguinte teor:

“INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉ-


TRICA. MUNICÍPIO INADIMPLENTE.
É incontestável o direito do concessionário à remuneração prevista
no contrato administrativo firmado com o Poder Concedente. Toda-
via, esse direito não pode se sobrepujar ao interesse difuso da coletivi-
dade municipal à manutenção do fornecimento do serviço público, de
natureza essencial, sob pena de violação à própria dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, CF/88). Em nome do princípio da proporciona-
lidade, não está a concessionária autorizada a utilizar dos meios mais
gravosos para a obtenção dos seus créditos, quando poderá fazê-lo pela
via judicial própria” (fl. 567).
Aponta a recorrente violação do artigo 6º, §3º, II, da Lei n. 8.987/95
e negativa de vigência ao artigo 17 da Lei 9.427/96, além de divergên-
cia jurisprudencial com julgados deste Sodalício. É, no essencial, o re-
latório.
(...).
Em verdade, a suposta necessidade da continuidade do serviço
público, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, não se
traduz em uma regra de conteúdo absoluto, em vista das limitações
previstas na Lei n. 8.987/97. Aliás, nessa linha de entender, a colenda
Primeira Turma, por meio de voto condutor da lavra do ilustre Minis-
tro Teori Albino Zavascki, assentou que “tem-se, assim, que a continui-
dade do serviço público assegurada pelo art. 22 do CDC não constitui
princípio absoluto, mas garantia limitada pelas disposições da Lei n.
8.987/95, que, em nome justamente da preservação da continuidade e
da qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos usuários, per-
mite, em hipóteses entre as quais o inadimplemento, a suspensão no
seu fornecimento” (REsp 591.692-RJ, DJ 14/3/2005).
Seja como for, não se desconhece haver intenso debate doutrinário
e jurisprudencial acerca do tema versado nos presentes autos, inclusive
no âmbito das Turmas que compõem a egrégia Primeira Seção deste
Sodalício. Há arestos da egrégia Primeira Turma nos quais restou con-
signado o entendimento de que “é defeso à concessionária de energia
elétrica interromper o suprimento de força, no escopo e compelir o
consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exercício arbitrá-
rio das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança” (REsp
223.778/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 13.3.2000).
Dispõe a Lei n. 8.987/95 que os serviços públicos, prestados em
regime de concessão, deverão ser adequados ao pleno atendimento dos

FGV DIREITO RIO  64


Regulação e Serviços Públicos

usuários, exigindo-se a regularidade, continuidade, eficiência, atuali-


dade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas
(art. 6º, § 3º).
Assegura o referido diploma, entretanto, que:

“Art. 6º. (...)


§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
(...)
II — por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.”

Posteriormente, a Lei n. 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional


de Energia Elétrica — ANEEL e disciplinou o regime das concessões
de serviços públicos de energia elétrica, admitiu o corte do fornecimen-
to do serviço por falta de pagamento, condicionada à comunicação
prévia da autoridade competente. Confira-se:

“Art. 17. A suspensão, por falta de pagamento, do fornecimento


de energia elétrica a consumidor que preste serviço público ou essen-
cial à população e cuja atividade sofra prejuízo será comunicada com
antecedência de 15 (quinze) dias ao Poder Público local ou ao Poder
Executivo Estadual.
Parágrafo único. O Poder Público que receber a comunicação adota-
rá as providências administrativas para preservar a população dos efei-
tos da suspensão do fornecimento de energia, sem prejuízo das ações
de responsabilização pela falta de pagamento que motivou a medida.”

Sob outro enfoque, todavia, não se admite receba o usuário, se


admitida a impossibilidade de suspensão do serviço, um estímulo à
inadimplência. Não se pode olvidar que se trata de serviço oneroso,
cujo fornecimento deve ser prestigiado pelo respectivo pagamento, na
forma da lei.
Ademais, ao editar a Resolução 456, de 29 de novembro de 2000, a
própria ANEEL, responsável pela regulamentação do setor de energéti-
co no país, contemplou a possibilidade de suspensão do fornecimento
do serviço em inúmeras hipóteses, dentre as quais o atraso no paga-
mento de encargos e serviços vinculados ao fornecimento de energia
elétrica prestados mediante autorização do consumidor, ou pela presta-
ção do serviço público de energia elétrica (art. 91, incisos I e II).
Oportuno mencionar, por fim, que não será o Judiciário, entretan-
to, insensível relativamente às situações peculiares em que o usuário

FGV DIREITO RIO  65


Regulação e Serviços Públicos

deixar de honrar seus compromissos em razão de sua hipossuficiência,


circunstância que não se amolda ao caso em exame.
Confira-se o seguinte julgado desta Corte:
“ADMINISTRATIVO — FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA — FALTA DE PAGAMENTO — CORTE — MUNI-
CÍPIO COMO CONSUMIDOR.
1. A Primeira Seção já formulou entendimento uniforme, no senti-
do de que o não pagamento das contas de consumo de energia elétrica
pode levar ao corte no fornecimento.
2. Quando o consumidor é pessoa jurídica de direito público, a mes-
ma regra deve lhe ser estendida, com a preservação apenas das unidades
públicas cuja paralisação é inadmissível.
3. Legalidade do corte para as praças, ruas, ginásios de esporte, etc.
4. Recurso especial provido” (REsp 460.271/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 6.5.2005).
(...)
Pelo que precede, com fundamento no §1º-A do artigo 557 do
CPC, dou provimento ao recurso especial.94

Portanto, também no que tange a entes públicos, existem algumas deci-


sões reconhecendo a possibilidade de corte do fornecimento de energia elétri-
ca, em vista da necessidade de se preservar o equilíbrio econômico-financeiro
da concessão.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São


Paulo: Atlas, itens:
• Concessão e Permissão de serviço público
o Concessão de Serviços Públicos (concessão comum — itens 11 a 15)

Leitura complementar

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na administração pública. 4ª


ed. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 77 a 89.

GROTTI, Dinorah. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São


Paulo: Malheiros. 94
STJ, RESP 757016, Min. Humberto
Martins, DOU 09.08.2006

FGV DIREITO RIO  66


Regulação e Serviços Públicos

MEDAUAR, Odete. Serviços públicos e serviços de interesse econômico ge-


ral. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliação das tendên-
cias contemporâneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador 1

Trata-se de lei estadual que estabeleceu gratuidade aos deficientes físicos


pobres no transporte ferroviário de passageiros.
Inconformada, a concessionária pleiteia, com base no princípio do equilí-
brio econômico-financeiro da concessão, direito a reajuste da tarifa.
De outro lado, entidades de defesa dos usuários dos serviços públicos ale-
gam que o princípio da modicidade tarifária e o dever constitucional de pro-
teção aos que portadores de deficiência (art. 23, II; 24, XIV; 226; 227; 244)
os objetivos de construção de uma sociedade solidária e de promoção do bem
estar de todos (art. 3º, CF/88) conferem juridicidade à norma.
A seu ver, como deveria ser resolvida a controvérsia?

Caso gerador 2

Considere as seguintes situações:


1. João, morador de área pobre da cidade, não paga a conta de luz de sua
humilde casa há três meses, desde que perdeu seu emprego.
2. Maria também não paga sua conta de luz há seis meses, pois, consi-
derando o seu apertado orçamento, está priorizando a economia de recur-
sos para reformar sua casa. Acredita que seu consumo, sendo relativamente
baixo, não trará qualquer prejuízo à “portentosa” concessionária, que possui
como acionistas controladores de fundos de investimento e pujantes grupos
internacionais.
3. Adicionalmente, a prefeitura da cidade onde moram João e Maria tam-
pouco paga a conta de energia elétrica de suas repartições há mais de um
ano, pois o prefeito vem priorizando investimentos nas escolas do municí-
pio, alegando não sobrar recursos para essa despesa. A prefeitura depende da
energia elétrica não apenas para iluminar suas repartições, mas também para
o funcionamento de escolas e hospitais.
4. A concessionária que presta o serviço público de transporte urbano na
cidade, por força de contrato de concessão, tampouco paga a conta de luz há
mais de seis meses, alegando que a receita arrecadada com a venda de passa-

FGV DIREITO RIO  67


Regulação e Serviços Públicos

gens tem sido insufi ciente para cobrir todos os seus gastos, sendo que está
priorizando o pagamento dos funcionários.
Como advogado da concessionária de energia elétrica que distribui ener-
gia elétrica para João, Maria, a prefeitura e a concessionária de transporte fer-
roviário da cidade, que medida você proporia à sua cliente em cada uma das
situações acima relatadas? É possível cortar o fornecimento de energia elétrica
em todas as hipóteses? A sua resposta permaneceria a mesma se, ao invés de
energia elétrica, o serviço cujo pagamento se encontra em aberto fosse o de
fornecimento de água e esgoto?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Os direitos dos usuários de serviço público são previstos no art. 7º e 7-A da


Lei nº 8.987/1995. Tais direitos são exigíveis diretamente da concessionária
de serviço público responsável pela prestação daquele determinado serviço.
Por sua vez, esta concessionária possui uma relação administrativa com o Po-
der Concedente que lhe concedeu a execução do serviço público por meio de
um procedimento licitatório. Durante esta aula foi explorado conflitos que
podem surgir diante da concomitância destas duas relações jurídicas distintas.

FGV DIREITO RIO  68


Regulação e Serviços Públicos

Aula 9

I. TEMA

Extinção do contrato de concessão de serviço público

II. ASSUNTO

Análise das hipóteses de extinção das concessões e suas consequências.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Discutir as diferentes razões pelas quais pode ser encerrado o contrato de


concessão. Apresentar o instituto da reversão dos bens do concessionário.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Introdução

Da extinção do contrato de concessão

O art. 35 da Lei nº 8.987/1995 determina as hipóteses de extinção do


contrato de concessão:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:


I — advento do termo contratual;
II — encampação;
III — caducidade;
IV — rescisão;
V — anulação; e
VI — falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento
ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1o. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os
bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

FGV DIREITO RIO  69


Regulação e Serviços Públicos

§ 2o. Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço


pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e
liquidações necessários.
§ 3o. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a
utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4o. Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos le-
vantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da
indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e
37 desta Lei.

A extinção ordinária é aquela que ocorre no advento do termo final, quan-


do ocorre a reversão ao poder público dos bens vinculados ao serviço.
Adicionalmente, existem hipóteses em que o Estado poderá retomar an-
tecipadamente a concessão, de forma transitória ou permanente. A primeira
ocorrerá em casos de força maior, como greves, calamidades públicas, decre-
tação do estado de defesa ou estado de sítio. A segunda terá lugar nos casos
de anulação, encampação, caducidade, rescisão, distrato, renúncia e força
maior.95
Sobre as hipóteses de anulação do contrato de concessão, observa Diogo
de Figueiredo Moreira Neto:

Esta é forma de desfazimento contratual genérica, que se dá quando


os elementos do contrato administrativo não se conformam aos dita-
mes legais. Tanto cabe à Administração quanto ao Judiciário declarar
a nulidade que, como é sabido, atua ex tunc, devolvendo as partes à
situação anterior ao contrato desfeito.
Por outro lado, em razão da existência de cláusulas privadas insertas
no contrato administrativo, no campo de aplicação da autonomia da
vontade, será possível caracterizar-se também hipóteses de anulabilida-
de, nos casos previstos na lei civil, por incapacidade da parte privada ou
emanação viciada da sua vontade.96

A encampação, por sua vez, diz respeito às hipóteses de encerramento do


contrato de concessão por interesse público, sem que tenha havido inadimple-
mento da concessionária, estando prevista no art. 37 da Lei nº 9.897/1995:

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder 95


MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo
Moreira. Curso de direito administrativo.
concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse pú- 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
blico, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da p. 444.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo
indenização, na forma do artigo anterior.
96

Moreira. Curso de direito administrativo.


14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 444.

FGV DIREITO RIO  70


Regulação e Serviços Públicos

Veja-se que o dispositivo legal exige que haja lei específica autorizando a
encampação, a qual somente pode ser efetivada após o pagamento da inde-
nização ao particular.
A caducidade, ao revés, poderá ocorrer nos casos de inexecução total ou
parcial, pela concessionária, dos deveres assumidos no contrato de concessão:

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a cri-


tério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão
ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste
artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§1o. A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:
I — o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou de-
ficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros
definidores da qualidade do serviço;
II — a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposi-
ções legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III — a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV — a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V — a concessionária não cumprir as penalidades impostas por in-
frações, nos devidos prazos;
VI — a concessionária não atender a intimação do poder conceden-
te no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII — a concessionária não atender a intimação do poder conce-
dente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação
relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art.
29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei
nº 12.767, de 2012)
§2o. A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida
da verificação da inadimplência da concessionária em processo admi-
nistrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§3o. Não será instaurado processo administrativo de inadimplência
antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descum-
primentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um
prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enqua-
dramento, nos termos contratuais.
§4o. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadim-
plência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente,
independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do
processo.

FGV DIREITO RIO  71


Regulação e Serviços Públicos

§5o. A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na


forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas
contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§6o. Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente
qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,
obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária.

Em razão da relevância da atividade desenvolvida — serviço público — a


concessionária somente pode rescindir o contrato por meio de ação judicial,
devendo manter a prestação do serviço até o trânsito em julgado da decisão
que lhe defira o pedido formulado, conforme se observa do art. 39, parágrafo
único, da Lei nº 8.987/1995:

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por inicia-


tiva da concessionária, no caso de descumprimento das normas con-
tratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente
intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os ser-
viços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou
paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Da intervenção

Nem sempre, todavia, o término imediato da concessão é a medida mais


adequada à promoção do interesse público. Assim, quando as condições do
caso concreto o recomendarem, o poder concedente poderá intervir na con-
cessão, para que seja assegurada a adequação na prestação do serviço, bem
como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais
pertinentes. Deverá ser aberto processo administrativo para apuração de
eventuais irregularidades. A intervenção poderá, ao final, redundar na extin-
ção da concessão.

Da reversibilidade dos bens objeto da concessão

Como já visto, a concessão corresponde a uma forma descentralizada de


prestação de serviço público que se consubstancia por meio de um contrato
administrativo, pelo qual o Poder Público concedente transfere a um conces-
sionário a execução de determinado serviço público, sob sua efetiva regula-
ção, mediante o pagamento de tarifas pagas pelos usuários.

FGV DIREITO RIO  72


Regulação e Serviços Públicos

Sobre a natureza jurídica da concessão, salienta Celso Antonio Bandeira


de Mello, que a mesma constitui “uma relação jurídica complexa, composta
de um ato regulamentar do estado que fixa unilateralmente condições de
funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as con-
dições por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo
da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato,
por cuja via se garante a equação econômico-financeira, resguardando os le-
gítimos objetivos de lucro do concessionário”.97
Destarte, em se tratando a concessão de um contrato administrativo, esta
se formaliza por intermédio de um instrumento escrito, onde são fixadas as
cláusulas indispensáveis à validade do negócio jurídico. Com efeito, deve o
contrato de concessão obrigatoriamente enunciar o objeto, a área e o prazo
da concessão; o preço do serviço; os critérios e procedimentos para reajuste e
revisão das tarifas; os direitos e deveres dos usuários para desfrute das presta-
ções; os direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessio-
nária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades futuras de alteração
e expansão do serviço; as penalidades contratuais e administrativas a que se
sujeita a concessionária; os casos de extinção da concessão; os bens reversíveis;
os critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à
concessionária; as condições de prorrogação do contrato; a forma de presta-
ção de contas da concessionária ao poder concedente; e, finalmente, o foro e
o modo de solução das divergências contratuais.98
Deve-se observar que a legislação de regência, ao exigir a adoção de tais
cláusulas no contrato de concessão, considerados essenciais para a sua forma-
ção, dispôs sobre a natureza do referido negócio jurídico, onde se constata
a necessidade do Poder Público, mediante o exercício da sua função regula-
tória, ditar para o concessionário as condições pelas quais o serviço deva ser
prestado ao usuário. Para tanto, necessário se faz que a organização e o fun-
cionamento do serviço delegado, mesmo passando a ser executado por um
particular, não percam as suas características de generalidade, essencialidade,
continuidade, modicidade tarifária, relevância, de ser prestado de forma igual
para todos os usuários e de ter, por fim, a satisfação de uma necessidade cole-
tiva. Dentre as cláusulas essenciais do contrato encontram-se aquelas relativas
aos bens reversíveis e aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das
indenizações devidas à concessionária.
No que concerne às Concessionárias impõe-se, segundo o art. 31 da men-
cionada Lei nº 8.987/1995, manter em dia o inventário e o registro dos bens
vinculados à concessão, e zelar pela integridade dos mesmos. Esse regramento
tem a finalidade de zelar pelo real cumprimento dos objetivos da concessão,
traçando, de forma rígida, comportamentos a serem adotados por ambos os
contratantes, notadamente para que o serviço público concedido seja presta- 97
Curso de Direito Administrativo. 13ª
ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 632.
do de modo a alcançar os interesses da coletividade. 98
Lei 8.987/95, art. 23.

FGV DIREITO RIO  73


Regulação e Serviços Públicos

Cumpre salientar que a reversão de bens constitui um preceito tradicional


nas leis brasileiras referentes às concessões de serviços públicos. Nesse sen-
tido, a normativa vigente estabelece que, extinta a concessão, retornam ao
poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos
ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
A reversão pode ser definida como a entrega, pelo concessionário ao poder
concedente, dos bens vinculados à concessão, por ocasião do fim do contrato,
em virtude de sua destinação ao serviço público, de modo a permitir sua con-
tinuidade. Essa devolução constitui um corolário do contrato em que o con-
cessionário se coloca transitoriamente em lugar do Poder Público concedente
para a prestação de um serviço que incumbe a este. Assim é a lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello: “a reversão é a passagem ao poder concedente
dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão.
Portanto, através da chamada reversão, os bens do concessionário, necessários
ao exercício do serviço público, integram-se no patrimônio do concedente ao
se findar a concessão”.99
O ponto nodal nesse campo de questões está em saber se a reversão atinge
todos os bens que entraram no acervo da concessão. Com efeito, a divergên-
cia em torno da qualificação dos bens reversíveis é frequente, e isso se deve,
na maioria das vezes, a pouca precisão dos editais de licitação e das cláusulas
contratuais.
Pode-se assegurar que não há uma regra clara na legislação em vigor sobre
os chamados bens reversíveis. Nada obstante, costuma-se conceituá-los como
aqueles diretamente vinculados e necessários ao serviço público, que integra-
rão o patrimônio do concedente ao se findar a concessão.
Ressalte-se que os bens envolvidos na prestação do serviço objeto da con-
cessão podem ser públicos ou privados, dependendo de sua origem. A esse
propósito, ao discorrer sobre o regime dos bens de propriedade da empresa
estatal que desempenha serviço público, mediante concessão ou permissão,
doutrina Maria Sylvia Zanella di Pietro que ela possui um patrimônio pró-
prio, embora tenha que se utilizar, muitas vezes, de bens pertencentes à pes-
soa pública política.
Assim, dentre os bens nele integrados, distinguem-se duas espécies: os
que estão diretamente afetados à execução do serviço público e os que não
estão afetados. Nesse sentido, esclarece a administrativista que, se os bens
das concessionárias e permissionárias são afetados a um serviço público, eles
têm que se submeter ao mesmo regime jurídico a que se submetem os bens
pertencentes à União, Estados e Municípios, também afetados à realização de
serviços públicos.
Se fosse possível a essas empresas alienar livremente esses bens, se esses
bens pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, ha- 99
Celso Antônio Bandeira de Mello.
veria uma interrupção no serviço público. E o serviço é considerado público Prestação de Serviços Públicos e Admi-
nistração Indireta. RT, 1973, p.53.

FGV DIREITO RIO  74


Regulação e Serviços Públicos

precisamente porque atende a necessidades essenciais da coletividade. Daí a


impossibilidade de sua paralisação, e daí a sua submissão a regime jurídico
publicístico.
No caso do serviço público, é a pessoa pública política (União, Estado ou
município) que detém a sua titularidade; a concessionária apenas o executa
e não tem qualquer disponibilidade sobre ele, como também não tem a livre
disponibilidade sobre os bens afetados ao serviço público.100
Releva assinalar que diversas são as opiniões acerca da reversibilidade dos
bens privados na concessão de serviços públicos. Colhe-se, nesse sentido, o
magistério de Luiz Alberto Blanchet:

A opinião predominante é no sentido de que somente os bens ne-


cessários à prestação do serviço concedido, e para esse fim efetivamente
utilizados, deveriam ser revertidos ao poder concedente, conforme, ali-
ás, entende também o Supremo Tribunal Federal. Este é o posiciona-
mento mais condizente com o princípio da permanência, ou continui-
dade, do serviço, pois se os bens efetivamente utilizados na prestação
adequada do serviço já são suficientes para preservar a continuidade
de sua prestação, a reversão dos demais bens é supérflua, e de qualquer
modo terá sido paga com recursos públicos antes da concessão (se já
existentes ou adquiridos pelo poder concedente para utilização na pres-
tação do serviço), durante (dissolvido o seu custo no valor da tarifa), ou
ao final da concessão mediante indenização ao concessionário (se assim
estiver previsto no contrato).101

De fato, no entender de Hely Lopes Meirelles, somente devem ser rever-


tidos os bens vinculados à prestação do serviço, podendo a empresa dispor
livremente sobre os demais bens não utilizados no serviço. Assim sustenta o
jurista, com singular clareza que:

Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a


reversão só abrange os bens, asseguram sua adequada prestação. Se o
concessionário, durante a vigência do contrato, formou um acervo à
parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do serviço e sem
emprego na sua execução, tais bens não lhe são acessórios e, por isso,
não o seguem necessariamente, na reversão.102 100
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Na-
tureza jurídica dos bens das empresas
estatais, Revista PGE de São Paulo, dez.
A noção de vinculação dos bens à prestação dos serviços também está re- 1988: 173-185, p. 182 e ss.
lacionada ao regime tarifário, pois que a rigor somente os bens empregados 101
Luiz Alberto Blanchet. Concessão de
na sua execução são alcançados pela tarifa. Essa relação fica muito bem real- Serviços Públicos. 2ª ed. Editora Juruá:
2000, p.102.
çada na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho: “... o objeto da reversão 102
Hely Lopes Meirelles. Direito Admi-
consiste apenas nos bens empregados pelo concessionário para a execução do nistrativo Brasileiro. 28ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 379.

FGV DIREITO RIO  75


Regulação e Serviços Públicos

serviço, e isso porque apenas esses foram alcançados pela projeção das tarifas.
Os bens adquiridos com sua própria parcela de lucros, todavia, permanecem
em seu poder, até mesmo porque situação contrária vulneraria o direito de
propriedade, assegurado no art. 5º, XXII, da CF.”103
No direito pátrio, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há muito
consagra o entendimento de que só são reversíveis os bens efetivamente im-
prescindíveis ao contrato, conforme se constata do seguinte acórdão:

Serviço de bondes do Distrito Federal; Reversão à Prefeitura dos


bens da companhia sua cessionária; Somente são reversíveis aque-
les vinculados, próprios ou afetos à execução do serviço concedido,
na conformidade do respectivo contrato, esclarecido por “termos de
acordo” posteriores; Os adquiridos, portanto, pela concessionária, por
aplicação de seus recursos, sem aquela destinação, são de sua livre pro-
priedade e, conseqüentemente, não reversíveis. Recurso extraordinário
por violação dos arts. 2º da lei de introdução ao código civil, 644 e 647
do código civil, 141, par. 2º, da constituição federal, e da lei nº. 1.533,
de 1951; Improcedência das argüições. Revogabilidade de ato admi-
nistrativo. Divergência inexistente, face à jurisprudência a respeito as-
sentada. Argüição, sobre serôdia, descabida e violação da lei orgânica
do distrito federal. Descabimento, conseqüente, do recurso; seu não
conhecimento.104

Outro aresto pode ser destacado no mesmo sentido: “Concessão de Ser-


viço Público — Reversão — Contrato — Não cabe a reversão de bens não
vinculados ao serviço concedido, que podem ser livremente alienados pelo
concessionário, nos termos do contrato de concessão”.105
Portanto, somente os bens efetivamente atrelados ao contrato de conces-
são são passíveis de reversão. Não se pode olvidar que a reversão está sujeita
a postulados fundamentais dos quais o poder concedente não pode afastar-
-se, podendo-se citar como exemplo o de que ninguém deve enriquecer-se às 103
José dos Santos Carvalho Filho.
expensas de outro. Com base neste princípio, aliás, é que a Lei de Concessões Manual de Direito Administrativo. 10ª
ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2003,
(Lei nº 8.987/1995), no seu art. 36, se preocupou em prever o instrumento p. 330.
da indenização para o caso de investimentos feitos pelo concessionário refe- 104
RE 32865. Relator Min. EDGARD COS-
rentes a bens reversíveis que não tenham sido amortizados.106 TA. Julgamento em 28/08/1956. Órgão
Julgador 2ª Turma.
Cabe enfatizar que, em princípio, por ocasião do término do prazo con- 105
RE 71727-RJ. Relator   Min. DJACI
tratual, todos os investimentos já devem ter sido amortizados ou depreciados. FALCÃO. Julgamento em  11/12/1979.
Órgão Julgador  2ª TURMA.
A esse respeito, recorre-se do magistério de Maria Sylvia Zanella di Pietro: 106
Art. 36. A reversão no advento do
“Nesse caso, extinta a concessão ou a permissão, pelo decurso do prazo ini- termo contratual far-se-á com a inde-
nização das parcelas dos investimentos
cialmente estipulado, estará, em princípio, coberto o valor da indenização. vinculados a bens reversíveis, ainda
não amortizados ou depreciados, que
Se a amortização não tiver sido total, por qualquer razão, ou se a extinção se tenham sido realizados com o objetivo
der antes do prazo estipulado, caberá ao poder concedente indenizar o con- de garantir a continuidade e atualidade
do serviço concedido.

FGV DIREITO RIO  76


Regulação e Serviços Públicos

cessionário pelo valor restante, ainda não amortizado. É o que estabelece o


art. 36 da lei 8.987.”107
Com essas duas reservas, ao termo final do contrato de concessão o po-
der concedente pode recolher o acervo vinculado ao contrato em condições
regulares, capazes de assegurar a continuidade do serviço, e o concessionário
recobrar inteiramente o que fora investido durante o contrato na manuten-
ção dos bens reversíveis.
Via de regra, o prazo contratual é dimensionado em função de uma pre-
visão inicial dos investimentos necessários. Porém, num contrato de longa
duração, há sempre a necessidade de se fazer novos e até mesmo imprevis-
tos investimentos, inclusive em período próximo ao final da concessão, tudo
com o objetivo, como diz a lei108, de “garantir a continuidade e atualidade do
serviço concedido”.
Destarte, os investimentos adicionais feitos pela concessionária podem
ser insuscetíveis de amortização no prazo estabelecido inicialmente. Desse
modo, somente se for garantido à concessionária o retorno da totalidade dos
investimentos efetuados, ela os fará, atendendo com isso os interesses dos
usuários.
Vale notar, todavia, que apesar da lei dispor sobre o pagamento de indeni-
zação, no seu art. 36, “dos investimentos vinculados a bens reversíveis”, não
esclareceu como e quando esse pagamento deverá ser efetuado. A Lei deixa
implícito que, no caso de advento do termo contratual, o pagamento deverá
ser feito após a extinção (§ 2º do art. 35), mas silencia totalmente quanto à
forma.
Quanto à necessidade do instrumento contratual indicar os bens que re-
verterão ao Poder Público ao término da concessão, como determina o inciso
X, do art. 23 da Lei de Concessões, importa assinalar que a regra também
deve ser prevista no edital da licitação.109 É de notar-se, entretanto, que essa
relação de bens constante do instrumento contratual não é taxativa, sendo
certo que outros bens que venham a ser adquiridos pela concessionária — e
que efetivamente venham a ser utilizados no serviço — também serão consi-
derados reversíveis.
Nessa ordem de considerações, pode-se asseverar que novos bens adqui- 107
Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Par-
cerias na Administração Pública, 3ª ed.,
ridos pela concessionária, efetivamente utilizados na prestação dos serviços, Atlas, 1999, p. 86.
serão passíveis de reversão ao poder concedente. Vale lembrar que os inves- 108
Art. 36, Lei 8.987/1995.
timentos feitos pela concessionária em bens vinculados ao serviço objeto do 109
É o que dispõe o art. 18, da Lei
8.987/1995: O edital de licitação será
contrato devem ser depreciados durante o decorrer da concessão, na forma do elaborado pelo poder concedente, ob-
contrato, sendo correto afirmar que, caso ao final desta não tenha sido possí- servados, no que couber, os critérios e
as normas gerais da legislação própria
vel amortizá-los em sua totalidade, deverá incidir a indenização dos mesmos sobre licitações e contratos e conterá,
especialmente: (...) X - a indicação dos
pelo poder concedente. É importante mencionar também que, no caso de bens reversíveis; XI - as características
dos bens reversíveis e as condições em
haver renovação dos bens arrolados no edital ou no contrato de concessão, que estes serão postos à disposição,
e, por conseqüência, ser retirada do serviço qualquer dos referidos bens, esse nos casos em que houver sido extinta a
concessão anterior;

FGV DIREITO RIO  77


Regulação e Serviços Públicos

procedimento importará na sua desafetação. Com efeito, se determinado


bem não é mais utilizado na operação dos serviços, perde o seu caráter, para
constituir bem privado da empresa.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São


Paulo: Atlas, itens.
• Concessão e Permissão de serviços públicos
o Concessão de Serviços Públicos (concessão comum) — itens 16 a 19.

Leitura complementar

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 4a ed.


São Paulo: Atlas, 20025, pp. 89 a 96.

SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho de Arruda. O serviço telefô-


nico fixo e a reversão de bens. In: GUERRA, Sergio. Temas de direito regula-
tório. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

A concessionária de serviços públicos ABC, quando assumiu a concessão


de transporte ferroviário de passageiros, não fez um inventário dos bens rece-
bidos do Estado — Poder Concedente. Desse modo, a ABC ainda não cum-
priu com o previsto na cláusula 9ª do contrato de concessão, de acordo com
a qual constitui seu dever organizar e manter permanentemente atualizado
o cadastro de bens e instalações vinculados aos respectivos serviços. Consi-
derando que: (i) a cláusula 12 do contrato prevê expressamente que, extinta
a concessão, operar-se-á a reversão de pleno direito dos bens vinculados à
concessão; (ii) de acordo com o contrato de concessão, para efeito de rever-
são, consideram-se bens vinculados aqueles realizados pela Concessionária e
efetivamente utilizados na prestação dos serviços; (iii) de acordo com o con-
trato de concessão e o edital, mais especificamente na parte que trata sobre a
sistemática tarifária, a tarifa é composta de diversos fatores, dentre eles o tem-

FGV DIREITO RIO  78


Regulação e Serviços Públicos

po de vida útil dos trens, devendo, inclusive, ser substituídos; (iv) a Agência
Reguladora já solicitou um posicionamento da Concessionária ABC acerca
dos bens que entende reversíveis; e (v) os investimentos que a Concessionária
vem fazendo para a implantação das novas estações e trens; indaga-se: quais
os procedimentos administrativos que a ABC deve adotar, de forma que no
futuro, quando do advento do termo final do contrato, já estejam consolida-
dos todos os seus direitos relacionados aos bens vinculados à concessão?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

O contrato de concessão de serviço público pode ser extinto de forma


natural, pelo mero decurso do tempo, ou de forma antecipada, por culpa da
concessionária e/ou do Poder Concedente. A depender da causa da extinção
do contrato, a instauração de procedimento administrativo prévio com direi-
to de ampla defesa e contraditório e o pagamento de indenização podem ser
requisitos para a regular extinção do contrato.

FGV DIREITO RIO  79


Regulação e Serviços Públicos

Aula 10

I. TEMA

Parcerias público-privadas.

II. ASSUNTO

Parcerias público-privadas: concessões patrocinadas e concessões adminis-


trativas.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar o instituto das parcerias público-privadas, distinguindo-as das


concessões comuns.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

As parcerias público-privadas foram introduzidas no ordenamento ju-


rídico brasileiro, em âmbito federal, por intermédio da Lei nº 11.079, de
30.12.2004.110 110
A terminologia “parceria público-
-privada” é utilizada, aqui, em seu
O instituto das PPPs foi definido por Marçal Justen Filho nos seguintes sentido preciso. Não se pode descon-
siderar, entretanto, a existência de ou-
termos: tros institutos, anteriormente às PPPs,
que, em distintos graus, permitem a
participação da iniciativa privada na
contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual consecução de finalidades públicas ou
socialmente relevantes. Nesse sentido,
se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) citem-se as sociedades de economia
mista, as organizações da Sociedade
prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio Civil de Interesse Público — OSCIPS, as
da exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial concessões tradicionais, os convênios,
dentre outras. Ver, a respeito, ARAGÃO,
e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de Alexandre Santos de. As parcerias pú-
blico-privadas — PPPs no direito bra-
recursos no mercado financeiro.111 sileiro. Revista de Direito da Associação
dos Procuradores do Novo Estado do Rio
de Janeiro, v. XVII — Parcerias público-
Uma das finalidades das PPPs consiste em “antecipar investimentos que -privadas (coord. Flávio Amaral Garcia).
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 54.
exigiriam muito tempo para serem feitos apenas com recursos públicos, dan- 111
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de di-
do ao parceiro privado a obrigação de adiantar recursos a serem recebidos reito administrativo. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 549.
no futuro, de uma vez ou em parcelas”.112 Ou seja, cabe à iniciativa privada 112
PASIS, Jorge Antonio Bozoti e BOR-
realizar primeiramente os investimentos e a obra necessários à colocação do GES, Luiz Ferreira Xavier. “A nova defi-
nição de parceria público-privada e sua
serviço à disposição da população. Em princípio, apenas após estar o serviço aplicabilidade na gestão de infra-estru-
em operação o poder público ingressa com recursos financeiros, seja comple- tura pública”. Revista do BNDES. Rio de
Janeiro,dez 2003, v.10, n. 20, p. 184.

FGV DIREITO RIO  80


Regulação e Serviços Públicos

mentando a tarifa ou remunerando integralmente o serviço prestado. Nesse


sentido, dispõe o art. 7º da Lei nº 11.079/2004:

Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigato-


riamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato
de parceria público-privada.
Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos
do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa à parcela
fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Desde 2012 a lei passou a admitir que o poder concedente aporte recursos
ao parceiro privado antes da disponibilização do serviço, desde que para a
realização de obras e aquisição de bens reversíveis:

Art. 6º. (...)


§ 2o O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do par-
ceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis,
nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei no 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se
contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de
agosto de 2012.

As PPPs constituem espécies do gênero “concessão” e se dividem em PPPs


patrocinadas e PPPs administrativas, conforme definidas no art. 2º, §§1º e
2º, da Lei nº 11.079/2004:

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de con-


cessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§1o. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de
obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contra-
prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§2o. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços
de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda
que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

A norma deixa claro que a característica que distingue as PPPs das de-
mais concessões, disciplinadas pela Lei nº 8.987/1995 (denominadas pela
lei “concessões comuns”), consiste na contraprestação pecuniária por parte
da Administração Pública. Nesse sentido, dispõe o art. 2º, §3º, da Lei nº
11.079/2004:

FGV DIREITO RIO  81


Regulação e Serviços Públicos

§3o. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, as-


sim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de
que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envol-
ver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

A doutrina critica a expressão “concessão administrativa”. Segundo José


dos Santos Carvalho Filho113: “a expressão é vaga e de difícil inteligência. Ao
que parece a lei pretendeu dar em concessão uma série de atividades tipicamente
administrativas, para as quais precisará de investimentos do setor privado”.
As concessões comuns permanecem regidas pela Lei nº 8.987/1995, con-
forme expressa previsão do art. 3º, §2º, d Lei nº 11.079/2004:

§2o. As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de


13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes
aplicando o disposto nesta Lei.

O art. 2º, §4º, da Lei nº 11.079/2004, prevê algumas limitações à cele-


bração das parcerias:

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:


I — cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhões de reais);
II — cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco)
anos; ou
III — que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-
-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de
obra pública.

O inciso I é alvo de ressalvas doutrinárias, uma vez que o valor de R$ 20


milhões mostra-se muito elevado para determinados Estados e Municípios
da Federação. Assim, a doutrina critica o fato de que, a prevalecer o entendi-
mento de que esse valor se aplica a toda e qualquer PPP, e não apenas às PPPs
federais, os municípios muito dificilmente poderão utilizar esse instrumento 113
Manual de Direito Administrativo.
inovador.114 23ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 465
Já o inciso III tem por objetivo impedir o desvirtuamento da finalidade 114
Conforme observou Marcos Juruena
das PPPs, uma vez que o seu intuito, como visto, é permitir à iniciativa pri- Villela Souto, sobre o limite mínimo de
R$ 20 milhões: “Não há dúvidas de que
vada adiantar investimentos que, em princípio, seriam realizados pelo poder diversos municípios ficarão impossibi-
público. Dessa forma, as PPPs voltam-se a objetivos que exigem a consecução litados de adoção do mecanismo para
aprimoramento da sua gestão” SOU-
de obras de grande vulto, não se aplicando para simples compras e prestações TO, Marcos Juruena Villela. Parcerias
público-privadas. Revista de Direito da
de serviços, as quais devem seguir sendo regidas pela lei geral de licitações Associação dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro, v. XVII — Par-
(Lei nº 8.666/1993) e, quando relativos a serviços públicos, aplicando-se a cerias público-privadas (coord. Flávio
Lei nº 8.987/1995, conforme acima visto. Amaral Garcia). Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 34.

FGV DIREITO RIO  82


Regulação e Serviços Públicos

As cláusulas dos contratos de PPPs encontram-se previstas no art. 5º da


Lei nº 11.079/2004:

Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada aten-


derão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, no que couber, devendo também prever:
I — o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização
dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a
35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II — as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao par-
ceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre
de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações
assumidas;
III — a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a
caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraor-
dinária;
IV — as formas de remuneração e de atualização dos valores con-
tratuais;
V — os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação
dos serviços;
VI — os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do par-
ceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a
forma de acionamento da garantia;
VII — os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parcei-
ro privado;
VIII — a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução
suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados
os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho
de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no
inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX — o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos
econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do ris-
co de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X — a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro
público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário
para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
§1o. As cláusulas contratuais de atualização automática de valores
baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão
aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Públi-
ca, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo
de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas
nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

FGV DIREITO RIO  83


Regulação e Serviços Públicos

§ 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:


I — os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará
a transferência do controle da sociedade de propósito específico para
os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação
financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se
aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do
art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II — a possibilidade de emissão de empenho em nome dos finan-
ciadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Adminis-
tração Pública;
III — a legitimidade dos financiadores do projeto para receber in-
denizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamen-
tos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias
público-privadas.

A legislação exige, ainda, que o vencedor da licitação para contratação por


intermédio de PPP constitua sociedade de propósito específico (SPE) para
o projeto, cujo controle não poderá ser alterado sem a prévia aprovação do
poder público (art. 9º, Lei nº 11.079/2004). A licitação para contratação das
PPPs deverá ser por meio da modalidade concorrência, e ser precedida de es-
tudo técnico que comprove a conveniência e a oportunidade de contratação
pela modalidade PPP, bem como que os recursos empenhados pelo poder
público na parceria não levarão ao descumprimento das metas estatuídas pela
legislação de responsabilidade fiscal (art. 10).
Conforme visto, a principal característica das PPPs consiste no fato de que
o particular receberá parte ou toda sua remuneração do poder público.
Dessa forma, a lei buscou proteger o investidor contra o risco de inadim-
plemento da Administração. Nesse sentido, previu que os contratos de PPPs
poderão ser protegidos por garantias outorgadas pelo poder público ao par-
ceiro privado:

Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pú-


blica em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas
mediante:
I — vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do
art. 167 da Constituição Federal;
II — instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III — contratação de seguro-garantia com as companhias segurado-
ras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV — garantia prestada por organismos internacionais ou institui-
ções financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

FGV DIREITO RIO  84


Regulação e Serviços Públicos

V — garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal


criada para essa finalidade;
VI — outros mecanismos admitidos em lei.

Assim, caso o poder público deixe de pagar a contraprestação pactuada, o


parceiro privado poderá excutir a garantia. Especificamente no que se refere
às PPPs da União, o art. 16 autorizou a União, suas autarquias e fundações
públicas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 em Fundo
Garantidor de Parcerias Público-Privadas — FGP, com a finalidade de prestar
garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros
públicos federais.
Conforme é sabido, em regra, as dívidas do Estado são pagas por meio de
precatório, de forma que parte da doutrina vislumbra inconstitucionalidade
na existência do fundo garantidor das PPPs, por ofensa ao princípio do pre-
catório. Sustentando a constitucionalidade do Fundo, manifesta-se Fabiana
Andrada Rudge:

A Lei nº 11.079/04, ao instituir o FGP na forma de um fundo de


natureza privada e patrimônio próprio, separado do patrimônio dos
cotistas, sujeito a direitos e obrigações próprios, criou, na verdade,
uma nova espécie de entidade sem personalidade jurídica ou, confor-
me usualmente designado, uma universalidade de direito que, embora
destituída de personalidade jurídica, goza de algumas faculdades que
somente a esta são comuns, sendo que a gestão, a representação judicial
e extrajudicial, no caso do FGP, ficam a cargo da instituição financeira
controladora.
A execução contra a Fazenda não se faz devida em razão da dívida
que se visa quitar, mas, como regra, da natureza dos bens da pessoa exe-
cutada. Assim, a partir do momento em que o patrimônio deixa de ser
público e passa a ser privado, independentemente de visar garantir um
interesse público, ele deixa de estar submetido à sistemática dos pre-
catórios, passando a ser regido por normas comuns da execução civil.
Mas isso, é claro, somente até o limite do montante integraliza-
do pelos cotistas. As obrigações que não puderem ser garantidas pelo
Fundo, por falta de liquidez deste, terão que ser executadas, ainda que
consubstanciadas em título extrajudicial, diretamente em face do pa-
trimônio do parceiro público, sujeitando-se, já então, como visto, às 115
BRAGA, Fabiana Andrada do Ama-
disposições da Constituição Federal (art. 100) e do Código de Processo ral Rudge. PPP: O Fundo Garantidor, a
execução das garantias e a compatibili-
Civil (arts. 730 e 731).115 dade com o sistema constitucional dos
precatórios. Revista de Direito da Asso-
ciação dos Procuradores do Novo Estado
do Rio de Janeiro, v. XVII — Parcerias
Em 2012, foi promulgada a Lei n. 12.766/12, a qual alterou substancial- público-privadas (coord. Flávio Amaral
mente o modo de aporte da contraprestação pecuniária pelo Poder Público. Garcia). Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2006, pp. 238 e 239.

FGV DIREITO RIO  85


Regulação e Serviços Públicos

No texto antigo da Lei nº 11.079/2004, este repasse de capital só pode-


ria ocorrer após a efetiva entrada em operação da atividade financiada pela
PPP. Entretanto, com a medida provisória 575, convertida na Lei 12.766/12,
passou-se a permitir que o repasse do Poder Público possa ocorrer ainda du-
rante a fase de construção do empreendimento financiado, isto é, o repasse
da contraprestação ocorrerá concomitantemente e de maneira proporcional
a parcelas de execução da obra/serviço. Tal alteração propicia que os particu-
lares contratados tenham mecanismos adequados para se financiarem ime-
diatamente por meio de recursos advindos do Poder Público, de forma mais
célere e sem os encargos cobrados pelas financiadoras no mercado.
Nesse sentido, o § 2º do art. 7º da lei passou a vigorar com a seguinte
redação:

“§ 2º O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando


realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado,
deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executa-
das.”

Além desta mudança, a mencionada medida provisória trouxe ainda al-


teração no tratamento tributário da contraprestação do Poder Público nas
PPPs.
Outra mudança introduzida pela medida provisória foi o prazo para o
particular contratado recorrer ao Fundo Garantidor de Parceria (FGP) na
hipótese de inadimplemento do Poder Público. Com a nova redação dada ao
§5º do art. 18 da lei 11.079/04, o prazo em referência passou a ser de 15 dias
para crédito reconhecido pelo poder público, e de 45 dias após o vencimento
para fatura emitida pelo particular, não aceita pelo Poder Público para reem-
bolso, desde que não tenha havido motivação devida para a recusa:

“§5º O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:


I — crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e
não pago pelo parceiro público após quinze dias contados da data de
vencimento; e
II — débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo par-
ceiro público após quarenta e cinco dias contados da data de vencimen-
to, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.”

Por fim, a Lei 12.766/12 alterou o limite do comprometimento da receita


corrente líquida dos Estados, Distrito Federal e dos municípios com as PPPs.
O novo texto estipula uma ampliação neste limite de comprometimento or-
çamentário, estimulando, assim, que os entes federativos invistam na celebra-
ção de contratos de PPP. O limite de 3% previsto anteriormente passou a ser

FGV DIREITO RIO  86


Regulação e Serviços Públicos

de 5% da receita corrente líquida, nos termos da nova redação do art. 28 da


lei 11.079/04:

“Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transfe-


rência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma
das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias
já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco
por cento da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas
anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a
cinco por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos
exercícios.”

VI. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São


Paulo: Atlas, item:
• Concessão especial de serviços públicos (parcerias público-privadas)

Leitura complementar

GARCIA, Flavio Amaral (coord.) Parcerias público-privadas. Revista de di-


reito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, v. XVII.

SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito administrativo das parcerias. Rio de


Janeiro: Lumen Iuris, 2005.

VII. AVALIAÇÃO

Caso gerador 1

A delegação do sistema carcerário à iniciativa privada poderia, em tese,


ser uma solução economicamente eficiente para que o Poder Público equa-
cionasse o problema que vem se agravando em alguns Estados da federação,
no que concerne à segurança pública. Há um déficit de vagas para presos e
que não pára de aumentar. Construir e operar as penitenciárias por meio de
contratos de Parceria Público-Privada (PPP) poderia ser a solução.

FGV DIREITO RIO  87


Regulação e Serviços Públicos

Considerando que, no Brasil, a legislação sobre as PPPs não trata especifi-


camente da contratação de presídios, indaga-se:
(i) é possível, à luz da normativa que rege a matéria, a adoção da PPP
em termos de penitenciárias?
(ii) Se possível, e numa leitura atenta da legislação, que atividades po-
deriam ser executadas por parte do parceiro privado?
(iii) Como seria a contraprestação paga pela Administração Pública ao
parceiro privado?

Caso gerador 2

Para se construir, operar e manter uma linha de metrô, quando se deve


preferir o modelo de PPP ao de concessão comum? Quais devem ser as prin-
cipais preocupações na estruturação de um projeto de PPP?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

As parcerias público-privadas constituem um interessante meio de parti-


lha de custos e riscos entre o poder público e a iniciativa privada na gestão
de serviços públicos. Por meio delas, o parceiro privado pode prestar serviços
públicos aos usuários finais, recebendo parcela de sua remuneração do poder
público (PPP-patrocinada), ou, ainda, pode prestar serviços à Administração
Pública, sendo integralmente remunerado por esta (PPP-administrativa).

FGV DIREITO RIO  88


Regulação e Serviços Públicos

Aula 11

I. TEMA

Consórcios públicos.

II. ASSUNTO

Conceito e análise do regime jurídico dos consórcios públicos.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Discutir o regime jurídico aplicável aos consórcios públicos.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Conforme visto nas aulas anteriores, a prestação de serviços públicos à


população constitui uma das principais finalidades da Administração Públi-
ca. Essa prestação pode ser feita diretamente pelos entes da Federação ou por
entidades integrantes da Administração Pública Indireta. É neste contexto
que surgem os consórcios públicos.
A Emenda Constitucional nº 19/98 acrescentou o art. 241 à Constituição
Federal, estabelecendo que:

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios


disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de
serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de en-
cargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos.”

Conforme se infere do dispositivo acima, o consórcio público é constitu-


ído para que determinados entes que o integrem possam gerir cooperativa-
mente e de forma associada a exploração de serviços públicos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa a importância dos consórcios pú-
blicos ao afirmar que:

FGV DIREITO RIO  89


Regulação e Serviços Públicos

“Muitas vezes, o serviço que uma pessoa jurídica pública não pode
ou tem dificuldades para executar sozinha torna-se possível ou mais
eficiente mediante a conjugação de esforços.”116

Assim, o consórcio público é uma alternativa à exploração de serviços pú-


blicos pelos entes da Federação, que, de modo integrado e cooperado, podem
prestá-los de maneira mais eficiente, maximizando os valores oriundos da
alocação de recursos para essa prestação.

Natureza jurídica

A Lei nº 11.107/05 regulamenta, em caráter nacional, o art. 241 da Cons-


tituição Federal, e dispõe que os consórcios públicos podem ter natureza de
direito público ou de direito privado, a depender da forma que se revestirem.
No caso de constituir associação pública, o consórcio adquirirá personalidade
jurídica de direito público (art. 41, IV, do Código Civil), sendo considerado,
neste caso, uma espécie de autarquia. Ao revés, se atender os requisitos da legis-
lação civil (em especial aqueles destinados às associações privadas — art. 53 e
seguintes do Código Civil), adquirirá personalidade jurídica de direito privado.
A definição da personalidade jurídica dos consórcios públicos influencia o
regime a eles aplicável, mas não atinge a essência de seu objetivo, qual seja: a
gestão associada de um serviço público por entes diversos da Federação.

Constituição e competência dos consórcios públicos

Nos termos da Lei nº 11.107/05, o consórcio público será constituído


por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de
intenções pelo chefe do executivo de cada um dos entes da Federação.
São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam
(art. 4º da Lei nº 11.107/05):

I — a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do


consórcio;
II — a identificação dos entes da Federação consorciados;
III — a indicação da área de atuação do consórcio;
IV — a previsão de que o consórcio público é associação pública ou
pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
V — os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar
o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados 116
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Di-
perante outras esferas de governo; reito administrativo. São Paulo: Atlas,
2010, p. 475.

FGV DIREITO RIO  90


Regulação e Serviços Públicos

VI — as normas de convocação e funcionamento da assembléia ge-


ral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos
do consórcio público;
VII — a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do
consórcio público e o número de votos para as suas deliberações;
VIII — a forma de eleição e a duração do mandato do representante
legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do
Poder Executivo de ente da Federação consorciado;
IX — o número, as formas de provimento e a remuneração dos
empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional in-
teresse público;
X — as condições para que o consórcio público celebre contrato de
gestão ou termo de parceria;
XI — a autorização para a gestão associada de serviços públicos,
explicitando:
a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;
b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão
prestados;
c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou auto-
rização da prestação dos serviços;
d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso
de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por ór-
gão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;
e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros pre-
ços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e
XII — o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente
com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do
contrato de consórcio público.

Ainda nos termos da Lei nº 11.101/05, o contrato de consórcio público é


considerado celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de inten-
ções. A propósito, é importante salientar que o contrato de consórcio exterio-
riza, como dito anteriormente, um acordo de vontades que se direciona para o
mesmo sentido, razão pela qual o contrato de consórcio público é considerado
um negócio jurídico multilateral, por meio do qual todos os entes participan-
tes estão hierarquicamente na mesma posição e com os mesmos objetivos.
Desse modo, primeiramente, os chefes do Poder Executivo dos entes da
federação devem subscrever o protocolo de intenções que regerá o consórcio
e, em seguida, após a subscrição de seu teor, o Legislativo de cada um dos
entes deverá ratificá-lo.

FGV DIREITO RIO  91


Regulação e Serviços Públicos

Para atingir seus objetivos, o consórcio público poderá realizar as determi-


nações previstas no §1º do art. 2º da Lei 11.107/05:

Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados


pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites
constitucionais.
§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público
poderá:
I — firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, re-
ceber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de
outras entidades e órgãos do governo;
II — nos termos do contrato de consórcio de direito público, pro-
mover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração
de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo
Poder Público; e
III — ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes
da Federação consorciados, dispensada a licitação.
§ 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobran-
ça e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos
pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens pú-
blicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo
ente da Federação consorciado.
§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão
ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização pre-
vista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma es-
pecífica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições
a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

Estes poderes concedidos aos consórcios públicos são instrumentos postos


à disposição pela lei para que os objetivos para os quais eles foram criados
sejam alcançados.

Contrato de rateio

O contrato de rateio constitui o instrumento contratual que regula a


obrigação financeira dos entes consorciados no consórcio público. A Lei nº
11.107/05 determina que os entes consorciados, isolados ou em conjunto,
bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumpri-
mento das obrigações previstas no contrato de rateio. Essa exigibilidade das
obrigações assumidas é corolário natural da própria existência do consórcio

FGV DIREITO RIO  92


Regulação e Serviços Públicos

público, eis que, sem o aporte de recursos, os objetivos assumidos pelo con-
sórcio não poderão ser cumpridos.
A gravidade do não cumprimento das obrigações financeiras assumidas no
contrato de rateio fez com que a Lei nº 11.107/05 previsse a possibilidade de
exclusão do ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em
créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas
por meio de contrato de rateio do consórcio público, após prévia suspensão.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.


São Paulo: Atlas, item: a. Consórcios públicos

Leitura complementar

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Ja-


neiro: Forense, 2012, p. 131/134.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

Reuniram-se o Presidente da República, o Governador do Estado do Rio


de Janeiro e o Prefeito da Cidade do Rio de Janeiro para discutir qual a
melhor forma de coordenar a participação desses entes da federação na or-
ganização e realização dos Jogos Olímpicos de 2016. Foi-lhes sugerida, nesse
sentido, a criação de um consórcio público. Informe se é possível a criação de
um consórcio público para esse fim e, em caso positivo, informe as principais
etapas para a sua criação válida. Quais seriam as vantagens da criação dessa
espécie de entidade, no caso concreto?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Os consórcios públicos consistem em uma reunião de esforços entre dis-


tintos entes federativos com o objetivo de gerirem de forma associada deter-
minados serviços públicos.

FGV DIREITO RIO  93


Regulação e Serviços Públicos

Unidade III: Regime jurídico das atividades


monopolizadas pelo Estado

Aula 12

I. TEMA

Regulação das atividades monopolizadas pelo Estado

II. ASSUNTO

Atividades monopolizadas pelo Estado

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Discutir a participação do Estado nas atividades econômicas que, sem


apresentarem natureza jurídica de serviços públicos, constituem monopólio
da União, especialmente os casos do petróleo e do gás natural. Apresentar a
controvérsia de que se cercou a discussão quanto à constitucionalidade da Lei
nº 9.478/1997.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO


117
SOUTO, Marcos Juruena Villela. De-
À luz do texto constitucional de 1988 pode-se identificar inúmeras formas sestatização: privatização, concessões,
terceirizações e regulação. 4. ed. Rio de
de intervenção do Estado em face da ordem econômica, e que orientam as Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 22.

escolhas políticas em diversas atuações. Marcos Juruena Villela Souto, por 118
Celso Antônio Bandeira de Mello
denota que existem três formas de
exemplo, destaca que com vistas ao desenvolvimento do atual papel pelo interferência do Estado na ordem eco-
nômica: poder de polícia, incentivos
Estado (regulador) estão previstas as seguintes formas de intervenção: norma- e atuação direta empresarial (BAN-
tiva, repressiva, tributária, regulatória e exploração direta da atividade econô- DEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso
de direito administrativo. 14. ed. São
mica.117 Outros autores apresentam classificações distintas acerca das formas Paulo: Malheiros, 2002. p. 619). Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, sem con-
de intervenção.118 siderar o fomento público por não ter
Malgrado haver dificuldade prática em apontar todos os mecanismos de natureza impositiva, as classifi ca em
quatro tipos: regulatória, concorrencial,
intervenção estatal, no Estado Regulador, cumpre indicar algumas formas de monopolista e sancionatória (MOREIRA
NETO. Direito regulatório...., op. cit., p.
fazê-lo. 129). Por sua vez, Diogenes Gaspari-
ni apresenta as seguintes formas de
O Estado intervém quando proíbe, por meio de lei, a exploração de ativi- intervenção no domínio econômico:
dade econômica, como, por exemplo, a produção de materiais com o uso do controle de preços, controle de abaste-
cimento, repressão ao abuso do poder
amianto (Lei, do Estado de São Paulo, nº 12.684/07). econômico, monopólio, fi scalização,
incentivo e planejamento (GASPARINI,
Constitui mecanismo de intervenção do Estado ao reservar algumas ati- Diogenes. Direito administrativo. 7. ed.
São Paulo: Saraiva, 2002. p. 605).
vidades econômicas como sendo serviços públicos e, portanto, executados

FGV DIREITO RIO  94


Regulação e Serviços Públicos

pelos particulares por meio de concessão, permissão ou autorização.119 Exem-


plos marcantes alcançam os serviços de telecomunicações, distribuição de
energia elétrica e transporte público, atualmente regulados, em sua maioria,
por Agências Reguladoras.
A presença do Estado é marcante quando atua na qualidade de agente
econômico de forma direta, como nos casos de empresas estatais prestadoras
de serviços públicos (serviços postais — Lei nº 6.538/78 ou no caso da ELE-
TROBRAS).
A regulação do exercício de atividades determinadas como, por exemplo,
a regulação do sistema financeiro — Lei nº 4.595/64, que dispõe sobre a
política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, é forma de inter-
venção estatal.
Mesmo atuando em sentido mais amplo, quando regula o exercício de
atividades gerais — ex.: no caso da disciplina ambiental (Lei nº 6.938/81)
e da concorrência (Lei nº 8.884/04) —, o Estado atua de maneira interven-
cionista.
Também, o Estado disciplina normativamente o exercício de atividades
econômicas — ex.: legislando acerca da atividade da indústria do tabaco (Lei
nº 6.437, de 20 de agosto de 1977, Lei nº 9.294 de 15 de julho de 1996 e
Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999).
Outra forma de intervenção está na delegação de funções de autorregula-
ção, como, por exemplo, os casos das profissões regulamentadas (OAB, CRA,
CRECI etc.).
Ao atuar na figura de “contratante” de bens e serviços, o Estado atua na
intervenção da economia — ex.: contratação de infraestrutura por meio de
Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/04).
Incentivando ou induzindo a atuação dos agentes econômicos privados
(ex.: política aduaneira, disciplinada pelo vetusto Decreto-Lei nº 37, de 18
de novembro de 1966) ou quando o Estado exerce o poder de polícia sobre
atividades econômicas, como no caso da vigilância sanitária (Lei nº 9.782, de
26 de janeiro de 1999), está ele intervindo.
Vale destacar que a forma de intervenção estatal pode ocorrer isolada ou,
até mesmo, de forma cumulativa em determinados setores, de modo que o 119
Para uma parcela da doutrina, as
Estado reserva uma atividade econômica como serviço público, regulando- atividades previstas no art. 21, XI e
XII, da Constituição Federal de 1988,
-a, atuando como agente econômico e criando políticas indutivas (ex. setor quando prestadas no regime de au-
torização, não caracterizam serviços
elétrico). públicos, mas sim atividades privadas
de interesse público. Para essa corren-
Como se vê, são inúmeras formas de intervenção estatal na ordem econô- te, os serviços públicos efetivamente
mica, de modo que o Estado deve estar preparado para atuação de sua orga- titularizados pelo Estado somente
podem ser delegados à exploração pri-
nização administrativa. Para a nossa aula, merece destacar que nos termos da vada pelos institutos da concessão e da
permissão, conforme a previsão do art.
Constituição Federal, algumas atividades da indústria do petróleo e do gás 175 da Constituição, o que não impede,
por outro lado, que haja serviços de
natural são monopólios da União Federal: interesse público autorizados relativa-
mente àquelas atividades elencadas
no art. 21.

FGV DIREITO RIO  95


Regulação e Serviços Públicos

Art. 177. Constituem monopólio da União:


I — a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II — a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III — a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV — o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional
ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e
gás natural de qualquer origem;
V — a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a in-
dustrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus de-
rivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização
e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme
as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição
Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

A redação original da Constituição de 1988 vedava à União conceder


qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, à iniciativa privada,
no que tange ao monopólio do petróleo e gás natural.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 9, de 09.11.95, passou a
ser admissível que as atividades relacionadas à pesquisa, lavra, importação,
exportação e transporte de petróleo e gás natural fossem contratadas com
empresas estatais ou privadas, tendo em vista a alteração da redação do art.
177, §1º, da Constituição Federal:

Redação original Redação dada pela EC 9/95


177 (...) Art. 177 (...)
§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os § 1º A União poderá contratar com empresas
riscos e resultados decorrentes das atividades nele estatais ou privadas a realização das atividades pre-
mencionadas, sendo vedado à União ceder ou con- vistas nos incisos I a IV deste artigo observadas as
ceder qualquer tipo de participação, em espécie ou condições estabelecidas em lei
em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou
gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º.

Dessa forma, passou a ser permitida a contratação, pela União, na forma


da lei, das seguintes atividades que compõem a indústria do petróleo e gás
natural,:

177. (...):
I — a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II — a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

FGV DIREITO RIO  96


Regulação e Serviços Públicos

III — a importação e exportação dos produtos e derivados básicos


resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV — o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional
ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e
gás natural de qualquer origem;

Por força do art 177, §2º, da Constituição, as referidas atividades econô-


micas são objeto de regulação estatal por meio de órgão regulador.
Em 06.08.1997, foi promulgada a Lei Federal nº 9.478, que dispõe sobre
a Política Energética Nacional. Essa Lei estabeleceu os princípios da regu-
lação das atividades econômicas relativas ao monopólio do petróleo, bem
como a operação de instalações e equipamentos relacionados com o exercício
dessas atividades. Esse mesmo ato legislativo instituiu a Agência Nacional do
Petróleo, Gás e Biocombustível — ANP, a quem coube regular as atividades
relativas ao monopólio da indústria do petróleo e do gás natural.
O art. 5º da Lei nº 9.478/97 prevê os institutos da concessão e da autori-
zação para a exploração por terceiros das atividades da indústria do petróleo
e do gás natural:

Art. 4º Constituem monopólio da União, nos termos do art. 177 da


Constituição Federal, as seguintes atividades:
I — a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II — a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro;
III — a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV — o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional 120
Na indústria do petróleo, a “explora-
ção” e a “produção” são conceitos téc-
ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o nicos e definidos. No direito brasileiro,
transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e tais definições encontram-se no art.
6º da Lei nº 9.478/97: “Art. 6º. Para os
de gás natural. fins desta Lei e de sua regulamentação,
ficam estabelecidas as seguintes defini-
ções: (...) XV - Pesquisa ou Exploração:
Art. 5º As atividades econômicas de que trata o artigo anterior serão conjunto de operações ou atividades
destinadas a avaliar áreas, objetivan-
reguladas e fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante do a descoberta e a identificação de
jazidas de petróleo ou gás natural; (...)
concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as leis brasilei- XVI - Lavra ou Produção: conjunto de
operações coordenadas de extração de
ras, com sede e administração no País. petróleo ou gás natural de uma jazida
e de preparo para sua movimentação”..

No que tange às atividades de exploração e produção de petróleo e gás 121


Dependendo, logicamente, da com-
provação de possuir os necessários
natural120, com a entrada em vigor da Lei nº 9.478/1997 qualquer empresa requisitos de caráter técnico, ex vi do
art. 25 da Lei nº 9.478/97: “Art. 25.
constituída sob leis brasileiras passou a ter o direito de participar das licita- Somente poderão obter concessão para
a exploração e produção de petróleo ou
ções promovidas pela ANP com o objetivo de contratar a sua execução com gás natural as empresas que atendam
terceiros121, devendo essa exploração correr— por conta e risco do concessio- aos requisitos técnicos, econômicos e
jurídicos estabelecidos pela ANP”.

FGV DIREITO RIO  97


Regulação e Serviços Públicos

nário, mediante celebração de contrato de concessão. Nesse sentido dispõem


os arts. 23 e 26, caput, da Lei nº 9.478/97:

Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção


de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de con-
cessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei.

Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de


explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo
ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade
desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento
dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais corres-
pondentes.
(...)

Cumpre não confundir a concessão da atividade petrolífera com a conces-


são de serviços públicos. A diferenciação entre serviços públicos e atividades
monopolizadas pelo Estado encontra-se, dentre outros, no fato de que os
primeiros visam à satisfação de interesses coletivos, ao passo que as últimas
teriam por finalidade principalmente o atendimento a interesses fiscais ou
estratégicos do Estado, embora gerem reflexos mediatos sobre o bem-estar da
sociedade.122
Assim, no caso das atividades que compõem a indústria do petróleo, tem-
-se que a concessão é para uso de bem público e desempenho de atividade
econômica monopolizada, mas não se trata de concessão de serviço público
(ver, a respeito, voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, ADI 3273).

Regime de Partilha de Produção

A pesquisa e a exploração da lavra das jazidas de petróleo e gás natural e


outros hidrocarbonetos fluidos são atividades de monopólio da União, que
pode explorá-las diretamente ou mediante delegação a particular, nos termos
do que dispõe o art. 177, inciso I e § 1º, da Constituição Federal.
A pesquisa e a exploração da lavra podem ser feitas sob diversas modalida-
des. O Brasil, usualmente, utiliza o modelo simples de concessão, por meio
do qual o concessionário vencedor da licitação paga à União determinada
quantia pelo direito de buscar reservas petrolíferas (art. 23, Lei 9.478/97).
Tendo êxito em tal busca, o produto da lavra é explorado pelo próprio con-
cessionário, que remunera o Poder Público com royalties, que, nada mais são,
do que participações devidas sobre esta exploração, eis que a propriedade do ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agên-
122

cias reguladoras e a evolução do direito


bem explorado é da União, nos termos do art. 20 da Constituição Federal. administrativo econômico. Rio de Janei-
ro: Forense, 2003, p. 156.

FGV DIREITO RIO  98


Regulação e Serviços Públicos

Este usual modelo adotado no Brasil é marcado pela atribuição do risco


ao concessionário, uma vez que este emprega recursos financeiros e humanos
na busca por reservas petrolíferas, sem qualquer garantia de resultado. A in-
certeza quanto à existência de reservas faz com que este modelo conceda ao
particular o produto de eventuais reservas petrolíferas encontradas, cabendo
ao Poder Público os royalties decorrentes da eventual exploração e os valores
provenientes do pagamento do bônus de assinatura dos contratos para a ex-
ploração pelo particular, sem prejuízo da arrecadação dos tributos incidentes
sobre a atividade.
Outro modelo exploratório das jazidas de petróleo e gás natural é o con-
trato de partilha de produção. A sua utilização no Brasil está intimamente
ligada a descoberta de acumulações de petróleo e gás natural em reservatórios
situados na camada do “pré-sal” e, da mesma maneira, àquelas áreas conside-
radas estratégicas pelo Conselho Nacional de Política Estratégica.
A denominada camada do “pré-sal” e as áreas consideradas estratégicas
encontram suas respectivas definições legais nos incisos do art. 2°, da Lei
12.351/10, conforme se depreende abaixo:

“IV — área do pré-sal: região do subsolo formada por um prisma


vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal de-
finida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidas no
Anexo desta Lei, bem como outras regiões que venham a ser delimita-
das em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do conheci-
mento geológico;

V — área estratégica: região de interesse para o desenvolvimento na-


cional, delimitada em ato do Poder Executivo, caracterizada pelo baixo
risco exploratório e elevado potencial de produção de petróleo, de gás
natural e de outros hidrocarbonetos fluidos;”

Diferentemente do modelo usual de concessão mencionado anteriormen-


te, o modelo de partilha de produção é comumente utilizado em situações
de baixo risco exploratório, isto é, quando há maior grau de certeza sobre a
existência de potencial petrolífero.
Isso se deve às características deste modelo de exploração que, nos termos
do art. 2º, inciso I, da Lei nº 12.351/10, é definido da seguinte forma:

“regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de


outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua
conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento
e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à
apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente

FGV DIREITO RIO  99


Regulação e Serviços Públicos

aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na


proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato”.

No modelo de partilha de produção, o particular vencedor da licitação,


após ser ressarcido pelos custos da exploração (denominado cost oil), partilha
o produto da exploração com as demais partes do contrato, na proporção e
condições estabelecidas no contrato.
É possível antever que a adoção do modelo de partilha de resultado acar-
reta em uma maior participação da União na exploração do petróleo, eis que
o produto da exploração não será de exclusivo aproveitamento por parte do
concessionário, mas partilhado com a União, que é a proprietária do bem
explorado.

Sintetizado por Alexandre Santos de Aragão, o modelo de partilha de re-


sultado na área do pré-sal funcionará da seguinte maneira:

“O modelo exploratório afinal adotado pelo Congresso Nacional


(Leis n. 12.351, 12.304 e 12.276/10) para as áreas do pré-sal que não
tenham sido anteriormente objeto de contratos de concessão é o de um
contrato de partilha, com elementos de joint venture, a ser celebrado (1)
pela União, representada pela nova estatal Empresa Brasileira de Admi-
nistração de Petróleo e Gás Natural — Pré-Sal Petróleo S.A., com (2)
a Petrobras, contratada sem licitação com um percentual mínimo de
trinta por cento e sempre exercendo a função de operadora, ou seja, de
empresa-líder do consórcio e de executora de material das atividades, e
com (3) a empresa privada que vencer a licitação oferecendo à União a
maior participação na produção, após ressarcido o seu cost oil.” 123

A descrição acima sintetiza o modelo de partilha de resultado adotado


pelo Brasil para a exploração das reservas petrolíferas do pré-sal. Muito se
questiona sobre a contratação da Petrobras sem licitação com um percentual
mínimo de trinta por cento, sobretudo pelos estados produtores de petróleo,
como o Rio de Janeiro e Espírito Santo.
Nesse sentido, encontra-se em trâmite no Supremo Tribunal Federal a
ADI nº 4492, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro contra
a Lei federal nº 12.276/10, a qual permite que a Petrobras, dispensada de lici-
tação, exerça atividades de pesquisa de lavra de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos em áreas não concedidas do pré-sal, até o volume de
5 bilhões de barris, sem o pagamento das participações especiais, cujos esta-
dos produtores recebem pela exploração do petróleo.
Na mencionada ADI, o Governador do Estado do Rio de Janeiro requer 123
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso
que seja dada a referida lei interpretação conforme a Constituição Federal da de Direito Administrativo. 1ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 466.

FGV DIREITO RIO  100


Regulação e Serviços Públicos

República de 1988, em especial diante das previsões constitucionais dos arts.


20, § 1º e 177, § 2º, bem como ressalta a violação aos princípios federativo
e democrático e o impacto econômico que os estados produtores irão sofrer
com a não arrecadação das participações especiais.
Segundo a fundamentação da ADI, o art. 5º da Lei nº 12.276/10 não
confere expressamente aos estados e municípios produtores o direito à par-
ticipação especial nos lucros da exploração das jazidas de petróleo, garantida
pelo art. 20, § 1º da Constituição Federal. Sendo uma garantia constitucio-
nal, a Lei federal, ao omitir este direito aos estados e municípios produtores,
afronta diretamente o que dispõe o art. 20, § 1º da Constituição Federal.
A exclusão dos estados e municípios produtores da participação especial
prevista pela na Constituição Federal implicaria, portanto, em violação aos
princípios do federativo e da democracia. Ainda que a União Federal abra
mão do benefício da participação especial que lhe é próprio, não poderia
o Estado do Rio de Janeiro, como ente federativo autônomo, e os demais
estados e municípios produtores sofrer as consequências desta renúncia da
União, eis que os valores provenientes das participações especiais são con-
siderados receitas próprias de cada ente produtor, de modo que somente os
próprios titulares possuem legitimidade para renunciá-los. O princípio de-
mocrático, por sua vez, estaria sendo violado, segundo posicionamento de-
fendido na ADI, à medida que o processo legislativo da Lei nº 12.276/10 não
foi permitiu um amplo debate sobre eventual redistribuição das participações
especiais, sobretudo porque a intenção da lei era permitir exclusivamente o
imediato financiamento da Petrobras.
Na ADI, comenta-se que a postura da Petrobras diante da Lei federal
nº 12.276/10 seria de que, através do regime de cessão onerosa, teria sido
instituído um novo regime de exploração de petróleo, cujo repasse das par-
ticipações especiais aos estados produtores teria sido suprimido, em vista à
omissão do art. 5º em tratar desta parcela. No entanto, no entendimento do
Estado do Rio de Janeiro, tal interpretação estaria em desconformidade com
o art. 177, § 2º da Constituição Federal, que determina que as condições de
contratação de empresas públicas ou privadas na exploração de petróleo de-
vem seguir um diploma legal único que desse maior uniformidade a questão,
diploma este que é a Lei 9.478/97 — Lei Geral do Petróleo. Ao instituir um
novo regime de exploração, a Lei federal nº 12.276/10, desatendendo o dis-
posto na Lei Geral do Petróleo, viola o art. 177, § 2º da Constituição Federal.

FGV DIREITO RIO  101


Regulação e Serviços Públicos

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

Voto do Relator e voto-de-vista do ministro Eros Grau na ADI — MC


3.273-DF.

Leitura complementar

MARTINS, Daniela Couto. A regulação da indústria do petróleo segundo o


modelo constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

VALOIS, Paulo (org.). Temas de direito do petróleo e do gás natural. Rio de


Janeiro: Lumen Iuris, 2002.
__________. Temas de direito do petróleo e do gás natural II. Rio de Janei-
ro: Lumen Iuris, 2005.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

O Governo do Estado do Paraná ajuizou ação direta de inconstitucio-


nalidade, com pedido de liminar, em face de diversos dispositivos da Lei nº
9.478/1997 — que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades
relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política
Energética e a Agência Nacional do Petróleo.
Dentre os dispositivos legais impugnados, encontrava-se o art. 26, caput,
da Lei nº 9.784/1997, cuja redação é a seguinte:

Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de


explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo
ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade,
desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento
dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais corres-
pondentes.

A insurgência referia-se, especialmente, à expressão “conferindo-lhe a pro-


priedade, desses bens, após extraídos”.
Além dos incisos I a IV e §§1º e 2º do art. 177 da Constituição Federal, já
acima transcritos, o art. 26 ofenderia, por exemplo, o art. 20, IX, o qual elen-

FGV DIREITO RIO  102


Regulação e Serviços Públicos

ca, dentre os bens de titularidade da União, “os recursos minerais, inclusive


os do subsolo”. Igualmente, o §1º do art. 30, da CF/88 determina:

§1º. É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Fe-


deral e aos Municípios, bem como a órgãos de administração direta
da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás
natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e
de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma conti-
nental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação
financeira por essa exploração.

Ao deferir a medida cautelar pleiteada, o relator afirmou que dentre os


bens abrangidos pelo dispositivo em questão, encontravam-se o petróleo e
o gás natural, que seriam classificados como recursos minerais. Em seguida,
afirmou que, apesar de os recursos poderem ter pesquisa e lavra realizadas por
particulares por meio de concessão ou autorização, essa delegação não podia
chegar a transferir ao ente privado a titularidade sobre o resultado do produto
da lavra, sob pena de ofensa aos arts. 176 e 177. Nesse sentido, argumentou:

I — petróleo e gás natural são bens da União, sejam os encontrados


no subsolo, sejam os situados na plataforma continental, no mar terri-
torial ou zona econômica exclusiva (art. 20, inciso IX e §1º);
II — do resultado da sua exploração participam ou são compensa-
dos (conforme o caso) os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
bem como certos órgãos da Administração Direta d União e mais o
proprietário do respectivo solo, se de jazida em subsolo se tratar (§1º
do art. 20, combinadamente com o §2º do art. 176);
(...)
IV — revelam-se como propriedade distinta da do solo, para efeito
de exploração ou aproveitamento (caput do art. 176);
V — são recursos passíveis de ter a sua pesquisa e lavra, ou sua ex-
ploração e aproveitamento, realizáveis por via de autorização ou con-
cessão (art. 176 e seu §1º), mas agora sem a possibilidade de transferên-
cia do produto da lavra para o concessionário, por ser essa transferência
incompatível com o regime de monopólio a que se referem o inciso I
do art. 177 e o §2º, inciso III, desse mesmo artigo);
(...)

Entretanto, conforme você poderá notar a partir da leitura obrigatória o


entendimento acima acabou não prevalecendo, tendo sido exitosa a tese de
que o art. 26, caput, da Lei nº 9.478/1997 não se apresenta incompatível
com os arts. 20, IX, 176 e 177 da Constituição.

FGV DIREITO RIO  103


Regulação e Serviços Públicos

Após ler o voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, procure elencar os


argumentos ali esposados em favor da constitucionalidade do referido dispo-
sitivo legal.

VII. CONCLUSÃO DA AULA

As atividades de monopólio estatal assim o são consideradas precipua-


mente pelo interesse estratégico (segurança nacional, aspectos fiscais, etc) que
detém. Especificamente em relação à pesquisa e a exploração da lavra das
jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, recentes
legislações alteraram o regime de exploração destes bens pelos particulares, de
modo que, reduzido o risco da exploração, o Estado concentre para si maior
participação na exploração de tais bens.

FGV DIREITO RIO  104


Regulação e Serviços Públicos

Unidade IV: Agências reguladoras

Aula 13

I. TEMA

Agências reguladoras I. Agências reguladoras e sua constitucionalidade.


Características.

II. ASSUNTO

Regime jurídico das agências reguladoras.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar as características das agências reguladoras e as principais con-


trovérsias atinentes à sua constitucionalidade.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Além de órgãos independentes (Ministério Público e Tribunal de Contas),


criados pela Constituição Federal de 1988, — e que não se inserem na clássi-
ca teoria tripartite de separação de poderes — para melhor realizar o feixe de
atribuições regulatórias da atividade econômica e social que lhe foi conferido
pela Constituição de 1988 o Estado instituiu, por lei, entidades reguladoras
autônomas conferindo-lhes competências para fiscalizar e ditar normas sobre
determinados setores.
A função neutral regulatória — e seu modo de execução, por meio de ór-
gãos com ou sem autonomia — não foi explicitada na Carta de 1988, sendo, 124
BRASIL. Emenda Constitucional nº
portanto, decorrente de norma legal. 8 (15 de agosto de 1995): Art. 21, XI
— explorar, diretamente ou mediante
Apenas no art. 20, XI, e no art. 177 da Constituição Federal está prevista a autorização, concessão ou permissão,
os serviços de telecomunicações, nos
criação de órgãos reguladores para os serviços públicos de telecomunicações e termos da lei, que disporá sobre a or-
para as atividades monopolizadas da indústria do petróleo. Ambas as previsões ganização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos ins-
não constavam do texto original, decorrendo de emendas constitucionais.124 titucionais. Emenda Constitucional nº
9, de 9 de novembro de 1995: Art. 177,
Essas entidades, criadas por lei — e, repita-se, não estruturadas na Consti- §2º: A lei a que se refere o §1º disporá
sobre: I — a garantia do fornecimento
tuição Federal — surgiram no âmbito de um movimento de descentralização dos derivados de petróleo em todo o
administrativa (e, não, mera desconcentração), revestidas de natureza jurídi- território nacional; II — as condições
de contratação; III — a estrutura e
ca autárquica especial. atribuições do órgão regulador do mo-
nopólio da União.

FGV DIREITO RIO  105


Regulação e Serviços Públicos

A descentralização autárquica, depois de certo declínio, ressurgiu restaura- 125


“Havia uma nova compreensão dos
limites da expansão liderada pelo Es-
da como a melhor solução encontrada para conciliar a atuação típica de Esta- tado. O setor público, limitado por uma
crise fiscal e pela necessdade de esta-
do, no exercício de manifestações imperativas, de regulação e de controle.125 bilizar as finanças públicas, precisou
Estas atividades demandam personalidade jurídica de Direito Público, reduzir as transferências de capital para
empresas estatais. O governo encarava
com a flexibilidade negocial, que é proporcionada por uma ampliação da limites claros sobre seu poder de inves-
timento. O que levou à busca de investi-
autonomia administrativa e financeira, pelo afastamento das burocracias tí- dores privados que pudessem fornecer
picas da administração direta e, sobretudo, pelo relativo isolamento de suas novos investimentos à infra-estrutura.
Isso, por sua vez, exigia uma nova es-
atividades administrativas em relação à arena político-partidária.126 trutura regulatória, com mudanças de
uma grandeza que provavelmente não
Como dito, a característica estrutural de rede ou policêntrica127 (não pira- havia sido imaginada no princípio. Os
objetivos iniciais da reforma regulató-
midal), não encontra detalhamento na Carta Constitucional de 1988, que ria e da privatização eram facilitar as
apenas utilizou o termo “órgão regulador” para se referir à criação de autori- condições e atrair novos investimentos,
inclusive do exterior, para aumentar
dades regulatórias. a eficiência e reduzir a dívida pública.
Porém, havia tensão entre o objetivo
Em que pesem críticas formuladas128 à legislação infraconstitucional, parte orçamentário de curto prazo e a neces-
da doutrina129 e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal130 não iden- sidade de facilitar futuros investimen-
tos e oferecer um cenário orientado
tificaram haver inconstitucionalidade na criação dessas entidades, vis-à-vis o ao crescimento” (ORGANIZAÇÃO PARA
COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
disposto no art. 84 da Constituição Federal de 1988,131 que atribui ao Chefe ECONÔMICO — OCDE. Relatório sobre
a reforma regulatória no Brasil: fortale-
do Poder Executivo a direção superior da Administração Pública. cendo a governança para o crescimen-
A principal característica dessas entidades, sem prejuízo da diversidade to. Paris e Brasília, 2008).

das áreas que regulam, foi o afastamento da clássica estrutura hierárquica dos MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
126

Mutações do direito administrativo. Rio


ministérios e da direta influência política do Governo, com certo grau de de Janeiro: Renovar, 2001. p. 147.

autonomia.132 Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “As funções 127


Sobre o uso desse termo, ver: BINEN-
BOJM, Gustavo. Uma teoria do direito
atribuídas a esta categoria de agentes que exercem funções estatais neutrais, administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalização. Rio
duplamente legitimados, tanto pelo mérito em seu acesso — que é uma legi- de Janeiro: Renovar, 2006. p. 22.
timação originária — como pelo exercício político-partidariamente isento de 128
Celso Antônio Bandeira de Mello,
por exemplo, afi rma que a denomi-
suas funções — que vem a ser uma legitimação corrente — por atuarem no nação “agências reguladoras” deve ter
interesse direto da sociedade, o que lhes atribui essa legitimidade, e dotados sido copiada dos Estados Unidos da
América, presumivelmente pelo fato
de investidura estatal, o que lhes confere autoridade, vêm suprir as deficiên- de se imaginar que uma terminologia
corrente na organização administrativa
cias crônicas na percepção e no atendimento dos legítimos interesses gerais da estadunidense conferiria prestígio e
sociedade pós-moderna. Assim, os agentes neutrais, robustecidos por várias certa grandiosidade às nossas autar-
quias. “Aliás, é sabido que países sub-
atuações paralelas — mas, frise-se, sempre independentes daquelas a cargo desenvolvidos muitas vezes têm uma
reverência servil para com os desenvol-
dos tradicionais estamentos e órgãos estatais político-partidários — para ob- vidos. Será, talvez, o atavismo cultural
dos colonizados” (BANDEIRA DE MELLO,
ter esse resultado, se vão difundindo e se capilarizando por toda a sociedade, Celso Antônio. Curso de direito adminis-
encontrando a sua mais autêntica e poderosa validação no exercício das fun- trativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,
2002. p. 150).
ções constitucionalizadas de zeladoria, de controle e de promoção de justiça” 129
Cf. nosso GUERRA, Sérgio. Controle
E essa autonomia está diretamente ligada a sua caracterização como últi- judicial dos atos regulatórios. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 99.
ma instância decisória na esfera administrativa.133 130
Ver ADIN nº 1.494-RS.
131
BRASIL. Constituição Federal (1988).
Art. 84. Compete privativamente ao Pre-
sidente da República: II — exercer, com
Surgimento das Agências Reguladoras brasileiras o auxílio dos Ministros de Estado, a di-
reção superior da administração federal.

O surgimento das Agências Reguladoras brasileiras, como já se teve a MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
132

Poder, direito e Estado: o direito admi-


oportunidade de afirmar,134 começa, basicamente, paralelamente ao lança- nistrativo em tempos de globalização.
Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 89.

FGV DIREITO RIO  106


Regulação e Serviços Públicos

mento, pelo Governo Federal, do denominado Plano Diretor da Reforma


do Aparelho do Estado, sob a motivação de reconstruir o Estado, de forma a
resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas
públicas.
Referindo-se às agências, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado previu que dois fatores inspiraram a formulação do projeto: a respon-
sabilização por resultados e a autonomia de gestão. Assim, o objetivo inicial
— não implementado na prática — focava na modernização da máquina
pública, visando transformar autarquias e fundações, que exerciam ativida-
des exclusivas do Estado (com o necessário poder de polícia), em agências
autônomas.
O Plano previa que o projeto das agências autônomas desenvolver-se-ia
em duas dimensões. Em primeiro lugar, seriam elaborados os instrumentos
legais necessários à viabilização das transformações pretendidas, e um levan-
tamento visando superar os obstáculos na legislação, normas e regulações
existentes.
Em paralelo, seriam aplicadas as novas abordagens em algumas autarquias
selecionadas, que se transformariam em laboratórios de experimentação.

Influxos estrangeiros absorvidos na criação das agências reguladoras no Brasil

É comum indagar quais foram os influxos que inspiraram os autores do


modelo brasileiro de Agências Reguladoras independentes.
Certamente, a ideia de descentralização advém do movimento estruturado
no Reino Unido, denominado de New Public Management (NPM), adotado
a partir da década de 80 visando modernizar a organização administrativa,
isto é, esse termo foi utilizado para descrever a onda de reformas do setor
público nesse período.
Enrique Saravia135 leciona que nas décadas de 80 e 90, vários países —
entre eles o Brasil — tentaram reformas que permitissem maior agilidade e
flexibilidade à atividade estatal. Os diversos planos de melhora receberam a
denominação comum de Nova Gerência Pública (New Public Management)
e seus principais enunciados foram sintetizados num memorável relatório da
OCDE (1996). Tratava-se de medidas destinadas a dotar a Administração
Pública de um comportamento gerencial que aliviasse a máquina ou o apa-
relho do Estado. Muitos países avançaram por esse caminho e se registraram 133
TÁCITO, Caio. Agências reguladoras
da administração. Revista de Direito
melhoras efetivas em muitos deles. No entanto, o modelo funcionou melhor Administrativo, n. 221, p. 3, 4, jul./set.
nos países de democracias e economias evoluídas e estáveis. Não aconteceu 2000.

idêntico fenômeno nos países com fortes desigualdades sociais e regionais, 134
GUERRA, Sérgio. Introdução ao direito
das agências reguladoras. Rio de Janei-
com pesados endividamentos e déficits fiscais, ou com sistemas políticos em ro: Freitas Bastos, 2004.

transição. 135
SARAVIA. Governança social..., op.
cit., p. 22.

FGV DIREITO RIO  107


Regulação e Serviços Públicos

O programa do NPM136 pode ser resumido, de forma objetiva, nas se-


guintes medidas: (i) diminuir o tamanho do Estado, inclusive do efetivo do
pessoal; (ii) privatização de empresas e atividades; (iii) descentralização de ati-
vidades para os governos subnacionais; (iv) terceirização de serviços públicos
(outsorcing); (v) regulação de atividades conduzidas pelo setor privado; (vi)
transferência de atividades sociais para o terceiro setor; (vii) desconcentração
de atividades do governo central; (viii) separação de atividades de formulação
e implementação de políticas públicas; (ix) estabelecimento de mecanismos
de aferição de custos e avaliação de resultados; (x) autonomização de serviços
e responsabilização de dirigentes; (xi) flexibilização da gestão orçamentária e
financeira das agências públicas; (xii) adoção de formas de contratualização
de resultados; (xiii) abolição da estabilidade dos funcionários e flexibilização
da relação de trabalho no serviço público.137
No bojo das reformas administrativas, trazidas nos governos Margareth
Thatcher e John Major, foram criadas diversas entidades regulatórias.
Destaque-se a Office of Telecomunication (OFTEL), na área de teleco-
municações, criada no ano de 1984; a Office of Gas (OFGAS), para regular
o setor de gás, e a Office of Eletricity Regulation (OFFER), regulando o setor
de eletricidade.
Estas entidades, após fusão no ano de 1999, transformaram-se na Office
“Nas décadas de 1980 e 1990, vários
of Gas and Eletricity Markets (OFGEM), abrangendo os setores de gás e
136

movimentos, abrigados sob o guarda-


eletricidade.138 -chuva da New Public Management
(NPM), especialmente nos países
Foram criadas a Water Services Regulation Authority (OFWAT)139 para o anglo-saxões, propunham soluções
para a administração pública. Pontos
setor voltado aos recursos hídricos; a Office of Rail Regulation (ORR),140 do centrais se referiam à adaptação e à
sistema ferroviário, a Civil Aviation Authority (CAA),141 para o setor aéreo, transferência dos conhecimentos ge-
renciais desenvolvidos no setor privado
a Office of Fair Trading (OFT),142 atuando na defesa da concorrência, e uma para o público, pressupondo a redução
do tamanho da máquina administra-
agência responsável por loterias, a Office of the National Lottery (OFLOT), tiva, uma ênfase crescente na compe-
tição e no aumento de sua efi ciência”
sucedida pela National Lottery Commission.143 (PECI, Alketa; PIERANTI, Octavio Penna;
Registre-se, ainda, a influência estadunidense quanto à estruturação dos RODRIGUES, Silvia. Governança e New
Public Management: convergências e
entes regulatórios, propriamente ditos. Com efeito, os Estados Unidos da contradições no contexto brasileiro.
O&S, v. 15, n. 46, jul./set. 2008).
América experimentaram um amplo e contínuo desenvolvimento da regula- 137
COSTA. Frederico Lustosa da. Re-
ção setorial desde 1887, quando surgiu a Interstate Commerce Commission, forma do estado e contexto brasileiro:
crítica do paradigma gerencialista. Rio
com competência regulatória do transporte ferroviário interestadual. de Janeiro: FGV, 2010. p. 154.
A Independent Regulatory Commission é um ente estatal autônomo, di- 138
Disponível em: <www.ofgem.gov.
rigido por um colegiado composto por Commissioners eleitos pelo Chefe uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.

do Poder Executivo, e investidos para exercer o múnus público por meio de Disponível em: <www.ofwat.gov.
139

uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.


mandato fixo. Desse modo, esses dirigentes só podem ser exonerados em caso 140
Disponível em: <www.rail-reg.gov.
de falta grave. uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.

Os mandatos dos Commissioners variam, sendo certo que sempre são 141
Disponível em: <www.caa.co.uk>.
Acesso em: 13 dez. 2010.
determinados por prazos escalonados, de forma que os mandatos não sejam 142
Disponível em: <www.oft.gov.uk>.
coincidentes. A nomeação do Chairman, que preside o órgão colegiado, com- Acesso em: 13 dez. 2010.

pete ao Chefe do Poder Executivo, com prévia aprovação do Senado Federal. 143
Disponível em: <www.natlotcomm.
gov.uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.

FGV DIREITO RIO  108


Regulação e Serviços Públicos

Por essas e outras características, verifica-se que, do ponto de vista estru-


tural (e não quanto à ideia de adotar, na Administração Pública, mecanismos
gerenciais), o paradigma das Agências Reguladoras brasileiras é a Indepen-
dent Regulatory Commission norte-americana, que não se confunde com a 144
Jean-Jacques Daigre leciona que
as Agências Reguladoras francesas
denominada administrative agency,144 similar às nossas agências executivas, também tiveram como paradigma as
agências norte-americanas. Por suas
adiante examinadas. palavras: “Les autorités de régulation
sont nés de la transposition des agen-
A administrative agency é um ente criado por lei e dotado de personali- ces américaines et en particulier, dans
dade jurídica de Direito Público, com a atribuição de dirigir, de forma des- le secter fi nancier, de la SEC, la Securi-
ties and Exchange Comission, mise em
centralizada, um programa ou uma missão governamental. Essas entidades place à la suite de 1929, pour marquer
la politique nouvelle engagée par Roo-
gozam de autonomia funcional, estando subordinadas hierarquicamente ao sevelt” (DAIGRE, Jean-Jacques. Ombres
Presidente e ao Ministro de Estado responsável pela pasta a qual a agência et lumières: examen critique du fonc-
tionnement des autorités administra-
está vinculada. tives indépendantes. In: CHARETTE,
Hervé de. Le contrôle démocratique des
autorités administratives independántes
à caractère économique. Paris: Economi-
ca, 2002. p. 5).
Natureza jurídica das Agências Reguladoras 145
Nesse sentido, ver: MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro.
18. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p.
As Agências Reguladoras brasileiras são autarquias de regime especial, pos- 315.

suindo autonomia em relação ao Poder Público. 146


Luís Roberto Barroso bem resume a
questão ao denotar que “é desnecessá-
Já foram criadas no Brasil, sob essa forma e nomenclatura, dez agências rio com efeito, enfatizar que as agên-
cias reguladoras somente terão condi-
reguladoras federais: ANEEL, ANP, ANATEL, ANVISA, ANA, ANS, AN- ções de desempenhar adequadamente
CINE, ANTT, ANTAQ e ANAC, cada uma com as suas especificidades, seu papel se ficarem preservadas de in-
gerências externas inadequadas, espe-
adiante examinadas. cialmente por parte do Poder Público,
tanto no que diz respeito a suas deci-
O regime especial — i.e. diferenciado — significa que à entidade autár- sões político-administrativas quanto a
quica são conferidos privilégios específicos, visando aumentar sua autono- sua capacidade financeira. Constatada
a evidência, o ordenamento jurídico
mia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos cuidou de estruturá-las como autar-
quias especiais, dotadas de autonomia
constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.145 político-administrativa e autonomia
econômica-financeira” (BARROSO,
Além das atribuições de competência regulatória, com a ampliação das Luis Roberto. Apontamentos sobre as
funções normativas e judicantes da Administração Pública indireta, pode-se agências reguladoras. In: MORAES, Ale-
xandre de (Org.). Agências reguladoras.
congregar os seguintes elementos confirmadores da autonomia das Agências São Paulo: Atlas, 2002. p. 121).

Reguladoras: organização colegiada; impossibilidade de exoneração ad nu- 147


Cf. Alexandre Santos de Aragão
quando adverte que a qualificação de
tum dos seus dirigentes; autonomia financeira e orçamentária, e, por último, independente conferida a muitas das
agências reguladoras deve ser entendi-
a independência decisória.146 da em termos. Em nenhum país em que
foram instituídas possuem indepen-
dência em sentido próprio, mas apenas
uma maior ou menor autonomia, den-
tro dos parâmetros fi xados pelo orde-
Autonomia regulatória namento jurídico (ARAGÃO, Alexandre
Santos de. As agências reguladoras
independentes e a separação dos po-
As Agências Reguladoras são entidades autônomas em relação ao poder deres: uma contribuição da teoria dos
ordenamentos setoriais. Revista dos
central, sendo, em termos,147 detentora de independência decisória. Tribunais, São Paulo, v. 786, p. 11-56,
abr. 2001).
Em prol da autonomia regulatória das Agências, Vital Moreira148 aponta
148
MOREIRA, Vital. Por uma regulação
diversas razões. A primeira seria a separação entre a política e a economia, ao serviço da economia de mercado e
de modo que a economia não permaneça nas mãos do Governo; a segunda do interesse público: a “declaração de
condeixa”. Revista de Direito Público da
seria a garantia de estabilidade e segurança no quadro regulatório (inamo- Economia — RDPE, Belo Horizonte, n.
01, p. 252, 253, jan./mar. 2003.

FGV DIREITO RIO  109


Regulação e Serviços Públicos

vibilidade do mandato dos reguladores), de modo a não depender do ciclo


eleitoral, mantendo a confiança dos agentes regulados quanto à estabilidade
do ambiente regulatório. Segue sustentando, como razão para a autonomia,
o favorecimento do profissionalismo e a neutralidade política, mediante o
recrutamento
de especialistas profissionais, em vez de correligionários políticos dos go-
vernantes. Tem-se, ainda, a separação do Estado-empresário do Estado regu-
lador, com o indispensável tratamento isonômico entre os operadores públi-
cos e privados. Destaca a “blindagem” contra a captura regulatória, mediante
a criação de reguladores afastados das constrições próprias da luta partidária e
do ciclo eleitoral, proporcionando melhores condições de resistência às pres-
sões dos regulados e, por fi m, a garantia do autofinanciamento, de modo que
a entidade reguladora potencialize a sua autonomia em relação ao Governo
e aos regulados.
Analisando, em apertada síntese, esses traços que garantem a autonomia e
independência decisória das Agências Reguladoras, pode-se trazer as seguin-
tes observações.
A organização dessas entidades autárquicas estruturou-se de forma que as
suas decisões definitivas observem, em regra, a forma colegiada. O Conselho
Diretor é composto pelo Diretor-Presidente e demais Diretores, com quorum
deliberativo por maioria absoluta. As nomeações desses dirigentes são feitas
por mandatos por prazos certos e não coincidentes,149 havendo impossibili-
dade de exoneração ad nutum.150
A autonomia financeira e orçamentária está assegurada nas leis institui-
doras de cada Agência Reguladora, em que pese o contingenciamento de
recursos (retardamento ou inexecução de parte da programação de despe-
sa prevista na Lei Orçamentária) que essas autarquias vêm experimentando
nos últimos anos. Veja-se, dentre diversas, uma notícia jornalística sobre essa
Celso Antônio Bandeira de Mello
questão:
149

é radicalmente contra a garantia dos


mandatos dos dirigentes das Agências
Reguladoras por prazo posterior ao
“Orçamentos cada vez mais apertados estão na origem do poder fim do mandato do Chefe do Poder
Executivo que o nomeou. “Isso seria
cada vez mais escasso das agências reguladoras. No ano passado, so- o mesmo que engessar a liberdade
freram o maior corte de repasses desde que foram criadas, em meados administrativa do futuro Governo. Ora,
é da essência da República a tempo-
da década de 90, e acumulam R$37 bilhões em reduções entre 1998 rariedade dos mandatos, para que o
povo, se o desejar, possa eleger novos
e 2009. Já elevado, de 65,6% em 2002, o contingenciamento cresceu governantes com orientações políticas
e administrativas diversas do Governo
para 85,7% das receitas totais, segundo levantamento da Associação precedente” (BANDEIRA DE MELLO. Cur-
Brasileira de Infraestrutura e Indústrias de Base (Abdib), com infor- so..., cit., p. 153).

mações do Tesouro Nacional. Contingenciamento é uma espécie de 150


Ver ADIn nº 1.949-RS, em que essa
matéria foi questionada perante o
limitação para reforçar o superávit primário do governo federal recur- Supremo Tribunal Federal pelo Gover-
nador do Estado do Rio Grande do Sul.
sos que terminam sendo usados para pagar o juro da dívida pública Vale registrar sobre o tema que a Lei nº
9.986/00, que dispõe sobre a gestão de
interna. Só em 2009, foram contingenciados R$8 bilhões de receitas, recursos humanos das Agências Regu-
como royalties, taxas de fiscalização cobradas das concessionárias e bô- ladoras, padronizou a forma de escolha
dos seus dirigentes.

FGV DIREITO RIO  110


Regulação e Serviços Públicos

nus, que pesam no preço dos serviços. Como esses recursos não podem
ser usados para cobrir outro tipo de despesa, entram no superávit. Um
dos principais refl exos da redução de receita é o enfraquecimento da
fiscalização. Sem dinheiro suficiente e quadro de funcionários restrito,
diminui a capacidade para detectar falhas no mercado. Isso dá mar-
gem para a piora na prestação de serviços. No setor aéreo, o aumento
da demanda provocou o caos nos aeroportos e testou a paciência dos
passageiros. O último episódio, no início do mês, expôs a fragilidade
da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), que não conseguiu evitar
o colapso da mudança das escalas da Gol. No fim do ano passado, o
mesmo havia ocorrido com a TAM, que mudou o sistema de check-
-in. [...] Esse tipo de medida enfraquece e reduz o poder de decisão das
agências avalia o professor de direito administrativo da Fundação Ge-
tulio Vargas, Carlos Ari Sundfeld. Até o final do mandato, o presidente
Luiz Inácio Lula da Silva deverá indicar mais sete dirigentes de agências
reguladoras. Há duas vagas abertas, uma na ANP e outra na Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Nos próximos meses, haverá
mais cinco a preencher” (Receita de agências reguladoras perde R$37
bilhões em 12 anos. Zero Hora, Porto Alegre, 16 ago. 2010).

Os recursos das Agências Reguladoras advêm das denominadas taxas de


fiscalização ou regulação pagas por aqueles que exercem as respectivas ativi-
dades econômicas reguladas, de modo a que inexista dependência de recursos
do orçamento do Tesouro.151
Finalmente, a independência decisória representa o estabelecimento do
Conselho Diretor da Agência Reguladora como última instância decisória,
haja vista a sua vinculação administrativa (e não subordinação hierárquica)
ao respectivo Ministério.152
Vale ressaltar que ato normativo de 2009, expedido pela Advocacia-Ge-
ral da União (AGU), provocou certa polêmica envolvendo a autonomia das
Agências Reguladoras.
A AGU é instituição prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 131),
cuja missão envolve a representação judicial e extrajudicial da União, seja
por via direta ou por órgãos vinculados, além das atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Por meio da edição da Lei Complementar nº 73/93, foram disciplinadas 151
Acerca das questões orçamentárias
as funções desse órgão, envolvendo: (i) o controle interno da legalidade dos em cotejo com a Lei de Responsabilida-
de Fiscal, em que se discutiu os limites
atos administrativos; (ii) a fixação da interpretação da Constituição, das leis, de atuação do Poder Executivo em re-
lação aos órgãos constitucionalmente
tratados e demais atos normativos; (iii) a unificação da jurisprudência admi- independentes, ver o debate travado
nistrativa, com a solução de controvérsias entre órgãos jurídicos da Adminis- na ADIN nº 2.238-MC/DF.
Nas Agências Reguladoras Estaduais
tração Federal, bem como que a edição de enunciados de súmula administra-
152

e Municipais, a vinculação administra-


tiva resultante da jurisprudência iterativa dos tribunais. tiva, logicamente, será às respectivas
Secretarias.

FGV DIREITO RIO  111


Regulação e Serviços Públicos

Em 2002, por meio da Lei nº 10.480/02, foi criada a Procuradoria-Geral


Federal, órgão vinculado à AGU, a quem compete a representação judicial e
extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais. A partir de então,
foram integrados à estrutura da AGU esses serviços de representação judicial
e consultoria jurídica.
Nesse contexto, a AGU editou a Portaria nº 164, de 20 de fevereiro de
2009, por meio da qual se atribuiu à Adjuntoria de Contencioso da Procu-
radoria Federal153 a representação judicial de autarquias e fundações públicas
federais junto aos tribunais superiores (STF e STJ) e na Turma Nacional
de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Assim, a representação
judicial dos interesses das Agências Reguladoras, pela AGU, passou a ser
considerada medida que, em tese, pode macular a autonomia desses entes
autárquicos, haja vista que, originalmente, as Agências Reguladoras eram re-
presentadas em juízo por procuradores dos seus próprios quadros.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.


São Paulo: Atlas. Tópico “agências reguladoras”.

Leitura complementar

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito


administrativo econômico. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 153
A Adjuntoria de Contencioso é o ór-
gão de direção da Procuradoria-Geral
GUERRA, Sergio. Introdução ao direito das agências reguladoras. Rio de Janei- Federal, dirigida pelo Adjunto de Con-
tencioso, com as atribuições de coorde-
ro: Freitas Bastos, 2004. nação e orientação das atividades de
contencioso das Procuradorias Regio-
nais Federais, Procuradorias Federais
nos Estados, Procuradorias Seccionais
Federais e Escritórios de Representação
VI. AVALIAÇÃO da PGF. Exerce a representação judicial
das 157 autarquias e fundações pú-
blicas federais e da União (esta por
delegação de competência, na defesa
Caso gerador de contribuições previdenciárias nas
ações trabalhistas) junto ao Supremo
Tribunal Federal, Tribunais Superiores
A ANVISA baixou uma Resolução da Diretoria Colegiada impedindo a e Turma Nacional de Uniformização
dos Juizados Especiais Federais e, ex-
comercialização de artigos de conveniência por farmácias e drogarias. Lei traordinariamente, junto a qualquer
outro juízo ou Tribunal. Exerce também,
estadual de São Paulo, no entanto, veio a disciplinar a atividade de drogarias competências delegadas para autorizar
e permite, dentre outros, a comercialização de leite em pó, pilhas, colas e acordos e aprovar análises de preca-
tórios entre outras (Disponível em:
<http://www.agu.gov.br>. Acesso
em: 15 dez. 2010).

FGV DIREITO RIO  112


Regulação e Serviços Públicos

cartões telefônicos por parte das drogarias e farmácias. Como deve ser solu-
cionada a controvérsia?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

As agências reguladoras exercem função de ordenação dos mercados por


elas regulados, tendo competências normativas, finscalizatórias e sanciona-
doras. Para exercerem de modo eficiente a função que lhes é conferida, tais
entidades gozam de personalidade jurídica de direito público e possuem au-
tonomia reforçada.

FGV DIREITO RIO  113


Regulação e Serviços Públicos

Aula 14

I. TEMA

Agências reguladoras. Funções.

II. ASSUNTO

Agências Reguladoras

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar as diferentes funções exercidas pelas agências reguladoras, es-


pecialmente as funções normativa, fiscalizatória e sancionadora, o que exige
uma releitura do princípio da separação dos poderes. Em seguida, será inicia-
do o estudo da função normativa.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

As agências reguladoras exercem funções de Estado

As funções de Estado são aquelas dispostas na Constituição e nas leis, as


quais devem necessariamente ser observadas e executadas pela Administra-
ção Pública, independentemente de quem seja o partido ou governante na
chefia do Poder Executivo. As funções de governo, por sua vez, consistem
nas prioridades concretas do governante democraticamente eleito para a im-
plementação durante o seu governo e dizem respeito à orientação política e
governamental que se pretende imprimir a um setor, sempre e em qualquer
caso submetidas às políticas de Estado.154
As agências reguladoras desenvolvem funções de Estado, pois são criadas
em decorrência da previsão genérica de regulação estatal da economia exposta
no art. 174 da Constituição (além das previsões constitucionais específicas de 154
Conforme observa Floriano de Aze-
vedo Marques Neto, as políticas de
criação da ANATEL e da ANP), exercendo função eminentemente pública. governo “são os objetivos concretos
Tal constatação já foi, inclusive, reconhecida pela jurisprudência do Su- que um determinado governante eleito
pretende ver impostos a um dado setor
premo Tribunal Federal, ao julgar medida cautelar em Ação Direta de In- da vida econômica ou social. Dizem
respeito à orientação política e gover-
constitucionalidade, na qual se discutia a constitucionalidade da previsão, namental que se pretende imprimir a
um setor”. Agências reguladoras: ins-
constante da Lei nº 9.986/2000, de contratação de pessoal técnico para as trumentos do fortalecimento do Estado.
agências, no regime de emprego público, portanto, mediante contratos regi- Texto disponível em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.

FGV DIREITO RIO  114


Regulação e Serviços Públicos

dos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Naquela ocasião, assim se ma-
nifestou o ministro Marco Aurélio Mello, ao reconhecer a inconstitucionali-
dade de tal norma:

Inegavelmente, as agências reguladoras atuam como poder de polí-


cia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de ser-
viço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada (...) Está-se
diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polí-
cia, fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que
aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e
isso pressupõe a ocupação de cargo público (...) [próprio] àqueles que
desenvolvam atividades exclusivas de Estado (...).155

Assim, restou reconhecida, em sede liminar, que a natureza dos serviços


desenvolvidos pelo pessoal técnico das agências mostrava-se incompatível
com o regime contratual da CLT, devendo, portanto, esses servidores serem
regidos pelo regime jurídico estatutário. Nesse sentido, em 2004, veio a ser
editada nova lei, pondo fim à controvérsia, dispondo o art. 6º da Lei nº
10.871, de 24.05.2004:

Art. 6º. O regime jurídico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o


desta Lei é o instituído na Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990,
observadas as disposições desta Lei.156

Além disso, nos termos das diversas leis que autorizaram a sua criação, as
agências reguladoras brasileiras possuem natureza de autarquias em regime
especial, sendo-lhes, portanto, aplicáveis todas as prerrogativas inerentes às
autarquias em geral, tais como personalidade jurídica e patrimônio próprios,
ausência de subordinação ao Ministério ao qual se vinculam, autonomia fi-
nanceira e orçamentária, além de terem por finalidade “executar atividades
155
Ação direta de inconstitucionalidade
típicas da Administração que requeiram, para seu melhor funcionamento, nº 2.310-1-DF, in Revista de Direito da
gestão administrativa e financeira descentralizada”, conforme a redação do Associação dos Procuradores do Novo
Estado do Rio ed Janeiro”, v. IX, pp. 433
art. 5º, I, do Decreto-Lei º 200/1967. a 435.
156
O art. 1º, caput, da Lei nº 10.871,
determina ser a lei aplicável às autar-
quias especiais intituladas agências
reguladoras: “Art. 1o Ficam criados,
Principais funções para exercício exclusivo nas autarquias
especiais denominadas Agências Re-
guladoras, referidas no Anexo I desta
Em breve síntese, pode esquematizar as atribuições das agências regulado- Lei, e observados os respectivos quan-
titativos, os cargos que compõem as
ras da seguinte forma: Função executiva, Função Normativa e Função Judi- carreiras de: (...)”
cante (ou de solução de controvérsias). 157
Vide, a respeito, MARQUES NETO,
Alguns autores sistematizam o tema de forma diversa, como, por exemplo:157 Floriano. “Agências reguladoras: instru-
mentos do fortalecimento do Estado”.
Texto disponível em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.

FGV DIREITO RIO  115


Regulação e Serviços Públicos

Poder normativo: poder de editar comandos gerais para o setor regulado,


obedecido o princípio da legalidade. Existe grande controvérsia quanto à ex-
tensão dos poderes normativos das agências reguladoras, a qual será apresen-
tada adiante.

Poder de fiscalização: atribuição para monitorar o setor, prevenindo e re-


primindo o desrespeito ao ordenamento jurídico setorial.

Poder de sanção: competência para impor sanções em caso de descumpri-


mento das normas aplicáveis ao setor.

Poder de conciliação: capacidade de conciliar ou mediar interesses de ope-


radores regulados, consumidores isolados ou grupos de interesses homogêne-
os, ou ainda interesses de agentes econômicos que se relacionam com o setor
regulado no âmbito da cadeia produtiva.

Poder de resolução de controvérsias: atribuição para dirimir conflitos. A


maioria das leis que dispõem sobre as agências setoriais lhes conferiu compe-
tência para dirimir conflitos no âmbito administrativo entre os agentes do se-
tor. Por exemplo, no caso da Agência Nacional de Energia Elétrica — ANE-
EL, a previsão encontra-se no art. 3º, V, da Lei nº 9.427/1996, o qual dispõe:

Art. 3º Além (...), compete à ANEEL:


V — dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre con-
cessionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus consumidores.

Poder de recomendação: prerrogativa de orientar, subsidiar ou informar


o poder político sobre as características do setor, recomendando medidas ou
decisões a serem editadas no âmbito da política pública.

Função normativa das agências reguladoras


158
Sobre o princípio da legalidade e
atuação da Administração Pública, ex-
A possibilidade de as agências reguladoras emanarem atos normativos abs- põe DIÓGENES GASPARINI: “o princípio
da legalidade, resumido na proposição
tratos causa certa perplexidade na doutrina, especialmente à luz do princípio suporta a lei que fizeste, significa estar
a Administração Pública, em toda a sua
constitucional da legalidade158, positivado no art. 37, caput, da Constituição, atividade, presa aos mandamentos da
e das competências privativas do chefe do Poder Executivo previstas no art. lei, deles não se podendo afastar, sob
pena de invalidade do ato e responsa-
84, II e IV, da Constituição Federal: bilidade de seu autor. Qualquer ação
estatal sem o correspondente calço
legal, ou que exceda ao âmbito demar-
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: cado pela lei, é injurídica e expõe-se à
anulação”. GASPARINI, Diógenes. Direito
(...) administrativo. 5ª ed. São Paulo: Sarai-
va, 1995, p. 6

FGV DIREITO RIO  116


Regulação e Serviços Públicos

II — exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção su-


perior da administração federal;
(...)
IV — sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expe-
dir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(...)”

Dessa forma, os limites do poder das agências reguladoras de gerar nor-


mas abstratas e gerais são alvo de profunda controvérsia. Para Maria Sylvia
Zanella di Pietro:

A função normativa que exercem não pode, sob pena de inconsti-


tucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão
administrativo ou entidade da administração indireta. Elas nem po-
dem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos
autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro,
nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do
Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser
feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legis-
lador. As únicas normas que podem estabelecer têm de produzir efeitos
internos, apenas, dirigidos à própria agência, ou podem dizer respeito
às normas que se contêm no edital de licitações, sempre baseadas em
leis e regulamentos prévios.159

Por outro lado, alguns autores defendem que “a atribuição de funções nor-
mativas a órgãos de formação não eletiva, ou de composição mista, não cons-
titui violação do princípio democrático. Deve, no entanto, ser reconhecida
dentro daquele princípio fundamental, que encerra em si mesmo os demais,
exprimindo o balanceamento das manifestações da vontade política com a
garantia dos direitos, com respeito às razões de eficiência administrativa”160.
A partir dos debates doutrinários, observam Alexandre Santos de Aragão
e Patrícia Sampaio que a possibilidade e os limites da função normativa das
agências reguladoras “deve ser compreendida à luz da finalidade do exercício
da atividade administrativa, a qual reside no cumprimento das competências
constitucional e legalmente consagradas às autoridades. Nessa perspectiva, Direito administrativo, 12a ed. São
159

Paulo: Atlas, pp. 391/392.


entende-se a feição normativa do poder de polícia como instrumento legí- 160
NICODEMO, Silvia.Gli atti normativi
timo de concretização desses objetivos. Não se trata, em qualquer hipótese, delle autoritá independenti. Milão: CE-
DAM, 2002, p. 305.
de autoridades administrativas exercendo competência legislativa ou quase- 161
ARAGÃO, Alexandre Santos de e
-legislativa (no Brasil, a figura do regulamento autônomo mostra-se excep- SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro.
Omissão no exercício do poder norma-
cional — art. 84, VI, da Constituição Federal), mas sim de atividade nor- tivo das agências e a concorrência des-
leal. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de
mativa inserida no bojo das competências administrativas do Estado e, por (coord.) O poder normativo das agências
conseguinte, subordinada, sempre, à legalidade”161. reguladoras. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 547.

FGV DIREITO RIO  117


Regulação e Serviços Públicos

De todo modo, há de se atentar para os riscos de desvios ou exercício 162


GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos
atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen
abusivo dessa competência. Conforme salienta Sérgio Guerra: “na regulação Iuris, 2005, pp. 350 e 351.
normativa (portarias, resoluções, etc.), o dano pode decorrer de uma inter- 163
Veja-se como devem ser os procedi-
mentos para as delegações legislativas
venção desnecessária ou inadequada no subsistema regulado. Como dito, (Art. 68 da Constituição de 1988): As
diante da imperatividade dos freios e contrapesos, são legítimas as restrições leis delegadas serão elaboradas pelo
Presidente da República, que deverá
regulatórias à livre iniciativa privada, desde que razoáveis e proporcionais. solicitar a delegação ao Congresso
Nacional. § 1º - Não serão objeto de
Por isso, a regulação normativa deve ser praticada por meio de uma interpre- delegação os atos de competência
exclusiva do Congresso Nacional, os de
tação voltada para frente, orientada na ponderação de interesses, custos, ônus competência privativa da Câmara dos
e benefícios da ação regulatória.”162 Deputados ou do Senado Federal, a
matéria reservada à lei complementar,
É possível concluir que as agências reguladoras têm o poder-dever de exer- nem a legislação sobre: I - organização
do Poder Judiciário e do Ministério
cer uma função normativa secundária, desde que observadas as normas hie- Público, a carreira e a garantia de seus
rarquicamente superiores. Essa função normativa das agências reguladoras membros; II - nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, políticos e eleito-
não é primária, e sim secundária, haja vista que, entre nós, a função nor- rais; III - planos plurianuais, diretrizes
orçamentárias e orçamentos. § 2º - A
mativa primária é precípua do Poder Legislativo, sendo exercida de forma delegação ao Presidente da República
terá a forma de resolução do Congresso
extravagante pelo Poder Executivo, seja por meio de medidas provisórias ou Nacional, que especificará seu conteú-
delegação legislativa163. do e os termos de seu exercício. § 3º - Se
a resolução determinar a apreciação do
Diogo de Figueiredo Moreira Neto denota que além da modalidade tra- projeto pelo Congresso Nacional, este
a fará em votação única, vedada qual-
dicional da regulamentação secundária, que produz efeitos introversos, como quer emenda.
característica dos órgãos administrativos, existem aquelas tipicamente regula- 164
MOREIRA NETO, Diogo. Direito
regulatório. Rio de Janeiro: Renovar,
tórias, que se caracterizam por seus efeitos extroversos sobre as matérias desle- pp.108-109.
galizadas e na estrita medida em que o tenham sido.164 Esse mesmo jurista, ao 165
Agência nacional de vigilância sani-
examinar os limites da competência normativa outorgada às entidades regu- tária: natureza jurídica, competência
normativa, limites dos poderes regula-
ladoras autônomas de serviços públicos, adverte que ultrapassar tais limites, tórios. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 215, pp. 71-83, jan./
ao acrescentar às normas reguladoras critérios político-administrativos onde mar. 1999.
não deveriam existir, caracteriza invasão de poderes que são próprios à esfera 166
Sobre a separação de poderes, diz
Alexandre Aragão: “Qualquer que seja
das decisões do Poder Legislativo e propositadamente retirados dos agentes a nomenclatura adotada, em todos os
da burocracia administrativa direta.165 países em que as comissões, agências
ou autoridades administrativas inde-
A bem da verdade, a polêmica acerca da função normativa das agências pendentes de regulação foram insti-
tuídas, as maiores discussões jurídicas
reguladoras se insere numa discussão com maior profundidade, que envolve geradas disseram e dizem respeito à
sua compatibilidade com o princípio
a adaptação das agências reguladoras ao sistema tripartite oitocentista, subsu- da separação de poderes. É curioso
mido no princípio da separação e equilíbrio entre os poderes estatais.166 notar como a disparidade dos sistemas
jurídicos não impediu que esta questão
Pelas normas regulatórias se permite o exercício da capacidade técnica des- possuísse uma impressionante pereni-
dade e homogeneidade, e, mais, que a
sas entidades descentralizadas (tecnicismo) para dispor, com maior densidade, solução a ela dada nos E.U.A., na Europa
sobre as matérias que lhe competem para equilibrar o subsistema regulado, ou no Brasil foi pela constitucionalidade
destas entidades reguladoras, o que
diversamente das leis que, editadas pelo Poder Legislativo, assumem caráter implica em uma nova leitura do prin-
cípio da separação de poderes”. Notas
genérico e sem concretude. Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto: de atualização da obra de Bilac Pinto.
Regulamentação efetiva os serviços de
utilidade pública. 2.ed. atualizada por
o legislador não tem, necessariamente, o conhecimento técnico nem a Alexandre Santos de Aragão. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 119. Floriano
proximidade dos fatos a editar a norma, que, por isso, deve se manter Peixoto de Azevedo Marques Neto, em
suas observações acerca do tema em
num plano de generalidade, para abrigar todas as situações; não é, assim, comento, aduz que “quase diretamente
relacionada com a dificuldade que a
viável que adentre em detalhes; ademais, as normas sobre o funciona- figura da autoridade reguladora inde-
mento do mercado tendem a ser normas técnicas, econômicas e finan- pendente tem com a tripartição dos
Poderes, emerge a questão da suposta

FGV DIREITO RIO  118


Regulação e Serviços Públicos

ceiras, que mudam com a evolução tecnológica ou comercial; se a lei colidência com o princípio da legalida-
de. (...) O fato é que a atuação destes
cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e provo- órgãos reguladores reflete a crise vivi-
caria a freqüente necessidade de movimentação do Poder Legislativo.167 da pelo princípio da legalidade; crise,
esta, que não decorre meramente do
fenômeno do surgimento das agências,
mas da própria profusão de fontes nor-
Contudo, parte da doutrina sustenta que não se trata de “delegação”, haja mativas. Aqui parece se colocar a chave
para superar a crítica, sempre presente,
vista que a função reguladora — incluindo parcela normativa — não com- relativa à suposta contraposição entre
pete originariamente ao Poder Legislativo.168 Se por um lado se admite como a nova regulação estatal e o princípio
da legalidade. A oposição não está
constitucional a função normativa prevista expressamente nas leis de criação entre as competências das agências e a
figura da lei como fonte necessária das
das agências reguladoras,169 entende-se, por outro, que a função regulamentar competências do agente público. O que
de competência do presidente da República não se confunde com a função parece estar em questão é a motriz da
legalidade”. MARQUES NETO, Floriano
reguladora das agências reguladoras, que, em parte, se consubstancia na edi- Marques. A nova regulação estatal e
as agências independentes. Direito
ção de normas regulamentares.170 administrativo econômico. Carlos Ari
Sundfeld (org.). São Paulo: Malheiros,
Nesse sentido, é valiosa a manifestação do mestre J.J. Gomes Canotilho 2000, p. 94. Acerca das discussões ocor-
que leciona: “A função de regulação (e de controle) de um determinado sec- ridas sobre a Separação de Poderes no
período da Revolução Francesa, inclusi-
tor (mercado de valores mobiliários, comunicação social, energia, água e re- ve com profunda análise dos Cadernos
de 1789, ver a obra de Léon Duguit,
síduos) atribuídas por lei a certas entidades independentes fará delas essen- originalmente publicada em 1893. La
cialmente autoridades reguladoras que estabelecem as regras e controlam a separación de poderes y la asamblea
nacional de 1789. Madri, Centro de Es-
aplicação das normas. Fixar ‘regras reguladoras’ corresponde, tendencialmen- tudios Constitucionales, 1996, p. 9, ss.

te, a regulamentar matérias no figurino clássico da administração pública”.171 167


SOUTO, Marcos Juruena Villela. Di-
reito administrativo regulatório. Rio de
Resta dizer, “regular” abrange outros institutos muito mais profundos do que Janeiro: Lumen Iuris, p. 46.

a “regulamentação” de uma lei. 168


Parte da doutrina compreende a fun-
ção normativa como uma “delegação
Nas palavras de Caio Tácito, a função regulamentar detida pelo chefe do de poderes”. Ao examinar a função legi-
ferante à luz da teoria da separação dos
Poder Executivo não é somente a de reproduzir analiticamente a lei, mas a de poderes, o constitucionalista Alexandre
ampliá-la e completá-la, segundo o seu espírito e o seu conteúdo, sobretudo de Moraes acentua que as Agências
Reguladoras poderão receber do Poder
nos aspectos que a própria lei, expressa ou implicitamente, outorga à esfera Legislativo, por meio de lei de iniciativa
do Poder Executivo, uma “delegação”
regulamentar.172 para exercer seu poder normativo de
Por outro lado, como assevera Marçal Justen Filho, a função regulatória regulação. Adverte, contudo, que com-
pete ao Congresso Nacional a fixação
(ou reguladora) visa realizar o gerenciamento dos múltiplos e antinômicos das finalidades, dos objetivos básicos
e da estrutura das Agências, bem como
interesses da sociedade, se traduzindo “em restrições à autonomia privada a fiscalização de suas atividades. No ar-
tigo intitulado “Agências reguladoras”,
para evitar que o exercício abusivo de certas prerrogativas ponha em risco a na obra coletiva de igual título sob a
realização de outros valores”.173 organização do Autor. (São Paulo: Atlas,
2002, p. 20). Também se referindo à
Por isso que a competência normativa exercida pelas agências reguladoras, função normativa das Agências Regula-
doras como “delegação”, Tércio Sampaio
inserida no sistema de separação de poderes e considerando-se a proeminên- Ferraz Júnior sustenta que com a cria-
cia da instituição legislativa para a positivação das regras jurídicas, é incon- ção das Agências Reguladoras, ocorre
“uma ostensiva delegação de poderes,
fundível com o “poder regulamentar” primário, de competência do chefe do quase-lesgislativos, outros quase-judi-
ciais e outros quase-regulamentares”.
Poder Executivo.174 Agências reguladoras: legalidade e
constitucionalidade. Revista Tributária
Com isso, chega-se à seguinte distinção entre regulamentação e regulação de Finanças Públicas, Rio de Janeiro,
apresentada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto175: a regulamentação, é v. 35, p. 143-158, nov./dez. 2000.
Floriano Peixoto de Azevedo Marques
cometida a chefes de Estado ou Governo, é uma função política, que visa Neto utiliza a expressão “delegação de
poderes” para as Agências Reguladoras
impor regras de caráter secundário em complementação às normas legais, pela lei de criação da entidade, confor-
me nota de rodapé nº 48, do artigo A
com o objetivo de explicitá-las e dar-lhes execução. A regulação é uma função nova regulação estatal e as agências in-
administrativa, que não decorre da prerrogativa do poder político, e sim, da dependentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(coord.). Direito administrativo econô-

FGV DIREITO RIO  119


Regulação e Serviços Públicos

abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os in- mico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
Marçal Justen Filho inicialmente afirma
teresses concorrentes em conflitos setoriais, sejam eles potenciais ou efetivos. que o instituto da delegação legislativa
O Superior Tribunal de Justiça já examinou e julgou a questão, tendo não se aplica ao tema em estudo. Con-
tudo, logo a diante, afirma que “pode se
prevalecido a tese abaixo (MINISTRO LUIZ FUX — MARÇO/2006. STJ dar uma delegação normativa de cunho
secundário”. O direito das agências regu-
AGRG na MC 10443-PB): ladoras independentes. São Paulo: Dia-
lética, 2002, pp. 512-513. Em sentido
contrário - ao qual aderimos - denota
LIMINAR E TELEFONIA. SERVIÇO PRÉ-PAGO. DEFESA AO Alexandre Santos de Aragão: “nestes
casos, o que temos na realidade, é a
CONSUMIDOR. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLI- execução pela Administração Pública
da Lei, que, contudo, deixou de estabe-
CO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. CAUTELAR E EFEITO lecer maiores detalhes sobre a matéria
SUSPENSIVO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA legislada, fixando apenas standards e
finalidades gerais”. Agências regulado-
PRESENTES. ATUAÇÃO CONFORME ATO DA AGÊNCIA RE- ras e a evolução do direito administrativo
econômico., p. 411. Leila Cuéllar tam-
GULADORA. Vigente ato normativo da Agência Reguladora cujo bém não compartilha do entendimento
de que se trata de delegação de “poder
escopo é regular o segmento, não podem os estabelecimentos regula- normativo” às Agências Reguladoras.
dos absorverem danos e punições pelo fato do cumprimento das regras (As agências reguladoras e seu poder
normativo. São Paulo: Dialética, 2001,
maiores, posto engendrarem exercício regular do direito. Modificação p. 116). No mesmo sentido, Romeu Fe-
lipe Bacellar Filho (O poder normativo
ex abrupto dessas regras da Agência Reguladora por tutela provisória dos entes reguladores e a participação
em liminar concedida em ação, acarreta periculum in mora, mercê de dos cidadãos nesta atividade. Serviços
públicos e direitos fundamentais: os
o fumus boni iuris repousar no cumprimento do ato da Agência. De- desafios da regulação na experiência
brasileira. Revista de Direito Administra-
veras, somente a ausência de nulificação específica do ato da Agência tivo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 153-162,
out./dez. 2002, p. 160. Sobre a desle-
autoriza o Judiciário e intervir no segmento, sob pena de invadir seara galização (que tanto pode ocorrer pela
administrativa estranha ao Poder Judiciário. (Sergio Guerra in Contro- exclusão legal de um comportamento a
qualquer tipo de regra ou pela substi-
le Judicial dos Atos Regulatorios, Editora Lumem Juris, Jan⁄2005, pags. tuição do referencial normativo), e seu
conceito oriundo da doutrina francesa,
355⁄369). Impossibilidade de atendimento técnico da decisão liminar, ver essa mesma obra na página 122, ss.
Recomenda-se, ainda, sobre o tema da
que configurou para o Relator periculum in mora inverso, máxime deslegalização no campo da sanção, a
porque a adoção da providência contrária ao ato da ANATEL (art. 55 obra de Fábio Medina Osório. Direito
administrativo sancionador. São Paulo:
da Resolução 316⁄2002, e itens 4.6 e 4.6.1, da Norma 03⁄98). Revista dos Tribunais, 2000, p. 215, ss.
169
A exemplo da lei criadora da ANVISA
(Lei nº 9782/1999): Art. 8º.  Incumbe à
Agência, respeitada a legislação em vi-
gor, regulamentar, controlar e fiscalizar
Função executiva os produtos e serviços que envolvam
risco à saúde pública.

As funções executivas, que incluem a fiscalização e a sanção, detidas pelas 170


Ao comentar a função reguladora
das Agências, José Carlos Francisco
agências reguladoras, se assemelham às atribuições dos órgãos da administra- afirma que: “a função reguladora
abrangeria a função regulamentar (de
ção pública direta, no exercício do poder de polícia estatal.176 Por meio dessas fiel execução das leis)”. Agência regula-
funções, as agências reguladoras concedem, permitem e autorizam serviços e dora: atividade normativa. In: Direito da
Regulação. Alexandre Santos de Aragão
uso de bens públicos, expedem licenças, autorizam reajuste e revisão ordiná- (coord.). Revista de Direito da Associa-
ção dos Procuradores do Novo Estado
ria e extraordinária de tarifas de serviços públicos para manter o equilíbrio do Rio de Janeiro. v. XI. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002, p. 129. Marcos Ju-
econômico e financeiro das concessões. ruena Villela Souto prefere a expressão
Ademais disso, por meio das funções executivas, as agências reguladoras fiscali- “diretrizes de cunho normativo”, para se
referir a essa parcela da função regula-
zam o exercício das atividades econômicas, de modo à sua conformação aos parâ- dora. Direito administrativo regulatório.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, p. 46. Em
metros dos atos que consentiram o ingresso dos agentes regulados no mercado.177 sentido restritivo, Paulo César Melo da
No exercício da regulação dos serviços públicos, a agência reguladora terá Cunha sustenta que “a natureza jurídica
das Agências Reguladoras não lhes au-
acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, toriza a prática de atos regulamentares,
como observado da leitura de alguns

FGV DIREITO RIO  120


Regulação e Serviços Públicos

econômicos e financeiros da concessionária.178 Nos casos de concessão de pronunciamentos daqueles que se


serviço público, malgrado a execução por conta e risco da concessionária, aplicaram ao estudo e se manifestaram
sobre o assunto, eis que o papel da
resta indisputável a necessidade de ser assegurada à Administração Pública entidade regulatória se limita a editar
atos normativos, implementá-los e a
(no caso, as agências reguladoras) a fiscalização das atividades desenvolvidas fiscalizar sua correta aplicação”. A re-
pela concessionária. gulação jurídica da saúde suplementar
no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003, pp. 141-142. A propósito, há
possibilidade de sustação dos atos nor-
Como a Administração, pela concessão, não transfere a titularidade mativos das Agências Reguladoras pelo
do serviço, mas apenas sua execução, ela tem que zelar pela fiel execu- Congresso Nacional, nos termos do art.
49, V, da CF.
ção do contrato. Dentro desse poder de direção e controle, insere-se 171
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
(...) o poder de fiscalizar, de forma ampla, a execução do contrato.179 Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 818.
172
As delegações legislativas e o po-
Em que pese esse direito de ter acesso e fiscalizar todas as atividades da der regulamentar. In: Temas de direito
público, v. 1, Rio de Janeiro: Renovar,
concessionária, isso jamais poderá representar o “poder” sobre a gestão da 1997, p. 510.
companhia. Nesse sentido, diz Di Pietro com propriedade: 173
O direito das agências reguladoras
independentes. São Paulo: Dialética,
2002, p. 556.
O exercício desse poder de direção e controle constitui um poder- 174
Nesse sentido, CASTRO, Carlos Ro-
-dever da Administração, ao qual ela não pode furtar-se, sob pena de berto Siqueira. A constituição aberta e
os direitos fundamentais: ensaio sobre
responsabilidade por omissão. Mas deve ser exercido dentro de limites o constitucionalismo pós-moderno e
comunitário. Rio de Janeiro: Forense,
razoáveis, não podendo a fiscalização fazer-se de tal modo que substitua 2003, p. 213.
a gestão da empresa. A Administração apenas fiscaliza. Ela não admi- 175
Direito regulatório..., cit., pp. 132-
133. Nesse mesmo sentido, Marcos
nistra a execução do serviço.180 Juruena Villela Souto afirma que
enquanto a regulação é técnica, a
regulamentação é política, havendo
Marcos Juruena Villela Souto leciona que um importante instrumento de legitimidade eleitoral para tanto. O
mesmo não ocorre na regulação, que
regulação executiva é a “interpretação regulatória”, haja vista que nem sempre se limita a implementar a decisão po-
lítica. A regulação atende a interesses
a generalidade da lei ou de norma se adapta ao caso concreto. Desse modo, coletivos (setoriais), enquanto que a
se impõe um juízo de equidade do agente regulador, de modo a atender à regulamentação a interesses públicos,
gerais. Direito administrativo regulató-
finalidade da norma, ponderando custos e benefícios.181 rio..., cit., p. 233.

No que tange à função de solução de controvérsias detida pelas agências 176


Nas palavras de Marcos Juruena
Villela Souto, a regulação executiva se
reguladoras, está voltada à solução de eventuais conflitos entre os diversos desenvolve, essencialmente, por meio
de atos de consentimento de ingresso
agentes regulados, entre esses agentes e os usuários/consumidores ou com o no mercado, mediante a concessão de
Poder Público (concedente, permitente ou autorizador). Contudo, essa atri- licenças, autorizações e permissões.
Essa função se opera, ainda, por meio
buição suscita controvérsias em sede doutrinária quanto a sua classificação ser de adjudicação do objeto de contratos
administrativos de concessões e per-
ou não considerada uma função judicante, haja vista o papel desempenhado missões de serviços públicos, de uso
pelo Poder Judiciário em nosso ordenamento jurídico-constitucional.182 de bens públicos ou do exercício de
atividades econômicas relacionadas
Marcos Juruena Villela Souto, admitindo a função judicante das agências a bens ou serviços públicos. Destaca
ainda o Autor que a regulação exe-
reguladoras, denota que a diferença entre a função reguladora judicante e a cutiva se realiza por meio de atos de
fiscalização da correta execução da
função jurisdicional é que na grande maioria dos casos a função judicante do atividade consentida ou contratada,
Poder Judiciário e da própria Administração é voltada para o passado, para nos limites estabelecidos na moldura
regulatória, que envolve a Constituição,
as origens do problema e para a definição de quem errou e de quem foi víti- lei, normas do órgão regulador e atos
de consentimento ou de adjudicação.
ma.183 Por outro lado, a função regulatória judicante é voltada para o futuro, SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo regulatório, p.57. Marçal
impregnada de uma necessidade da interpretação prospectiva do julgador em Justen Filho retrata esse aspecto em
vislumbrar quais são as prováveis conseqüências daquela decisão, que não sua obra sobre as Agências Reguladoras
Independentes, anotando a desne-

FGV DIREITO RIO  121


Regulação e Serviços Públicos

envolve apenas as partes envolvidas, mas todo o mercado que vai sofrer com cessidade de um estudo perfunctório
das funções executivas, eis que “ao
a relação custo/benefício. E conclui que as agências reguladoras têm compe- desenvolver essas atividades, a agência
tência judicante, pois essas entidades autárquicas têm por objetivo a solução estará desempenhando atuação muito
similar àquele objeto de estudo no
de conflitos entre os agentes, buscando o equilíbrio entre os envolvidos.184 tocante às demais entidades da Admi-
nistração indireta”. O direito das agên-
Por essa função judicante a agência reguladora deve buscar a promoção cias reguladoras independentes. São
da competição e, onde houver, a livre concorrência, a não discriminação, Paulo: Dialética, 2002, p. 481. Diogo
de Figueiredo Moreira Neto se refere ao
a utilização eficiente e o incremento de investimentos em infra-estrutura tema como “funções administrativas”,
exercidas em qualquer dos campos
voltada para a exploração das atividades econômicas e dos serviços públi- da administração, tanto no campo da
polícia administrativa, quanto no dos
cos, viabilizando que as informações sejam fornecidas de forma precisa, serviços públicos, no do ordenamento
sem criar dificuldades ao acesso de outros interessados pela sua ausência ou econômico ou no do ordenamento so-
cial, inclusive no do fomento público,
insuficiência.185 envolvendo, materialmente, desde ati-
vidades de planejamento às de gestão.
Desse modo, pode-se inferir, com aqueles doutrinadores que sustentam Direito regulatório, p. 108.
a legalidade e a legitimidade do exercício da função judicante pelas agências 177
Sobre as funções executivas das
Agências Reguladoras, Alexandre
reguladoras, que somente as entidades tecnicamente preparadas e dotadas de Santos de Aragão deu destaque à
todas as informações e mecanismos para regular um subsistema econômico competência fiscalizatória. Segundo o
Autor, são poderes para aplicar sanções
ou social têm condições de visualizar todo o cenário que envolve uma decisão “decorrentes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares ou
isolada diante do caso concreto. contratuais pelos agentes econômicos
Esse aspecto prospectivo da decisão que visa por fim a conflitos entre regulados”. E complementa seu enten-
dimento advertindo que a “aplicação de
agentes regulados, ou até mesmo entre o Poder Público e os consumidores, sanções deve estar apoiada em algum
dispositivo legal, ainda que genérico,
tem reais condições de ponderar e estabelecer um efetivo equilíbrio entre os ficando a graduação e a especificação
das penalidades a serem normatizadas
diversos interesses em presença. pela agência”. Agências reguladoras e a
A título exemplificativo, destaca-se no capítulo VII, da Lei nº 9.478/1997, evolução..., cit., p. 318.

que trata do transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, que à Agên- Nesse sentido, dispõe a Lei nº
178

8.987/1995: Art. 30. No exercício da


cia Nacional de Petróleo — ANP foi atribuída competência para fixar o valor fiscalização, o poder concedente terá
acesso aos dados relativos à adminis-
e a forma de pagamento da remuneração ao proprietário dos dutos de trans- tração, contabilidade, recursos técnicos,
econômicos e financeiros da concessio-
porte, caso não haja acordo entre este e outros interessados em transportar nária. Parágrafo único. A fiscalização
seus produtos nesses mesmos dutos.186 do serviço será feita por intermédio
de órgão técnico do poder concedente
No art. 153, §2o, da Lei nº 9.472/1997187, foi conferida função à Agência ou por entidade com ele conveniada,
e, periodicamente, conforme previsto
Nacional de Telecomunicações — ANATEL que a permite deliberar acerca em norma regulamentar, por comissão
das condições para interconexão de redes entre os interessados, caso não haja composta de representantes do poder
concedente, da concessionária e dos
acordo entre os mesmos. usuários.

Tem-se, ainda, a previsão legal (Lei nº 9.427/1996, art. 3o,V)188 para que 179
DI PIETRO, Parcerias na administração
pública. São Paulo: Atlas, p. 79.
a Agência Nacional de Energia Elétrica — ANEEL delibere acerca das di- 180
Idem, p.80. Quanto à alteração do
vergências nos conflitos entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, controle societário das concessionárias
de serviços públicos, e a atuação e in-
produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e tervenção do poder concedente, ver o
artigo de Arnold Wald (Da competência
seus consumidores. das agências reguladoras para intervir
Algumas leis de criação das agências reguladoras dispõem sobre a previsão na mudança do controle das empresas
concessionárias. Revista de Direito Ad-
da solução de controvérsias entre os agentes regulados no âmbito da função ministrativo. Rio de Janeiro, v. 229, p.
27-43, jul./set. 2002).
reguladora judicante.189 181
Conforme texto gentilmente cedido
A título exemplificativo, a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que pelo Autor, de suas palestras proferidas
no Auditório do Superior Tribunal de
dispõe sobre a criação da Agência Nacional de Petróleo — ANP, prevê que Justiça no dia 24 de junho de 2002, no
o contrato de concessão para as atividades de exploração, desenvolvimento Seminário organizado pelo Instituto
Brasileiro do Petróleo e pelo Sindicato

FGV DIREITO RIO  122


Regulação e Serviços Públicos

e produção de petróleo e gás natural deverão conter “regras sobre solução de das Indústrias Distribuidoras de Com-
bustíveis, e no Encontro de Integração
controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conci- promovido pela Agência Nacional de
Saúde Suplementar — ANS, no dia
liação e arbitragem” (art. 43, X). 10 de julho de 2002, no Rio de Janei-
Do mesmo modo, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, que criou a ro, parcialmente vertido para o idioma
francês, para apresentação como
Agência Nacional de Telecomunicações — ANATEL, dispõe no seu art. 93, Professor Visitante na Universidade de
Poitiers — França.
inciso XV, que o contrato de concessão deverá conter “o modo para solução 182
Para João Bosco Leopoldino da
extrajudicial das divergências contratuais”.190 Fonseca essas atribuições não são con-
sideradas judicantes, pois as Agências
É de notar-se que a conciliação é um meio de solução de conflitos onde o Reguladoras “são organismos públicos
conciliador não decide o conflito, mas age para facilitar, sugerindo, inclusive, (a lei brasileira as caracteriza como
autarquias especiais), desprovidos
a forma de acordo entre as partes. Na solução de conflito por meio da con- de poder jurisdicional. Elas não têm,
diferentemente do que a lei concede
ciliação não se leva em conta decisões anteriores, mas somente os interesses ao CADE, no Brasil, o poder judicante”.
das partes. Direito econômico. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2002, p. 261. Carlos Ari Sundfeld,
Por sua vez, a mediação é um instrumento de resolução de conflitos por apesar de hesitar na admissão da fun-
ção judicante pela Agência Reguladora,
meio do qual as partes se aproximam para alcançar tal intento. A aproxima- no exercício de um papel que compete
ao Poder Judiciário, acaba admitindo
ção das partes em conflito é feita por intermédio da agência reguladora, que que o Judiciário não é capaz de co-
deverá estar em posição de neutralidade. nhecer todos os conflitos surgidos em
decorrência da vida cotidiana, “e das
Como leciona Marcos Juruena Villela Souto, o recurso à mediação por normas editadas para transformar em
valores jurídicos os novos valores que
agente neutro é fundamental, pois o mediador intervém na pesquisa de solu- foram sendo incorporados pela socie-
dade”. SUNDFELD, Carlos Ari. Introdu-
ções, no favorecimento de trocas construtivas, estimulando as comunicações ção às agências reguladoras. In: Direito
e no enquadramento das negociações, determinando e explicando as regras Administrativo Econômico. São Paulo:
Malheiros, 2000., p. 31. Arnold Wald e
procedimentais, resguardando a observância das normas regulatórias.191 Luíza Rangel de Moraes sustentam, de
forma temperada, que “considerando
Assim, pode-se dizer que as principais diferenças entre mediação e conci- o grau de independência que deve ter
liação consistem na forma de atuação da agência reguladora, haja vista que a agência, é admissível conceber que
possa, eventualmente, ter uma compe-
na mediação ela apenas é uma facilitadora, ao passo que na conciliação ela tência quase judicial”. E advertem que
seria preciso que se constituísse no âm-
interfere no acordo e estimula os agentes regulados a se comporem. bito da mesma uma “Câmara Especial”,
que, não sendo dotada de competência
Tem-se, ainda, como forma de resolução de conflito o instituto da arbi- administrativa, esteja apta a julgar os
tragem. Na arbitragem, a intervenção da agência reguladora, com poderes conflitos entre o poder concedente e o
concessionário. Para esses Autores tal
decisórios, consistirá no julgamento do conflito entre os agentes regulados, solução se constituiria na organização
de uma forma de contencioso admi-
exarando e impondo uma decisão, contra a qual não caberá recurso. A arbi- nistrativo, funcionando, em relação às
tragem não se limita, como nas fases de conciliação ou mediação, a oferecer concessões, como os Conselhos de Con-
tribuintes atuam em matérias fiscais,
alternativas às partes para os conflitos, mas sim decidir sobre o problema ou como o Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional no tocante
e impor a solução. Com efeito, quando é instituída, a arbitragem torna-se à área bancária, sem prejuízo da pos-
terior apreciação pelo Poder Judiciário
obrigatória entre os agentes regulados, não podendo estes rediscutir o assun- de qualquer lesão de direito. Agências
to. Dessa forma, a diferença fundamental entre a mediação e a conciliação, reguladoras. Revista de Informação
Legislativa, Brasília, v.141, p. 143-171,
de um lado, e a arbitragem, de outro, encontra-se na autoridade conferida à jan./mar. 1999.

agência reguladora para decidir o conflito e impor a solução às partes, sendo 183
Função regulatória. In: Direito em-
presarial público. Marcos Juruena Villela
que na mediação/conciliação a decisão é das partes, que podem, ou não, Souto e Carla C. Marshall (Orgs.). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 27.
chegar a um acordo.
184
Idem.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que as funções judicantes po- 185
Idem, p.7. Nesse mesmo sentido,
dem ser exercidas sob diferentes modalidades, todas com características não Alexandre Santos de Aragão sustenta
que a função julgadora das Agências
jurisdicionais (como o são as atividades de conciliação, de mediação e até de Reguladoras não é, a exemplo do que
arbitramento de interesses em conflito).192 E conclui que não existindo um se dá quando exercida pelo Poder
Judiciário, voltada para o passado.

FGV DIREITO RIO  123


Regulação e Serviços Públicos

interesse público específico legalmente predefinido, todos os interesses em Ao contrário, há um marcante caráter
prospectivo de realização de políticas
conflito ou potencialmente conflitivos admitem ser legitimamente pondera- públicas cuja implementação lhes
incumbe. Destaca, ainda, que mais do
dos e até negociados, o que patenteia a existência de uma ampla disponibili- que visar a composição de determinado
dade relativa para o exercício judicativo extrajudicial da função reguladora.193 conflito entre as partes envolvidas, ob-
jetiva precipuamente a composição dos
Contudo, a possibilidade de imposição, pelas agências reguladoras, de um conflitos entre subsistemas setoriais.
Agências reguladoras e a evolução...,
juízo arbitral regulatório para a solução de conflitos com os agentes regulados cit., pp. 318-319. Para Manoel Gonçal-
ves Ferreira Filho, as Agências Regula-
não é tema livre de polêmicas. doras gozam de poder judicante pois
Marcos Juruena Villela Souto distingue a arbitragem comercial — que “têm atribuições que se estendem ao
contencioso, porque estão habilitadas
não se submete à revisão judicial — e a arbitragem regulatória, que resulta de a dirimir litígios, seja os que envolvam
empresas que exerçam atividade por
um ato administrativo regulatório. Nas palavras do próprio Autor: ela controlada, seja entre estas e os
usuários do serviço”. Curso de direito
constitucional. 28a ed. SP: Saraiva,
Há quem não reconheça a competência para a arbitragem regulató- 2002, p. 141. Em idêntico sentido, Mar-
çal Justen Filho aduz que “se pode con-
ria. Isto porque, no Direito brasileiro (Lei nº 9.307, de 23/09/96), a ceber a intervenção da agência regula-
dora para composição de conflitos de
arbitragem comercial exige um prévio compromisso arbitral, pelo qual interesses — sejam aqueles derivados
as partes acordam que qualquer conflito seja solucionado por um ár- de relações entre Estado e particular,
sejam os que comportem controvérsias
bitro. Entretanto, a arbitragem comercial, que trata de interesses dis- apenas entre particulares”. O direito das
agências reguladoras independentes.
poníveis, não se confunde com a arbitragem regulatória (que lida com São Paulo: Dialética, 2002, p. 555.
os interesses de uma coletividade afetada pelo conflito) em razão de os 186
BRASIL. Lei n. 9.478, 06 de agosto
de 1997. Art. 56. Observadas as dispo-
comandos da Lei de Arbitragem não se aplicarem aos segmentos regu- sições das leis pertinentes, qualquer
lados, salvo, por analogia, na parte procedimental. Não há qualquer empresa ou consórcio de empresas
que atender ao disposto no art. 5° po-
violação ao Princípio da Autonomia da Vontade. Quem adere a um derá receber autorização da ANP para
construir instalações e efetuar qualquer
segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a todo o modalidade de transporte de petróleo,
seus derivados e gás natural, seja para
ordenamento jurídico setorial que orienta o seu funcionamento, que suprimento interno ou para importa-
tem implícito o poder da agência reguladora baixar normas estabele- ção e exportação. Parágrafo único. A
ANP baixará normas sobre a habilitação
cendo limitações à liberdade do contratado, interferindo nas relações dos interessados e as condições para a
autorização e para transferência de sua
entre fornecedores e entre fornecedor e consumidor. Este contrato titularidade, observado o atendimento
relacional vai ser constantemente fiscalizado e atualizado por normas aos requisitos de proteção ambiental
e segurança de tráfego. Art. 57. No
emanadas da agência reguladora, e os conflitos vão ser, possivelmente, prazo de cento e oitenta dias, a partir
da publicação desta Lei, a PETROBRÁS
solucionados pela via arbitral regulatória também. Todo esse contexto e as demais empresas proprietárias de
equipamentos e instalações de trans-
integra o marco regulatório, ao qual o regulado voluntariamente adere porte marítimo e dutoviário receberão
ao pleitear um consentimento de polícia ou ao firmar um contrato com da ANP as respectivas autorizações,
ratificando sua titularidade e seus di-
a Administração. A tanto não é obrigado, mas integrando o segmento, reitos. Parágrafo único. As autorizações
referidas neste artigo observarão as
por decisão própria, deve se submeter a todas as regras que orientam o normas de que trata o parágrafo único
seu funcionamento.” 194 do artigo anterior, quanto à transfe-
rência da titularidade e à ampliação
da capacidade das instalações. Art. 58.
Facultar-se-á a qualquer interessado o
A esse respeito, Alexandre Santos de Aragão sustenta que diante da indis- uso dos dutos de transporte e dos ter-
minais marítimos existentes ou a serem
ponibilidade dos interesses tutelados pelas agências reguladoras, a adoção da construídos, mediante remuneração
arbitragem só será possível se houver autorização legal. No caso das agências adequada ao titular das instalações.
§ 1º A ANP fixará o valor e a forma
reguladoras de serviços públicos, essa autorização está atendida pela parte fi- de pagamento da remuneração ade-
quada, caso não haja acordo entre as
nal do inciso XV do art. 23 e pelo art. 23-A da Lei nº 8.987/1995, que prevê partes, cabendo-lhe também verificar
se o valor acordado é compatível com
como cláusula obrigatória dos contratos de concessão o estabelecimento do o mercado. § 2º A ANP regulará a pre-
modo amigável de solução das divergências contratuais.195 ferência a ser atribuída ao proprietário
das instalações para movimentação de

FGV DIREITO RIO  124


Regulação e Serviços Públicos

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS seus próprios produtos, com o objetivo


de promover a máxima utilização da
capacidade de transporte pelos meios
Leitura obrigatória disponíveis. Art. 59. Os dutos de trans-
ferência serão reclassificados pela ANP
como dutos de transporte, caso haja
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lu- comprovado interesse de terceiros em
sua utilização, observadas as disposi-
men Iuris, 2004, pp. 92 a 98; 125 a 140. ções aplicáveis deste Capítulo.
187
BRASIL. Lei n. 9.472, de 16 de julho
de 1997. Art. 153. As condições para a
interconexão de redes serão objeto de
livre negociação entre os interessados,
Leitura complementar mediante acordo, observado o disposto
nesta Lei e nos termos da regulamenta-
ção. § 1° O acordo será formalizado por
ARAGÃO, Alexandre Santos de (coord.) O poder normativo das agências re- contrato, cuja eficácia dependerá de
homologação pela Agência, arquivan-
guladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. do-se uma de suas vias na Biblioteca
para consulta por qualquer interessado.
§ 2° Não havendo acordo entre os inte-
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências reguladoras independentes ressados, a Agência, por provocação de
um deles, arbitrará as condições para a
— fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. interconexão.
188
BRASIL. Lei nº 9427, 26 de dezembro
de 1996. Art. 3o Além das incumbên-
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2 ed. a
cias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 25 a 72. no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
aplicáveis aos serviços de energia elé-
trica, compete especialmente à ANEEL:
V - dirimir, no âmbito administrativo,
as divergências entre concessionárias,
VI. AVALIAÇÃO permissionárias, autorizadas, produto-
res independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus
consumidores.
Caso gerador 189
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
denota que a previsão dessas ativida-
des administrativas judicantes nas leis
Um grupo norte-americano de telecomunicações decidiu que seria uma de criação das Agências Reguladoras
boa oportunidade para seus negócios ingressar no mercado brasileiro para representa um importante passo do
Direito Administrativo brasileiro, haja
prestar serviços de telecomunicações. vista que ultrapassa rapidamente as
objeções que durante muito tempo im-
Tendo analisado a Lei Geral de Telecomunicações e a estrutura regulatória pediam o desenvolvimento das formas
alternativas de composição de confli-
do setor, o grupo decide participar do mercado e se sagra vencedor em um tos. In: Novos institutos consensuais da
procedimento licitatório, tornando-se o principal acionista de uma conces- ação administrativa. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v.231,
sionária de serviços de telefonia fixa comutada (STFC). p.129-156, jan./mar. 2003.

Para a definição das tarifas que podem ser cobradas pela concessionária, a 190
A lei de concessões de serviços pú-
blicos (Lei nº 8.987/95) estabelece no
ANATEL possui uma resolução que dispõe sobre a definição de “área local”. seu art. 23 que uma das cláusulas es-
senciais do contrato de concessão deve
A definição da área local é de capital importância, pois identifica as áreas en- estabelecer o foro e ao modo amigável
tre as quais é admitida a cobrança de DDD — Discagem Direta a Distância, de solução das divergências contratuais
(inciso XV).
com tarifa diferenciada. Dentro de cada região, somente pode ser cobrada a 191
Direito administrativo regulatório. Rio
tarifa local. A concessionária iniciou suas operações seguindo a cobrança das de Janeiro: Renovar, p. 61.

tarifas de acordo com a resolução da ANATEL. 192


Prossegue o Autor, ao expor seu
pensamento sobre a arbitragem: “Para
Todavia, o Ministério Público ajuizou ação civil pública porque a conces- executar as tarefas próprias, sob o re-
gime administrativo, o Poder Público,
sionária tem exigido o pagamento de DDD entre pessoas domiciliadas na no caso, as agências reguladoras, não
mesma região metropolitana; por vezes, dentro de um mesmo município. prescinde do acesso aos mais diversos
bens e serviços produzidos pelo mer-
cado, o que o obriga a atuar também
sob o regime privado para obtê-los,

FGV DIREITO RIO  125


Regulação e Serviços Públicos

Caso você seja membro do Ministério Público, que argumentos embasam


sua petição inicial?
Como advogado da concessionária, que argumentos você utilizaria para
sustentar a validade da cobrança de DDD?
Na qualidade de juiz, como você resolveria a controvérsia? ou seja, sem recorrer à coerção, um
expediente que nem sempre é jurídica
ou politicamente admissível ou, ainda,
politicamente aconselhável”. Direito
regulatório..., cit., p. 109. Alexandre
VII. CONCLUSÃO DA AULA Freitas Câmara discorda da possibilida-
de das Agências Reguladoras atuarem
como cortes arbitrais. “O motivo dessa
Nessa aula foram estudados os poderes e funções exercidas pelas agências absoluta impossibilidade é, em verda-
de, bastante simples: a arbitragem é,
reguladoras: poder normativo, poder de fiscalização, poder de sanção, poder por definição, uma atividade que se
de conciliação, poder de resolução de controvérsias e poder de recomenda- desenvolve à margem do Estado. É um
método paraestatal (ou não-estatal) de
ção, aos quais se remetem as definições acima apresentadas. composição de conflitos. É da própria
natureza da arbitragem a sua incom-
patibilidade com a atuação do Estado
(através de qualquer de seus órgãos)
como corte arbitral”. Arbitragem nos
contratos envolvendo agências regula-
doras. In: Direito da Regulação. Revista
de Direito da Associação dos Procura-
dores do Novo Estado do Rio de Janeiro.
Alexandre Santos de Aragão (coord.) v.
XI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 154.
193
Idem, p. 111.
194
Conforme texto gentilmente cedido
pelo Autor, em trabalho de cunho dou-
trinário ainda não publicado (ver nota
de rodapé nº 134). Ver, ainda, seu Direi-
to administrativo regulatório..., cit., pp.
63-65. Em sentido contrário, Lúcia Valle
Figueiredo, Intervenção do Estado no
domínio econômico e breves conside-
rações sobre as agências reguladoras,
Revista de Direito Público da Economia,
v. 2, abri/jun 2003, p. 270.
195
Agências reguladoras e a evolução...,
cit., p. 319. O Autor também expôs
seu pensamento no artigo intitulado
“Serviços públicos e concorrência”,
publicado na Revista de Direito Público
da Economia — RDPE, Belo Horizonte,
n. 2, p. 59-123, abr./mai./jun. 2003,
notadamente nas pp. 118-123, onde
colhemos o seguinte trecho: “A matéria
é complexa e pode contemplar diversos
pontos de vista. Entendemos que, se de
fato a legislação tivesse imposto essas
restrições de acesso ao Poder Judiciário,
seria inconstitucional. Não se aplica-
riam as justificativas que legitimam
que a arbitragem em geral exclua a
apreciação substancial das matérias
pelo Poder Judiciário, já que in casu
inexistiria o compromisso arbitral vo-
luntário prévio”. Para uma análise apro-
fundada sobre o tema, recomenda-se
a leitura do artigo do publicista Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, intitulado
“Arbitragem nos contratos administra-
tivos”, em sua obra Mutações do direito
administrativo, p. 221.

FGV DIREITO RIO  126


Regulação e Serviços Públicos

Unidade V: Controle dos atos administrativos

Aula 15

I. TEMA

Controle do ato administrativo I: controle no âmbito do Executivo. Anu-


lação e revogação do ato administrativo. Recurso hierárquico e recurso hie-
rárquico impróprio.

II. ASSUNTO

Controle dos atos administrativos

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Discutir as formas de controle dos atos praticados pelos órgãos e entida-


des da Administração Pública no âmbito do Poder Executivo. Com relação
às entidades integrantes da Administração indireta, discutir especialmente o
cabimento de recurso hierárquico impróprio.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Em um Estado Democrático de Direito, mostra-se primordial que os atos


de uma entidade administrativa sejam passíveis de controle externo, isto é,
por outras autoridades que não aquela que exarou o ato.
No âmbito administrativo, o “controle”, ou melhor, a “reconsideração”
pelo próprio órgão que exarou o ato é sempre possível, sendo facultado à Ad-
ministração revê-lo, em caso de conveniência e oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e tendo mesmo o dever de fazê-lo em caso de ilegalidade.
Nesse sentido, mostra-se pacífico o entendimento da jurisprudência, confor-
me se observa do enunciado 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 473, STF — A administração pode anular seus próprios


atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos; ou revogá-los, por conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.

FGV DIREITO RIO  127


Regulação e Serviços Públicos

Além disso, como regra geral, a Administração Pública organiza-se de for-


ma hierárquica, podendo o cidadão, por conseguinte, recorrer contra determi-
nada decisão ao ente hierarquicamente superior. Sobre o princípio da hierar-
quia na Administração Pública, observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Este princípio diz respeito, assim, à coordenação e à subordinação


desses entes, órgãos e agentes entre si e à distribuição escalonada das
respectivas funções, com o objetivo de estabelecer uma sequência de
autoridade progressiva, de modo a harmonizar esforços, ordenar atua-
ções, fiscalizar atividades e corrigir irregularidades.
O princípio hierárquico, de natureza instrumental, é, por esse mo-
tivo, notadamente essencial à disciplina da ação dos agentes da admi-
nistração pública, que são os elementos humanos envolvidos, integran-
do-se com institutos dos campos da responsabilidade, da teoria das
nulidades e da sanatória dos atos administrativos.196

No entanto, as entidades da Administração não se relacionam com o Po-


der Executivo central a partir de uma relação de subordinação, não havendo,
nesses casos, que se falar em hierarquia. É o caso, por exemplo, das agências
reguladoras, razão pela qual a doutrina discute se, relativamente a essas enti-
dades não-subordinadas, caberia recurso contra seus atos ao Poder Executivo
Central (o chamado “recurso hierárquico impróprio”).
Em princípio, a ausência de subordinação hierárquica das agências ao che-
fe do Poder Executivo se apresenta incompatível com o fato de se admitir a
possibilidade de os administrados recorrerem a esse último em caso de dis-
cordância de uma decisão da agência. Cumpre lembrar, a esse respeito, que
as agências reguladoras apresentam natureza jurídica de autarquias especiais,
possuindo personalidade jurídica, receita e patrimônio próprios, dirigentes
com mandato, e autonomia face ao Ministério a que se vinculam 197. De fato,
a relação entre a agência reguladora e o Ministério é de mera vinculação, e
não de subordinação. Partindo das características de autonomia e ausência
de subordinação, é possível defender ser a sua natureza incompatível com a
possibilidade de recurso de suas decisões ao ministro de Estado.
Dessa forma, para uma correta aproximação do problema, torna-se neces-
sário compreender a amplitude do direito ao recurso na esfera administrativa,
e compatibilizá-lo com a autonomia inerente às agências.
Por um lado, pode-se defender que a garantia constitucional do recurso
196
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de
na esfera administrativa é observada com a mera previsão de recursos admi- direito administrativo. 14a ed. Rio de
nistrativos interna corporis, como, por exemplo, o recurso contra uma decisão Janeiro: Forense, 2006, p. 104.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agên-
monocrática à diretoria colegiada da agência. Além disso, a jurisprudência
197

cias reguladoras e a evolução do direito


do Supremo Tribunal Federal tem conferido interpretação restritiva ao art. administrativo econômico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, pp. 348-350.

FGV DIREITO RIO  128


Regulação e Serviços Públicos

5º, LV, da Constituição, no que tange ao recurso na esfera administrativa,


atribuindo ao dispositivo constitucional um significado próximo a uma exi-
gência de “meios” ou “instrumentos” necessários à ampla defesa, mas não
propriamente de um duplo grau de jurisdição na esfera administrativa.198
Assim, para essa corrente, a natureza jurídica das agências se apresenta
incompatível com a possibilidade de recurso ao chefe do Poder Executivo ou
aos ministros de Estado, mencionando-se, dentre as razões para tal recusa, (i)
ausência de previsão legal, sendo que, à luz do princípio da legalidade estrita
(art. 37, caput, da CF/88), a autoridade administrativa somente pode agir em
havendo atribuição conferida por lei; (ii) a exigência do art. 5º, LV, da Cons-
tituição Federal encontrar-se-ia atendida pelos recursos internos à própria
agência previstos nas leis que as instituíram; e (iii) admitir a possibilidade de
recurso tornaria a estabilidade dos dirigentes conferida mediante mandato
— justamente para torná-los insuscetíveis a pressões políticas — inócua. 199
Por outro lado, admitindo a possibilidade de recurso hierárquico impró-
prio em determinadas circunstâncias excepcionais, especialmente em caso de
flagrante usurpação de competência, manifesta-se Sérgio Guerra:

a provocação de instâncias executivas superiores não é apenas direito


dos administrados, mas torna-se também imperativo caso se pretenda
observar o esgotamento das instâncias administrativas antes de sujeitar
a questão ao Poder Judiciário.200

Entretanto, para o autor, essa possibilidade de recurso não se apresenta


ilimitada, pois que há de ser compatibilizada com a autonomia inerente às
agências. Dessa forma, não é toda e qualquer matéria decidida pela agência 198
Veja-se, a respeito, manifestação
que pode ser objeto de revisão pelo chefe do Poder Executivo. Como regra do ministro Octávio Gallotti: “Sr. Pre-
sidente, também entendo que não há
geral, quando realizadas dentro da sua esfera de competências, atos executi- direito constitucional ao duplo grau de
jurisdição, seja na via administrativa,
vos, normativos ou judicantes das agências encontram-se imunes à revisão na seja na via judicial e, por esse motivo,
esfera administrativa, sendo, no entanto: a lei, ao criar um recurso que poderia
não instituir, pode submetê-lo à exi-
gência de depósito, ficando a ampla
defesa assegurada quanto à decisão de
plausível inferir ser cabível o recurso hierárquico impróprio contra as primeira instância”. (voto do ministro
Octávio Gallotti no Recurso Extraordi-
decisões do órgão máximo das Agências Reguladoras quando delibera- nário nº 210.246-6/GO, proferido em
rem acerca de temas exclusivamente relacionados às políticas públicas 21.11.19970).

do setor regulado, em flagrante usurpação de competência do Poder Agências reguladoras e a evolução


199

do direito administrativo econômico. 2a


Legislativo e do Poder Executivo, aí estando incluída a esfera ministe- ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
346 e ss.
rial com supedâneo no art. 76 da Constituição da República.201 200
GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos
atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lúmen
Iuris, 2005, p. 256. Ver, ainda, desse au-
A visão acima descrita se encontra baseada no art. 76 da Constituição, tor: Agências reguladoras e supervisão
segundo o qual: ministerial. In O poder normativo das
agências reguladoras. Alexandre San-
tos de Aragão (Coord.) Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
201
Ob. cit., pp. 257 e 258.

FGV DIREITO RIO  129


Regulação e Serviços Públicos

Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República,


auxiliado pelos Ministros de Estado.

O art. 84, II, da Constituição Federal, por sua vez, dispõe competir pri-
vativamente ao presidente da República a direção superior da administração
federal, com o auxílio dos ministros de Estado.
Em síntese, é com fulcro nos supracitados dispositivos constitucionais, que
conferem ao presidente da República competência genérica de supervisão da
administração federal, que essa vertente doutrinária sustenta a possibilidade
de, quando uma decisão de agência reguladora for proferida em usurpação
de competência privativa do chefe do Poder Executivo (como no caso da
definição de políticas públicas), o ministro de Estado a que esteja vinculada
a agência possa conhecer de recurso interposto pelo administrado que se jul-
gar prejudicado. Explica-se a denominação recurso hierárquico “impróprio”
pela ausência de subordinação entre a entidade que expediu a decisão ou ato
questionado e a autoridade revisora.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

Parecer nº AGU/MS 04/2006 e Despacho do Consultor Geral da União nº


438/06 (Anexo a presente apostila)

Leitura complementar

GUERRA, Sérgio. Agências reguladoras e supervisão ministerial. In ARA-


GÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio
de Janeiro: Forense, 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes.


São Paulo: Dialética, 2002, pp. 584 a 593.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2a ed.


Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.

FGV DIREITO RIO  130


Regulação e Serviços Públicos

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários, no exercício de sua com-


petência fiscalizatória, receou que estivesse havendo prática anticoncorrencial
relativamente à cobrança de taxa praticada pelos terminais alfandegados so-
bre a movimentação e entrega de contêineres destinados a terminais retroal-
fandegados do Porto de Salvador.
Em razão dessa suspeita, a ANTAQ exarou ato administrativo, consistente
na remessa de ofício contendo suas considerações sobre o tema ao Conse-
lho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, autarquia federal com
competência para decidir administrativamente sobre infrações à Ordem Eco-
nômica, para que essa adotasse as providências cabíveis na sua esfera de atri-
buições.
Inconformada, uma das empresas investigadas recorreu ao Ministro dos
Transportes, solicitando-lhe que anulasse o ato da agência reguladora que
determinou o envio da questão ao CADE. A esse respeito, pergunta-se:
Deve o Ministro dos Transportes conhecer e julgar o recurso apresentado?
Quais são as correntes existentes sobre o poder de revisão do Poder Execu-
tivo central sobre os atos das agências reguladoras?
Por que, para a parcela da doutrina que admite a possibilidade de proposi-
tura de referido recurso, esse é denominado “recurso hierárquico impróprio”?
Ainda que se admita essa possibilidade, quais seriam os limites da revisão
a ser exercida pelos membros do Poder Executivo central?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Os atos da Administração Pública, a despeito de gozarem de presunção


de legalidade, estão sujeitos a controle administrativo, sendo dever da Admi-
nistração Pública anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por con-
veniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial, nos termos da Súmula 473 do Supremo
Tribunal Federal.

FGV DIREITO RIO  131


Regulação e Serviços Públicos

Aula 16

I. TEMA

Controle do ato administrativo II: Controle pelo Poder Legislativo, pelo


Tribunal de Contas e pelo Ministério Público.

II. ASSUNTO

Controle do ato administrativo

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar o controle dos atos da administração pública pelo Poder Legis-


lativo e pelo Tribunal de Contas, e discutir os limites desse poder de revisão.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

O controle parlamentar

Nos termos do art. 49, X, da Constituição Federal, compete exclusiva-


mente ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da adminis-
tração indireta.
Merece também menção, o inciso V desse mesmo dispositivo constitucio-
nal, segundo o qual incumbe ao Congresso Nacional “sustar os atos normati-
vos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegação legislativa”.
Quanto à extensão das matérias que podem ser objeto de controle pelo
Congresso Nacional, observa Marçal Justen Filho, tratando especificamente
dos atos das agências reguladoras:

O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda


a atividade desempenhada pela agência, inclusive no tocante àquela
prevista para realizar-se em épocas futuras — ressalvada a necessidade
de sigilo em face das características da matéria regulada. Poderá ques-
tionar-se não apenas a gestão interna da agência, mas também se exigir
a justificativa para as decisões de cunho regulatório. Caberá fiscalizar

FGV DIREITO RIO  132


Regulação e Serviços Públicos

inclusive o processo administrativo que antecedeu a decisão regulatória


produzida pela agência, com ampla exigência de informações sobre as
justificativas técnico-científicas das opções adotadas.202

O controle pelo Tribunal de Contas

A Administração Pública tem suas contas, atos e contratos submetidos ao


controle do Congresso Nacional. Nesse sentido expressamente dispõe o art.
70, caput, da Constituição Federal:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacio-


nal e patrimonial da União e das entidades da administração direta e
indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação
das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo controle interno de cada
poder.

O art. 71 da Constituição, por sua vez, determina que, no exercício do


controle externo, o Congresso Nacional será auxiliado pelo Tribunal de Con-
tas da União, nos seguintes termos:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será


exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual com-
pete:...
II — julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas pelo Poder Público fe-
deral, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III — apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admis-
são de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, ex-
cetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem
como a das concessões de aposentadoria, reformas e pensões, ressalva-
das as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório (...)
VIII — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa
ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá,
entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX — assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providên- 202
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das
cias necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade; agências reguladoras independentes.
São Paulo: Dialética, 2002, p. 588.

FGV DIREITO RIO  133


Regulação e Serviços Públicos

X — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comu-


nicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;(...)
§1º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado direta-
mente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder
Executivo as medidas cabíveis.
§2º. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de
noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o
Tribunal decidirá a respeito. (...)

Dessa forma, por força de expressa previsão constitucional, a Administra-


ção Pública federal direta e indireta submete-se ao controle externo do Con-
gresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União, cuja natureza
jurídica, portanto, é de órgão auxiliar do Poder Legislativo. Exerce, assim,
atividade eminentemente administrativa de cunho fiscalizatório.203
Um tema que merece análise mais cuidadosa diz respeito à necessidade
de todos os atos e decisões das entidades da Administração Pública indire-
ta (como as autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas)
submeterem-se ao controle do Tribunal de Contas, ou se somente aqueles 203
Com relação aos órgãos e entidades
da Administração Pública estadual, tal
nos quais se observa um efeito direto sobre dispêndio de verbas públicas competência é exercida pelos Tribunais
de Contas dos Estados. Especificamente
subordinam-se a tal revisão. com relação aos municípios, por um
Tal questão se desdobra na controvérsia, por exemplo, sobre terem os Tri- lado, ainda são poucos os municípios
que instituíram agências reguladoras.
bunais de Contas competência para controlar “atos de regulação”, tais como Por outro, a Constituição Federal de
1988 proibiu a criação de novos tribu-
reajustes tarifários ou decisões sobre reequilíbrio econômico-financeiro de nais de contas municipais, mantendo,
todavia, em funcionamento aqueles
contrato de concessão. O assunto é apresentado por Alexandre Santos de em vigor anteriormente à sua promul-
Aragão nos seguintes termos: gação. Assim, em municípios onde não
houver Tribunal de Contas, as agências
municipais deverão prestar contas ao
Tribunal de Contas estadual. Veja-se, a
Considerando que tais atos não implicam em gasto de verba pú- esse respeito, o disposto no art. 75 da
blica, isto é, que não geram despesas a serem arcadas pelo Estado, não Constituição Federal: “As normas esta-
belecidas nesta seção aplicam-se, no
eclodindo, consequentemente, o pressuposto do controle pelo Tribunal que couber, à organização, composição
e fiscalização dos Tribunais de Contas
de Contas (art. 7, CF), Luís Roberto Barroso sustentou (...) que “não dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de
pode o Tribunal de Contas questionar decisões político-administrativas Contas dos Municípios.” Vide, ainda, art.
da ASEP-RJ204 nem tampouco requisitar planilhas e relatórios expedi- 37, §4º, da CF/88: “É vedada a criação
de Tribunais, Conselhos ou órgãos de
dos pela Agência ou por concessionário, que especifiquem fiscalização Contas Municipais.”

e procedimentos adotados na execução contratual”. 204


A ASEP era a antiga Agência Regula-
dora dos Serviços Públicos Concedidos
Posição diversa é a sustentada por Mauro Roberto Gomes de Matos, do Estado do Rio de Janeiro, substitu-
ída nas suas funções pela AGETRANSP
que afirma, com fulcro no art. 71, VIII, que “o ato administrativo que — Agência Reguladora de Serviços
defere o aumento de tarifa se inclui no enredo constitucional de contas Públicos Concedidos de Transportes
Aquaviários, Ferroviários, Metroviários
públicas, visto que mesmo ela sendo paga pelo usuário do serviço, é e de Rodovias do Estado do Rio de
Janeiro e pela AGENERSA — Agência
cobrada mediante a prestação de um serviço público outorgado pelo Reguladora de Energia e Saneamento
Estado”.205 Básico do Estado do Rio de Janeiro.
205
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agên-
cias reguladoras e a evolução do direito
administrativo econômico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 340.

FGV DIREITO RIO  134


Regulação e Serviços Públicos

Apesar da controvérsia, os Tribunais de Contas não têm se furtado ao exer-


cício de ampla competência revisional em matéria regulatória, cujos limites,
em todo caso, pautam-se necessariamente pelos princípios constitucionais já
acima aduzidos.
Cumpre ressaltar, ainda, que o TCU exarou atos normativos especifica-
mente para reger a sua fiscalização sobre os processos de desestatização e so-
bre os processos de revisão tarifária periódica das distribuidoras de energia
elétrica.206

O controle pelo Ministério Público

Nos termos da Constituição Federal, o Ministério Público é instituição


permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis. Nesse sentido, são princípios institucionais do Mi-
nistério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
Competem ao Ministério Público atribuições muito amplas, abertas, haja
vista o uso de conceitos jurídicos indeterminados no texto constitucional, a
saber:
a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, pro-
movendo as medidas necessárias a sua garantia;
b) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interes-
ses difusos e coletivos.

Desse modo, e à luz dessa competência atribuída pela Carta Magna, o


Ministério Público vem agindo em diversos assuntos submetidos à regulação
estatal de serviços públicos e atividades econômicas. Algumas das medidas
adotadas pelo Ministério traz riscos sistêmicos, conforme será discutido na
aula sobre controle judicial dos atos administrativos.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória 206


A Instrução Normativa TCU nº 27, de
07.12.1998, dispõe sobre a fiscalização,
pelo Tribunal de Contas da União, dos
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. processos de desestatização. A Instru-
ção Normativa nº 43, de 10.07.2002,
São Paulo: Atlas, itens: dispõe sobre o acompanhamento, pelo
• Controle da Administração Pública Tribunal de Contas da União, dos pro-
cessos de revisão tarifária periódica dos
o Controle legislativo contratos de concessão dos serviços de
distribuição de energia elétrica.

FGV DIREITO RIO  135


Regulação e Serviços Públicos

Leitura complementar

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes.


São Paulo: Dialética, 2002, pp. 584 a 593.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2a ed.


Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador 1

Em 2011, uma resolução da ANVISA proibiu a fabricação, importação,


exportação, manipulação, prescrição e o comércio de remédios com as subs-
tâncias femproporex, anfepramona e mazindol na fórmula (anfetaminas),
utilizadas no controle da obesidade. No entanto, importante ala da sociedade
sustenta que referida proibição prejudica as pessoas que sofrem com obesida-
de, especialmente com a obesidade mórbida. O tema foi objeto de debate no
Senado Federal e, em seguida, na Câmara. O Poder Legislativo pode tomar
alguma iniciativa no intuito de controlar o ato praticado pela ANVISA, que
não seja o exercício do seu poder de legislar?

Caso gerador 2

A Agência Nacional de Telecomunicações fez publicar edital de licitação


para outorga de faixas de frequência do serviço de provimento de acesso à
internet banda larga sem fio. No edital, a ANATEL proibiu que a concessio-
nária incumbente de telefonia fixa local participasse da referida licitação na
região em que fosse titular da concessão.
O Ministério das Comunicações discordou desse posicionamento, ma-
nifestando-se publicamente contra a restrição que, a seu ver, restringiria de
forma desnecessária os potenciais licitantes.
Em defesa da restrição, a ANATEL alega que as concessionárias locais, por
serem titulares da exploração da infraestrutura local e já operarem o serviço
de banda larga por de linha telefônica (ADSL), encontram-se em posição fa-
vorecida face às demais licitantes, e poderiam realizar concorrência predatória
às entrantes.
Conforme visto, o Tribunal de Contas da União possui competência para
acompanhar os processos de licitação realizados pelas entidades da adminis-

FGV DIREITO RIO  136


Regulação e Serviços Públicos

tração pública indireta, como as agências reguladoras. Entretanto, discute-se


qual o limite de intervenção do TCU nesses processos.
No caso em comento, o TCU determinou a suspensão da licitação a fim
de que a ANATEL prestasse informações sobre o modelo escolhido para as
outorgas, e as razões pelas quais as concessionárias de telefonia fixa local fo-
ram impedidas de participar.
Considerando os fatos acima narrados, tem o TCU competência para de-
terminar a suspensão da licitação?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Em atenção ao controle entre os Poderes integrantes da República, os atos


administrativos são sujeitos também ao controle do Poder Legislativo, nos
termos do art. 49, V e X, da Constituição Federal, e do Tribunal de Contas,
nos termos do art. 70 da Constituição Federal. Também os atos administra-
tivos submetem-se ao crivo do Poder Judiciário, revisão essa, no entanto, que
deve ser consistente com o princípio da separação dos poderes.

FGV DIREITO RIO  137


Regulação e Serviços Públicos

Aula 17

I. TEMA

Controle dos atos administrativos

II. ASSUNTO

Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Discutir o âmbito e os limites de revisão, pelo Poder Judiciário, dos atos


administrativos.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

O controle judicial dos atos administrativos

Conforme visto na matéria Atividades e Atos Administrativos, a amplitu-


de do controle do Poder Judiciário sobre os atos da administração mostra-se
questão profundamente controversa.
A sujeição desses atos ao controle do Poder Judiciário não é questionada,
em razão do princípio da jurisdição una ou da inafastabilidade do conheci-
mento de lesão a direito pelo Poder Judiciário, expressamente disposto no art.
5º, XXXV, da Constituição Federal:

Art. 5º (...)
XXXV — A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito.

Ampla discussão emerge, no entanto, quanto aos limites desse controle.


De fato, classicamente se entendia que o Poder Judiciário não pode aden-
trar o mérito de escolhas discricionárias da Administração, uma vez que a
competência para o exercício do juízo de conveniência e oportunidade in-
cumbe à Administração Pública — e não ao Poder Judiciário. Nesse sentido,
manifesta-se Hely Lopes Meirelles: “quanto ao objeto do controle, (...) há de
ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre conveni-

FGV DIREITO RIO  138


Regulação e Serviços Públicos

ência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito


administrativo”.207
Sobre a necessidade de o Poder Judiciário respeitar o âmbito de discricio-
nariedade dos entes administrativos, expõe Sérgio Guerra, no âmbito dos
atos regulatórios:

o excesso da atuação jurisdicional sobre as decisões administrativas traz


consigo a controvérsia acerca das decisões de agentes públicos, demo-
craticamente eleitos ou não, pelos juízes. (...) Se o julgador alterar um
ato administrativo regulatório, que envolve, fundamentalmente, a elei-
ção discricionária dos meios técnicos necessários para o alcance dos
fins e interesses setoriais — despido das pressões políticas comumente
sofridas pelos representantes escolhidos pelo sufrágio —, esse magis-
trado, na maioria das vezes, poderá, por uma só penada, afetar toda a
harmonia e equilíbrio de um subsistema regulado.208

No mesmo sentido, veja-se Marçal Justen Filho:

Insista-se em que o ato produzido pela agência, ainda quando apto a


produzir efeitos abstratos e gerais, continua a se qualificar como ato ad-
ministrativo. Trata-se de uma manifestação de discricionariedade, que
demanda exame e qualificação pelo Judiciário segundo os princípios
gerais vigentes. Isso significa que o exercício de competências vincula-
das comporta ampla investigação pelo Judiciário. Mesmo no tocante
à discricionariedade é possível cogitar da fiscalização jurisdicional. O
controle jurisdicional não pode invadir aquele núcleo de autonomia
decisória inerente à discricionariedade. (...) O Judiciário pode verificar
se a autoridade administrativa adotou todas as providências necessá-
rias ao desempenho satisfatório de uma competência discricionária.
É possível invalidar a decisão administrativa quando se evidencie ter
sido adotada sem as cautelas necessárias, impostas pelo conhecimento
técnico-científico.209

Portanto, o Poder Judiciário não tem competência revisora sobre o exercí-


cio da competência discricionária da Administração, desde que exercida nos
limites da atribuição que lhe tenha sido legalmente atribuída e respeitados 207
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito admi-
os princípios constitucionais regedores da atividade administrativa. Não se nistrativo brasileiro. 24a ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 633
pode negar que a Administração — direta ou indireta — possui um nú-
208
GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos
cleo de competências discricionárias, sobre as quais pode exercer um juízo de atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen
conveniência e oportunidade, e sobre o qual o Poder Judiciário não possui Iuris, 2005, pp. 271-272.
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das
competência revisora. Conforme observa Sergio Guerra, “a Administração é
209

agências reguladoras independentes.


livre para eleger, dentro do amplo espaço que em cada caso lhe permite a lei São Paulo: Dialética, 2002, p. 590,
grifou-se.

FGV DIREITO RIO  139


Regulação e Serviços Públicos

e o Direito, as razões (jurídicas, econômicas, sociais, técnicas, ambientais), a


curto, médio e longo prazo, que servem de suporte a suas decisões”210. Essa
constitui uma diferença intrínseca para o papel desempenhado pelo Poder
Judiciário, que considera, em suas razões de decidir, unicamente questões
jurídicas.
Veja-se, a título ilustrativo, a seguinte decisão do Superior Tribunal de
Justiça. Na qual se discutiu o limite da revisão do Poder Judiciário sobre ato
administrativo exarado por agência reguladora: A partir da decisão abaixo,
pode-se perceber que o STJ tem reconhecido a importância da atividade de-
sempenhada pelas agências reguladoras, bem como a limitação da compe-
tência revisional do Poder Judiciário sobre os atos das agências, conforme se
constata na decisão da lavra do ministro Edson Vidigal, no caso do reajuste
tarifário da CELPE, cujo trecho segue a seguir transcrito.
Em breve síntese, foi proposta ação civil pública pretendendo a declaração
de nulidade do reajuste tarifário autorizado pela ANEEL, tendo o pedido de
antecipação de tutela sido deferido em primeira instância, para suspender
os efeitos da Resolução Homologatória e do Despacho ANEEL que haviam
fixado a nova tarifa. O juízo determinou, ainda, que a ANEEL fixasse provi-
soriamente novos percentuais para as tarifas, bem como fossem mantidos os
valores anteriormente praticados até a divulgação das novas tarifas provisó-
rias, em conformidade com a decisão judicial.
Tendo a decisão sido mantida em segunda instância, sobreveio pedido de
suspensão da referida antecipação da tutela ao Superior Tribunal de Justiça,
ocasião em que assim se manifestou o ministro Edson Vidigal, ao deferir o
pedido:

Quanto ao potencial lesivo da liminar em comento, a requerente


enfatizou que o questionado reajuste foi fixado com base em critérios
técnicos, fiéis à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de concessão vigente (Cláusula Sétima), determinados, inclu-
sive, por componentes alheios à gestão da Concessionária, não havendo
excesso.
É certo que na oportunidade da celebração do contrato de con-
cessão da distribuidora de energia elétrica, conforme autorizado pela
legislação pertinente, inseriram-se cláusulas prevendo mecanismos de
manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, como o reajuste
tarifário. Esses mecanismos têm origem na política tarifária previamen-
te aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatização — CND, e são
vitais para que a prestação do serviço público possa se dar em con-
formidade com os princípios constitucionais e legais incidentes, e que 210
GUERRA, Sergio. “Atualidades sobre o
controle judicial dos atos regulatórios”.
não só permitam, mas viabilizem a celebração de tais contratos entre o In: LANDAU, Elena (org.). Regulação
Poder Público e o particular que se disponha a negociar com a Admi- jurídica no setor elétrico. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2006, p. 174.

FGV DIREITO RIO  140


Regulação e Serviços Públicos

nistração, notadamente em se tratando de contratos de concessão com


prolongado prazo de duração.
Assim já decidi em hipótese semelhante (SL 57-DF): o descumpri-
mento de cláusulas contratuais, impedindo a correção do valor real
da tarifa, nos termos em que previsto no contato de concessão, causa
sérios prejuízos financeiros à empresa concessionária, podendo afetar
gravemente a qualidade dos serviços prestados e sua manutenção, im-
plicando ausência de investimentos no setor, prejudicando os usuários,
causando reflexos negativos na economia pública, porquanto inspira
insegurança e riscos na contratação com a Administração Pública, afas-
tando os investidores, resultando graves conseqüências também para o
interesse público como um todo, além, é claro, de repercutir negativa-
mente no chamado “Risco Brasil”.
(...)
Por isso, em que pesem os argumentos do Pleno do TRF/5ª Região,
que ressaltou a complexidade e inacessibilidade do sistema tarifário de
energia elétrica e necessidade de contenção dos prejuízos impostos à
sociedade — matéria a ser tratada no mérito da ação —, vejo carac-
terizados aqui os pressupostos necessários ao deferimento do pedido
de suspensão, e o risco inverso, vez que a decisão é passível de causar
grave lesão aos interesses públicos privilegiados, ordem administrativa
e economia pública, Lei nº 8.437/92, art. 4º.
Assim, defiro em parte o pedido, para suspender a decisão que ante-
cipou a tutela nos autos da Ação Civil Pública nº 2005.83.00.008345-
6, confirmada pelo Pleno do TRF 5ª Região, até o julgamento do mé-
rito perante o Tribunal de origem.211

A decisão supratranscrita demonstra a inclinação do Superior Tribunal de


Justiça em preservar o marco regulatório em vigor, reconhecendo a importân-
cia do equilíbrio econômico-financeiro da concessão e da divisão de funções
entre o Poder Executivo — formulador e executor de políticas públicas — e
o Poder Judiciário, guardião do Estado de Direito. Conforme observado, a
regulação possui uma dimensão prospectiva e de ordenação setorial, que não
pode ser desconsiderada quando da análise jurídica das questões setoriais.
Por outro lado, os Tribunais pátrios não têm se furtado a declarar a nu-
lidade de atos praticados pela Administração Pública quando afrontam os
princípios constitucionais regedores da atuação administrativa, não mais se
podendo dizer que tal controle se limita a critérios como legalidade e com-
petência, mas inclui também revisão à luz de todos os princípios constitucio-
nais, inclusive quanto à proporcionalidade e razoabilidade. Vejam-se, a título
exemplificativo, as seguintes decisões do STJ:
211
STJ, SLS nº 162, Rel. Min. Edson Vidi-
gal, DJ 20.09.2005.

FGV DIREITO RIO  141


Regulação e Serviços Públicos

ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO ATIVO


A RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE MEDICAMENTOS
COM FÓRMULAS INSCRITAS NA FARMACOPÉIA BRASILEI-
RA. PRODUTOS FITOTERÁPICOS. ISENÇÃO. LIMINAR DE-
FERIDA.
(...) 2. A Lei nº 6.360/76, que disciplina a comercialização de pro-
dutos farmacêuticos, é bastante clara ao estatuir, no art. 23, a desne-
cessidade de registro para os medicamentos cujas fórmulas estejam
inscritas na Farmacopeia Brasileira, situação na qual se enquadram os
produtos fitoterápicos industrializados pela requerente.
3. A restrição imposta à requerente, consistente na apreensão, em
todo o território brasileiro, dos produtos por ela comercializados, por
falta de registro não exigido em lei, configura dano à sua imagem co-
mercial, além de comprometer a própria existência da pessoa jurídica,
impossibilitada que fica de exercer suas atividades comerciais, situação
que coloca em risco, via reflexa, o emprego de inúmeros trabalhadores
que ali ganham o seu sustento diário.
4. Não se pode atribuir conotação maniqueísta e discriminatória aos
interesses comerciais da empresa requerente, tão-só porque confronta-
dos, na espécie, com os sagrados princípios que dizem o direito à vida
e à saúde da população brasileira, dos quais se coloca como guardiã a
Agência requerida. (...)
7. Agravo regimental a que se nega provimento.212

ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAÇÕES. REGULA-


MENTA-ÇÃO DO PLANO GERAL DE OUTORGAS. DECRE-
TO Nº 2.534/98. CONCEITO DE EMPRESA COLIGADA. DES-
CONSIDERAÇÃO DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA
RESOLUÇÃO Nº 101/99 DA ANATEL. INVASÃO DE CAMPO
NORMATIVO ALHEIO. SENTENÇA REFORMADA. APELA-
ÇÃO PROVIDA.
1. O Plano Geral de Outorgas de Serviços de Telecomunicações,
editado pelo Decreto nº 2.534/98, mediante autorização expressa da
Lei 9.472/97, art. 18, II, veda a autorização para prestação de serviços
de telecomunicações em geral a empresa coligada com outra prestadora
de serviço telefônico fixo, observados os demais termos do art. 10, § 2º.
2. O conceito de empresa coligada, havendo participação sucessiva
de várias pessoas jurídicas, é fornecido pelo art. 15 e § único da referida
disposição normativa, que manda considerar o valor final da participa-
ção por meio da composição das frações de controle de cada empresa
na linha de encadeamento.
212
AgRg na MC 6146 / DF, 2a Turma do
STJ, j. em 12.08.2003, v.u.

FGV DIREITO RIO  142


Regulação e Serviços Públicos

3. Tal conceito não pode ser alterado por critérios introduzidos pela
Resolução 101/99 da ANATEL, porque refoge ao campo de compe-
tência normativa adstrito à agência reguladora, não amparado pelo art.
19, XIX, da Lei 9.472/97.
4. Preliminares rejeitadas e apelação provida para determinar o exa-
me do pedido administrativo com desconsideração dos dispositivos da
aludida Resolução relativos à participação acionária sucessiva.
5. Sentença reformada. (Grifamos)213

Ainda no que tange aos limites da revisão judicial dos atos administrati-
vos, faz-se necessário enfrentar o tema da possibilidade de o juiz substituir a
decisão proferida na esfera administrativa.
Como regra geral, tem-se que tal substituição é possível, mas não devida,
pois violaria o princípio da separação dos poderes. Com efeito, o juiz, ao anu-
lar uma decisão administrativa, não pode substituir o juízo de conveniência
e oportunidade que é próprio da Administração Pública, pois nem a Consti-
tuição nem as leis lhe outorgam tal competência214. Assim, deverá reenviar a
matéria para nova decisão pela entidade administrativa.
Excepcionalmente, em elogio ao princípio da eficiência, parcela da dou-
trina admite que, quando apenas uma solução legítima puder ser extraída do
ordenamento jurídico, estará o juiz autorizado a determiná-la, substituindo
o ato administrativo anulado.215

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.


São Paulo:Atlas, item:
• Controle da Administração Pública 213
Processo nº 200034000054157,
o Controle judicial (itens 1 a 4) 1a Turma do TRF da 1a Região, j. em
27.06.2001, v.u.
214
Nas palavras de Sérgio Guerra:
“caso o Poder Judiciário anule uma
decisão regulatória discricionária por
VI. AVALIAÇÃO inobservância, pelo agente regulador,
de elementos conformadores do ato,
o magistrado deve devolver o assunto
Caso gerador à Agência Reguladora para que exare
outra decisão, levando em considera-
ção todos os aspectos apontados pelo
Tribunal.” GUERRA, Sérgio. Controle judi-
O Ministério Público ingressou com uma ação civil pública em face de cial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro:
uma concessionária de serviço de telefonia fixa comutada, alegando que a co- Lúmen Iuris, 2005, p. 277.

brança de assinatura básica, i.e., de uma tarifa que o usuário do serviço paga à ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agên-
215

cias reguladoras e a evolução do direito


concessionária independentemente do seu uso efetivo, viola o Código de De- administrativo econômico. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 353.

FGV DIREITO RIO  143


Regulação e Serviços Públicos

fesa do Consumidor, constituindo cláusula abusiva das relações de consumo.


A cobrança, no entanto, tem a aprovação da ANATEL, estando autorizada
em uma resolução da Diretoria Colegiada da autarquia.
Se você fosse membro do Ministério Público, há algum outro argumento
que poderia incluir em sua petição inicial?
Na qualidade de advogado da concessionária, que argumentos de defesa
apresentaria?
Se fosse magistrado, como decidiria a controvérsia?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Os atos administrativos submetem-se ao crivo do Poder Judiciário, revisão


essa, no entanto, que deve ser consistente com o princípio da separação dos
poderes.

FGV DIREITO RIO  144


Regulação e Serviços Públicos

Unidade VI: Processo administrativo

Aula 18

I. TEMA

Processo administrativo: princípios e fundamentos

II. ASSUNTO

Processo administrativo.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar os princípios norteadores dos processos administrativos,


com ênfase no processo administrativo federal e sua disciplina pela Lei nº
9.784/1999.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Conforme vimos observando ao longo de todo o estudo do Direito Admi-


nistrativo, a mudança do enfoque autoritário para a compreensão da função
administrativa como provedora de serviços públicos e garantidora de direitos
fundamentais veio a requerer uma maior sindicabilidade e transparência das
atividades estatais. Também a proteção dos cidadãos ante os atos da Adminis-
tração Pública ganha reforço, como já tivemos oportunidade de estudar, no
que se refere aos princípios a que a Administração Pública deve obediência,
em especial, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência,
proporcionalidade, razoabilidade, finalidade e motivação.
Nesse contexto, a Constituição Federal garantiu a todo indivíduo também
o direito ao contraditório e à ampla defesa no âmbito dos processos adminis-
trativos.
Desde 1999, encontra-se em vigor a Lei nº 9.784, a qual apresenta as prin-
cipais normas de direito administrativo processual em matéria federal, tendo
por finalidade preservar direitos dos administrados e melhor cumprimento
dos fins da Administração (art. 1º). Seus dispositivos aplicam-se a todos os
processos administrativos em curso ante as autoridades que compõem a Ad-
ministração Pública Federal, naquilo em que não conflitarem com eventuais

FGV DIREITO RIO  145


Regulação e Serviços Públicos

leis especiais que prevejam ritos processuais próprios, que permaneceram em


vigor (art. 69). Sobre o âmbito de incidência da lei, faz-se relevante observar
a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

A Administração Federal envolve, genericamente, todos os órgãos


e pessoas administrativas federais. (...) vale a pena sublinhar que a lei
se referiu expressamente à administração indireta, que, como é sabido,
pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurídi-
ca de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista
e empresas públicas. Conquanto sejam pessoas privadas, não deixam
de integrar a Administração Pública federal, de modo que também elas
deverão observar o procedimento estatuído na lei, sobretudo quando
houver interesses de terceiros, administrados, que devem ser preserva-
dos como deseja o diploma regulador.216

Os princípios norteadores dos processos administrativos federais são en-


contrados logo no artigo 2º, caput, segundo o qual:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos prin-


cípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcio-
nalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência.

Adicionalmente, no parágrafo único desse mesmo artigo apresenta outros


princípios de primordial envergadura no que se refere à proteção do admi-
nistrado face à Administração Pública, dentre os quais destacamos o dever de
probidade e boa-fé (inc. IV); dever de fundamentação das decisões adminis-
trativas (inc. VII); e a proibição de aplicação retroativa de nova interpretação
adotada pela Administração (inc.XIII):

Art. 2º. (...)


Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados,
entre outros, os critérios de:
I — atuação conforme a lei e o Direito;
II — atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total
ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III — objetividade no atendimento do interesse público, vedada a
promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV — atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V — divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipó-
teses de sigilo previstas na Constituição; 216
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Processo administrativo federal. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 41.

FGV DIREITO RIO  146


Regulação e Serviços Públicos

VI — adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obri-


gações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público;
VII — indicação dos pressupostos de fato e de direito que determi-
narem a decisão;
VIII — observância das formalidades essenciais à garantia dos direi-
tos dos administrados;
IX — adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequa-
do grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X — garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de ale-
gações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos
processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI — proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as
previstas em lei;
XII — impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuí-
zo da atuação dos interessados;
XIII — interpretação da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação
retroativa de nova interpretação.

A Lei nº 9.784/1999 assegura ao Administrado os seguintes direitos:

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Adminis-


tração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I — ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que
deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas
obrigações;
II — ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que
tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de
documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III — formular alegações e apresentar documentos antes da decisão,
os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV — fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando
obrigatória a representação, por força de lei.

Em contrapartida, impõe-lhe também importantes deveres, dentre os


quais o de expor os fatos conforme a verdade e atuar de boa-fé:

Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem


prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I — expor os fatos conforme a verdade;
II — proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

FGV DIREITO RIO  147


Regulação e Serviços Públicos

III — não agir de modo temerário;


IV — prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar
para o esclarecimento dos fatos.

A lei federal traz dispositivos eminentemente processuais, tais como com-


petência, forma de processamento do feito, produção de provas, impedimen-
to e suspeição do servidor ou autoridade que decidirá o pleito; forma, tempo
e lugar do processo; instrução.
O princípio da motivação mereceu um capítulo especial na Lei, cujo dis-
positivo é aqui reproduzido pela importância das garantias que conferem aos
administrados:

CAPÍTULO XII
DA MOTIVAÇÃO

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indica-


ção dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I — neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II — imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III — decidam processos administrativos de concurso ou seleção
pública;
IV — dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licita-
tório;
V — decidam recursos administrativos;
VI — decorram de reexame de ofício;
VII — deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou
discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII — importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação
de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anterio-
res pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão
parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser
utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões,
desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou
de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

FGV DIREITO RIO  148


Regulação e Serviços Públicos

Direito Administrativo Sancionador

Alguns processos administrativos têm por finalidade específica constatar a


existência de um ilícito administrativo para, se for o caso, impor a correspon-
dente sanção. Trata-se do denominado Direito Administrativo Sancionador.
A sanção administrativa, na visão de Fábio Medina Osório consiste:

em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral


e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública, ma-
terialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito
público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa fí-
sica ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o
Estado, como conseqüência de uma conduta ilegal, tipificada em nor-
ma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito
de aplicação formal e material do Direito Administrativa. A finalidade
repressora, ou punitiva, já inclui a disciplinar, mas não custa deixar
clara essa inclusão, para não haver dúvidas.217

No âmbito do direito administrativo sancionador, faz-se relevante trazer


a lume algumas regras e princípios que vigoram no direito penal, a fim de
analisar a extensão de sua aplicabilidade no âmbito do direito administrativo
sancionador:

Princípio da presunção de inocência

Na seara administrativa, o princípio aplica-se, de acordo com Fábio Me-


dina Osório, com algumas nuances. O autor observa, por exemplo, que “no
Direito Administrativo Sancionador, alguns atos gozam, sim, de alguma pre-
sunção de veracidade”, a qual, no entanto, também não se mostra absoluta.
Assim, poder-se-ia sugerir a existência de uma relativa inversão do ônus da
prova, impensável em sede penal, onde o princípio da presunção de inocên-
cia vigora de forma mais ampla.218 Assim, o autor constata a tendência a “um
caminho restritivo à presunção de inocência, estabelecendo-se, com critérios
de razoabilidade, uma equilibrada distribuição do ônus probatório, sem des-
considerar as peculiaridades dos casos concretos e, inclusive, as necessidades
sociais, a partir de avanços tecnológicos”.219
217
OSÓRIO, Fabio Medina. Direito admi-
nistrativo sancionador. 2ª ed. São Paulo:
RT, 2005, p. 104.
218
Direito administrativo sancionador.
2ª ed. São Paulo: RT, 2005, p. 487.
219
OSÓRIO, Fabio Medina. Direito admi-
nistrativo sancionador, p. 488.

FGV DIREITO RIO  149


Regulação e Serviços Públicos

Ausência de dever de o acusado declarar ou produzir prova contra si mesmo 220


‘A questão a elucidar é se o indivíduo
pode ser obrigado a produzir provas
contra si mesmo, colaborando com
Como é sabido, na seara penal, o acusado tem o direito de se manter em a acusação à custa de sua liberdade
fisiopsíquica, ou de outros direitos,
silêncio. o que, a meu ver, se revela, a priori,
No âmbito do direito administrativo sancionador, Fábio Medina Osório intolerável. E é intolerável semelhante
exigência geral porque, evidentemen-
sustenta que, como regra geral, o administrado não deve ser obrigado a pro- te, o imputado não pode ser forçado
a comportamentos positivos, físicos,
duzir prova contra si mesmo.220 contrários aos seus interesses, violando,
claramente, sua integridade fisiopsí-
quica, sua liberdade de movimentos,
ou diversos direitos fundamentais em
jogo, para fins de auxiliar a acusação
Princípio da ampla defesa ou o Poder Público. (...) Distinta a hi-
pótese quando o sujeito venha a ser
civilmente demandado em matéria de
Cumpre lembrar que, por força constitucional, o princípio da ampla defe- direitos indisponíveis. Havendo razo-
abilidade, o Estado pode exigir do réu
sa incide também em sede de direito administrativo sancionador: que se submeta a exame de DNA, para
estabelecer paternidade biológica.
Isso porque a mera recusa não basta,
na medida em que o filho tem direito
Art. 5º. fundamental, correlato à sua dignidade
(...) humana, de conhecer o pai biológico.
(...) Outro enfoque haveria na análise
LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos do comportamento do agente como
meio de prova e inclusive como uma
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com presunção contrária aos seus interes-
os meios e recursos a ela inerentes. ses. O sujeito que nega submeter-se a
um exame de controle rotineiro deve,
indiscutivelmente, comprovar motivos
razoáveis e justificáveis de seu agir,
No entanto, trata-se de direito que deve ser exercido no âmbito do devido afastando a mancha de culpabilidade
que lhe resulta inerente. (...) Ademais,
processo legal: o indivíduo que adota determinados
comportamentos, ilógicos e desarrazo-
ados, deve arcar com as conseqüências
A norma que consagra a ampla defesa há de ser interpretada com a no plano probatório. O que não se po-
deria aceitar, a meu juízo, é a tipifica-
razoabilidade que recomenda e exige o devido processo legal. Amplitude ção de formas intoleráveis de forçar o
de defesa não é uma só, insisto, em processos penais, administrativos ou indivíduo a um comportamento con-
trário aos seus próprios interesses, sob
de improbidade administrativa. As distinções resultam da inserção da pena de esvaziarmos sua presunção
de inocência e seus direitos processu-
ampla defesa, ou dos direitos de defesa, no devido processo legal. Cada ais fundamentais, ligados ao devido
processo legal.” OSÓRIO, Fabio Medina.
processo tem suas peculiaridades e disso depende, também o alcance dos Direito administrativo sancionador, pp.
direitos de defesa. Impossível uma generalização absoluta e radical.221 501 e 502.
221
OSORIO, Fabio Medina. Direito admi-
nistrativo sancionador, p. 522.
222
OSÓRIO, Fabio Medina. Direito admi-
Direito à informação nistrativo sancionador, p. 524.
223
“Nos processos administrativos, a
ciência do acusado acerca das imputa-
A doutrina alude ao direito à informação como a necessidade de que o ções que lhe são formuladas é condição
básica de validade do feito. (...) O aces-
investigado seja chamado a responder às acusações que lhe estejam sendo for- so aos processos, por advogados, é um
muladas, sendo “condição essencial ao exercício da plena defesa e da proteção direito fundamental dos acusados ou
investigados em geral, salvo nas ex-
jurídica às legítimas expectativas”.222 cepcionais e fundamentadas hipóteses
legais de sigilo, em que a autoridade
Isso não significa, entretanto, que nos limites da lei não possa haver sigilo competente delimita áreas restritas,
provisoriamente, ao efeito de viabilizar
no interesse das investigações, devendo, todavia, essa possibilidade ser inter- medidas cautelares urgentes. Não ha-
pretada restritivamente, e somente subsistindo enquanto presentes as razões vendo concreta e plausível justificativa
ao sigilo, este não deverá prevalecer,
que o justificam.223 eis que o Estado Democrático de Direito
supõe transparência dessas espécies

FGV DIREITO RIO  150


Regulação e Serviços Públicos

Princípio da motivação

Em que pese não se encontrar, de forma direta, o princípio da motivação


em sede constitucional, a doutrina costuma extraí-lo da interpretação do art.
5º, incisos LIV e LV, da CF/88.224 Não se tecerá aqui maiores considerações
sobre o princípio, o qual já foi alvo de profundo estudo no âmbito da matéria
Atividades e Atos Administrativos.

Coisa Julgada Administrativa

A coisa julgada administrativa não se confunde com o instituto da coisa


julgada no âmbito judicial. No processo judicial significa a imutabilidade da
decisão. No âmbito administrativo significa que o assunto não mais poderá
sofrer alteração “na mesma via administrativa”, embora possa ser eventual-
mente ainda revisto em âmbito judicial.

Prazos extintivos no âmbito da Administração Pública

Também a Administração Pública e os administrados submetem-se a pra-


zos extintivos no curso de suas relações, em nome do princípio da segurança
jurídica. Trata-se dos institutos da (i) prescrição administrativa, (ii) decadên-
cia administrativa e (ii) preclusão administrativa.
Os prazos extintivos podem aplicar-se aos administrados (por exemplo,
a preclusão do direito de recorrer no curso de um processo administrativo,
por perda do prazo recursal), ou à Administração (veja-se a regra geral da Lei
9.873/99, segundo a qual prescreve em cinco anos o poder punitivo de polí-
cia da Administração, contados da data do fato)225.
de processos punitivos.” OSÓRIO, Fabio
Medina. Direito administrativo sancio-
nador, p. 525.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS 224
Além disso, existe expressa previsão
no art. 93, X, da Constituição, no que
tange ao Poder Judiciário, aplicando-se
Leitura obrigatória tanto às decisões jurisdicionais quanto
às decisões administrativas dos Tribu-
nais. Assim, com igual razão devem ser
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São motivadas as decisões da Administra-
ção Pública. OSÓRIO, Fabio Medina. Di-
Paulo: Atlas, item: reito administrativo sancionador, p. 531.

• Controle da Administração Pública 225


Lei 9.873/99. Art. 1º. Prescreve em
cinco anos a ação punitiva da Adminis-
o Processo administrativo (subitens 7.1 a 7.6) tração Pública Federal, direta e indireta,
no exercício do poder de polícia, objeti-
vando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do
ato ou, no caso de infração permanen-
te ou continuada, do dia em que tiver
cessado.

FGV DIREITO RIO  151


Regulação e Serviços Públicos

Leitura complementar

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Comentários à Lei nº 9.784 de


29/11/1999. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.

DALLARI, Adilson e FERRAZ, Sergio. Processo administrativo. São Paulo:


Malheiros, 2000.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

A empresa XYZ Energia S/A foi multada pela Agência Nacional de Ener-
gia Elétrica (ANEEL) por supostamente ter infringido norma reguladora se-
torial que estabelece o tempo máximo em que o consumidor pode aguardar
atendimento ao telefone quando telefona para a concessionária.
Quando o Diretor da XYZ foi informado da decisão da ANEEL pelo
departamento jurídico já havia transcorrido o prazo de dez dias, previsto na
Lei 9.784/99, para a interposição de recurso administrativo. Todavia, o Di-
retor está inconformado, pois sustenta que houve erro material da ANEEL
na decisão, que teria confundido os índices de qualidade da XYZ com os da
concessionária ABC Energy S.A. Além disso, o Diretor observou que a XYZ
jamais havia sido notificada pela ANEEL da existência do referido processo
administrativo que resultou na multa, razão pela qual não teve oportunidade
de apresentar defesa. O Diretor, então, procura seus conselhos advocatícios.
Como você responderia a essa consulta?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

As normas de processo administrativo constituem relevantes salvaguardas


dos cidadãos e das entidades privadas no trato das mais diversas questões que
envolvam relacionamento com a Administração Pública.

FGV DIREITO RIO  152


Regulação e Serviços Públicos

Unidade VII: Responsabilidade civil

Aulas 19

I. TEMA

Responsabilidade civil do Estado.

II. ASSUNTO

Responsabilidade civil do Estado.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Discutir a as hipóteses em que surge o dever de o Estado responder por


atos lícitos e ilícitos da Administração Pública.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

A consagração da responsabilidade civil do Estado constitui imprescindí-


vel mecanismo de defesa do cidadão face ao Poder Público. Mediante a pos-
sibilidade de responsabilização, o administrado tem assegurada a certeza de
que todo dano a direito seu ocasionado pela ação de qualquer agente público
no desempenho de suas atividades será reparado pelo Estado. Funda-se nos
pilares da equidade e da igualdade, como salienta Pontes de Miranda:

O Estado — portanto, qualquer entidade estatal — é responsável


pelos fatos ilícitos absolutos, como o são as pessoas físicas e jurídicas. O
princípio de igualdade perante a lei há de ser respeitado pelos legislado-
res, porque, para se abrir exceção à incidência de alguma regra jurídica
sobre responsabilidade extranegocial, é preciso que, diante dos elemen-
tos fácticos e das circunstâncias, haja razão para o desigual tratamento.226

Celso Antônio Bandeira de Mello define a responsabilidade civil do Esta-


do nos seguintes termos: “Entende-se por responsabilidade patrimonial ex-
tracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economica-
mente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe 226
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Di-
reito Privado. 2a edição. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1966, Tomo LIII, p. 447.

FGV DIREITO RIO  153


Regulação e Serviços Públicos

sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou


ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”.227
A responsabilidade estatal não se confunde com a de seu agente. O cida-
dão lesionado em seu direito por ato decorrente do agir estatal não necessita
comprovar culpa do agente público para obter indenização, pois pode acio-
nar diretamente o Estado, que responderá sempre que demonstrado o nexo
de causalidade entre o ato do seu funcionário e o dano injustamente sofrido
pelo indivíduo. Trata-se, portanto, de responsabilidade objetiva, expressa-
mente prevista no art. 37, par. 6º, da Constituição Federal:

Art. 37. (...)


§6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito priva-
do prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso nos casos de dolo ou culpa.

Igualmente, determina o Código Civil de 2002:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmen-


te responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

A culpa do agente público poderá ser discutida em um segundo momen-


to, caso o Estado ingresse com ação de regresso. Assim:

(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] é objetiva, por-


que não se impõe ao particular, lesado por uma atividade de caráter
público (ou alguma omissão), que demonstre a culpa do Estado ou de
seus agentes. Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se carac-
teriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate
de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora
de serviços públicos; 2)que estas entidades estejam prestando serviço
público; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja
causado por agente (a qualquer título) destas pessoas jurídicas e; 5) que
estes agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade.228

Portanto, o ordenamento jurídico brasileiro abraçou a tese da responsabi-


227
MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
lidade civil do Estado, decorrente da teoria do risco da atividade desenvolvi- Curso de Direito Administrativo. 4a edi-
da. Defende Diogo de Figueiredo Moreira Neto a superioridade desta teoria ção. São Paulo: Malheiros, 1993, p.430.
CZAJKOWSKI, Rainer. Sobre a Res-
sobre as demais, afirmando que: “(...) a teoria do risco administrativo não vai
228

ponsabilidade Civil do Estado. Jurispru-


ao ponto de ignorar a culpa concorrente ou exclusiva do prejudicado na cau- dência Brasileira: cível e comércio. Curiti-
ba: Juruá, 1993, no. 170, pp.11/12.

FGV DIREITO RIO  154


Regulação e Serviços Públicos

sação do evento, pois, na realidade, seria iníquo que o Estado, ou seja, toda a
comunidade, respondesse pela composição de um dano para o qual a vítima
concorreu com culpa”.229
Marcelo Caetano, por sua vez, esclarece que a justificativa ético-jurídica
da adoção desta teoria está em que “os riscos acarretados pelas coisas ou ati-
vidades perigosas devem ser corridos por quem aproveite os benefícios da
existência dessas coisas ou do desenrolar de tais atividades (...) A Adminis-
tração deve responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da
existência de coisas perigosas, quando não tenha havido força maior estranha
ao funcionamento dos serviços (...) na origem dos danos e não consiga provar
que estes foram causados por culpa de quem os sofreu”. 230
São, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitório do Esta-
do, consoante a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:
a) a existência de um dano correspondente a “lesão a um direito da víti-
ma”231, certo e injusto (para os adeptos da teoria subjetiva em caso de omissão
do poder público, estes casos exigem, ainda, o comportamento culposo da
administração, conforme adiante explanado);
b) o responsável pelo ato deve se revestir da qualidade de agente da Admi-
nistração Pública;
c) é preciso que haja nexo de causalidade entre o ato da Administração e
o dano causado. Ressalte-se que, na apuração da causalidade, o STF abraça a
teoria da interrupção do nexo causal, ou do dano direto e imediato, que pro-
clama existir nexo causal apenas quando o dano é o efeito direto e necessário
de uma causa.232
Conforme frisa Gustavo Tepedino, a adoção da responsabilidade objetiva
se coaduna com os princípios constitucionais da República:

Com efeito, os princípios da solidariedade social e da justiça distri-


butiva, capitulados no art. 3o., incisos I e III, da Constituição, segun-
do os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erra-
dicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades 229
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da Curso de Direito Administrativo. 14a ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 588.
responsabilidade civil. (...) Impõem, como linha de tendência, o cami- 230
CAETANO, Marcelo. Princípios Funda-
nho da intensificação dos critérios objetivos de reparação do dano e do mentais do Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Forense, 1977 p. 544.
desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.233 231
MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de direito administrativo , p. 453.
232
CAHALI, Y. Responsabilidade Civil do
Estado. 2a edição, 2a tiragem. São Paulo:
Responsabilidade civil do Estado por ato omissivo Malheiros, 1996, pp. 96 e 97 .
233
TEPEDINO, Gustavo. Evolução da
Conforme acima visto, em relação ao ato comissivo do agente adminis- Responsabilidade Civil no Direito Brasi-
leiro e suas Controvérsias na Atividade
trativo, encontra-se consagrada a tese de que o Estado é responsável objeti- Estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, p. 176.

FGV DIREITO RIO  155


Regulação e Serviços Públicos

vamente pelos danos causados, devendo ressarcir à vítima a integralidade dos


prejuízos sofridos. Todavia, quanto ao ato omissivo, tanto a doutrina quanto
a jurisprudência são vacilantes, sendo que ainda é majoritária a tese de que
neste caso impera a responsabilidade subjetiva, sendo necessária a comprova-
ção de negligência do Poder Público. Entende-se que a omissão é suficiente
para caracterizar a culpa, caso se comprove que a situação impunha um dever
de agir ao Estado, por intermédio de seus órgãos.
Desde o advento da Constituição de 1988, Gustavo Tepedino sustenta ser
a responsabilidade do Estado objetiva tanto por ato comissivo quanto por ato
omissivo. Nesse sentido, ainda sob a égide do Código Civil de 1916 (revoga-
do pela Lei nº 10.406/2002), já afirmava:

Não é dado ao intérprete restringir onde o legislador não restringiu,


sobretudo em se tratando de legislador constituinte — ubi lex non dis-
tinguit nec nos distinguere debemus. A Constituição Federal, ao introdu-
zir a responsabilidade objetiva para os atos da administração pública,
altera inteiramente a dogmática da responsabilidade neste campo, com
base nos princípios axiológicos e normativos (dos quais se destaca o da
isonomia e o da justiça distributiva), perdendo imediatamente base de
validade o art. 15 do Código Civil,234 que se torna, assim, revogado ou,
mais tecnicamente, não foi recepcionado pelo sistema constitucional.
Nem de objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configu-
rando-se uma espécie de panresponsabilização do Estado diante de to-
dos os danos sofridos pelos cidadãos, o que oneraria excessivamente o
erário e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilidade civil. A
rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas
excludentes, que atuam, como acima já aludido, sobre o nexo causal
entre o fato danoso (a ação administrativa) e o dano, e tal sorte a mi-
tigar a responsabilização, sem que, para isso, seja preciso violar o texto
constitucional e recorrer à responsabilidade aquiliana.235

Para Marçal Justen Filho, a responsabilidade civil do Estado por ato omis-
sivo pode ser desdobrada em pelo menos duas situações distintas:

Os casos de ilícito omissivo próprio são equiparáveis aos atos comissi-


vos, para efeitos de responsabilidade civil do Estado. Assim, se uma norma
estabelecer que é obrigatório o agente público praticar certa ação, a omis- A referência era ao Código Civil de
234

1916, já revogado.
são configura atuação ilícita e gera a presunção de formação defeituosa da 235
TEPEDINO, Gustavo. “A Evolução da
vontade. O agente omitiu a conduta obrigatória ou por atuar intencional- responsabilidade civil no direito brasi-
leiro e suas controvérsias na atividade
mente ou por formar defeituosamente sua própria vontade — a não ser estatal”. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, pp. 191 e 192.
que a omissão tenha sido o resultado intencional da vontade orientada a Cumpre mencionar que a referência é
produzir uma solução conforme ao direito e por ela autorizada. ao artigo 15 do Código Civil de 1916,
já revogado.

FGV DIREITO RIO  156


Regulação e Serviços Públicos

O grande problema são as hipóteses de ilícito omissivo impróprio,


em que o sujeito não está obrigado a agir de modo determinado e
específico. Nesses casos, a omissão do sujeito não gera presunção de
infração ao dever de diligência. É imperioso, então, verificar concreta-
mente se houve ou não infração ao dever de diligência que recai sobre
os exercentes de função estatal. Se existiam elementos fáticos indicati-
vos do risco de consumação de um dano, se a adoção das providências
necessárias e suficientes para impedir esse dano era da competência do
agente, se o atendimento ao dever de diligência teria conduzido ao im-
pedimento da adoção das condutas aptas a gerar o dano — então, estão
presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
Essa concepção conduz à responsabilização civil do Estado em ques-
tões de fiscalização institucional e permanente, sempre que o exercício
ordinário das competências de acompanhamento dos fatos permitisse
inferir a probabilidade de resultado danoso a terceiro.236

Nas situações de ilícito omisso impróprio, prevalece na jurisprudência a


tese da responsabilidade subjetiva do Estado, conforme ilustram as decisões
abaixo do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABI-


LIDADE CIVIL DO ESTADO.
ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAÇÃO. INSS. CONDENA-
ÇÃO EM DANOS MORAIS.
CABIMENTO. QUANTUM DEBEATUR. REDUÇÃO. REE-
XAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILI-
DADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal a quo, soberano no exame da prova,
julgou que são ilegais os descontos nos proventos de aposentadoria da
autora, porquanto inexistente o acordo de empréstimo consignado, e
que a autarquia previdenciária agiu com desídia ao averbar contrato
falso.
2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, caracteri-
zada a responsabilidade subjetiva do Estado, mediante a conjugação
concomitante de três elementos — dano, negligência administrativa e
nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito
do Poder Público —, é inafastável o direito do autor à indenização ou
reparação civil dos prejuízos suportados.
3. O valor dos danos morais, fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil re-
ais), não se mostra exorbitante ou irrisório. Portanto, modificar o quan-
tum debeatur implicaria, in casu, reexame da matéria fático-probatória,
obstado pela Súmula 7/STJ. 236
Curso de direito administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2005, p. 600.

FGV DIREITO RIO  157


Regulação e Serviços Públicos

4. Recurso Especial não provido.


(REsp 1228224/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SE-
GUNDA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 10/05/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) ATO OMIS-


SIVO DA ADMINISTRAÇÃO. CONDENAÇÃO EM DANOS
MATERIAIS. CABIMENTO.
(...)
4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, caracteri-
zada a responsabilidade subjetiva do Estado, mediante a conjugação
concomitante de três elementos — dano, negligência administrativa e
nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito
do Poder Público — é inafastável o direito do autor à indenização ou
reparação civil dos prejuízos suportados.
(...)
(REsp 1191462/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SE-
GUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 14/09/2010)

Responsabilidade do agente público

O agente público que, agindo culposamente, tenha dado causa ao evento


danoso, também pode ser responsabilizado. Assim, a ação de reparação de
dano proposta pelo particular ofendido poderá conter o Estado, juntamente
com o agente público que cometeu delito, em litisconsórcio passivo. Nesse
sentido, é a doutrina de Arnaldo Rizzardo:

“Desde que a responsabilidade decorra da culpa, é natural que se


deixe à livre escolha de quem está revestido de legitimidade ativa deci-
dir contra quem ingressará com ação de ressarcimento de danos. Real-
mente, se os danos causados a terceiros pelos agentes do Estado decor-
rem de ato doloso ou culposo, faculta-se ao lesado acionar unicamente
o Estado, ou o Estado e o servidor em litisconsórcio passivo, ou apenas
o servidor.”237

A jurisprudência brasileira também defende o supramencionado posicio-


namento, conforme se observa pelo julgamento do Agravo de Instrumento
n° 70043035377 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul238:
237
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilida-
de Civil. 3ª. edição — Rio de Janeiro:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CI- Editora Forense, 2007. páginas 395-
396.
VIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OFENSAS VERBAIS E FISÍCAS 238
AI 70043035377 RS, Décima Câmara
PROFERIDAS POR DIRETORA DE ESCOLA MUNICIPAL. DE- Cível, Des. Rel. Ivan Balson Araújo¸ Jul-
gamento em 02/06/2011.

FGV DIREITO RIO  158


Regulação e Serviços Públicos

MANDA AJUIZADA CONTRA O AGENTE PÚBLICO. POSSI-


BILIDADE. DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO ENTE PÚBLICO.
DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE REGRES-
SO.
1. Fundada a ação reparatória em culpa ou dolo do agente público,
o ofendido poderá propor a ação unicamente contra o Estado, ou o Es-
tado e o servidor em litisconsórcio passivo, ou unicamente o servidor.
2. Optando a vítima pelo ajuizamento da ação contra o servidor,
haverá uma relação de direito privado, inexistindo possibilidade de pre-
juízo direto ao erário público, tampouco direito de regresso do agente
contra o ente público.
3. Não havendo direito de regresso, inexiste justificativa para a de-
nunciação da lide ao município.
4. Não verificadas as possibilidades de cabimento da denunciação da
lide previstas no art. 70, CPC, é incabível o pleito.
5. O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabele-
cido pelas razões de decidir.

Desse modo, considerando que, não raras vezes, o agente causador do


dano não possui patrimônio suficiente para responder pelos prejuízos oca-
sionados à vítima, é comum que as ações de responsabilidade civil sejam
propostas em face do ente estatal presentado pelo agente, cabendo a este, em
eventual condenação, exercer o direito de regresso contra o agente causador
do dano na hipótese deste ter agido com culpa ou dolo.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São


Paulo: Atlas, itens:
• Responsabilidade civil do Estado
o Introdução
o Evolução
o Direito brasileiro
o Aplicação da responsabilidade objetiva
o Reparação do dano
o O Direito de regresso

FGV DIREITO RIO  159


Regulação e Serviços Públicos

Leitura complementar

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Ma-


lheiros, 2006, pp. 791 a 813.

MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de


Janeiro: Forense, 2006, pp. 586 a 590.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

Ao ser chamada para atender a uma ocorrência, viatura policial com sire-
ne ligada entrou na contramão em determinada rua, vindo a atropelar um
menor. O motorista da viatura foi absolvido do crime de lesão corporal, por
ausência de culpa. Há responsabilidade civil do Estado nesse caso?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

O Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa


qualidade, causarem a terceiros. Existe controvérsia doutrinária acerca da na-
tureza da responsabilidade administrativa do Estado na hipótese de ato omis-
sivo, sendo ainda majoritária a tese que sustenta a responsabilidade subjetiva
nesses casos.

FGV DIREITO RIO  160


Regulação e Serviços Públicos

Unidade VIII: agentes estatais

Aulas 20 e 21

I. TEMA

Regime jurídico dos agentes estatais

II. ASSUNTO

Agentes estatais.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Apresentar os dois principais regimes jurídicos que a Administração Publi-


ca pode utilizar para contratar seus cargos.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

A maioria das funções administrativas é desempenhada por servidores pú-


blicos, os quais, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:

São todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência


uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram
o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das funda-
ções públicas de natureza autárquica.239

Portanto, “os servidores públicos fazem do serviço público uma profissão,


como regra de caráter definitivo, e se distinguem dos demais agentes públicos
pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relação de trabalho”240.
Até a Emenda Constitucional 19/98 vigeu o Regime Jurídico Único, se-
gundo o qual todos os servidores da Administração Pública deveriam seguir
o regime estatutário. Desde 1998, entretanto, por força das alterações intro-
duzidas pela citada emenda, a Administração Pública passou a possuir dois
regimes jurídicos básicos para reger a sua relação com os servidores, quais 239
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
sejam, o (i) regime jurídico estatutário e (ii) o regime jurídico celetista. Veja- Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
-se o texto constitucional: p. 491.
240
Manual de direito administrativo, p.
491.

FGV DIREITO RIO  161


Regulação e Serviços Públicos

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos


Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I — os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasi-
leiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II — a investidura em cargo ou emprego público depende de apro-
vação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

A distinção dos regimes é realizada por José dos Santos Carvalho Filho da
seguinte forma:

Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de


trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados
de estatutos. Nos estatutos estão inscritas todas as regras que incidem
sobre a relação jurídica, razão por que nelas se enumeram os direitos e
deveres dos servidores e do Estado.
(...)
A segunda categoria é a dos servidores públicos trabalhistas (ou
celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua
relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Tra-
balho. Seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação
de emprego no campo privado, com as exceções, é lógico, pertinentes à
posição especial de ambas as partes — o Poder Público.241

Assim, o primeiro regime tem fulcro em um conjunto de normas que


disciplinam a relação entre o servidor público e a Administração, ao passo
que o segundo tem natureza contratual. No primeiro regime, após período
probatório, o funcionário adquire direito à estabilidade no cargo, o que não
se aplica aos servidores celetistas.
É importante destacar que na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Me-
dida Liminar) 2135-4, decidida em Plenário no dia 02.08.2007 e cujo acór-
dão foi publicado em 07.03.2008, o Supremo Tribunal Federal, por maio-
ria, vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim
Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do
artigo 039, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Cons-
titucional nº 019, de 04 de junho de 1998, nos termos do voto do relator 241
Manual de direito administrativo, pp.
491 e 492.

FGV DIREITO RIO  162


Regulação e Serviços Públicos

originário, Ministro Néri da Silveira. O fundamento da decisão consiste em


que a alteração do caput do art. 39 da Constituição não teria passado em dois
turnos na Câmara dos Deputados e, por isso, haveria vício formal de apro-
vação no Congresso Nacional. Com essa decisão cautelar do STF, voltou a
vigorar o Regime Jurídico Único.
Sobre a questão do Regime Jurídico Único, observa José dos Santos Car-
valho Filho:242

A unicidade de regime jurídico alcança tão-somente os servidores


permanentes. Para os servidores temporários, continua subsistente o
regime especial como previsto no art. 37, IX, da CF. Portanto, será
sempre oportuno destacar que a expressão “regime único” tem que ser
considerada cum grano salis, para entender-se que os regimes de pessoal
são dois — um regime comum (tido como regime único) e outro, o
regime especial (para servidores temporários).

Servidores Temporários

A Constituição também admite a contratação de servidores públicos tem-


porários, por prazo determinado, para atender a casos de excepcional interes-
se público. Nesse sentido, determina o art. 37, IX:

Art. 37. (...)


IX — A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determi-
nado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público;
(...)

Referida lei deve ser editada por cada ente federativo (União, Estados e
municípios). No âmbito federal, a Lei nº 8.745/1993 dispõe sobre a contra-
tação temporária de servidores.

Servidores Comissionados

Por fim, vale mencionar que também são admitidos na Administração Pú-
blica pessoas estranhas aos seus quadros, na hipótese de cargos comissionados
(que podem ser preenchidos por funcionários de carreira ou não). A previsão
de cargos comissionados encontra-se no art. 37, II da Constituição Federal:

242
Manual..., 24ª ed. p. 555-556.

FGV DIREITO RIO  163


Regulação e Serviços Públicos

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos


Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II — a investidura em cargo ou emprego público depende de apro-
vação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em co-
missão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Dos Cargos Públicos

Os servidores públicos estatutários ocupam cargos. Cargo público é o


lugar dentro da organização funcional da Administração Direta, e de suas
autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem fun-
ções específicas e remuneração fixada em lei ou diploma a ela equivalente.243
Em âmbito federal, a Lei que rege a matéria é a Lei nº 8112, de 11/12/1990.
Nessa lei são tratadas questões como: acessibilidade (a regra é o concurso pú-
blico), provimento, investidura, reingresso, vacância, estabilidade etc.
Os servidores públicos dividem em três espécies de cargos: os vitalícios, os
efetivos e em comissão.

Vitalícios: aqueles que oferecem a maior garantia de permanência a seus


ocupantes.

Efetivos: constituindo a grande maioria, são aqueles que se revestem do


caráter de permanência.

Cargo em comissão: são aqueles de ocupação transitória, e seus titulares


são nomeados em função da relação de confiança.244

Cargo não se confunde com função de confiança, prevista no art. 37, V da


Constituição Federal. Função corresponde “ao exercício de algumas funções
específicas por servidores que desfrutam da confiança de seus superiores, os
quais, por isso mesmo, percebem certa retribuição adicional para compensar
tal especificidade. Retratam, em última análise, modalidade de gratificação,
paga em virtude do tipo especial de atribuição e, somente podem ser exerci- 243
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
das por servidores que ocupem cargo efetivo.”245 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 528
244
Id.
245
Id. Ibid., p. 529.

FGV DIREITO RIO  164


Regulação e Serviços Públicos

Vedação de Acumulação de Cargos

A Constituição da República de 1988 consagrou a vedação de acumulação


remunerada de cargos, empregos ou funções públicas, mantendo as ressalvas
à acumulação nestes casos:
a) situação de professor com outra de idêntica natureza;
b) situação de professor com outra técnica ou científi ca;
c) duas situações privativas de médico; exigindo-se, tão-somente, o re-
quisito da compatibilidade de horários, a teor destas disposições.

A questão está disposta no art. 37 da Constituição de 1988:

Art. 37.
XVI — é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, ex-
ceto quando houver compatibilidade de horários:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médico;
XVII — a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações mantidas pelo Poder Público;

Além das exceções previstas acima, observada, por óbvio, a compatibilida-


de de horários, ficaram efetivamente assegurados os seguintes direitos:

a) aos magistrados e membros do Ministério Público, o exercício da


função pública de magistério (arts. 95, parágrafo único, I; e 128, §
5º, II, c, respectivamente);
b) ao médico militar, o exercício cumulativo de dois cargos ou empre-
gos privativos de médico que estivessem, na data da Constituição,
sendo exercidos na Administração Pública Direta ou Indireta (art.
17, § 1º, do ADCT);
c) o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de pro-
fissionais de saúde que estivessem, em 05/10/88, sendo exercidos
na Administração Direta e Indireta (art. 17, § 2º, do ADCT).

No caso, por exemplo, dos magistrados, a Constituição Federal foi expressa:

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:


Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I — exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função,
salvo uma de magistério;

FGV DIREITO RIO  165


Regulação e Serviços Públicos

Malgrado o texto expresso, a interpretação doutrinária seguiu na linha


de que essa limitação referia-se, apenas, a instituições públicas. Veja-se, por
exemplo, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

“A ressalva quanto à permissividade — uma única função de ma-


gistério — limita-se a cargos ou funções em instituições pertencentes
à Administração, seja centralizada, seja descentralizada (...). Por outro
lado, como a restrição do texto — uma única função — se refere a insti-
tuições administrativas, nada impede que, além do cargo de magisté-
rio nessas instituições, o magistrado tenha contrato com instituições
ou cursos do setor privado, desde que, obviamente, haja compatibilida-
de de horários com o exercício da judicatura. Da mesma forma, é legítimo
que, não ocupando cargo em estabelecimento público, tenha um ou mais
contratos com instriuições privadas para a função de professor.”246

Acerca dessa questão, o Conselho Nacional de Justiça, por exemplo, “alon-


gou” essa interpretação e permitiu que magistrado ocupasse função de Dire-
tor de Escola de Magistratura. Veja a ementa do Pedido de Providências No.
775106, cujo julgamento foi por maioria de votos:

EMENTA: Pedido de Providências. Vedações impostas aos magis-


trados.
Consulta formulada por servidor público. Conhecimento. Vigência
da LOMAN. Premissa fundamental. Conforme reiteradas decisões do
Supremo Tribunal Federal, está em plena vigência os dispositivos da Lei
Complementar no. 35/79, particularmente sobre os deveres e vedações
aos magistrados. Matéria, aliás, também já apreciada no CNJ quando
da edição da Resolução no. 10/05. Regras complementadas pelo art.
95 e parágrafo único da Constituição Federal. Prevalência do princípio
da dedicação exclusiva, indispensável a função judicante. Não pode o
magistrado exercer comércio ou participar, como diretor ou ocupante
de cargo de direção, de sociedade comercial de qualquer espécie/na-
tureza ou de economia mista (art. 36, 1 da LOMAN). Também está
impedido de exercer cargo de direção ou de técnico de pessoas jurí-
dicas de direito privado (art. 44 do Código Civil c/c art. 36, 11 da
LOMAN). Ressalva-se apenas a direção de associação de classe ou de
escola de magistrados e o exercício de um cargo de magistério. Não
pode, consequentemente, um juiz ser presidente ou diretor de Rotary,
de Lions, de APAEs, de ONGs, de Sociedade Espírita, Rosa-Cruz, etc,
vedado também ser Grão Mestre da Maçonaria; síndico de edifício em
condomínio; diretor de escola ou faculdade pública ou particular, entre 246
Manual de Direito Administrativo. Ob.
Cit., p. 567.

FGV DIREITO RIO  166


Regulação e Serviços Públicos

outras vedações. Consulta que se conhece respondendo-se afirmativa-


mente no sentido dos impedimentos.

Veja-se a manifestação do Relator, Desembargador Marcus Faver, ao sus-


tentar essa “interpretação”:

“Por fim, a questão das escolas de magistratura me parece que haja


uma diferença básica e absolutamente visível. Há um cargo que é o
de direção da escola, que é um cargo executivo; portanto, pareceria vir
de encontro ao que sustento. Mas atividade da escola é, ainda que a
escola não seja um órgão interno, uma atividade própria do Judiciá-
rio, de formação e aperfeiçoamento de juízes. Então, é evidente que é
possível ao juiz exercitar cargo de direção de escola.”

Como se vê, a interpretação quanto à acumulação de cargos por Magis-


trados mereceu apreciação do Conselho Nacional de Justiça — CNJ no caso
concreto.

Empresas Estatais

Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista que, confor-


me se sabe, integram a Administração Pública indireta com natureza jurídica
de pessoa de direito privado, o art. 173, §1º, II, da Constituição Federal, em
sua atual redação, determina que tais entidades adotem o regime celetista,
pois o texto constitucional as equipara às empresas privadas no que tange às
obrigações trabalhistas:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a ex-


ploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da so-
ciedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem ativida-
de econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre:
(...)
II — a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas
e tributários;

FGV DIREITO RIO  167


Regulação e Serviços Públicos

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São


Paulo: Atlas, itens:
• Servidor público
o Agentes públicos
o Servidores públicos
o Regimes jurídicos funcionais
o Organização funcional
o Regime constitucional (subitens 1 a 4)

Leitura complementar

MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de


Janeiro: Forense, 2006, capítulo XII.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

Seu Manoel está em dúvida sobre se faz concurso publico para o Banco
Central do Brasil ou para o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico
e Social (BNDES). O que você tem a lhe informar acerca da relação jurídica
entre essas entidades e os agentes públicos que compõem os seus quadros
efetivos?

VIII. CONCLUSÃO DA AULA

Ao final dessas duas aulas o aluno deve ser capaz de diferenciar as diferen-
tes espécies de agentes públicos, assim como as características inerentes aos
cargos e empregos públicos. Deverá também conhecer as principais diferen-
ças entre sindicância e processo administrativo disciplinar.

FGV DIREITO RIO  168


Regulação e Serviços Públicos

Aula 22

I. TEMA

Agentes estatais

II. ASSUNTO

Processo administrativo disciplinar.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Diferenciar sindicância e processo administrativo disciplinar. Conhecer as


sanções a que se sujeita o agente público que falta com seus deveres funcionais.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Dentre a generalidade dos processos administrativos destaca-se a espécie


do processo administrativo disciplinar, a qual tem por finalidade a averigua-
ção da ocorrência de um ilícito administrativo para, se for o caso, impor uma
sanção de natureza administrativa ao servidor público que comete faltas no
exercício de suas funções.
Não há uma base normativa específica que discipline a matéria. Incide, para
esse tipo de processo, o princípio da disciplina reguladora difusa.247 As regras
se encontram nos estatutos funcionais das diversas pessoas federativas (cada
pessoa administrativa tem autonomia para instituir o seu estatuto funcional).

Sindicância

Uma das fases da apuração da existência de alguma infração funcional é a


sindicância. É uma apuração preliminar dos fatos, colhendo os seguintes in-
dícios: i) existência de infração funcional; ii) autoria e iii) elemento subjetivo
com que se conduziu o responsável.248
Em âmbito federal, a sindicância não se confunde com o Inquérito Admi- 247
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
nistrativo.249 Este tem sinônimo de instrução. Portanto, não se trata de ins- ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 846.
tituto autônomo, e, sim, de uma das fases do processo disciplinar principal. 248
Idem, p. 848.
Esse é o sentido empregado na normativa federal (Lei nº 8112/90): 249
Idem, 849.

FGV DIREITO RIO  169


Regulação e Serviços Públicos

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço


público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sin-
dicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado
ampla defesa.

Art. 145. Da sindicância poderá resultar:


I — arquivamento do processo;
II — aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30
(trinta) dias;
III — instauração de processo disciplinar.
Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excede-
rá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério
da autoridade superior.

Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a im-


posição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de
demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição
de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo dis-
ciplinar.

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:


I — instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;
II — inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e
relatório;
III — julgamento.

Merece ser lembrado que Estados e municípios têm autonomia para le-
gislar sobre seus respectivos processos disciplinares, tendo a Lei 8.112/90
natureza federal.

Processo Administrativo Disciplinar

Processo Administrativo Disciplinar é todo aquele que tem por objeto a


apuração de ilícito funcional. Apurado o ilícito, aplica-se a respectiva sanção.
A mencionada regra federal disciplina a questão:

Do Processo Disciplinar

Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar


responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas

FGV DIREITO RIO  170


Regulação e Serviços Públicos

atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que


se encontre investido.

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão com-


posta de três servidores estáveis designados pela autoridade competen-
te, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles,
o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou
de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do
indiciado.
§ 1o A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu
presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros.
§ 2o Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inqué-
rito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou
afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau.

Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e


imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou
exigido pelo interesse da administração.
Parágrafo único. As reuniões e as audiências das comissões terão ca-
ráter reservado.

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:


I — instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;
II — inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e
relatório;
III — julgamento.

Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não ex-


cederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que
constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo,
quando as circunstâncias o exigirem.
§ 1o Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral
aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, até a
entrega do relatório final.
§ 2o As reuniões da comissão serão registradas em atas que deverão
detalhar as deliberações adotadas.

Na esfera federal, são cabíveis as seguintes penalidades:

Art. 127. São penalidades disciplinares:


I — advertência;
II — suspensão;

FGV DIREITO RIO  171


Regulação e Serviços Públicos

III — demissão;
IV — cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V — destituição de cargo em comissão;
VI — destituição de função comissionada

Essas penalidades são aplicadas observando-se as seguintes regras:

Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natu-


reza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem
para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes funcionais.
Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará
sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de vio-


lação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de
inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou
norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das


faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que
não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo
exceder de 90 (noventa) dias.
§ 1o Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor
que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica
determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da pena-
lidade uma vez cumprida a determinação.
§ 2o Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de
suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta
por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor
obrigado a permanecer em serviço.

Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus


registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efeti-
vo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período,
praticado nova infração disciplinar.
Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos
retroativos.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:


I — crime contra a administração pública;

FGV DIREITO RIO  172


Regulação e Serviços Públicos

II — abandono de cargo;
III — inassiduidade habitual;
IV — improbidade administrativa;
V — incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI — insubordinação grave em serviço;
VII — ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em
legítima defesa própria ou de outrem;
VIII — aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX — revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X — lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI — corrupção;
XII — acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII — transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Como se vê, acima, um dos motivos ensejadores da demissão do servidor


é a denominada Improbidade Administrativa. Segundo Carvalho Filho,250 a
ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhe-
cimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas
por administradores públicos e terceiros, e a consequência é a aplicação das
sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade, confor-
me será visto na próxima aula.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São


Paulo: Atlas, itens:
• Servidor público
o Responsabilidade dos servidores públicos
• Processo administrativo (subitem 7.7 — Processo administrativo dis-
ciplinar)

Leitura complementar

250
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p.906.

FGV DIREITO RIO  173


Regulação e Serviços Públicos

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

Trata-se de aplicação de pena de demissão, pelo Ministro da Justiça, a poli-


cial do Departamento de Polícia Rodoviária Federal do Ministério da Justiça,
em razão da prática de irregularidades na comprovação das despesas realiza-
das com transporte público, para fins de recebimento do auxílio-transporte,
o que lhe teria rendido um proveito pessoal próprio da ordem de R$ 36,80.
A seu ver, mostra-se proporcional a sanção aplicada face ao delito admi-
nistrativo cometido? Pode o Poder Judiciário rever o ato administrativo de
demissão? Sob qual fundamento?

VII. CONCLUSÃO DA AULA

Não há que se confundir sindicância com processo administrativo disci-


plinar. A imposição de sanções graves ao agente público se sujeita à prévia
instauração de PAD.

FGV DIREITO RIO  174


Regulação e Serviços Públicos

Aula 23

I. TEMA

Improbidade administrativa.

II. ASSUNTO

Análise da Lei de Improbidade Administrativa e a sua importância para a


observância do dever de probidade dos agentes públicos.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Tratar dos atos que caracterizam violação do dever de probidade adminis-


trativa pelos agentes públicos e as suas consequências.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

Os agentes públicos possuem determinados deveres intrínsecos aos car-


gos e funções que desempenham, consagrados, em grande parte, na própria
Constituição Federal, merecendo destaque os princípios insculpidos no caput
do art. 37.
No âmbito destes deveres de observância obrigatória pelos agentes públi-
cos se encontra o dever de probidade administrativa, decorrente do princípio
da moralidade. A essência deste dever se correlaciona com conceitos como os
de honestidade e lealdade, e compreende a exigência de um comportamento
ético do agente público.
O agir do agente público em desconformidade com a probidade adminis-
trativa o sujeita a diversas sanções nas esferas cível, administrativa e criminal,
nos termos do que estabelece o artigo 37, § 4º, da Constituição da República
de 1988:

§ 4º — Os atos de improbidade administrativa importarão a sus-


pensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indispo-
nibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

FGV DIREITO RIO  175


Regulação e Serviços Públicos

Dando cumprimento a esse mandamento constitucional, foi promulgada


a Lei nº 8.429/92 para regulamentar os atos de improbidade administrativa
e suas respectivas sanções.
Sobre o tema, é clássica a lição doutrinária de Diogo de Figueiredo Mo-
reira Neto:

Este dever, simplesmente de probidade, ou de probidade administra-


tiva, como se lê na Constituição (art. 37, § 4º), vem a ser a particulari-
zação do dever ético geral de conduzir-se honestamente (honeste vivere).
O referido mandamento constitucional prevê lei federal (Lei nº
8.429, de 02 de junho de 1992), que define os atos de improbidade ad-
ministrativa, simples e qualificados (arts. 9, 10, 11) e estabelece penas
específicas, independentemente das cominadas em outros diplomas.251

Elementos do ato de improbidade administrativa

A Lei nº 8.429/92 enumera os atos tidos como ímprobos e as sanções


aplicáveis a quem os comete.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro analisa em sua obra os elementos constitu-
tivos que compõem os atos de improbidade, quais sejam:

“a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo 1º da


Lei n. 8.429/92;
b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta (arts. 1 º e 3º);
c) ocorrência de ato danoso descrito na lei, causador de enriqueci-
mento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado
contra os princípios da Administração Pública; o enquadramento
do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumu-
lativamente, em duas ou três;
d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.”252

Para fins didáticos, o tema será tratado adotando a divisão dos elementos
acima.

Sujeitos do ato de improbidade administrativa 251


MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 15ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 359.
O sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa é toda entida- 252
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Di-
de atingida pelo ato ímprobo praticado. Desse modo, quaisquer entidades reito Administrativo”. 23ª ed. São Paulo:
Atlas, 2010, p. 826.

FGV DIREITO RIO  176


Regulação e Serviços Públicos

integrantes da Administração Pública Direta e Indireta podem ser afetadas


pela prática de atos de improbidade. A Lei de Improbidade Administrativa253
incluiu no rol de sujeitos passivos dos atos de improbidade as empresas in-
corporadas ao patrimônio público ou entidades para cuja criação ou custeio
o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, e também as entidades que recebam sub-
venção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem
como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou con-
corra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre
a contribuição dos cofres públicos.
Por sua vez, considera-se sujeito ativo do ato de improbidade a pessoa que
efetivamente o pratica ou que tenha contribuído ou sido beneficiada pela
sua prática. Assim, são sujeitos ativos o agente público, servidor ou não, e o
terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele
se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Ato Danoso

A Lei nº 8.429/92 elenca nos seus artigos 9º a 11 os atos de improbidade


administrativa, dividindo-os em três modalidades distintas.
Comentando a divisão feita pela referida lei, Alexandre dos Santos de Ara-
gão assevera que:

“Os tipos a serem punidos segundo a lei de ação de improbida-


de administrativa, muitas vezes de baixa densidade normativa, podem
consistir (a) em atos ou omissões que importem enriquecimento ilícito
do agente público ou de particular, independentemente de prejuízo
aos cofres públicos (art. 9º); (b) que, ao contrário, gerem prejuízo aos
cofres públicos independentemente de enriquecimento de quem quer
que seja (art. 10); ou que, simplesmente, (c) violem princípios da Ad-
ministração Pública, mesmo que não tenha causado nenhum prejuízo
à Administração Pública ou enriquecimentos ilícitos;”254

Desse modo, o art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa determina


que constitui ato de improbidade importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de
cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas
no art. 1° da própria lei. 253
Art. 1º da Lei nº 8.429/92.
Por sua vez, o art. 10 da referida lei determina que constitui ato de impro- 254
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso
bidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, de Direito Administrativo. 22ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 638.

FGV DIREITO RIO  177


Regulação e Serviços Públicos

dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malba-


ratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art.
1º da própria lei.
Finalmente, o art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa determina
que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princí-
pios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.
Ao definir atos de improbidade da forma acima, utilizando conceitos in-
determinados e abertos, o legislador permite que o intérprete-julgador apure
as circunstâncias dos casos levados ao seu conhecimento para considerá-los
ou não como ato de improbidade. Os incisos dos referidos artigos elencam
determinadas práticas que o legislador a priori pode seguramente considerar
como ímproba, não excluindo, porém, a possibilidade de consumação de
atos de improbidade fora do rol exemplificativo contido nestes incisos.
Especificamente em relação ao art. 11, que prevê que constitui ato de im-
probidade aquele que atente contra os princípios da Administração Pública,
cabe destacar que, para se configurar um ato como ímprobo, não é necessária
a demonstração da ocorrência de dano ou de enriquecimento ilícito, sendo
suficiente a prova da violação aos princípios tutelados por esse dispositivo.

Dolo ou Culpa

O elemento subjetivo mostra-se essencial para a configuração do ato de


improbidade administrativa; ou seja, faz-se necessária a demonstração de
dolo ou culpa do agente público. Daí decorre que nem todo ato ilegal pode
ser caracterizado como ímprobo. O agente público pode cometer ilegalidades
sem agir com desonestidade, de modo que nesses casos não devem os atos
praticados ser considerados como de improbidade administrativa, ressalva-
da, de qualquer forma, eventuais responsabilidades pelos danos oriundos dos
atos ilegais praticados.
Para fins de configuração de ato de improbidade administrativa e de res-
ponsabilidade por sua prática, somente o ato que fere a moralidade admi-
nistrativa, por meio de conduta eivada de má-fé, é que deve ser tido como
caracterizador da violação ao dever de probidade administrativa. O Superior
Tribunal de Justiça consolidou tal entendimento no julgamento do AgRg no
AgRg no AREsp nº 166766 / SE, conforme se observa da passagem abaixo
extraída da ementa do acórdão:

O reconhecimento da tipificação da conduta do réu como incurso


nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa requer a demons-
tração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos

FGV DIREITO RIO  178


Regulação e Serviços Públicos

previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art.


10, todos da Lei n. 8429/92.

Como sucintamente descrito na ementa acima, os elementos culpa ou


dolo são essenciais para a configuração do ato de improbidade administrati-
va, sendo que nas hipóteses do art. 10 — que causem prejuízo ao erário — o
próprio dispositivo, em seu caput, admite a prática na modalidade culposa.

Sanções

O art. 37, § 4º, da Constituição da República de 1988, prevê que o ato


de improbidade administrativa importará na suspensão dos direitos políticos,
perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erá-
rio, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Por sua vez, o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa prevê outras
punições ao agente público e terceiros que pratiquem atos de improbidade
administrativa, dentre elas a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamen-
te ao patrimônio, o pagamento de multa civil em pecúnia e a proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
De acordo com o dispositivo legal, estas sanções podem ser aplicadas
cumulativamente, mas o julgador deve estar atento ao postulado da propor-
cionalidade na aplicação das sanções cabíveis, sendo necessária a adequada
avaliação das circunstâncias do caso, do grau de culpa do infrator e da lesi-
vidade da conduta do agente para fins de efetivação da dosimetria da sanção
aplicável pelo ato de improbidade.

Responsabilização pela prática do ato de improbidade administrativa

Os atos tidos como de improbidade administrativa podem representar


transgressões concomitantes na esfera administrativa, civil e criminal. Pode
haver ainda sanções de natureza política, como suspensão de direitos políticos.
Deste modo, verificada a prática de ato de improbidade administrativa, cabe-
rá à autoridade administrativa instaurar o competente processo administrativo
disciplinar para fins de investigação do ato administrativo irregular e aplicação
de eventuais sanções no âmbito administrativo, sem prejuízo da comunicação
ao Ministério Público para que este adote as medidas na esfera cível — via,
sobretudo, a ação civil pública por ato de improbidade administrativa — e
criminais cabíveis. Sobre o tema, esclarece Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

FGV DIREITO RIO  179


Regulação e Serviços Públicos

“Quanto à responsabilização do agente indiciado pela prática de


atos de improbidade administrativa se fará por um processo adminis-
trativo preparatório, a que se seguirá um processo judicial. Qualquer
pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para
que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de
improbidade, com designação de comissão competente e instauração
de processo administrativo, no qual, se encontrados fundados indícios
de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou
à Procuradoria do órgão para requerer ao juízo competente a decreta-
ção do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.”255

A ação civil pública por ato de improbidade administrativa é o mecanis-


mo judicial de natureza punitiva que visa aplicar a sanção ao agente público
e a terceiros beneficiados pela conduta lesiva do dever de probidade admi-
nistrativa, sem prejuízo de outras ações judiciais para apuração da respon-
sabilidade criminal e de processos administrativos para a responsabilização
administrativa.
O art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa fixa o prazo de prescrição
para a aplicação das sanções previstas na lei:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas


nesta lei podem ser propostas:
“I — até cinco anos após o término do exercício de mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança;
“II — dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para
faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público,
nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”

Cabe destacar que, para fins de ressarcimento ao erário, a ação de impro-


bidade é imprescritível, conforme determina o art. 37, § 5º, da Constituição
da República:

“A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados


por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

Desse modo, a ação de improbidade prescreve no prazo previsto no art. 23


da Lei de Improbidade Administrativa, sendo imprescritível no que se refere
à pretensão de ressarcimento ao erário. 255
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 15ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 690.

FGV DIREITO RIO  180


Regulação e Serviços Públicos

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.


São Paulo: Atlas, itens:
• Controle da Administração Pública
o Ação de improbidade administrativa

Leitura complementar

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2012, páginas 636 — 641.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo.


15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, páginas 689 — 691.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

A Prefeita do Município X, candidata à reeleição, em processo investigató-


rio em trâmite na Justiça Eleitoral, utiliza a Procuradoria do Município para
efetuar sua defesa. Posicione-se sobre a legalidade do ato e se este poderia se
caracterizar como de improbidade administrativa.
Como membro do Ministério Público, formule uma tese para embasar
ação civil pública por improbidade administrativa.
Na qualidade de advogado, responda à consulta da Prefeita sobre se haveria
argumentos para se defender da ação judicial movida pelo Ministério Público.

VII. CONCLUSÃO DA AULA

A probidade administrativa é dever fundamental e basilar do agente pú-


blico que exerça cargo ou função pública, eis que lida umbilicalmente com a
máquina administrativa, cujo objetivo primordial é o atendimento ao inte-
resse público.
Disso decorre a importância da Lei nº 8.429/92 — Lei de Improbidade
Administrativa — uma vez que seus dispositivos são instrumentos garanti-
dores da preservação do dever de probidade, assim como da punição aos que
não observarem este dever.

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Aula 24

I. TEMA

Lei anticorrupção e abuso de autoridade

II. ASSUNTO

Análise da entrada em vigor da lei anticorrupção e da lei de abuso de au-


toridade.

III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Entender os principais aspectos da lei anticorrupção e suas consequências.


Apresentar a lei de abuso de autordade.

IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO

A lei anticorrupção

Em 1º de Agosto de 2013 foi promulgada a Lei nº 12.846, denominada


“Lei anticorrupção”, que estabelece a responsabilização administrativa e civil
de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos que resultem em consequên-
cias danosas à Administração Pública nacional ou estrangeira.256 De acordo
com o doutrinador Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

“A ratio do novel diploma é responsabilizar as pessoas jurídicas que


estimulem a corrupção na Administração pública, por meio do finan-
ciamento de atos ilícitos, da fraude a procedimentos licitatórios, ou
causando empecilhos ao exercício da fiscalização de polícia das entida-
des da administração direta, indireta e estrangeira”.257

A principal inovação desta lei é a aplicação da responsabilização objetiva às


pessoas jurídicas, não sendo necessária, assim, a comprovação de dolo ou cul- 256
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
pa para aplicação das sanções previstas. Desta forma, de acordo com a nova Curso de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Forense, p. 104.
lei, para que a pessoa jurídica seja responsabilizada pela prática ilícita faz-se 257
Idem.
necessário apenas a demonstração: (i) de nexo de causa e efeito; (ii) da prática 258
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Di-
de ato lesivo; (iii) da prática deste ato lesivo ter sido realizada por pessoas reito administrativo. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, p. 930.
jurídicas; e, por fim, (iv) do dano à administração pública.258

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Mostra-se relevante observar que a responsabilidade objetiva não se con-


funde com a responsabilidade pelo risco integral — utilizada, por exemplo,
em casos de graves danos ambientais. Desta forma, se a pessoa jurídica for ca-
paz de comprovar, por meio de provas contundentes, que não houve danos à
Administração Pública, ou que esses danos não foram decorrentes de ações de
seus integrantes, ela se tornará isenta de qualquer punibilidade que poderia
advir das sanções previstas. Além disso, quando se pretender responsabilizar
os dirigentes ou administradores dessas sociedades, ainda será necessária a
comprovação de sua culpabilidade, ou seja, a responsabilidade destes se man-
tém subjetiva (art. 3º, §2º).
Quanto ao ato lesivo — que, como dito acima, deverá ser comprovado
para que possa ocorrer a responsabilização da pessoa jurídica — o art. 5º o
define como “todos aqueles que atentem contra o patrimônio público na-
cional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil”. Após a definição, há
uma lista que enumera as possíveis práticas que constituem os atos lesivos.
Dentre elas, podemos citar: prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamen-
te, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relaciona-
da; comprovadamente utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para
ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários
dos atos praticados; e, no tocante a licitações e contratos, fraudar licitação
pública ou contrato dela decorrente e criar, de modo fraudulento ou irregu-
lar, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato
administrativo.
Como se verifica, muitos dos atos lesivos correspondem a crimes contra
a Administração Pública definidos pelo código penal ou pela lei 8.666/93
— também conhecida como “lei das licitações”. Além disso, praticamente
todos eles correspondem a atos de improbidade administrativa.259 Apesar de
tal coincidência, a aplicação da lei anticorrupção não é afastada, “porque,
nesta última, cogita-se de infrações administrativas, que podem ensejar também
a responsabilidade civil”.260
Por fim, em relação à instauração do processo administrativo contra os
infratores, o art.8º confere competência à autoridade máxima de cada órgão
ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, admitindo ex-
pressamente a possibilidade de delegação, incluindo, ainda, a Controladoria
Geral da União — CGU, em seu §2º.

Acordo de leniência
259
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Di-
Dentre os mecanismos trazidos pela lei para desestimular práticas de reito administrativo. 20ª ed. São Paulo:
Atlas, p. 931.
corrupção está o acordo de leniência, instituto que foi introduzido no di- 260
Idem.

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reito brasileiro inicialmente no âmbito do direito da concorrência pela Lei


10.149/00, encontrando-se atualmente previsto na Lei 12.529/11.
O acordo de leniência constitui uma oferta de benefícios a agentes que
denunciarem possíveis práticas ilícitas nas quais o próprio delator esteja en-
volvido, ou seja, é uma espécie do gênero “delação premiada”. A lógica do
acordo está em incentivar a quebra do elo existente para a prática de um ilíci-
to, trocando informações importantes para a investigação do crime por uma
redução ou até mesmo extinção de sua punibilidade. Um dos motivos para
a instituição de tal mecanismo está na demasiada complexidade dos ilícitos
econômicos. Assim, pode-se dizer que este tipo de acordo permite flexibilizar
o gasto de recursos com a investigação, tendo em vista que ele incentiva a
produção de provas pelos próprios praticantes do crime.
Como disposto no §1º do art. 16, são estabelecidos alguns requisitos que
devem ser cumulativamente preenchidos pelos participantes da atividade ilí-
cita que queiram realizar um acordo de leniência. São eles: (i) a pessoa jurídi-
ca deve ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a
apuração do ato ilícito; (ii) ela deverá cessar completamente seu envolvimen-
to na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e (iii)
ela deverá admitir sua participação no ilícito e cooperar plena e permanen-
temente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo,
sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu
encerramento.
Fundamental destacar que mesmo que a pessoa jurídica cumpra todos os
requisitos impostos pela lei, a Administração Pública pode rejeitar o acordo
de leniência proposto pela delatora. Caso isso ocorra, não haverá qualquer
redução de sua punibilidade, podendo a Administração celebrar o acordo
com outro participante da fraude. Nesta hipótese, estabelece o §7º do art. 16
que: “não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a
proposta de acordo de leniência rejeitada.” Em relação a esta disposição, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: “a norma é pelo menos estranha, tendo
em vista que a própria proposta de celebração do acordo já implica o reco-
nhecimento da prática de ilícito pela pessoa jurídica ou por terceiros, sem o
que a proposta seria inútil”.

Abuso de Autoridade

A Lei nº 4.898, de 9 de Dezembro de 1965, elenca os atos de autoridade


pública que constituem abuso de autoridade, e as penalidades aplicáveis pela
prática destes atos.
Referido diploma legal estipula ainda a regulamentação do direito de re-
presentação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal,

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naquelas circunstâncias caracterizadas como atos abusivos praticados por au-


toridades públicas. Ademais, possibilita à vítima de qualquer abuso de poder
por parte de um agente público levar tal fato ao conhecimento das autori-
dades públicas, estando o autor do abuso sujeito a sanções administrativas
de natureza cível e penal, previstas no caput, §1° e §2°, do art. 6º da Lei nº
4.898/65.
A responsabilidade do agente público que comete ato de abuso de autori-
dade se dá mediante o procedimento previsto no art. 1º da referida lei:

“Art. 1º. O direito de representação e o processo de responsabilidade


administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de
suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.”

No que se refere às sanções aplicadas aos agentes infratores, comenta Dio-


go de Figueiredo Moreira Neto:

“A vítima, além da promoção da responsabilização administrativa e


penal do servidor, que haja procedido com abuso de autoridade, terá a
faculdade de acioná-lo civilmente, independentemente da condenação
da Fazenda Pública pelo dano causado por seu servidor, através de uma
ação autônoma.”261

Nos termos do art. 3º da lei, constitui ato de abuso de autoridade qual-


quer atentado:

a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f ) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo; e
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Acrescentando ao rol do art. 3º, caracterizam-se ainda como atos de abuso


de autoridade as hipóteses dispostas no art. 4º da mesma lei:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem


as formalidades legais ou com abuso de poder; 261
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 15. ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 659.

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b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a cons-


trangimento não autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão
ou detenção de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal
que lhe seja comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar
fiança, permitida em lei;
f ) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem,
custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a co-
brança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto
ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de im-
portância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou
de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou ju-
rídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem
competência legal;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida
de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cum-
prir imediatamente ordem de liberdade.

No que tange à responsabilização do autor do ato de abuso de autoridade,


entende a doutrina que o ente estatal que o autor do ato responde objetiva-
mente pelos danos provenientes, como se constata, exemplificadamente, no
ensinamento de Alexandre Santos de Aragão:

“A ação ou omissão estatal que gerar prejuízo a terceiros (particula-


res ou mesmo outra entidade pública) engendra responsabilidade ci-
vil objetiva (independentemente de culpa ou ilicitude, bastando nexo
causal) dos entes da Federação, das pessoas jurídicas de direito público
da Administração Indireta, das pessoas jurídicas de direito privado da
Administração Indireta que não exerçam atividades econômicas stricto
sensu em concorrência com a iniciativa privada (art. 173, §1°, CF) e
dos delegatários privados de serviços públicos (ex.: concessionários de
serviços públicos).” 262

Isso, porém, não exclui a responsabilidade pessoal do autor do ato de abu-


so de autoridade. Nesse sentido, o art. 37, §6°, da Constituição da República
de 1988 prevê o direito de regresso do Estado contra o servidor que causar
dano a particular, conforme leciona Alexandre Santos de Aragão: 262
SANTOS DE ARAGÃO, Alexandre. Cur-
so de Direito Administrativo.Forense. Rio
de Janeiro, p. 558.

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“O art. 37, §6°, in fine, CF, prevê o direito de regresso do Estado


contra o servidor que causou o dano. Há dois requisitos para essa res-
ponsabilização: que o Estado tenha sido condenado a indenizar tercei-
ros por ato lesivo do agente e que este tenha agido com dolo ou culpa
(a responsabilidade do servidor é, repise-se, sempre subjetiva).”263

No mesmo sentido, o art. 9º da Lei nº 4.898/65 dispõe que a autoridade


responsável pelo ato poderá ser responsabilizada não apenas de maneira re-
gressiva pela Administração Pública, mas também de maneira isolada direta-
mente pelo particular lesado. Dessa forma, o lesado tem a opção de propor a
ação diretamente contra a autoridade responsável pelo ato ou contra o ente
estatal que ela presente.

V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS

Leitura obrigatória

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas,
pp. 929-940.

Leitura complementar

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo.


15. ed. Rio de Janeiro: Forense, pp. 102-105.

VI. AVALIAÇÃO

Caso gerador

Em 15/12/2014, em notícia intitulada “Lei anticorrupção não pega em


empresas”, o jornal Folha de São Paulo noticiou que “seis em cada dez empre-
sas não estão preparadas para cumprir a lei anticorrupção no Brasil”, tendo
destacado o fato de que faltaria ao país uma cultura de prevenção a esses
eventos.264
Com a entregada em vigor da Lei 12.846/13, é esperado que as pessoas
263
SANTOS DE ARAGÃO, Alexandre.
jurídicas se capacitem para conhecer e cumprir referida lei, evitando engaja- Curso de Direito Administrativo. Forense.
rem-se em atos de corrupção. Rio de Janeiro, p. 574.

Na qualidade de advogado, você foi contratado para oferecer um progra- 264


http://www1.folha.uol.com.br/
mercado/2014/12/1562367-lei-anti-
ma de compliance a uma multinacional que está se instalando no país. O que corrupcao-nao-pega-em-empresas.
shtml. Acesso em 11/01/2015.

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você tem a informar aos Diretores da empresa acerca: (i) da responsabilidade


das pessoas físicas e jurídicas por atos de corrupção; (ii) das multas a que se
sujeitam; e (iii) da possibilidade de firmar acordo de leniência com a Admi-
nistração Pública? Responda justificadamente à consulta.

VII. CONCLUSÃO DA AULA

A entrada em vigor da lei anticorrupção inaugura novas possibilidades de


responsabilização das pessoas jurídicas que pratiquem atos de corrupção.

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Sérgio Guerra
Pós-Doutor em Administração Pública pela EBAPE/FGV. Doutor, mestre
e bacharel em Direito. Visiting Researcher na Yale Law School (2014).
Coordenador Geral do curso International Business Law - University of
California (Irvine).  Editor da Revista de Direito Administrativo (RDA).
Consultor Jurídico da OAB/RJ (Comissão de Direito Administrativo).
Coordenador do Mestrado em Direito da Regulação e Vice-Diretor de
Ensino, Pesquisa e Pós-graduação da FGV DIREITO RIO.

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FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen Leal


PRESIDENTE

FGV DIREITO RIO


Joaquim Falcão
DIRETOR
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
André Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marília Araújo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAÇÃO

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