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ASSOCIAO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR - ASCES FACULDADE ASCES ESPECIALIZAO EM CINCIAS CRIMINAIS

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA VISO DO GARATISMO POSITIVO: PROIBIO DA PROTEO DEFICIENTE.

ABENILZO WESLLEY SILVA NASCIMENTO

CARUARU-PE 2014

ASSOCIAO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR - ASCES FACULDADE ASCES ESPECIALIZAO EM CINCIAS CRIMINAIS

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA VISO DO GARATISMO POSITIVO: PROIBIO DA PROTEO DEFICIENTE.

ABENILZO WESLLEY SILVA NASCIMENTO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade ASCES, como requisito parcial para a obteno do grau de Especialista em Cincias Criminais, sob a orientao da Professora Paula Rocha Wanderley.

CARUARU-PE 2014

RESUMO

O objetivo principal deste trabalho de concluso da ps-graduao em Cincias Criminais a realizao de uma anlise doPrincpio da Proteo deficiente como desdobramento do Princpio da Proporcionalidade e sua aplicao no direito penal ptrio.Enseja ainda o estudo do referido princpio em relao ao princpio da legalidade.De nome pouco usual, o princpio da proibio da proteo deficiente apresenta-se como a segunda face do princpio da proporcionalidade portanto cognata proibio de excesso , e (diz-se) apta a promover um controle judicial de omisses do Estado, balizando a atividade do legislador e administrador na conformao de direitos fundamentais. Busca-se com a pesquisa verificar a coerncia de seu emprego, sua relao com os tpicos afetos temtica da omisso e sua utilidade final. .Palavras-Chave: Proporcionalidade; Proteo deficiente; Garantismo positivo.

SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................... 04

CAPTULO 1. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA EFETIVIDADE NO DIREITO PENAL ................................................................................................................ 06 1.1 Garantismo Penal ................................................................................................... 07

CAPTULO 2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA PROTEO DEFICIENTE .................................................................................................................... .....10

CAPTULO 3. O PRINCPIO DA PROIBIO DA PROTEO DEFICIENTE E O SEU USO PELO STF ANLISE JURISPRUDENCIAL ............................................... 16 3.1. Anlise do RE 418.376 .......................................................................................... 16 3.2. Anlise da ADI 3112 ............................................................................................. 19 3.3. Anlise da ADI 4301 ............................................................................................. 20

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................ 23

REFERNCIAS .................................................................................................................... 25

1. INTRODUO

O presente trabalho dedica-se a apresentar a importncia que assume o princpio da proporcionalidade, notadamente pela apresentao da proibio da proteo deficiente, tendo em vista que os direitos fundamentais, previstos na Constituio, representam principal objetivo do Estado e assumem posio nuclear do Estado Democrtico de Direito. O princpio da proibio deficiente surge como uma nova face do princpio da proporcionalidade, ao lado de seu j sedimentado vis da proibio de excesso, e encontra amparo nesse novo modelo de Estado que, que dever dar a resposta para as necessidades de segurana de todos os direitos, inclusive de ordem prestacional. O tema proposto encontra igual importncia na crise de operacionalidade que atravessa o direito, bem como na mudana de paradigma em que se insere, na medida em que no mais se subsume na funo de resolver conflitos de natureza individual, em face dos direitos de natureza coletiva, o que representa uma necessria viso sistemtica do direito para que se busque a efetiva proteo e realizao dos direitos fundamentais de todas as dimenses. A abordagem se inicia pelo estudo do Princpio da Proporcionalidade, em suas acepes negativa e positiva. Em seguida, sero apresentadas as anlises acerca do garantismo penal e os direitos fundamentais atrelados ao Princpio da Proibio Deficiente. Ainda, ser objeto de estudo a anlise jurisprudencial, em especial as decises que emanam do Supremo Tribunal Federal. Por fim, sero perquiridos os limites de aplicabilidade do princpio da Insuficincia em face do Princpio da Legalidade, tudo atravs da anlise jurisprudencial e pesquisa bibliogrfica, apontando eventuais incongruncias na efetividade do princpio nos Tribunais brasileiros e ainda indicando solues racionais para que a balana do direito no penda em desfavor do ru, comprometendo assim todo o sistema penal adotado no pas.

CAPTULO 1. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA EFETIVIDADE NO DIREITO PENAL.

O princpio da proporcionalidade desempenha importante funo dentro do sistema penal, uma vez que orienta a construo dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que possuem dignidade penal, bem como fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades delitivas. Alm disso, estabelece limites atividade do legislador penal e, tambm do intrprete, posto que estabelece at que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados. Na viso de Magalhes Gomes1, no mbito do direito penal, vale ressaltar, a noo de que deve existir uma medida de proporcionalidade no estabelecimento dos delitos e das penas no recente, uma vez que j constituiu de forma significativa o contedo da lei do talio. Assim, a lei do talio, que traduz seu contedo atravs da expresso olho por olho, dente por dente pode ser considerada a primeira resposta encontrada para se estabel ecer a qualidade da pena a ser imposta a cada conduta delitiva, tendo estado presente em todos os ordenamentos jurdicos arcaicos, desde o Cdigo de Hamurabi, a Bblia e a Lei das XII Tbuas. No entanto, o conceito de proporcionalidade como um princpio jurdico, com ndole constitucional, apto a nortear a atividade legislativa em matria penal, foi desenvolvido a partir dos impulsos propiciados, principalmente, pelas obras iluministas do sculo XVIII e, posteriormente, pela doutrina do direito administrativo. Segundo a j citada autora2, a origem do conceito de proporcionalidade penal, e este conceito foi, posteriormente, repassado doutrina do direito administrativo:
Importante destacar que este conceito de proporcionalidade, originado no direito penal, foi repassado para o direito de polcia durante a sua etapa de concepo liberal, ocorrida no sculo XIX, cuja caracterstica maior foi o fortalecimento da proteo das esferas jurdicas individuais atravs do reconhecimento constitucional dos direitos que limitam o exerccio do poder policial.
1

GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no Direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 40 2 Idem. p. 50

Diante disso, o princpio da proporcionalidade converteu-se em regra geral administrativa, sempre atuando diante de circunstncias onde o legislador ou o administrador no tenha fixado uma medida adequada. Por essa regra, as limitaes liberdade individual no devem nunca superar a medida do que parea absolutamente necessrio, e o meio mais incisivo deve ser a ultima ratio, bem como os interventos lesivos da polcia administrativa no devem ser desproporcionais ao objetivo de interesse pblico perseguido. O princpio da proporcionalidade pode ser facilmente deduzido a partir da previso de proteo de direitos fundamentais amparados pela Constituio de 1988, tais como a liberdade como um valor superior do ordenamento jurdico, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito, a igualdade que probe o legislador ordinrio de discriminaes arbitrrias , a proibio da aplicao de penas cruis e desumanas, dentre outros. No entanto, estes so meros exemplos da presena do princpio da proporcionalidade na Constituio brasileira. Seu campo de atuao ainda maior. Sua abrangncia, e, por que no dizer, influncia, vai alm da simples confrontao das conseqncias que podem advir da aplicao de leis que no observam este princpio. Ele atinge, inclusive, o ato de legislar do poder legislativo, talvez seja mais importante nestes atos. Ressalta-se, como uma manifestao inequvoca do princpio da

proporcionalidade no mbito do direito penal, a consagrao doprincipio da liberdade, considerado um valor supremo no ordenamento jurdico; onde o direito penal atua diretamente, pois cabe a ele proteger bens jurdicos custa do sacrifcio da liberdade das pessoas. Neste sentido, o princpio da proporcionalidade apresenta-se como uma regra dirigida maximizao da liberdade. Trata-se assim, como a vertente do princpio da Proporcionalidade que visa impedir excessos do Estado, protegendo o indivduo de eventual privao de liberdade arbitrria. No presente trabalho, o foco dado ao Princpio em comento ser apreciadoem outro vis, pois a compreenso da estrutura normativa do aludido princpio a base para o alcance da teleologia e do prprio contedo dogmtico do que se pretende com o reconhecimento do preceito de proibio da proteo deficiente, j que este decorrncia lgica (na medida em que representa uma de sua faces) daquele.

1.1. O Garantismo Penal


O garantismo penal uma doutrina elaborada por Ferrajoli3 a partir da obraDireito e Razo, considerada por muitos o livro maior dos garantistas. A viso garantista engloba desde a criao da lei penal, abarcando a escolha dos bens jurdicos tutelados, a validade das normas e princpios do direito material e processual penal, o respeito pelas regras e garantias inerentes atividade jurisdicional, a regular funo dos sujeitos processuais e at mesmo as particularidades da execuo penal, entre outros temas.4 Para Ferrajoli, o pai do garantismo, atribui a sua teoria trs diferentes acepes, quais sejam: modelo normativo de direito, teoria jurdica onde vigncia e validade apresentam-se como categorias jurdicas diversas e filosofia poltica que exige do Direito e do Estado justificao moderna. O garantismo representa a tutela dos direitos fundamentais, ou seja, valores, bens e interesses que fundam e justificam a existncia do Direito e do Estado. O movimento garantista, por sua vez, relaciona-se com a garantia do mnimo sofrimento necessrio decorrente da interveno punitiva do Estado. Concordar com a afirmao de diversos segmentos da atual sociedade, os quais prelecionam que a problemtica da criminalidade repousa na qualidade das leis ou na brevidade das penas, trata-se de um comportamento ingnuo. O modelo poltico-criminal de alta represso, baseado na vingana privada executada pelo Poder Pblico, j demonstrou no ser capaz de equacionar o binmio crimeressocializao.5 Destinado a contribuir com a moderna crise que assola os sistemas penais, desde o nascimento da lei at o cumprimento integral da pena, atingindo at mesmo particularidades do ps-pena, o garantismo trata-se, portanto, de um modelo universal. No presente trabalho, o enquadramento do garantismo penal ganha outra face como objeto de estudo, sendo tratado pela doutrina como garantismo positivo. que, como j ventilado, o garantismo penal, em seu aspecto negativo, ao proibir excessos na seara criminal tanto sob o ponto de vista formal, quanto material visa
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FERRAJOLI, Luigi, Direito e razo: Teoria do garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 4 MASSON, Cleber Rogrio. Direito Penal esquematizado: Parte Geral. 5.ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 81. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e especial. 7.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 101.

minimizar esta violncia. Ocorre que, essa minimizao, numa moderna construo doutrinria, tem um limite, que se identifica justamente com a proibio da proteo deficiente, tratando-se exatamente do garantismo positivo. De acordo com a proposio de Gavio:
Fala-se, portanto, na superao do modelo clssico de garantismo negativo exclusivo, o que, em verdade, corresponde a apenas uma das faces do princpio da proporcionalidade, como se este fosse apenas voltado proibio de excesso por parte do Estado (bermassverbotes)

Assim, ganha relevo a nova classificao do garantismo penal, que deve ser aplicada com parcimnia, como veremos adiante, para que sob o pretexto de razoabilidade no sufrague direitos fundamentais que defendem a liberdade, j que estamos tratando de matria criminal.

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CAPTULO 2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA PROIBIO DA PROTEO DEFICIENTE

Os direitos fundamentais, de previso constitucional, assinalam um dos traos mais importantes do constitucionalismo moderno, vez que so tomados como direitos inviolveis dos homens, que no podem ser suplantados. Ao ser agasalhados pela Carta Magna brasileira, os direitos fundamentais adquiriram maior relevo, gozando de supremacia e supralegalidade. Passaram a existir alm da lei por fora da Constituio.6 De acordo com o posicionamento de Agra, a principal caracterstica dos direitos fundamentais a sua noo de fundamentalidade, ou seja, de dispositivo essencial do ordenamento jurdico, podendo esta ser enfocada sob o prisma formal e material. O destacado autor continua a preleo afirmando:
A noo de fundamentalidade formal nasce em decorrncia de sua insero em um texto jurdico positivado, contido na Constituio Federal. Como foram regulamentados na Carta Magna, eles so as normas que detm supremacia no ordenamento jurdico e tem aplicabilidade imediata, por fora do art. 5, 1, da Constituio Federal. A noo de fundamentalidade material decorre do contedo normativo dos direitos fundamentais, fazendo parte da Constituio material. Eles carregam, como teor de sua materialidade, determinados contedos que so essenciais para o ordenamento jurdico no apenas pelo fato de estarem regulamentados na Constituio, mas pela relevncia do seu contedo.

baseado nestas caractersticas que surge a preocupao com a proteo deficiente, quando o Estado tutela muito mais a liberdade do indivduo, mitigando demais direitos fundamentais da coletividade. A discusso cinge-se na existncia de um dever estatal de proteo, que segundo Streck7, surgiu na Alemanha, em 1975 quando foi promulgada lei que descriminalizou o aborto. Segundo o mesmo autor, naquela oportunidade o Tribunal Constitucional Alemopela primeira vez fez a distino entre a proibio de excessos e a vedao proteo
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AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 115 STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht): O lado esquecido dos direitos fundamentaisou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes?. Disponvel em:<www.mpes.gov.br/.../14_2114957161772008_O%20dever%20de%20proteo%20do% 20Estado.doc>. Acesso em: 10 de janeiro de 2014.

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deficiente:
Assim, na Alemanha, h uma distino entre os dois modos de proteo de direitos: o primeiro o princpio da proibio de excesso ( bermassverbot) funciona como proibio de intervenes; o segundo o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) funciona como garantia de proteo contra as omisses do Estado,isto , ser inconstitucional se o grau de satisfao do fim legislativo for inferior ao grauem que no se realiza o direito fundamental de proteo.

Dessa

feita,

foi no

julgamento

de

recurso no qual

se

discutia a

descriminalizaodo aborto na Alemanha que um Tribunal Constitucional pela primeira vez efetivamentefundamentou sua deciso no Princpio da Vedao Proteo Deficiente. Lenio Streck aocomentar essa deciso faz a seguinte anlise:

A efetiva utilizao da Untermassverbot(proibio de proteo deficiente ou insuficiente) na Alemanha deu-se com o julgamento da descriminalizao do aborto (BverfGE 88, 203, 1993), com o seguinte teor: "O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes de carter normativo e material, que permitam alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos uma proteo adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). (...) tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (...). Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis. [...].

O princpio - objeto de estudo do presente trabalho - tem aplicabilidade em inmeras reas tais como os direitos sociais, sade, educao e forte inclinao para aplicao no direito penal. Nesse passo, como fator delimitador da vedao de excessos em matria criminal surge o princpio da proibio de proteo insuficiente (identificado com o chamado garantismo positivo), visto que a formulao garantista, encarada sobre seu aspecto negativo, como frisado alhures, visa proibir a incidncia do Direito Penal e Processual Penal de forma arbitrria (excessiva), mas no neutralizar a fora dos mesmos. Isto porque de todo evidente que, nesse momento histrico, a total excluso das normas criminais levaria a sociedade brasileira ao caos. Tanto o princpio da proibio de excessos quanto o princpio da proibio da proteo deficiente derivam do princpio da proporcionalidade, e devem ser interpretados de acordo com este. Explicando sobre a necessidade de se considerar o aspecto positivo do garantismo,

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assim se expressa Streck8:


por isto que no se pode mais falar to-somente de uma funo de proteo negativa do Estado (garantismo negativo). Parece evidente que no, e o socorro vem de Baratta, que chama a ateno para a relevante circunstncia de que esse novo modelo de Estado dever dar a resposta para as necessidades de segurana de todos os direitos, tambm dos prestacionais por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) e no somente daquela parte de direitos denominados de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. [...] Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social de Liszt, o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivduo de um represso desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivduo. Estes so os dois componentes do direito penal: o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual, e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo custa da liberdade do indivduo.

percebido, destarte, que a limitao das aes estatais, de forma a preservar os direitos individuais dos atingidos, deve ser aferida em consonncia com o seu dever de proteo da coletividade, manifestando-se este num aspecto de prestao positiva. Esse paralelo deve, obrigatoriamente, ser traado, sob pena de se inverter valores, colocando-se em cheque a prpria existncia do Estado; visto que se este no consegue mais, por exemplo, com suas aes positivas dar um mnimo de segurana aos cidados no h mais para qu existir. Existe, portanto, um direito de defesa no sentido de exigir que o Estado no (aspecto negativo) cometa arbitrariedades, violando com isso direitos fundamentais, porm isso no conduz a uma total negao dos poderes estatais, segundo bem explicita Sarlet9:
De acordo com a clssica concepo de matriz liberal-burguesa, os direitos fundamentais constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivduo contra ingerncias do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. Esta concepo das funes dos direitos fundamentais em que pese o reconhecimento de diversas outras no mbito de sua dimenso subjetiva e objetiva continua ocupando um lugar de destaque, transcorridos mais de duzentos anos de histria dos direitos fundamentais. [] Na esteira destas consideraes, importa consignar, que esta "funo defensiva" dos direitos fundamentais no implica, na verdade, a excluso total do Estado, mas, sim, a formalizao e limitao de sua interveno, no sentido de uma vinculao da ingerncia por parte dos poderes pblicos a determinadas condies e pressupostos de natureza material e procedimental, de tal sorte que a interveno no mbito de liberdade pessoal no vedada de per si, mas, sim, de modo que apenas a ingerncia em desconformidade com a Constituio caracteriza uma efetiva agresso.

STRECK, Lenio Luiz. Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 96 9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 197.

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Nesse trilhar, cabe evidenciar que a atuao estatal no sentido de atuar no cerceamento de liberdades individuais deve estar circunscrita (limitada) pela

Constituio.No s isso, porm. Ao passo que a Carta Magna restringe a atuao estatal em matria criminal, ela tambm impe certas prestaes na mesma rea, como por exemplo, as disposies que temos nos seguintes incisos do art. 5 (CF/88), vejamos:
XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insusceptveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; [].

Somente por estas transcries j se pode sentir que a norma fundamental da nao brasileira no objetiva apenas impor restries atuao do poder pblico em matria criminal, mas tambm impe deveres de agir, tudo com o objetivo de bem proteger os bens jurdicos mais relevantes. Ademais, preleciona Streck10:
Inequivocamente, o Estado assume uma nova funo, problemtica que pode ser verificada, facilmente, pelo contedo do texto constitucional. Essa nova feio afasta o olhar de desconfiana para com o Estado, que passa de "tradicional inimigo dos direitos" a "protetor e promovedor da cidadania". Parece razovel afirmar, assim, que o direito penal e o direito processual penal no podem ficar imunes a esses influxos. Altera-se a feio do Estado; consequentemente, altera-se o direito (no mais ordenador e nem simplesmente promovedor; agora transformador, bastando, para tanto, examinar o texto da Constituio).

nesse contexto que surge o princpio da proibio da proteo deficiente a incidir na seara penal, visto que se de um lado h exigncias prementes de que a restrio das liberdades seja cada vez mais norteada por mecanismos humanitrios, h tambm a exigncia de que no se passe, sob o argumento de proibio de excessos, a considerar "excesso" qualquer atitude no sentido de reprimir a criminalidade, vindo o garantismo negativo a simplesmente anular o ius puniendi estatal. Da a importncia do aspecto positivo do garantismo, pois ele tambm ir pesar na definio de "excesso", que circunscreve o mbito de incidncia do garantismo negativo; ou seja, se vislumbrarmos os manejos de mecanismos penais e processuais penais unicamente
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STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 102.

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pelo ngulo do excesso, corre-se o risco de se considerar excessiva qualquer restrio ao status libertatis do indivduo, porm quando se nota a presena de normas constitucionais impondo um dever de proteo a ser materializado pela incriminao de condutas e consequente persecuo penal no sentido de responsabilizar quem violar determinados bens jurdicos, observa-se que o "excesso" est presente apenas quando o Estado transgride as disposies constitucionais, consideradas em dois planos: negativo (imposies de "no fazer") e positivo (imposies de "fazer"). Dito de outro modo: se restringida a liberdade com obedincia aos preceitos constitucionais, no h excesso; sendo por tal razo imprescindvel para definir o alcance do garantismo negativo a delimitao dos deveres de proteo do Estado e as formas legtimas de exerccio destes. Em trabalho monogrfico sobre o princpio da proibio da proteo insuficiente, Schafer Streck11assevera:
Portanto, o Estado Democrtico de Direito, no exige mais somente uma garantia de defesa dos direitos e liberdades fundamentais contra o Estado, mas tambm, uma defesa contra qualquer poder social de fato! Estamos falando, ento, nas palavras de Dieter Grimm, da proibio de "ir longe demais" (bermassvebot), em contraponto com a proibio de "fazer muito pouco" (Untermassverbot), ambos mecanismos semelhantes, porm, vistos de ngulos diferentes. Da que "quando um direito invocado como direito negativo a questo saber se o legislador foi longe demais. Quando invocado como direito positivo ou dever de proteo (Schutzpflicht); a questo saber se ele fez muito pouco para proteger o direito ameaado". Assim, s haver a possibilidade de se reconhecer a proibio de proteo deficiente quando se estiver face a um dever de proteo, isto , para explicar melhor, a Untermassverbot tem como condio de possibilidade o Schutzpflicht.

Nesse aspecto, note-se que h um dever de proteo do Estado, e quando este no cumprido incide o princpio da proibio de proteo insuficiente impondo ao ente estatal que aja no sentido de cumprir seu "dever de proteo". Por exemplo, se o Estado descriminalizasse o estupro, poder-se-ia, em tese, alegar inconstitucionalidade de lei nesse sentido, considerando o dever de proteo abstrado da Constituio Federal. Importante ressalva deve ser feita ao princpio em estudo, compreendendo-o com grande cautela, vez que, no Direito Penal, por fora do princpio da legalidade e da garantia de proibio de analogia contra o ru, o que no est na lei (contra o ru) no pode ser aplicado
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STRECK, Maria Luiza Schafer. O Direito Penal e o princpio da proibio de proteo deficiente: a face oculta da proteo dos direitos fundamentais. So Leopoldo: UNISINOS (trabalho monogrfico mestrado), 2008. pp. 80-81. Disponvel em: http://bdtd.unisinos.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=721, acesso em 10/12/2013.

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(ainda que isso represente uma inconstitucionalidade por insuficincia de proteo). O que no est na lei (contra o ru) no pode ser suprido pelo juiz e o que est na lei no pode ser negado por ele.12 O princpio em destaque, como se v, pode ser bastante apropriado no campo da poltia criminal (que projeta a futura legislao). No Direito penal ele conta com muitas reservas. No se pode, por fora do princpio da proibio da proteo deficiente, transpor a barreira da legalidade.

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GOMES, Luiz Flvio. Princpio da proibio da proteo deficiente. Disponvel em: http://www.lfg.com.br, consultado em 10/12/2013.

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CAPTULO 3. O PRINCPIO DA PROIBIO DA PROTEO DEFICIENTE E O SEU USO PELO STF ANLISE JURISPRUDENCIAL.

De origem alem, o princpio da proibio da proteo deficiente foi empregado a primeira vez, atravs do voto do ministro Gilmar Mendes no RE 418.376, inaugurando desta forma a efetividade do referido princpio na jurisprudncia ptria. A Corte constitucional cuidou do emprego do referido princpio em vrias matrias que versam principalmente sobre direitos sociais. Aqui cuidaremos da anlise das decises que importam para o direito penal, com cuidado, em especial, de investigar se a aplicabilidade do princpio da insuficincia na jurisprudncia ptria tem sido feita de forma coerente e em consonncia com o sistema penal adotado no Brasil.

3.1. Anlise do RE 418/376 O Supremo Tribunal Federal, atravs do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 418.376, inaugurou o princpio da insuficincia nas fundamentaes de decises oriundas da Corte Constitucional brasileira. Em voto vista, o Ministro Gilmar Mendes cuidou do princpio em destaque, para fazer incidir o Direito Penal num caso em que se buscava extinguir a punibilidade de agente condenado por atentado violento ao pudor, praticado contra uma menina de oito anos, de quem abusou por quatro anos e que, aos doze, engravidou, iniciando, com seu agressor, uma unio estvel. O relator, Ministro Marco Aurlio, votou pela extino de punibilidade do agente. Do voto do Ministro Gilmar Mendes13 impe-se extrair o seguinte:
Quanto proibio da proteo deficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio da proteo deficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo no RE n 418.376-5. MATO GROSSO DO SUL. Relator: Min. Marco Aurlio. Publicado no DJ 23/03/2007.

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penal para garantir a proteo de um direito fundamental.

Assim, o referido caso foi julgado pela Suprema Corte no sentido de negar provimento ao Recurso Extraordinrio, por maioria dos votos, tendo destaque no aludido acrdo a tese de aplicao do princpio da insuficincia. Em que pese os argumentos suscitados pelo j citado Ministro, fundamentando sua deciso na proibio de proteo deficiente, a demanda apresentada per si elidia a extino de punibilidade pleiteada pelo Ru. que, conforme os votos dos demais Ministros, havia, no caso sub judice, causas impeditivas ao casamento (consentimento vlido), logo esse impedimento se estendeu unio estvel pretendida, nos termos da Ementa seguir destacados:
EMENTA: PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ESTUPRO. POSTERIOR CONVIVNCIA ENTRE AUTOR E VTIMA. EXTINO DA PUNIBILIDADE COM BASE NO ART. 107, VII, DO CDIGO PENAL. INOCORRNCIA, NO CASO CONCRETO. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAO DA VTIMA. RECURSO DESPROVIDO. O crime foi praticado contra criana de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autnoma. Portanto, invivel a extino da punibilidade em razo do posterior convvio da vtima - a menor impbere violentada - com o autor do estupro. Convvio que no pode ser caracterizado como unio estvel, nem mesmo para os fins do art. 226, 3, da Constituio Republicana, que no protege a relao marital de uma criana com seu opressor, sendo clara a inexistncia de um consentimento vlido, neste caso. Soluo que vai ao encontro da inovao legislativa promovida pela Lei n 11.106/2005 - embora esta seja inaplicvel ao caso por ser lei posterior aos fatos -, mas que dela prescinde, pois no considera validamente existente a relao marital exigida pelo art. 107, VII, do Cdigo Penal. Recurso extraordinrio conhecido, mas desprovido. 14

E ainda, importa ilustrar trecho contido no inteiro teor do acrdo em comento, seno vejamos:
O crime foi praticado contra criana de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autnoma. Portanto, invivel a extino da punibilidade em razo do posterior convvio da vtima a menor impbere violentada com o autor do estupro. Convvio que no pode ser caracterizado como unio estvel [...] sendo clara a inexistncia de um consentimento vlido, neste caso. 15

Desse modo, h de se delinear crtica quanto ao surgimento do referido argumento na Corte Constitucional, dada a desnecessidade e inaplicabilidade do princpio no referido caso.

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BRASIL. STF. RE 418.376, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 09/02/2006, Plenrio, DJ de23-032007).. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 02.fev.2014. 15 Idem. p. 694

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Assim, segue a preleo de Rodrigues16, ao lanar um olhar crtico sobre a aplicao do princpio, objeto do presente estudo, no Supremo Tribunal Federal, vejamos:
No momento em que o STF utilizou pela primeira vez a proibio de insuficincia como fundamento de uma deciso, ela tornou-se parte identificvel de seu repertrio. Ainda que utilizada por apenas um ministro, o silncio dos demais autoriza inseri-la como institucional, a prescrever um dever de observncia geral ao pleno da corte, e (sobretudo) um dever de observncia especfico ao ministro responsvel por seu uso nos demais julgados em que, por igualdade de condies fticas e jurdicas, for cabvel a avaliao de suficincia de medidas estatais.

O referido autor, em seu trabalho, formula importantes crticas maneira como est sendo aplicado o princpio da insuficincia na Corte Constitucional brasileira. Atravs de importante levantamento quantitativo, o autor constatou, pelo levantamento jurisprudencial que na maioria dos casos, a aplicao do princpio teve argumentao genrica, beneficiada pela tecnologia da informao, onde o Ministro com um Ctrl C e um Ctrl V, encaixou a argumentao da proibio de proteo deficiente em alguns casos apresentados quela Corte, sem que houvesse verdadeira omisso estatal que necessitasse da proteo jurisdicional. A respeito do julgamento do RE 418.376, o autor em destaque indica ausncia de qualquer omisso estatal para ensejar a aplicao do princpio da insuficincia, nos termos em que preleciona:
[...] mesmo no reconhecendo uma omisso estatal parcial, que fosse , o ministro se vale do raciocnio de sopesamento inerente proporcionalidade (aqui, no vetor proibio de insuficincia) para abstratamente percorrer a ponderao que o legislador deveria fazer caso tivesse pensado na hiptese dos autos quando da criao do dispositivo penal. Em outras palavras, o ministro repensa o momento de criao legislativa para concluir que, no limite, o legislador no estaria autorizado a criar excludente de punibilidade que comportasse tambm a hiptese de unio estvel entre autor e vtima de estupro. Caso o fizesse, violaria um dever de proteo constitucional ( criana e ao adolescente) dando azo ao controle de proporcionalidade pautado na proibio de insuficincia. [...] No h, por fim, quaisquer critrios objetivos expostos pelo ministro para a determinao de uma medida insuficiente nem mesmo a transposio eventual dos critrios da proibio de insuficincia (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Assim, temos que a estria do princpio da proibio de proteo deficiente na jurisprudncia ptria no andou bem, vez que no foi de encontro a qualquer omisso estatal,

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RODRIGUES, Lus Fernando Matricardi. A proibio de insuficincia e o STF: H controle de proporcionalidade da omisso estatal?. Sociedade Brasileira de Direito Pblico. So Paulo, 2009,. Disponvel em < www.sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=158>. Acesso em 10 dez. 2013. p. 11

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sendo desnecessria a aplicao do princpio da proporcionalidade na viso do garantismo positivo. 3.2. Anlise da ADI 3112 A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 311217, julgada em maio de 2007, pede a inconstitucionalidade da Lei 10.826/03 o Estatuto do Desarmamento. Trata-se de julgamento de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, que abrange todas as ADIs a respeito do tema. As inconstitucionalidades suscitadas em razo da edio da Lei n 10.826/03 cingia-se na formalidade por vcio de iniciativa e invaso de competncia, e inconstitucionalidade material por violao a garantias e direitos fundamentais, alegando a desproporcionalidade. O tribunal supremo afastou por unanimidade de votos as alegaes de vcios de formalidade, julgando parcialmente procedente a ADI, por maioria de votos, quanto aos artigos 14, 15 e 21 da citada Lei, por violao presuno de violncia e proporcionalidade. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, fixa os pontos de controle para seus argumentos, indicando dois aferidores para desfecho da demanda. Primeiro, um de proporcionalidade da medida legislativa e o outro baseado em nveis de intensidade possveis interveno judicial possvel margem de ao do legislador penal. Suspeita de estranheza analisar a referida ADI no presente trabalho, j que as razes invocadas para inconstitucionalidade material no Estatuto do Desarmamento diz respeito a proporcionalidade como proibio de excesso, no sentido clssico do princpio. Ocorre que o Ministro Gilmar Mendes, mais uma vez utiliza o princpio da proibio da proteo deficiente de modo ilustrativo, desamparado dos reclames prticos da demanda, vez que na demandada expostainexiste qualquer situao que sugerisse aplicao do princpio objeto do presente. Na viso de Rodrigues18, havia motivos polticos para o Ministro Gilmar Mendes,
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BRASIL. STF. ADI 3112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 02/05/2007, Plenrio, DJ de 2610-2007).. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 02.fev.2014
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RODRIGUES, Lus Fernando Matricardi. A proibio de insuficincia e o STF: H controle de proporcionalidade da omisso estatal?. Sociedade Brasileira de Direito Pblico. So Paulo, 2009,. Disponvel em < www.sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=158>. Acesso em 10 dez. 2013. p. 45

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mesmo sem qualquer necessidade, expor em seus argumentos a possibilidade de aplicao do princpio da insuficincia, nos termos a seguir preconizados:

Gilmar Mendes escolheu transformar em leading case um julgamento que, se no era o ideal para aplicao do modelo que propunha, certamente oferecia uma visibilidade mpar, um centro de ateno entre Estado e sociedade civil que o colocou entre os maiores julgados do STF naquele ano. [...] Alm de disruptiva, essa parte final do voto pouco desenvolvida e at contraditria. Gilmar Mendes limita-se a dizer que se trataria de um excesso legislativo e, portanto, uma violao ao princpio da proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot), que exige a atuao do tribunal quanto ao controle de sua constitucionalidade

Ante o exposto, percebe-se que o argumento foi trazido simplesmente como anexo um modelo que se pretende aplicvel a todas as questes constitucionais no contexto da legislao penal. Assim, mais uma vez no seria aplicvel demanda proposta Corte Constitucional o princpio da insuficincia, embora, como dito alhures, fizesse parte integrante do voto, gerando precedente.

3.3. Anlise da ADI 4301 por demais interessante a anlise da ADI 430119, vez que discute a inconstitucionalidade da Lei n 12.015/09 que dentre outras providncias alterou a preleo do art. 225 do Cdigo Penal Ptrio20, passando a existir a seguinte redao:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo,procede-se mediante ao pblica condicionada representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao pblicaincondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoavulnervel

Assim, o Procurador-Geral da Repblica props ADI pleiteando declarao de inconstitucionalidade do referido dispositivo, na parte que indica que o crime de estupro do qual resulte leso corporal grave ou morte, deve proceder-se mediante ao penal pblica condicionada representao e no mais por meio de ao penal pblica incondicionada. Impende notar que a Inicial proposta pelo Procurador-Geral da Repblica tem sua argumentao jurdica voltada essencialmente para aplicao do princpio da proibio da proteo deficiente, nos termos em recorte:

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BRASIL. STF. ADI 4301, Rel. Min. Roberto Barroso,Acompanhamento processual disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3758530>. Acesso em: 02.fev.2014 20 BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal.

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Diante do reconhecimento de que o Estado tem o dever de agir na proteo de bens jurdicos de ndole constitucional, a doutrina vem assentando que a violao proporcionalidade no ocorre apenas quando h excesso na ao estatal, mas tambm quando ela se apresenta manifestamente deficiente

O Procurador cuidou ainda de destacar a jurisprudncia do STF no julgamento do j analisado RE 418.376, transcrevendo parte do voto do Ministro Gilmar Mendes. fato que a ADI em estudo est em tramitao e ainda no foi submetida julgamento. Parece-nos que na ocasio do julgamento da referida ADI estaremos diante da primeira demanda que verdadeiramente exige leitura e aplicao do princpio da insuficincia, momento em que ser fixado, de forma coerente, uma aberta discusso acerca do princpio em comento, vez que sero externados os argumentos dos demais ministros e ser efetivamente consolidada a aplicao ou inaplicabilidade no direito ptrio. O momento tambm ser oportuno, ao nosso ver, para discusso e soluo de aparente conflito entre o princpio da proibio da proteo deficiente e o princpio da legalidade. Como cedio, no Direito Penal, o princpio da legalidade se manifesta pela locuo nullum crimen nulla poena sine previa lege, prevista no artigo 1, do Cdigo Penal21 brasileiro, segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina, nem h pena sem prvia cominao legal. Alm do status lege, o princpio tambm tem fora constitucional, consagrado no art. 5, inciso XXXIX22, que aduz "no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal" (princpio da legalidade e princpio da anterioridade). Portanto, trata-se de real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Conforme o eminente doutrinador Prado23, o princpio da legalidade tambm rege a medida de segurana, sob pena de comprometer, seriamente, direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados. E exatamente essa abordagem que nos preocupa quando da aplicao indiscriminada do princpio da proibio da proteo deficiente.

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idem BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. 23 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume1 parte geral: arts. 1 a 120. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 45

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Ademais, algumas regras se destacam na anlise dos critrios a que se sujeita a interveno penal para que se respeito o princpio da legalidade em toda a sua extenso. Primeiramente a reserva legal estabelece a legalidade apresentando a fonte do direito penal. Somente lei em sentido estrito pode legislar sobre matria penal. O sentido de tal restrio pode ser indicado por pelo menos duas justificativas: apenas os indivduos que representam os cidados, ou seja, que conduzem o Estado (parlamento) podem restringir a liberdade, isto impede os juzes de criarem as normas. Outrossim, o processo legislativo permite interferncia e repercusso popular (teoricamente) na elaborao da lei incriminadora. Feitas tais ingerncias possvel entender a gravidade da aplicao irresponsvel do princpio da insuficincia, podendo contrariar flagrantemente o princpio constitucional da legalidade. Assim, parcimnia e fundamentao idnea analisando cada caso concreto devem ser premissas bsicas para aplicao do princpio da proibio de proteo deficiente, sob pena de arruinar todo o sistema penal.

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CONSIDERAES FINAIS

O princpio da proporcionalidade em sua face da proibio da proteo deficiente encontra fundamento na prpria essncia dos direitos funadamentais, na medida em que constitui instrumento de controle de constitucionalidade dos atos do Estado no que tange ao seu dever precpuo de proteger e realizar esses direitos supremos. tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito a superao das desigualdades sociais e a instaurao do regime democrtico que realiza a justia social. E nesse eixoo central da dogmtica jurdico-constitucional que reside a importncia do princpio da proibio da proteo deficiente, que visa garantia dos direitos fundamentais de todas as dimenses, notadamente os direitos de natureza prestacional, que demandam, quase sempre, uma atuao positiva do Estado. Desse modo, na medida em que o Estado se omite em seu dever de proteo dos direitos fundamentais, ou no o faz de forma adequada e eficaz, seu ato estar eivado de insconstitucionalidade, por violao da proibio de proteo deficiente. Em outras palavras, tem-se que a inconstitucionalidade pode advir de um ato excessivo do Estado, ou pode advir de uma proteo insuficiente de um direito fundamental por parte deste. Esta dupla face do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos do poder pblico Constituio, e acarreta a reduo do prprio espao de confimao do legislador. Ainda, deve ser ressaltada que a aplicao do princpio posto em discusso no pode ser rotina, devendo ser compreendido com parcimnia e aplicada tendo como limites o princpio da legalidade, j que na seara penal este tem um peso relevante. fato que o princpio da proibio da proteo deficiente foi utilizado em outras demandas no STF, como na ADI 1800, que cuida de pedido formulado por associao de notrios e registradores impugnando a Lei no 9.534/97, no que regula a matria de registros pblicos para conferir gratuidade aos registros de nascimento e bito, bem como s suas primeiras certides, pedindo liminarmente a suspenso desse dispositivo; na ADI 3510, que tem por objeto a constitucionalidade de pesquisas cientficas com uso de clulas-tronco

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embrionrias obtidas a partir de fertilizao in vitro, nos termos da Lei n 11.105/05 Lei de Biossegurana. Foi ajuizada pelo ento procurador-geral da repblica Cludio Fonteles, que via no art. 5 da lei145 violaes ao direito vida (art. 5 caput CF) e dignidade humana (art.1 III CF); alm de inmeras outras demandas que envolvem direitos sociais, sendo certo que teramos algumas ponderaes a realizar, no o fazendo porque as referidas aes no esto alocadas no Direito Penal, haja vista o foco do presente trabalho a relao do princpio da insuficincia com o Direito Penal. Ao final, tornou-se perceptvel a incongruncia da aplicao do princpio da proibio da proteo deficiente pelo STF, em especial quando se trata de matria penal, havendo possibilidade de amplo debate do referido princpio por ocasio do julgamento da ADI 4301, momento em que a suprema corte brasileira fixar os parmetros de aplicao ou inaplicabilidade do princpio da insuficincia. Dessa forma, podemos concluir que mesmo diante de todas as consideraes tecidas, no temos o poder de encerrar o tema, j que o debate amplo e em se tratando de conflito aparente dos direitos fundamentais, diz respeito a matria rida e comporta vrias interpretaes.

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REFERNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. BRASIL. STF. ADI 4301. Rel. Min. Roberto Barroso,Acompanhamento processual disponvel <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3758530>. Acesso em: 02.fev.2014 BRASIL. STF. ADI 3112. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 02/05/2007, Plenrio, DJ de 26-10-2007).. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 02.fev.2014 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo no RE n 418.376-5. MATO GROSSO DO SUL. Relator: Min. Marco Aurlio. Publicado no DJ 23/03/2007. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da proibio da proteo deficiente. Disponvel em: http://www.lfg.com.br, consultado em 10/12/2013. GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no Direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MASSON, Cleber Rogrio. Direito Penal esquematizado: Parte Geral. 5.ed. So Paulo: Mtodo, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e especial. 7.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. PRADO, Luiz Regis.Curso de direito penal brasileiro: volume1 parte geral: arts. 1 a 120. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. em

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