O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO: UMA DISCUSSO SOBRE A LEGITIMIDADE PARA EXERCER A JURISDIO CONSTITUCIONAL Ruan Espndola Ferreira1

Resumo O presente trabalho se divide em duas partes: na primeira, tem o escopo de estudar o controle de constitucionalidade luz do direito comparado, notadamente nos EUA, ustria, Alemanha, Frana e Canad, com o intuito de notar as diferenas e semelhanas entre os institutos constitucionais em cada um dos respectivos pases. Em um segundo momento, o presente estudo se foca na anlise da diferena entre alguns conceitos necessrios ao controle de constitucionalidade, especificamente nas diferenas dos conceitos de Constituio entre Hans Kelsen e Carl Schmitt e nos limites do conceito da democracia nas obras de Jrgen Habermas e Ronald Dworkin. Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; jurisdio constitucional; democracia. Abstract This study is divided in two parts: at first, have the scope of study the control of constitutionality according to the comparative law, notably in the USA, Austria, Germany, France and Canada, in order to note the differences and similarities institutes constitutional in each of the respective countries. In a second step, this study focuses on analyzing the difference between some concepts needed for the control of constitutionality, specifically the differences in the concepts of Constitution between Hans Kelsen and Carl Schmitt and the limits of the concept of democracy in the works of Jrgen Habermas and Ronald Dworkin. Keywords: Control of constitutionality, jurisdiction constitutional; democracy. INTRODUO A funo do controle de constitucionalidade fazer com que haja a prevalncia da Constituio ante as demais normas. Por se tratar de uma constituio democrtica, ento, a preservao, entre outros, do Estado de Direito, dos direitos fundamentais e, tambm, da democracia. As normas jurdicas de um Estado ao se encontrarem num ordenamento, acredita-se estar implcita a ideia de que esto escalonadas, ao mesmo tempo em que esto harmnicas (BARROSO, 2009, p.1; KELSEN, 2007, p. 121-186; BOBBIO, 1997, p. 19-110). Para a manuteno da harmonia, existem mecanismos que, em caso de incompatibilidade, sero aplicados para resolver a relao de incompatibilidade. Quando ocorre de uma norma estar

Acadmico da Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, da Universidade Federal de Uberlndia, UFU Av. Joo Naves de vila, 2121. Uberlndia MG, CEP: 38.400-902. Bolsista FAPEMIG, orientado pelo Professor Alexandre Garrido da Silva. e-mail: ruanespindola@gmail.com.

2 incompatvel com a Constituio, um dos mecanismos adotados o de controle de constitucionalidade. O ponto nevrlgico se desenvolve ao discutir a amplitude do controle de constitucionalidade, levando em conta a interao entre o direito e a poltica para a proteo da separao dos poderes e da efetivao dos direitos fundamentais. O presente trabalho composto por duas etapas: na primeira parte, ser discutido o controle de constitucionalidade no direito comparado, analisando pontos comuns e dspares. Num segundo momento, pretende-se discutir algumas questes poltico-jurdicas relacionadas aos pressupostos do controle de constitucionalidade, sobretudo ao rgo competente para realiz-lo e, posteriormente, aos limites da democracia e da atividade de um tribunal constitucional.

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Dois so os pressupostos para o controle de constitucionalidade: a Constituio rgida, que pressupe, para a sua modificao, um processo mais complexo que a confeco de uma lei comum; e a supremacia da Constituio, carregando consigo a ideia de que o texto constitucional esteja no topo do ordenamento jurdico, sendo-lhe o seu fundamento de validade e causa inaugural. Gilmar Mendes (1990, p. 119), afirma, tambm, que necessrio um processo para a efetivao da Constituio, trata-se de um processo constitucional. Ultrapassados os pressupostos, os demais itens que moldam o controle de constitucionalidade tero diversas peculiaridades em cada pas. Assim, alguns pontos geraro controvrsia prtica e doutrinria: o rgo que ser competente para o controle de constitucionalidade; a realizao do controle de constitucionalidade em concomitncia ou desvinculado do caso concreto; os efeitos da inconstitucionalidade; entre outros. Esta primeira parte pretende mostrar, suscintamente, o controle de

constitucionalidade em diferentes pases, sobretudo no que tange a esses pontos que lhes tornam peculiar.

1.1. Controle de constitucionalidade nos Estados Unidos da Amrica O modelo americano, conhecido como modelo difuso e incidental de controle de constitucionalidade, respectivamente quanto ao rgo e ao procedimento (CAPPELLETTI, 1992, p. 76), obriga qualquer juiz ou rgo judicirio, quando se deparar com uma norma que viole a Constituio, a no aplic-la ao caso, fazendo-o, incidentalmente, ou seja, no curso do processo. Depreende-se da que o presente modelo pressupe a existncia de um caso

3 concreto, no existindo de forma abstrata. Dessa forma, diante de determinado caso, o juiz encontrando-se no dever de decidir um caso em que seja relevante uma norma legislativa ordinria contrastante com a norma constitucional, deve no aplicar a primeira e aplicar, ao invs, a segunda (CAPPELLETTI, 1992, p. 76). Foi com o caso Marbury v. Madison2, julgado em 1803 pela Suprema Corte americana, que se d incio ao controle de constitucionalidade. O julgamento do Juiz Marshal foi unicamente baseado numa engenharia constitucional, visto que no possua qualquer previso no corpo da Constituio, tampouco qualquer precedente. As concluses tiradas daquele caso influenciam at hoje a jurisdio constitucional. No modelo americano, o Poder Judicirio o fiscal da Constituio e da sua compatibilidade com os demais atos estatais, possuindo a competncia para declarar nulos e rritos todos os atos contrrios Constituio. Por ser incidental, o direito de declarar a inconstitucionalidade das leis surge quando uma das partes, ao fundamentar o seu direito, verifica a incompatibilidade de uma norma com a Constituio, acabando por provocar o Poder Judicirio para que opte entre uma ou outra. Desse modo, discute-se a constitucionalidade de uma norma na medida em que ela seja
A esse respeito, bastante didtico e esclarecedor o ensinamento Luis Roberto Barroso (2009, p. 3-10), que, resumidamente, ensina: Nas eleies de 1800, John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados por Thomas Jefferson, tanto no legislativo, quanto no executivo. Os federalistas, que ainda eram maioria no congresso, articularam-se para manter o seu poder atravs do Poder Judicirio. Assim, em 1801 aprovaram a reorganizao do Poder Judicirio federal que, entre outras providncias: I Reduziu o nmero de ministros da suprema corte, para evitar a nomeao pelo presidente recm-eleito. II Criava-se 16 novos cargos para juzes federais, todos eles preenchidos por federalistas. Posteriormente, uma nova lei autorizou o presidente a nomear 42 juzes de paz, sendo assinado pelo senado na vspera da posse de Jefferson. John Adams assinou os atos de investidura e encarregou o seu Secretrio de Estado, John Marshall, a entreg-los aos nomeados. Todavia, no houve tempo hbil para tanto e alguns nomeados no foram empossados. Com a posse de Jefferson, seu secretrio de Estado, James Madison, recusou-se a entreg-las aos nomeados que no a haviam recebido. William Marbury, um dos indicados que no recebeu a nomeao, props ao judicial para ver reconhecido o seu direito ao cargo. A corte designou a sesso de 1802 para apreciar o caso. Acontece que o Congresso, agora com maioria republicana, veio revogar a lei de reorganizao do Judicirio federal extinguindo os cargos que haviam sido ocupados e destituindo seus ocupantes. Para evitar questionamento perante Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sesso da Corte em 1802. Neste ambiente a suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar o caso Marbury v. Madison. Trata-se do o primeiro em que a Constituio afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando a aplicao das leis que, de acordo com a sua interpretao, fossem inconstitucionais. Vale ressaltar que tal interpretao foi feita de forma implcita, haja vista que no havia determinado dispositivo na constituio da poca, de modo que ocorre logicamente do sistema. No desenvolvimento de seu voto, Marshall dedicou a primeira parte demonstrao de que Marbury tinha direito investidura no cargo. Na segunda parte, assentou que, se Marbury tinha o direito, necessariamente deveria haver um remdio jurdico para assegur-lo. Na ltima parte, enfrentou duas questes distintas: se o writ of mandamus era a via prpria e, em caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente concede-lo. Respondendo afirmativamente primeira questo, o writ of mandamus seria, portanto, ordem prtica para determinado ato. Ao assumir a responsabilidade de expedir o writ, estava implcito no pensamento de Marshall que uma lei ordinria no poderia contrariar a Constituio, decorrente disso, ento, nenhuma lei ordinria poderia outorgar novas funes suprema Corte, haja vista que, constitucionalmente, estava delimitada a sua funo. Assim, Marshall enunciou os trs grandes fundamentos que justificam o controle de constitucionalidade: I a supremacia da constituio, II a nulidade da lei que contrarie a Constituio e III o poder judicirio como intrprete final da constituio.
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4 relevante para a deciso de um caso concreto, sendo o mesmo rgo judicirio da causa principal que dever exercer o controle de constitucionalidade. No h um procedimento constitucional especial para se analisar sobre a constitucionalidade de uma norma, sendo apenas um incidente (CAPPELLETTI, 1992, p. 103). Ressalta-se, ademais, que por se tratar de mero incidente processual, a regra que outras pessoas ou entidades, de uma forma geral, no participem do processo, visto que inexiste no sistema americano uma modalidade de controle alheia ao conflito de interesse entre as partes. E, ainda que se admita a interveno de determinadas autoridades no processo (...) traduz, to somente, uma postura de terceiro interessado (MENDES, 1990, p. 129), normalmente pelo amicus curiae brief, em que autoridades estaduais ou federais intervm no processo expondo, por escrito, a sua opinio sobre a questo da constitucionalidade naquele caso concreto (CAPPELLETTI, 1992, p. 103-104). Em relao aos efeitos do controle, tem-se que a lei, no caso concreto, julgada incompatvel com a Constituio absolutamente nula (CAPPELLETTI, 1992, p. 115), possuindo, portanto, efeitos ex tunc3, retroativos. Isso se d pelo fato de que a inconstitucionalidade j existe no momento da confeco da norma, no havendo a produo de inconstitucionalidade, mas o reconhecimento e declarao da mesma, por ser pr-existente (CAPPELLETTI, 1992, p. 117). Isto, pois, os limites da atuao do Legislativo esto contidos no corpo constitucional, de modo que ao se confeccionar a norma incompatvel com a Constituio, atuou-se com poder alm do que lhe era garantido, de forma ultra vires. Devido ao princpio do stare decisis, h deciso proferida o carter vinculante aos demais tribunais (KESEN, 2007, p. 126), operando de tal modo que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba indiretamente assumindo uma verdadeira eficcia erga omnes e no se limita a trazer o puro e simples efeito da no aplicao, de modo que passa a ser tomada como lei morta (CAPPELLETTI, 1992, p. 81). Devido a este princpio, acaba-se com dois problemas que, em tese, adviriam do modelo difuso de controle de constitucionalidade: o primeiro o fato de que sempre que se quiser que uma determinada lei no seja aplicada a um determinado caso, no haja a necessidade de se ajuizar uma ao para que a lei seja considerada inconstitucional, o que oneraria em demasia o Poder Judicirio. O segundo problema a possibilidade de divergncia acerca da inconstitucionalidade de uma norma ante os vrios juzes ou tribunais. Isso, pois como cada juiz tem o poder para no
Nesse caso, deve-se observar que em matrias cveis e administrativas, a jurisprudncia americana tem respeitado os efeitos consolidados da norma antes de declarada a sua inconstitucionalidade, com o escopo de evitar graves repercusses sobre a paz social, garantindo um mnimo de certeza e estabilidade das relaes e situaes jurdicas. Cf.: CAPPELLETTI, 1992, p.124.
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5 aplicar uma norma, a opinio particular poderia divergir, e, consequentemente, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, tambm. Assim, com o princpio do stare decisis h a tentativa de acabar com as divergncias e, por conseguinte, oferecer segurana jurdica (CAPPELLETTI, 1992, p. 77-79). Adverte-se que a declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte frequentemente tem o efeito de invalidar no apenas a lei questionada, mas tambm todas as outras leis semelhantes, independentemente de terem estado perante a Corte (KESEN, 2007, p. 131). Michael Rosenfeld (2009, p. 189-190) afirma que:
A jurisdio no Common Law envolve a criao de lei pelo judicirio, porque, ao decidir um litgio surgido de eventos pretritos, o juiz consuetudinrio anuncia (ou especifica melhor) uma regra ou padro aplicvel a eventos futuros. Em outras palavras, compreendido funcionalmente, o Estado de Direito tanto uma fonte de direito quanto uma abordagem das leis j existentes ou em evoluo; visto descritivamente, ele inclui no presente o Common Law, as leis legisladas e a constituio, e permeia tanto a criao do direito (sejam legislativas, administrativas ou judiciais) e a interpretao da lei, bem como a aplicao da lei.

Na estrutura jurdico-poltica americana, o Judicirio possui uma fora muito grande em relao aos demais Poderes. Justamente por isso, devido ao carter de profunda diviso na poltica americana, Rosenfeld (2009, p. 213 ss.) assinala que a necessidade de tomada de deciso do Poder Judicirio consubstanciado na fragmentao da sociedade, acaba moldando a identidade americana com as decises polticas tomadas pela Suprema Corte.

1.2. Controle de constitucionalidade na ustria O modelo austraco de controle de constitucionalidade vem regulado, na Constituio austraca, nos arts. 137 a 148. Criado com a Constituio de 1920 e, posteriormente, modificado com a Emenda Constitucional de 7 de Dezembro de 1929 (MENDES;

MARTINS, 2009, p. 02). O Tribunal Constitucional possui competncia para julgar de forma abstrata e em via principal4 as normas sem adentrar no mrito da lide. Foi criado sob a influncia Hans Kelsen (2007). Trata-se de um rgo autnomo, independente dos demais Poderes, sendo o critrio para a sua formao de ordem poltica. composto por quatorze membros efetivos e seis suplentes. A escolha feita, alternadamente, pelos Poderes Executivo e Legislativo (MELO FILHO, 2010). Afirma-se que:

Embora quando proposta pela Corte Administrativa e a Suprema Corte de Justia o ser de maneira incidental. Cf. CAPPELLETTI, 1992, p. 108.

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Esse Tribunal Constitucional no seria propriamente um Tribunal judicirio, por no se aplicar um dispositivo de norma a fatos concretos, limitando-se a controlar abstratamente a compatibilidade de duas normas: uma superior, a Constituio, parmetro; outra, inferior, a lei, objeto de controle; resultando a anulao desta, em caso de incompatibilidade (MELO FILHO, 2010).

O controle de constitucionalidade poder ser por ao direta ou por consulta formulada por juzes (MELO FILHO, 2010). No que tange a esta, os juzes no possuem competncia para analisar a constitucionalidade de uma norma, somente o Tribunal Constitucional. Portanto, o juzo a quo que tenha suscitado o incidente de inconstitucionalidade5, suspende o processo e o remete ao Tribunal Constitucional, que aps julgado o incidente de constitucionalidade remete de volta ao juzo para que d prosseguimento ao (HORTA, 2003, p. 155). Ressalta-se, ainda, que as decises do Tribunal Constitucional tm carter vinculante aos demais juzes, possuindo, portanto, efeitos erga omnes. Quanto via direta, por sua vez, h trs formas existentes: I podem os governos provinciais direcionar Corte a anlise de constitucionalidade de norma federal, bem como o governo federal fazer o mesmo em relao s normas provinciais; II podem tambm propor a ao de constitucionalidade um tero dos deputados do Conselho Nacional, em relao lei federal, e a mesma frao dos deputados da Dieta de determinado Land em relao lei provincial; III podem tambm os indivduos contestar a inconstitucionalidade de uma norma federal, alegando que determinada norma viole direito individual (FAVOREU, 2004, p. 4849). Outra forma interessante adotada na ustria o acesso de ofcio pela Corte Constitucional, em que, sem ser provocada, a Corte examina a constitucionalidade de uma norma, conquanto sirva de base para uma deciso e que existam dvidas sobre a sua constitucionalidade (FAVOREU, 2004, p. 48-49). A cassao de uma lei poder ser total ou parcial (MENDES, 1990, p. 135) e ter efeito ex nunc (...), salvo se o Tribunal estabelecer prazo para a entrada em vigor da cassao (MENDES, 1990, p. 135), caso assim o faa, no poder ser por tempo superior a um ano (FAVOREU, 2004, p. 52), conforme o art. 140(5) da Constituio austraca. A norma declarada inconstitucional assim o atravs um ato constitutivo do Tribunal Constitucional (CAPPELLETTI, 1992, p. 117), com os efeitos daquele ponto em diante, abrangendo aos demais processos que ainda no foram julgados. Ao optar por tal efeito, prioriza-se a segurana jurdica (MELO FILHO, 2010).
So legitimados somente os juzes da Corte Administrativa e da Suprema Corte de Justia (FAVOREU, 2004, p. 48-49).
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7 Vale explicar que, diferentemente do modelo americano, no modelo austraco a norma considerada anulvel, vez que a lei considerada vlida at que deciso posterior denuncie a sua inconstitucionalidade. Como consequncia a deciso que a reconhecesse teria natureza constitutiva negativa e produziria apenas efeitos ex nunc, sem retroagir ao momento de nascimento da lei (BARROSO, 2009, p. 19). Ademais, por no poder ser considerada inconstitucional por qualquer juiz, ele deve aplicar a norma enquanto no for decretada a sua inconstitucionalidade, devido presuno de legalidade de que a norma dispe (CAPPELLETTI, 1992, p. 85).

1.3. Controle de constitucionalidade na Alemanha A Lei Fundamental da Alemanha prev os sistemas de controle de

constitucionalidade concreto, art. 100; e abstrato, art. 93, ambos realizado pelo Tribunal Constitucional Federal. A sua composio, de acordo com o art. 94, ser de juzes federais e outros juristas eleitos pelo parlamento federal e pelo conselho federal. Entre os princpios que norteiam a jurisdio constitucional alem, Gilmar Mendes (1990) discorre sobre alguns, merecendo destacar o princpio do pedido, pelo qual o referido Tribunal s atua mediante requerimento escrito e fundamentado (p. 144), destaca, tambm, a possibilidade de indeferimento dos pedidos, que no precisam ser fundamentadas (p. 144). O princpio da livre investigao assegura que o Tribunal poder agir positivamente no sentido de produzir as provas que achar necessrio, adstrito causa de pedir da ao, por isso, no raras vezes, o Tribunal ausculta especialistas, representantes de associaes, sindicatos, universidades, igrejas etc., convertendo o procedimento oral em um debate pblico com as foras polticas mais expressivas (p. 147). No modelo alemo, o controle abstrato no ser interrompido em caso de desistncia do pedido, haja vista a presena do interesse pblico na causa. Deve-se ressaltar, ainda, que, no que tange s partes, os processos ante o Tribunal Constitucional federal so unilaterais, no existindo, portanto, parte contrria (p. 145). A Competncia do Tribunal Constitucional Federal vem delineada no art. 93 da Lei fundamental e percebe-se que se trata de competncia ampla, a qual transcende s causas relativas jurisdio constitucional. De acordo com o art. 98(I) da Lei Fundamental, tal como ocorre no modelo Austraco, quando um juiz se deparar ante um caso de inconstitucionalidade, suspender o processo e o mandar ao Tribunal Constitucional Federal para que se posicione sobre a inconstitucionalidade do ato questionado. Em sntese, todos os juzes podem aferir a

8 inconstitucionalidade das leis, todavia, somente o Tribunal Constitucional Federal poder declar-la. J no que tange ao controle abstrato das normas, a Lei Fundamental, art. 93(I) n.2, confere capacidade para a petio do Governo Federal, Governo Estadual ou um tero dos membros do parlamento. Para a instaurao de tal ao exige-se a controvrsia sobre a compatibilidade da lei federal ou estadual com a Constituio ou com a legislao federal. De acordo com Gilmar Mendes (1990, p. 156),
A distino entre os controles abstratos e concretos assenta-se, dessarte, na causa do processo ou no pressuposto de admissibilidade (...). Enquanto o recurso constitucional (...) pressupe leso a direito do impetrante, e o controle concreto exige a relevncia da questo constitucional para o caso do qual se originou, o controle abstrato parece desvinculado de uma situao subjetiva ou de qualquer outro evento do cotidiano (...), afigurando-se suficiente o interesse jurdico de defesa da ordem constitucional.

Qualquer ato normativo poder ter a sua constitucionalidade questionada perante o Tribunal Constitucional Federal (MENDES, 1990, p. 159). Ressalta-se que poder haver a decretao de inconstitucionalidade de lei anterior promulgao da Constituio (MENDES, 1990, p. 160-161), a chamada inconstitucionalidade superveniente. No h que se falar, no modelo tedesco, em controle de constitucionalidade antes da vigncia da norma, no havendo, portanto, controle de constitucionalidade preventivo (MENDES, 1990, p. 161). Assim como no modelo austraco, a eficcia da deciso tambm erga omnes e com seus efeitos ex nunc, tal qual no modelo austraco. A deciso tem fora de lei e vincula todos os rgos da Unio e dos Estados, bem como todos os tribunais e autoridades (MENDES, 1990, p. 165). Nota-se, ainda, que o modelo alemo bastante rico em tcnicas para a modulao dos efeitos temporais da inconstitucionalidade da norma, no escopo de postergar as consequncias jurdicas da anulao, se conveniente for ao caso concreto. So os casos da interpretao conforme a Constituio, declarao de inconstitucionalidade sem anulao e a anulao deferida (FAVOREU, 2004, p. 71-72). O modelo alemo, como ponto positivo, contribui para a segurana jurdica quando infirma a existncia de inconstitucionalidade escapando dvidas sobre a higidez da situao jurdica (MENDES, 2004, p. 53). Como ponto negativo, por sua vez, revela-se o seu carter poltico, que a oposio parlamentar o utiliza para prolongar o sistema legislativo (MENDES, 1990, p. 157), sem a devida necessidade.

9 1.4. Controle de constitucionalidade na Frana O controle de constitucionalidade francs possui uma srie de peculiaridades advindas de razes histricas6. Diferentemente dos pases acima mencionados, na Frana o controle de constitucionalidade feito pelo Conselho Constitucional, o qual constitucionalmente disciplinado bem como tem as delimitaes delineadas na Constituio Francesa de 1958 nos arts. 56 a 63. De um modo geral, os constituintes franceses de 1958 optaram pelo sistema concentrado e abstrato, porm preventivo (GOMES, 2003, p. 97). De acordo com a classificao de Jos Afonso da Silva (2005, p. 49), trata-se de um controle poltico. De acordo com o art. 56 da Constituio Francesa, o conselho constitucional ser composto por nove membros, cujo mandato tem durao de nove anos, vedada a reconduo ao cargo. Sero trs indicados pelo Presidente da Repblica, trs pelo presidente da Assembleia Nacional e trs pelo presidente do Senado, intercaladamente, a cada trs anos. Outra peculiaridade que se pe que ex-presidentes tambm podero fazer parte do Conselho Constitucional, como membro vitalcio. O presidente do Conselho Constitucional ser nomeado pelo Presidente, entre os trs membros por ele indicados (GOMES, 2003, p. 95). Nem toda norma no sistema francs passar pelo crivo do controle de constitucionalidade, de modo que ser obrigatrio quando se tratar de leis orgnicas e regulamentos internos; e facultativo quando se tratar de leis complementares, cuja iniciativa ser da autoridade constitucionalmente legitimada, conforme o art. 61 (GOMES, 2003, p. 103-106). Sero imunes ao controle de constitucionalidade as leis referendadas, as emendas constitucionais (BONAVIDES, 2004, p. 214-242) e os atos normativos editados pelo executivo em razo de delegao legislativa, outorgada pelo parlamento, caso em que s passar pelo controle de constitucionalidade quando voltar ao congresso e for transformada em lei (GOMES, 2003, p. 106-107).

Sobre este assunto, Jos Melo de Aurino Filho (2010), ensina que Os excessos dos juzes no perodo prrevolucionrio causaram grande desconfiana dos franceses em relao ao Judicirio. A soberania do parlamento simbolizava a fora da vontade do povo, que definia suas prprias leis, no cabendo ao Judicirio a apreciao da vontade popular. Assim, A revoluo criou, desenvolveu e prolongou no tempo a desconfiana pelo Judicirio Portanto, o perodo revolucionrio legou dois dados fundamentais para situar negativamente, na Frana, o problema do controle das constitucionalidade das leis: a diminuio institucional do Poder Judicirio e a idia da soberania da lei. Essas circunstncias histricas criaram um movimento contrrio ao controle de constitucionalidade, o qual, porm, sendo expresso do constitucionalismo, e marcando a evoluo da proteo aos direitos fundamentais, to defendidos na Revoluo, no poderia ser evitado. A Frana acabou por adotar uma forma de controle de constitucionalidade, adaptando-a a suas peculiaridades. Afastou-se, de logo, a possibilidade de controle realizado pelo Judicirio [criando]o Conselho Constitucional, diverso do Poder Judicirio, com atribuio precpua de analisar a constitucionalidade das leis.

10 Ainda de acordo com o art. 61, tambm pode ocorrer o controle em face de um ato normativo j votado e aprovado, todavia no promulgado; perodo em que fica suspenso o prazo para a promulgao da lei. O Conselho Constitucional alm de exercer a funo de guardio da Constituio, possui, tambm, atribuies no jurisdicionais: ele o responsvel por fiscalizar a regularidade jurdica do referendum, art. 60; a regularidade das eleies presidenciais e parlamentares, art. 58 e 59; e ser o responsvel a autorizar o Presidente da Repblica, em tempos de crise, a fazer uso dos poderes contidos no art. 16. Na Frana, com o advento de um julgamento de 16 de Julho de 1971 (GOMES, 2003, p. 100), foi aberto o precedente para que o controle de constitucionalidade fosse feito no somente pelos 92 artigos da Constituio, mas pelo chamado bloco de constitucionalidade. Este albergava, tambm, o prembulo da Constituio, que remetia Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789; ao prembulo da Constituio de 1946, fonte de quase todos os direitos individuais e sociais do pas; e aos direitos e deveres institudos na Carta do Meio Ambiente de 2003. Portanto, percebe-se que com o bloco de constitucionalidade foi consideravelmente ampliado o controle de constitucionalidade francs. Joaquim Barbosa (2003) traa alguns pontos positivos do sistema de controle de constitucionalidade francs que merecem destaque: I por se tratar de uma forma de controle preventivo, aborta-se a inconstitucionalidade no nascedouro, impedindo que a lei inconstitucional produza seus efeitos (p. 98); II no permite a instaurao da incerteza e insegurana jurdica (p. 99). Por outro lado, como pontos negativos, tem-se a grande I influncia poltica (p. 98); a II prpria eficcia do sistema preventivo em si (p. 98), pois, por estar condicionado observncia de prazos e dependente de iniciativas de autoridades polticas, grande o risco de leis importantes e constitucionalmente duvidosas serem promulgadas sem que um dos titulares do direito de ao tome a iniciativa de question-las (p. 98); III o cidado inteiramente excludo do sistema de controle da constitucionalidade das leis, para o qual se prev uma legitimao de natureza oficialesca (p. 99), seja porque os juzes ordinrios franceses no tm poder de afastar a aplicao de uma lei ao caso do concreto por consider-la inconstitucional (p. 99), seja porque uma vez declarada a compatibilidade da lei com o texto constitucional ou mesmo ultrapassado in albis o prazo para se desencadear o processo de controle, a lei torna-se ato legislativo irreversvel (p. 99), de modo que nasce a impossibilidade jurdica da declarao, no bojo de um processo entre partes, da sua irreconciliabilidade com a lei maior (p. 99); IV finalizando, acrescenta:

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mesmo aquelas leis que passam pelo crivo da jurisdio constitucional podem no futuro vir a apresentar sintomas de inconstitucionalidade, seja por se tratar de inconstitucionalidade que era meramente virtual ao tempo da verificao abstrata da constitucionalidade e se concretizou no momento da aplicao concreta da lei, seja por fora do fenmeno da mutao constitucional. Por outro lado, a inconstitucionalidade pode advir de modificao ulterior do prprio texto da constituio (p. 99).

Por fim, deve-se destacar que o Poder Judicirio no detm competncia para o controle abstrato ou difuso, de constitucionalidade na Frana, sendo competente exclusivamente o Conselho Constitucional, rgo poltico no vinculado ao Executivo, Legislativo ou Judicirio.

1.5. Controle de constitucionalidade no Canad O Canad foi a primeira experincia de adoo do modelo dialgico de jurisdio constitucional7, pela Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que formou a primeira parte da Constituio de 1982. A Carta foi essencial para que o Canad pudesse se ver desvinculado da legislao inglesa, negociado pelo primeiro ministro Pierre Trudeau, o qual almejava uma Constituio assemelhada ao modelo americano. Todavia, devido tradio de governo parlamentar canadense, vrios primeiros ministros provinciais se opuseram ao modelo original de Trudeau. Em sendo assim,
A principal soluo conciliatria, alcanada na ltima hora, foi a insero na Carta da clusula no obstante da Seo 33 [...]. Essa clusula capacitava os parlamentos provinciais e o federal a anular, por maioria simples, os direitos contidos na Carta por um perodo renovvel de 5 anos (GARDBAUM, 2009, p. 176).

Dessa forma, a Seo 33 teve a funo de conciliar a soberania parlamentar com o modelo americano de jurisdio constitucional, possuindo o parlamento um poder especial em relao ao judicirio (GARDBAUM, 2009, p. 176). Nessa soluo conciliatria, deve-se destacar que o corpo da Constituio canadense de 1982 se assemelha com a Constituio americana nos seguintes pontos: trata-se de lei suprema, em que qualquer outra lei com ela divergente no dever prosperar; uma carta petrificada, de modo que necessita de disposies diferenciadas para a sua modificao no que se refere s Sees 38 a 49 da Carta; concedido aos tribunais o poder de exercer o judicial review. Todavia, a Seo 33, e nesse ponto a soluo conciliatria, rejeita

Modelo adotado pelos pases de tradio da supremacia legislativa em que, com a expanso da proteo aos direitos humanos no ps Segunda Guerra, adotou-se um modelo em que h a conjugao dos poderes legislativo e judicirio para a interpretao da norma, na tentativa de estabelecer o equilbrio e harmonia entre os poderes. Cf. BATEUP, 2006; GARDBAUM, 2009; SILVA, et. al., 2010.

12 exatamente a soluo final adotada pelos americanos e confia ao Parlamento o poder de reverter a deciso do Poder Judicirio. Assim dispe a Seo 33:
O parlamento ou o legislativo de uma provncia pode expressamente declarar em uma lei do parlamento ou do legislativo, conforme o caso, que uma lei ou uma sua disposio deve vigorar no obstante uma disposio includa na Seo 2 ou nas Sees 7 a 15 desta Carta8.

Dessa forma, a oposio que s concordaria com a constitucionalizao dos direitos fundamentais caso houvesse o elemento bsico da soberania parlamentar que garante aos legislativos (mais que aos tribunais) o poder mximo para determinar que a promulgao ou no direito nacional (GARDBAUM, 2009, p. 178), teve suas aspiraes conquistadas, ao mesmo passo em que cabia ao Poder Judicirio a declarao formal de inconstitucionalidade. Nesse ponto, inicia-se um verdadeiro dilogo institucional, entre os tribunais e os legislativos, substituindo, assim, o monlogo judicial do modelo norte-americano. Freios e contrapesos seriam importados para a prpria funo de proteo dos direitos (GARDBAUM,
2009, p. 179).

Por fim, deve-se destacar que somente uma vez foi utilizada a clusula no-obstante (GARDBAUM, 2009, p. 182), o que se nota, na prtica, que a tentativa canadense de fortalecer um dilogo institucional e democrtico acerca da constitucionalidade de uma norma, no teve tanto sucesso, de modo que o legislativo apenas acata a declarao de inconstitucionalidade de uma norma por parte do poder judicirio. Debatido suscintamente os modelos existentes de controle de constitucionalidade, a segunda parte do presente trabalho pretende discutir os pressupostos e limites adotados para a jurisdio constitucional, tanto versar sobre o ferrenho debate intelectual existente no Entre Guerras sobre quem deveria ser o guardio da Constituio, proporcionado por Hans Kelsen e Carl Schmitt e que tem grande influncia nas discusses dos dias atuais; quanto a discusso entre Habermas e Dworkin, sobre os limites da Democracia num Estado de Direito e, consequentemente, qual ser a funo de um Tribunal Constitucional ao decretar uma norma como inconstitucional.

2. O EXERCCIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL Para o exerccio do controle de constitucionalidade, h a necessidade rgo competente para a verificao de compatibilidade entre a Constituio e os demais atos

No original: Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.

13 estatais. A natureza desse rgo, todavia, diferente em cada pas: podendo ser poltico, jurdico ou misto. O fato que atribuir a um poder a competncia de guardio da Constituio, acaba por lhe sobrepor ante aos demais Poderes do Estado. Afinal, acaba submetendo a norma criadora do Estado a um rgo por ela criado e que lhe deve obedincia, visto que ela a delimitadora de suas aes. Aps a Segunda Guerra Mundial, a maior parte dos pases adotou a competncia de uma Corte Constitucional para o julgamento da constitucionalidade das normas. Fenmeno que se cruza com o afloramento da constitucionalizao dos Direito Humanos, cabendo, portanto, a tal Corte julgar a constitucionalidade de uma norma em acordo com os direitos fundamentais. Em assim sendo, nota-se a proeminncia do Poder Judicirio ante aos demais poderes. Concentrado ou difuso, a ligao do controle de constitucionalidade ao tribunal, dando-lhe relevncia ante aos demais poderes, acabar por esbarrar na legitimidade para declarar a norma como inconstitucional. O fato de no serem democraticamente eleitos para a Corte Constitucional e, dentro de certos limites, legislarem I seja ao declarar uma norma como inconstitucional e a referida declarao ter efeito vinculante aos demais tribunais; II seja ao proferir uma deciso obrigando o poder pblico a tomar uma ao positiva ante a um determinado caso, acaba fazendo com que tenha a sua legitimidade democrtica questionada. Todavia, onde perdem em legitimidade democrtica por votos, ganham em argumentao plausvel e conforme a Constituio. Baseiam-se, por isso, em argumentos de ordem normativa (PASQUINO, FEREJOHN, 2009, p. 42), merecendo destaque, ainda, sua fundamentao e publicidade, para estarem de acordos com os princpios democrticos ocidentais. Ocorre que a construo de um sistema de controle de constitucionalidade tal qual ocorre nos tempos hodiernos, fruto de uma escolha poltica dos limites da democracia e da Constituio e de um embate ideolgico muito constante no Entre - Guerras. Portanto, fruto de um contexto poltico e ideolgico. Explica-se: o motivo pelo qual tem grande relevncia o poder de legislar e de, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, afirmar estar em desacordo com o cerne da Constituio, decorrente de uma viso de democracia que no se limita aos aspectos formais de democracia, tampouco ao sentido matemtico da maioria em detrimento da minoria. Democrtico, portanto, em consonncia com o Estado de Direito est ligado aos Direitos Humanos. Trata-se da aplicao das normas em consonncia com a Constituio, respeitando

14 o procedimento democrtico, ao mesmo passo em que as maiorias respeitam os direitos das minorias, no lhes impondo a sua vontade. Noutras palavras, o direito de liberdade de um indivduo esbarra-se no direito constitucionalmente garantido ao outro. Portanto, em uma viso simplista, pode-se levar ao engano de pensar que a maioria tem a sua vontade tolhida, o que antidemocrtico. Todavia, a inteno do Estado de Direito garantir o exerccio de liberdade das maiorias e minorias, necessitando de uma ao positiva quando ambas colidirem. essa, portanto, uma das funes do Estado: garantir a liberdade da maioria e da minoria, o que acaba em, havendo confronto, ter que optar pelo meio termo ou um tolhimento plausvel. Soma-se a isso o fato de que o rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade, frisa-se, no idntico em todos os pases: Schmitt advoga que o Presidente do Reich deva ser o guardio da Constituio; nos EUA, a prtica que a Constituio seja guardada pelo judicirio; no Canad, a supremacia parlamentar acabava o colocando em posio superior aos demais poderes. Assim, portanto, cada pas, por escolha poltica, define o rgo que ser o guardio da Constituio.

2.1. O debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen No entreguerras houve um intenso debate terico entre Hans Kelsen e Carl Schmitt sobre quem deveria ser o guardio da Constituio. O contexto poca era marcado por uma enorme depresso econmica associada a uma grande tenso poltica, culminando com a ascenso dos regimes totalitrios. Merecem destaque, mas no esgotam o tema, o fascismo italiano e o nazismo alemo. Mais especificamente na Alemanha, diante desse contexto de tenso aflorada, d-se incio, com a ascenso nazista ao poder, ao Terceiro Reich, que durar de 1933 a 1945. Apoderam-se do regime, justamente com o fito de acabar com a desordem econmica e poltica, alm de tentar recuperar o orgulho alemo, que fora abalado com a derrota da Primeira Guerra Mundial. importante ressaltar que, embora se trate obviamente de regime ditatorial, a Alemanha Nazista no modificou a Constituio do perodo anterior, a Constituio de Weimar (perodo entre 1925 e 1933). Para se manter num arcabouo de legalidade, Hitler utilizou um preceito do art. 48 da Constituio de Weimar, que garantia amplos poderes na hiptese de ameaa ordem pblica e segurana do Reich. Portanto, tratava-se de um verdadeiro Estado de Exceo, que garantia a legalidade, em sentido estrito, ao governo nazista sem ser necessria a confeco de uma nova Constituio.

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2.1.1. Carl Schmitt A teoria jurdica de Carl Schmitt est adstrita ao contexto histrico da Repblica de Weimar, de modo que tentar transport-la aos dias de hoje, torna-a simplista no sendo possvel transpor os seus pressupostos tericos aos dias atuais. Sua teoria constitucional est bastante ligada sua teoria poltica, a bem da verdade, est subordinada a esta (MAIA, 2007, p. 144-238). A sua teoria poltica, por outro lado, est ligada distino de amigo versus inimigo. Em assim sendo, pode-se deduzir que o guardio da Constituio deve estar apto a manter a unidade poltica (amigo) atravs de seu poder de deciso. Carl Schmitt acredita ser possvel apontar quatro conceitos de constituio: absoluto, relativo, positivo e ideal9, sendo o positivo usado em sua teoria. Assim, a Constituio uma deciso poltica sobre a forma de organizao social e poltica de determinada comunidade (MARTINS, 1996, p. 77). Mais que isso, a Constituio s vlida [...] quando proveniente de um poder constituinte e estabelecida por sua vontade. A unidade e a ordenao de uma Constituio residem na existncia da unidade poltica de um povo, ou seja, do Estado (BERCOVICI, 2003, p. 196). Portanto, percebe-se que a Constituio deve ser proveniente de um ato de poder constituinte que, por um nico momento de deciso, contm a totalidade da unidade poltica (SCHMITT, 2001, p. 20-22; BERCOVICI, p. 2003, p. 196), falando-se, portanto, em uma deciso poltica fundamental. Dessa maneira, ainda, no se v, no conceito de Constituio para Schmitt, um limitador ao poder estatal (SCHMITT, 2001, p. 50). Sobre o carter eminentemente poltico da Constituio, importante notar que, na Constituio de Weimar, Schmitt percebia duas partes: a primeira fundada em decises que davam forma ao Reich, como sistema poltico da democracia. A segunda parte, denominada de normas constitucionais, por sua vez, frequentemente criticada pelo autor, previa os direitos e deveres fundamentais dos alemes, que, para Schmitt, no tinha carter poltico, mas, meramente, compromissos dilatrios, e povoada de valores dos mais diversos matizes ideolgicos, uma vez que a Constituio tinha que atender aos vrios partidos que tinham
O conceito absoluto possui dois entendimentos: o primeiro diz respeito constituio entendida como concreta situao de conjunto de uma determinada unidade poltica e social, aqui a constituio confunde-se com o prprio modo de ser (a existncia mesma) da comunidade concreta. O segundo significado diz respeito tese que pe a constituio como lei fundamental de cuja existncia dependem todas as demais normas jurdicas que integrem a vida do Estado, bem como o prprio Estado. O conceito relativo o que caracteriza a constituio apenas por seu aspecto formal , ou seja, constituio todo o conjunto de leis cuja supresso ou mesmo alterao dependam de uma maioria qualificada no parlamento, dificultando assim a sua reforma. A constituio em seu sentido ideal diz respeito a um modelo ideal do que seja ou deva ser uma constituio, respondendo, assim, a um determinado modelo abstrato de constituio. Por fim, no conceito positivo de constituio a deciso quanto ao modo e forma de existncia de uma determinada comunidade ou unidade poltica. (MARTINS, 1996, p. 76; MAIA, 2007, p. 189-206; SCHMITT, 2001, p. 33 ss.).
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16 representao na Assembleia Constituinte de Weimar (1919) (MAIA, 2007, p. 198). Dessa forma, to somente a primeira parte tem carter constitucional, visto que possui carter decisrio. Acerca da democracia concebida por Schmitt, vale ressaltar que possui um carter identitrio, de modo a fortalecer a unidade poltica de uma determinada sociedade, com pouca recepo ao outro, consequentemente, ao pluralismo. Ousamos a dizer que se trata de uma viso autoritria de democracia. Para o autor, guardar a Constituio, significa a um s tempo (i) mitigar a fora do rechtsstaatlich, que limita consideravelmente a deciso poltica fundamental, e (ii) reforar o elemento poltico que j existe na Repblica de Weimar, a democracia (MAIA, 2007, p. 206). Decorrente do conceito positivo de Constituio da teoria schmittiana, enxerga-se a diferena, para reforar a lgica de sua doutrina, entre Constituio e leis constitucionais, conforme j mencionado. A Constituio a expresso poltica tomada pelo poder constituinte, enquanto as leis constitucionais tm validade decorrente da deciso poltica existente na Constituio. Vale dizer, sua validade repousa no arcabouo poltico da Constituio. A noo de Lei Constitucional formulada por Schmitt para designar uma anomalia liberal, contra a qual ele se confronta polemicamente (MAIA, 2007, p. 193). Antes de chegar concluso de quem deve ser o guardio da Constituio, Schmitt se preocupa em desqualificar os outros dois poderes, como possveis guardies da Constituio. Schmitt um grande crtico aos partidos polticos, pautado na lgica pluralista, visto que por estarem contidos numa estrutura de rigidez institucional, acabariam por fazer o papel do Estado no que tange proteo dos cidados, bem como na prestao dos servios prestados. Em outras palavras, os partidos acabariam por fragmentar a sociedade em pequenos grupos, extirpando o carter poltico. Assim, a lealdade do indivduo no seria ao Estado, mas ao intermedirio dessa relao, o partido. No se pode olvidar, tambm, que pelo carter de micro-Estado dos partidos polticos e a sua natural inclinao por determinados ramos da sociedade, como a economia, cultura, etc., acabaria por modificar o carter neutro do Estado, obrigando-o a intervir positivamente (MAIA, 2007, p. 116). Assim, o pluralismo acabaria por se demonstrar totalitrio primeiro porque anula todas as delimitaes do poltico, depois porque transfere o monoplio da poltica do Estado aos partidos (KERVEGN, 2006, apud MAIA, 2007, p. 222), de modo que o pluralismo

17 no democrtico, impedindo a identidade entre governante e governado (MAIA, 2007, p. 116). Assim,
A essncia democrtica, que repousa sobre a identidade entre lei e vontade geral, sobre a identidade governante/governados, tem por substncia a igualdade, no a liberdade. Mas a igualdade s possvel numa comunidade homognea, em que o governo forte "expressa plenamente o poder poltico impedindo qualquer ameaa estrangeira sua homogeneidade (DYMETMAN, 2001, p. 115-134).

Por todos os pontos acima demonstrados, Carl Schmitt acredita ser negativa a assertiva de que o Parlamento deva ser o guardio da Constituio, pois no h nenhuma fora poltica capaz de se colocar acima das foras sociais que se digladiam no Parlamento (BERCOVICI, 2003, p. 196). No acreditava, tambm, que o guardio da Constituio poderia ser o Judicirio, pois no tinha o poder de decretar uma norma nula, de acordo com a Constituio de Weimar. Logo, no havia a proteo Constituio, mas a obedincia a um de seus preceitos. Ademais, a averiguao da norma como constitucional no seria o suficiente para fazer frente ao pluralismo poltico, no conseguindo, tambm, gerar identidade entre governante e governado (MAIA, 2007, p. 224). Como dito, a Constituio, para Schmitt, tem uma conotao fortemente poltica. Mais que isso, o carter poltico se sobressai ao jurdico. Assim, o guardio da Constituio deveria ser um rgo capaz de manter o carter poltico da Constituio de Weimar, notadamente, a democracia. Schmitt acredita, ento, ser o presidente do Reich o guardio da Constituio. Obviamente que no se trata de uma argumentao por excluso aos demais poderes. Pelo contrrio, trata-se do fechamento de uma cadeia de ideias extremamente coerentes, que passa desde o carter autoritrio de Constituio coadunando na sua ideia de democracia plebiscitria. Num primeiro ponto, deve-se ressaltar o fato de que o Presidente do Reich possua o poder neutro. Tal poder lhe conferia uma srie de prerrogativas e independncia perante o parlamento, tal como, conforme o art. 73 WRV, submeter a referendum lei aprovada pelo reichstag. A bem da verdade, o art. 73 WRV uma grande prerrogativa ao presidente do Reich, visto que, para Schmitt, a ligao da democracia com o parlamentarismo no uma ligao necessria. O plebiscito, portanto, conferido ao presidente do Reich, ser a chave para manter o carter poltico defendido na Constituio do Reich democracia, sem necessariamente haver a presena do parlamento, desfigurado pelo pluralismo. Ser a figura

18 plebiscitria, ademais, que garantir ao presidente conduzir a poltica independentemente dos partidos (BERCOVICI, 2003, p. 197). Assim, pautado no art. 41 WRV, Schmitt ver que o povo que escolhe o presidente do Reich e encontra nisso uma deciso poltica fundamenta que ser contraposta pluralidade do parlamento (BERCOVICI, 2003, p. 197). Ora, se Constituio para ele a deciso do poder constituinte do povo que d forma a uma totalidade poltica, nada mais justo que o presidente do Reich, que eleito pelo povo, proteja a Constituio (MAIA, 2007, p. 234235). O presidente do Reich, ademais, ter a legitimidade para fazer a distino entre amigo e inimigo, pressuposto da democracia identitria schmittiana. Por fim, merece destaque as palavras de Schmitt (2001, p. 233-234) em sntese a todo o seu pensamento:
O fato de o presidente o Reich ser o guardio da Constituio corresponde, porm, apenas tambm ao princpio democrtico, sobre o qual se baseia a Constituio de Weimar. O presidente do Reich eleito pela totalidade do povo alemo e seus poderes polticos perante as instancias legislativas (especialmente dissoluo do parlamento do Reich e instituio de plebiscito) so, pela natureza dos fatos, apenas um apelo ao povo. Por tornar o presidente do Reich o centro de um sistema de instituies e poderes plebiscitrios, assim como poltico partidariamente neutro, a vigente Constituio do Reich procura tornar, justamente a partir dos princpios democrticos, um contrapelo ao pluralismo dos grupos sociais e econmicos de poder e defender a unidade do povo como uma totalidade poltica. (...). Em todo caso, a Constituio de Weimar empreende a tentativa de maneira muito consciente, mais precisamente com meios especificamente democrticos. Ela pressupe todo o povo alemo como uma unidade capaz de ao direta, no mediada s por organizaes sociais em grupos, que pode expressar sua vontade e que, no momento da deciso, despreza as divises pluralistas, possa se exprimir e se fazer respeitar. A constituio busca, em especial, dar autoridade do presidente do Reich a possibilidade de se unir diretamente a essa vontade poltica da totalidade do povo alemo e agir, por meio disso, como guardio e defensor da unidade e totalidade constitucionais do povo alemo. A esperana de sucesso de tal tentativa a base sobre a qual se fundam a existncia e a continuidade do atual Estado alemo.

Ficando patente, assim, o raciocnio de Schmitt, de modo que passamos agora ao estudo de Kelsen.

2.1.2. Hans Kelsen Kelsen (2007, p. 130-131; 1998, p. 247; 2005, p. 161-165) v na Constituio uma norma capaz de escalonar todas as demais normas do sistema jurdico, dando-lhe unidade. Assim a Constituio o fundamento do Estado (2007, p. 130), capaz de exprimir o equilbrio das foras polticas no momento considerado (2007, p. 130). De acordo com o autor, a Constituio a base de todas as normas produzidas (2007, p. 131). Ela limita e garante no somente a forma de sua criao, mas tambm o contedo da mesma (2007, p. 131). Portanto, j se nota a diferena entre constituio formal e constituio

19 material. Esta significa a norma positiva ou a normas positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais (1998, p. 247). J a formal meramente um documento designado Constituio (1998, p. 247). A constituio, para a compreenso do estudo de Kelsen (2005, p. 182), deve ser vista do ponto de vista material. No obstante, a forma de confeco da Constituio exige uma maneira mais elaborada e complexa do que outra lei usual. sob este conceito de Constituio que se fundamenta o controle de constitucionalidade para Kelsen (LEAL, 2010), pois, em caso de conflito entre ambas as normas, a norma hierarquicamente superior derrogar a norma inferior (KELSEN, 1998, p. 228-231; 2005, p. 232-233). Desse modo, percebe-se que, para Kelsen, o controle de constitucionalidade se fundamenta na preservao da constituio. Mais que isso, fundamenta-se na manuteno do Estado de Direito (Rechtsstaat) (MAIA, 2007, p. 341). Caso no seja respeitada a hierarquia entre as normas, na viso de Kelsen (2007, p. 132), surge o fenmeno da inconstitucionalidade, a qual pode ser formal, quando desrespeitada a forma de sua confeco; ou material, quando tiver contedo divergente com o disposto na Constituio. Para Kelsen, a importncia do controle de constitucionalidade se d tanto por pressupostos tericos, como jurdico-polticas. s primeiras, o arcabouo que d sustentao sua teoria do escalonamento das normas, como demonstrado. s razes jurdico-polticas, sustenta-se a ideia da Constituio como limite, que um marco do constitucionalismo moderno, por no ter havido no regime constitucional monarca (BAHIA, 2004, p. 93). Sustenta-se na ideia de que no pode ser to somente o legislador o criador do direito, visto que o juiz, ao aplicar, tambm o cria ao caso concreto (KELSEN, 2007, p. 251-252). Nesse ponto, chega a afirmar que uma Constituio, sem a anulabilidade das normas com ela incompatveis, equivaleria a anseio sem fora obrigatria (KELSEN, 2007, p. 178-179). Dessa forma, seriam quatro as maneiras de se fazer o controle de constitucionalidade (2007, p. 139 e ss.): preventiva, repressiva, pessoais ou objetivas. I As primeiras, para o autor, tendem a impedir que o ato seja produzido; II j a repressiva, aps a sua confeco, tende a impedir que produza efeitos no futuro, reparar o dano causado e substitu-lo por ato regular. III As garantias objetivas referem-se nulidade ou anulabilidade de uma norma. nulo o ato que no goza de qualquer suporte jurdico, no sendo necessrio, para retir-lo de cena, outro ato jurdico, de modo que qualquer pessoa ou juiz pode no aplic-lo ao caso concreto, o que garante tal caracterstica ao controle difuso de constitucionalidade; anulvel,

20 por sua vez, quando o ordenamento jurdico reserva a certas instncias a competncia para analisar e decretar a inconstitucionalidade de uma norma. Vale ressaltar, que a anulao de uma norma, pela lgica jurdica, poder produzir efeitos tanto ex teunc, quanto ex nunc. Todavia, por questes de segurana jurdica, conveniente que produza efeitos ex nunc. Por fim, IV as garantias pessoais referem-se s garantias da responsabilizao pessoal do rgo que aplicou a lei. Em relao a todas as garantias apresentadas, Kelsen (2007, p. 148) afirma que a anulao do ato inconstitucional a que representa a principal e mais eficaz garantia da Constituio. Kelsen (2007, p. 150) passa, num segundo momento, a discorrer sobre quem deveria ser o rgo responsvel por anular os atos em desconformidade com a Constituio. Acredita no ser o Parlamento, visto que seria ingenuidade poltica contar que ele [parlamento] anularia um ato votado por ele prprio pelo fato de outra instancia a ter declarado inconstitucional. Por outro lado, Kelsen negava aos juzes a possibilidade de realizar esse controle, pois seria dar muito poder aos magistrados. Kelsen, ento, defende a ideia de um rgo autnomo, com a tarefa exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade: um Tribunal Constitucional. Portanto, faz-se a necessidade de um rgo independente, no vinculado a qualquer outro poder, criado diretamente da Constituio, que tivesse o poder de anular as normas incompatveis com o sistema constitucional. Os seus membros, de acordo com Kelsen (2007, p. 154), deveriam ser nomeados pelo Legislativo, aps indicao pelo Executivo, havendo grande importncia da presena do parlamento na escolha dos membros, com o fito de com ele manter ligao, visto que o juiz constitucional seria, de fato, um legislador negativo. (BAHIA, 2004, p. 95). Para finalizar, ressalta-se que, na opinio do professor austraco, o controle de constitucionalidade ter grande importncia pra as repblicas democrticas, uma vez que a elaborao constitucional das leis e em particular sua constitucionalidade material, ela um meio de proteo eficaz da minoria contra os atropelos da maioria. A dominao desta s suportvel se for exercida de forma regular (2007, p. 181), de modo que a maioria impor as suas vontades contra as minorias, pressupe certos limites materiais, os quais esto contidos na Constituio. Em assim sendo, como a maioria mais amplamente representada no Parlamento, em tese seus representantes estaro de acordo com seus anseios. Portanto, um guardio da Constituio em rgo autnomo a garantia de que todas as parcelas da sociedade sero respeitadas. de grande importncia, tambm, manuteno da federao, visto que, poca, a Constituio Austraca delimitava a competncia de atuao em matria

21 legislativa, dos poderes estaduais e da Unio. Em assim sendo, a inconstitucionalidade correspondia usurpao do poder ao rgo conferido constitucionalmente (2007, p. 183) Anular, portanto, um ato eivado de inconstitucionalidade preservar os limites do poder destinado a cada estado e Unio.

2.2. Democracia substancialista versus procedimentalista Superada a discusso entre Kelsen e Schmitt, sobre a instituio a que caberia fazer o controle de constitucionalidade, ocorrida na primeira metade do sculo XX, outro debate terico foi bastante importante filosofia constitucional: a protagonizada por Jrgen Habermas e Ronald Dworkin, na segunda metade do sculo XX, em que se pe em discusso os limites do poder de atuao do Tribunal Constitucional, j acertado que este deveria ser o protetor da Constituio. A discusso entre procedimentalistas e substancialistas revela que os autores tero vises distintas de democracia: enquanto Dworkin privilegia os princpios constitucionais como baluartes democrticos historicamente conseguidos, Habermas a assenta no agir comunicativo, no aceitando a interferncia estatal na deciso popular. Com isso, conclui-se que a atuao do Tribunal Constitucional ser decorrente do conceito adotado de democracia.

2.2.1. Procedimentalismo de Habermas De acordo com a teoria procedimentalista, a funo do direito, na democracia, assegurar as condies necessrias para que a prpria comunidade interprete e concretize os ideais inscritos na Constituio, pressupondo, ento, cidadania ativa. A judicializao da poltica e do social seria, ento, um mero indicador de que a justia se teria tornado um ltimo refgio de um ideal democrtico desencantado (VIANA et. al. 1999, p. 37). Dessa perspectiva, depreende-se que, pela economia de massas, proveniente do sculo XX, a Constituio perde o seu poder de ser colocada como ordem jurdica global e concreta, destinada a impor determinadas condutas aos cidados a priori, de modo que no mais lcito ordem jurdica a previso do futuro, decorrente de um poder constituinte. Deve, portanto, a Constituio impor procedimentos para que a prpria sociedade atravs de corporaes produza suas condies de vida. Desse modo, numa sociedade pluralista, a fundamentao das normas jurdicas resultado de um procedimento democrtico que garanta a participao de todos na formulao do Direito (HOMMERDING, 2006, p. 14).

22 Nessa ordem procedimentalista, fundamental a participao da sociedade para determinao do direito e estruturao da democracia, sendo invivel a interferncia judicial capaz de interferir na definio do direito. Assim, Habermas questiona a legitimidade de um Tribunal Constitucional quando da interpretao da Constituio, pois:
De instituio negativa e punitiva, a Justia passaria a ocupar os papis positivos e construtivos de instituda, ela se converteria em instituinte. A Justia assumiria o lugar da poltica na falta desta. A paixo atual pelo direito estaria mascarando o que h de ilusrio em se conceber, sem a presena da poltica, a ideia de boa sociedade, paralisando os homens na espera de um estado idlico de natureza (...). A judicializao da sociedade desinstitucionalizaria a democracia, marginalizando as instituies de mediao as associaes e os partidos polticos (VIANA et. al. 1999, p. 25-26).

A bem da verdade, a crtica de Habermas (2008, p. 311-361) passa por assuntos mais profundos, notadamente a de no enxergar uma relao necessria entre valores morais e princpios jurdicos, tal como visto por Dworkin. Dessa forma, por no haver a interpretao moral historicamente conseguida no cerne da Constituio, no h legitimidade para o Judicirio interpret-la, tampouco ser o seu guardio. Dessa forma, para Habermas, a constante invaso do direito no campo da poltica no salutar, haja vista que tende a tirar o carter fundamental da democracia, por enrijecer a liberdade poltica travada pela burocracia do Judicirio. Ademais, a extrema participao do judicirio no campo poltico acaba por suprimir o agir comunicativo e esgotando o papel da cidadania ativa, que passar a mero expectador das atividades do poder judicirio. Ainda para Habermas
A chave normativa de concepo de Justia, presente no paradigma procedimental do direito habermasiano, a autonomia e no o bem-estar: os cidados teriam que se reconhecer como autores no seu direito, e no como os seus destinatrios (...). Nesses termos, no paradigma procedimental de Habermas, o cidado no seria um simples praticante de um jogo mercantil nem um cliente de burocracias de bemestar, e sim o autor autnomo que constituiria a sua vontade e a sua opinio no mbito da sociedade civil e da esfera pblica, canalizando-o, em um fluxo comunicacional livre, para o interior do sistema poltico (VIANA et. al., 1999, p. 28-29).

Nesse diapaso, o Poder Judicirio interferindo cotidianamente na esfera poltica, acaba por modificar a sua atuao, no que, democraticamente, lhe era garantido. Passando mais especificamente para o campo de atuao do Tribunal Constitucional, no que tange ao controle de constitucionalidade, para Habermas, as Cortes teriam unicamente a funo de decretar a constitucionalidade ou no de uma norma, quando no respeitado o procedimento democrtico de sua confeco. Ou seja, a inconstitucionalidade deriva do desrespeito ao formalismo da confeco de uma norma, notadamente por questes numricas

23 em definir a maioria e minoria. Percebe-se, portanto, que a Constituio, para Habermas, deve enxergar a si prpria como protetora de um processo legislativo democrtico (VIANA et. al. 1999, p. 29), no como guardi de uma srie de princpios e deveres fundamentais. O Tribunal deve usar os seus esforos, portanto, para a defesa da democracia deliberativa. Por isso, para tal doutrina, no lcito ao Tribunal Constitucional adentrar no mrito da norma, visto que seria uma forma de diminuir o potencial democrtico do direito. No caberia ao Poder Judicirio interpretar o telos da Constituio e, com isso, auferir a melhor aplicao do direito. Caberia prpria populao, atravs do agir comunicativo, estabelecer o que melhor para si, como deveria ser interpretada determinada constituio, devido questo da autonomia daquela determinada sociedade. Percebe-se que o controle de constitucionalidade do ponto de vista procedimentalista seria uma reviso dos atos, notadamente legislativos, o que, por si s, j diminuiria o campo de incidncia do controle de constitucionalidade, com o escopo de assegurar que todas as classes participem da confeco daquela norma, independentemente de seu contedo estar de acordo ou no com a Constituio. A bem da verdade, no deve haver contedo principiolgico-normativo nas constituies, mas roteiros de procedimentos democrticos com o mnimo de interferncia dos demais poderes. Em termos prticos, a viso de Habermas acerca do controle de constitucionalidade no teve grande influncia nos sistemas polticos atuais. Vale destacar, contudo, que no Canad, conforme j visto, consegue-se auferir maior incidncia da influncia Habermasiana, visto que, embora tenha o poder para adentrar no mrito da norma, caber a ltima palavra acerca da constitucionalidade ao Legislativo, onde est o verdadeiro representante, eleito democraticamente, da sociedade.

2.2.2. Substancialismo para Dworkin O pensamento de Dworkin est assentado na sua prpria ideia de Constituio, que tem a pretenso de desenvolver uma teoria do direito e da interpretao do direito assentada na questo moral, numa clara tentativa de avano com relao concepo restrita e assptica prpria do positivismo jurdico (LEAL, 2004, p; 35), o que o autor chamaria de leitura moral da Constituio, que compe uma unio indissolvel entre o direito e a moral, vez que o ordenamento estaria alm das normas postas, englobando, tambm, os valores e princpios constitucionais.

24 Para a viso substancialista, assim, existe a necessidade no somente de ver a Constituio como um todo, mas tambm o contexto histrico em que ela est inserida, bem como as prticas constitucionais. Assim,
Sua perspectiva est atenta preservao da inviolabilidade da esfera de autonomia moral de cada indivduo, de forma que nenhuma deciso poltica dos rgos deliberativos poder afetar esta esfera individual moralmente independente. O liberalismo de Dworkin parte do pressuposto de que as decises polticas majoritrias nem sempre alcanam plenamente todas as concepes ticas individuais, razo por que h de se resguardar um complexo de direitos fundamentais frente ao poder de deciso das maiorias, com fundamento no princpio da autonomia moral. Tal compreenso expressa uma perspectiva eminentemente liberal, visando proteger uma esfera de liberdades individuais, cujo mbito de atuao no pode ser restringido pelo processo poltico majoritrio( BUNCHAFT, 2007 p. 182).

A Constituio, ainda para Dworkin, tida com efeito vinculante, que guarda em si a conservao do Estado Democrtico de direito e dos direitos e garantias fundamentais, historicamente garantidos. Dessa forma, a Constituio deve ser vista para o futuro e como a guardi daqueles direitos at ali conseguidos, visto que a explicitao do contrato social, assumindo um carter discursivo, enquanto produto de um processo constituinte (HOMMERDING, 2006, p. 19). Portanto, para a ideia de democracia de Dworkin, no basta a deciso ser tomada pela maioria, necessrio que essa deciso democrtica no tolha as liberdades e garantias da minoria. Em suma, no h uma conexo necessria entre democracia e princpio majoritrio, porque a garantia dos direitos atravs do judicirio refora o contedo democrtico do sistema constitucional (HOMMERDING, 2006, p. 19). Surge, portanto, o papel ativo do poder judicirio, que
Nesse eixo substancialista (...) a partir de estratgias diversas e diferentes inspiraes doutrinrias, mas sempre com referncia histria e ao mundo emprico, como no caso crucial das relaes maioria-minoria, concede-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes entre os trs poderes, levando-o a transcender as funes de checks and balances. (VIANA et. al. 1999, p. 37)

Ressalta-se, ademais, que a omisso dos demais poderes, devem ser supridas pela atividade do judicirio, de modo que no se pretende acabar, sequer mitigar, o poder executivo ou legislativo. Teria o judicirio papel fundamental ante a omisso dos poderes executivos e legislativos, sobretudo perante a sua inrcia, bem como em atos incompatveis com os princpios constitucionais que tolham os direitos das minorias. Sobre a suposta falta de legitimidade por parte do judicirio, entra em vigor a ideia da argumentao plausvel e conforme a Constituio, merecendo destaque a fundamentao e plausibilidade para compensar o que se perderia em legitimao democrtica.

25 Mais especificamente quanto ao controle de constitucionalidade, para Dworkin, dever adentrar no mrito da norma e, com base nos princpios que norteiam a constituio, provenientes de fatores histricos e prticas constitucionais, dever o Poder Judicirio reforar o carter democrtico do sistema constitucional, de modo que os valores morais e polticos consagrados pelo povo no iderio constitucional somente sero alcanados atravs de uma leitura moral da Constituio, isto se d, porque o Judicirio
Deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidencia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos principais selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do ocidente. (...). Nesse eixo, aquilo que pode ser entendido semelhana da vontade geral rousseaniana, uma vez bloqueada pelas circunstancias prprias sociabilidade e vida poltica contemporneas, acaba encontrando expresso, pragmaticamente, em personagens e instituies, cuja histria particular se apresentaria como o resultado de conquistas da ideia do justo positivados no direito e enraizadas na cultura poltica (VIANA et. al. 1999, p. 38).

Para Dworkin, portanto, o controle de constitucionalidade tem uma funo especial para assegurar a efetivao da Constituio, tanto no que tange aos valores morais constitucionalmente garantidos, quanto aos direitos e deveres garantidos s minorias. Assim, seria indispensvel manuteno da democracia.

CONCLUSO Se certo que o Controle de Constitucionalidade assume contornos diferentes devido soberania, em diversos pases, bem verdade tambm que os requisitos histricos e filosficos possuem muitos pontos em comum. O rigor cientfico dado por Kelsen para montar uma teoria do ordenamento jurdico, isento de conceitos polticos, contribuiu substancialmente para a interpretao da Constituio e, embora bastante mitigado o seu rigor cientfico nos dias atuais, a interpretao analtica e sistemtica continuam sendo predominantemente utilizadas. Ademais, a sua hierarquia da Constituio um dos pressupostos para o controle de constitucionalidade. J Schmitt, embora carregue a mcula de sua unio com o nazismo, possui um sistema de controle de constitucionalidade muito compatvel com a sua ideia de constituio, embora ultrapassada. A sua noo de deciso poltica fundamental corroborou bastante com a ideia das clusulas ptreas, imutveis. Os limites da democracia e da legitimidade dos tribunais, hodiernamente muito em voga, atraem muitos crticos e admiradores da cincia do direito. A bem da verdade, o modelo americano, bem como os pases que adotam o controle difuso de constitucionalidade, est bastante compatvel com a viso de Dworkin. Pases em que o parlamento possui maior

26 predominncia esto mais ligados viso de Habermas sobre os limites democrticos do controle de constitucionalidade, como o Canad e a Comunidade Britnica em geral.

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