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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA

ADRIANA ELISA GRADIN

















A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL
CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO






















So Jos
2010
1

ADRIANA ELISA GRADIN















A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL
CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO







Monografia apresentada Universidade do Vale
do Itaja UNIVALI, como requisito parcial a
obteno do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Rodrigo Mioto dos Santos.













So Jos
2010
2

ADRIANA ELISA GRADIN



A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL
CONDUZIDA PELO MINISTRIO PBLICO


Esta Monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de bacharel e aprovada pelo
Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itaja, Centro de Cincias Sociais e Jurdicas.


rea de Concentrao: Direito Processual Penal.


So Jos, 18 de junho de 2010.

Prof. MSc. Rodrigo Mioto dos Santos
UNIVALI Campus de So Jos
Orientador


Prof. MSc. Nome
Instituio
Membro


Prof. MSc. Nome
Instituio
Membro









3

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE


Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a
coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.


So Jos, 18 de junho de 2010.


Adriana Elisa Gradin.




















4

AGRADECIMENTOS


Agradeo primeiramente a Deus, por tudo.
Agradeo a minha me Onivalda, por toda sua dedicao e amor, e por ter me
oportunizado cursar a graduao.
Ao meu pai que no est mais aqui fisicamente, mas est sempre em meu pensamento.
Aos meus irmos Cludia, Fernando, Clarisse e Rosangela, cunhados e sobrinhos pelo
apoio e carinho, ainda que distncia.
Ao meu orientador, Professor Rodrigo Mioto dos Santos, pelo auxlio, dedicao,
esclarecimento de dvidas e aprendizagem que me proporcionou.
Aos que colaboraram, e muito, emprestando livros: a Biblioteca do Ministrio Pblico
de Santa Catarina nas pessoas da D. Terezinha e D. Beth; ao Dr. lvaro L. M. Veiga; ao Prof.
Rodrigo M. dos Santos; ao Dr. Alexandre M. da Rosa.




















5

RESUMO


O objetivo desta pesquisa discutir se h ou no possibilidade de o Ministrio Pblico
conduzir autonomamente investigao criminal no processo penal brasileiro. O debate situa-se
no contexto do crescimento das atribuies que a instituio recebeu a partir da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Na rea criminal, passou a ser o titular da ao
penal pblica. Apoiados nas funes institucionais, promotores e procuradores passaram a
realizar diligncias investigatrias pessoalmente e com isso, segundo alguns doutrinadores,
estariam usurpando a funo da polcia. Para trabalhar o tema, a monografia inicia pela
exposio da polmica, analisando os argumentos contrrios e favorveis, amparados na
opinio de doutrinadores e do posicionamento dos Tribunais Superiores. Em seguida
conhecido o histrico da Instituio, relacionado-o com o incio da investigao criminal
regulamentada e a evoluo nas Constituies Brasileiras. Expe a natureza jurdica do
Ministrio Pblico, verificando os princpios institucionais e o posicionamento no processo
penal ora como parte parcial, ora como parte imparcial. Analisa as funes institucionais
constitucionalmente previstas que esto ligadas investigao criminal. Faz a anlise
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, demonstrando
as argumentaes e fundamentaes dos Ministros, com trechos de acrdos e ementas.
Contesta os principais argumentos apontados pelos doutrinadores com posicionamento
contrrios, que impedem a investigao criminal pelo parquet. Ao final, indica os
fundamentos que legitimam e a viabilizam a participao pessoal dos membros do Ministrio
Pblico na investigao criminal na fase pr-processual.

Palavras-chave: Ministrio Pblico; investigao criminal; constitucionalidade.


6

ABSTRACT


The objective of this research is to discuss the feasibility of the Office of State Prosecutor to
autonomously conduct criminal investigation in the Brazilian penal process. The debate
centers on the growth of the Offices powers under the Constitution of the Federal Republic of
Brazil of 1988. It has become the leading actor in state criminal prosecutions. Given its
institutional functions, state prosecutors and attorneys general have personally initiated
investigations and according to some legal experts, are usurping the function of the police.
The monograph examines the controversy by analyzing the pros and cons of the argument,
informed by opinions of legal experts and the position of the Superior Courts. A history of the
Office follows, especially related to the initiation of criminal investigations and their
evolution under Brazilian constitutions. The monograph explores the juridical nature of the
Office of State Prosecutor, by examining its institutional principles and its role in the penal
process at times a partial party and other times an impartial one. It analyzes the Offices
institutional functions provided by the Constitution pertinent to criminal investigations. It
makes a jurisprudential analysis of the Superior Court of Justice and of the Federal Supreme
Court, demonstrating the arguments and reasoning of the state prosecutors, with extracts of
judgments and annotations. It answers the principal arguments raised by legal experts with
opposing positions which run counter to criminal investigations by the Office. Finally, it
points out legitimate and practical reasons for the personal participation of members of the
Office of State Prosecutor in the pre-trial phase of criminal investigations.

Keywords: Office of State Prosecutor; criminal investigation; constitutionality

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SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................... 9
1 INVESTIGAO CRIMINAL E MINISTRIO PBLICO: SITUANDO A
POLMICA ....................................................................................................................... 12
1.1 A apresentao da polmica ..................................................................................... 14
1.2 Argumentos contrrios ............................................................................................. 16
1.3 Argumentos favorveis ............................................................................................. 23
2 A INSTITUIO MINISTRIO PBLICO: HISTRICO, NATUREZA E
FUNES INSTITUCIONAIS ......................................................................................... 30
2.1 Evoluo histrico-institucional do Ministrio Pblico ........................................... 30
2.1.1 Surgimento e desenvolvimento do Ministrio Pblico .......................................... 30
2.1.2 O Ministrio Pblico no Brasil antes da Constituio Federal de 1988 .................. 33
2.1.3 O Ministrio Pblico aps a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988.............................................................................................................................. 34
2.2 A instituio Ministrio Pblico e sua natureza jurdica ........................................ 37
2.2.1 Princpios institucionais........................................................................................ 38
2.2.2 O Ministrio Pblico como parte (im)parcial ........................................................ 39
2.3 As funes institucionais do Ministrio Pblico ...................................................... 45
2.3.1 Promover, privativamente, a ao penal pblica na forma da lei ........................... 45
2.3.2 Expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva ...................................................................................................................... 47
2.3.3 Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior ....................................................................................... 48
2.3.4 Requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados
os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais ......................................... 50
3 A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL CONDUZIDA
PELO MINISTRIO PBLICO ...................................................................................... 52
3.1 Anlise jurisprudencial ............................................................................................ 52
8

3.2 A refutao dos argumentos contrrios investigao criminal pelo Ministrio
Pblico ............................................................................................................................ 58
3.3 A legitimidade da investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico ................. 64
CONCLUSO .................................................................................................................... 70
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 74
9

INTRODUO


Esta monografia tem como objetivo discutir a possibilidade de o Ministrio Pblico
participar diretamente da investigao criminal na fase pr-processual, tema que desperta
interesse na atualidade, em face do aumento das atribuies que a instituio passou a ter aps
a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
O foco principal e motivador da polmica est em torno de vrios argumentos, mas
especialmente sobre a (in)constitucionalidade dessa funo quando exercida por procuradores
e promotores de justia. Alguns doutrinadores alegam que no h previso na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil que legitime essa atuao pelo parquet, mas que h, sim,
previso expressa como sendo atribuio das polcias civil e federal. H grandes divergncias
quanto interpretao literal da Carta Magna, especificamente nos artigos 129 e 144 e seus
respectivos incisos.
O debate est principalmente em saber se h possibilidade de promotores e
procuradores participarem pessoalmente das investigaes penais. A partir do novo perfil
criado com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o Ministrio Pblico
passou a ser o titular da ao penal pblica, no entanto, mostra-se estranho que a instituio
fique distante e alheia colheita dos elementos que formaro o embasamento da futura ao
penal. Isso no significa dizer, no entanto, que a instituio queira substituir as funes da
polcia dirigindo o inqurito policial ou assumindo as funes do delegado de polcia.
A escolha do assunto surgiu quando realizei a prova para seleo de estagirios no
Ministrio Pblico de So Jos, sendo esse o tema da redao, debate que at ento era, para
mim, desconhecido. Depois disso pesquisei a temtica e passei a ler no Sistema Push do
Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal as decises referentes ao tema.
Durante o perodo de estgio na 6 Promotoria de So Jos com atribuio em Registros
Pblicos e Fazenda Pblica, constatei que ao requisitar documentos para instrurem os
processos em andamento, o promotor est investigando para ao final exarar seu parecer.
Verifiquei tambm que h uma demora considervel no atendimento e vrias vezes as
requisies no so atendidas. As atribuies da 6 Promotoria de So Jos so na rea cvel,
mas nas promotorias criminais os procedimentos so idnticos, e em decorrncia do atraso ou
no atendimento da promoo ministerial as provas podem se perder. Assim, evidente que o
promotor realizando algumas diligncias pessoalmente, como por exemplo ouvindo
10

testemunhas, estar muito mais perto da realidade dos fatos, porque na rea criminal a
violao dos bens jurdicos tutelados trazem consequncias graves s pessoas e sociedade.
No primeiro captulo deste trabalho ser mostrado como surgiu a discusso no meio
jurdico. Sero mostrados e analisados os principais argumentos contrrios apontados pela
doutrina, tais como falta de previso constitucional, a funo investigativa como sendo
exclusiva da polcia civil e federal, a ilegalidade das leis infraconstitucionais e a seletividade
dos crimes a serem investigados. Tambm sero evidenciados e analisados os principais
argumentos de doutrinadores favorveis, entre eles a fundamentao legal, a funo
investigatria como sendo atribuio institucional e a inexistncia de monoplio das polcias
na investigao criminal. Ambas as argumentaes esto firmadas na opinio de
doutrinadores em processo penal e direito constitucional, corroboradas com jurisprudncias
dos Tribunais Superiores.
O segundo captulo inicia com o histrico do Ministrio Pblico, desde a origem na
Frana, at o surgimento no Brasil, a evoluo nas Constituies brasileiras e a posio de
destaque que recebeu com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Tambm ser apresentado um autor que faz uma contextualizao entre o histrico do
Ministrio Pblico e incio da funo investigatria como atribuio do parquet. Logo aps
ser abordado a posio do rgo ministerial na ao penal, ocasio em que ficar
demonstrado que o Ministrio Pblico parte parcial quando exerce a funo investigatria
atuando em nome do Estado, porque possui o interesse de responsabilizar os infratores,
entretanto, no abandona o princpio da imparcialidade no processo penal. Concluindo o
segundo captulo sero vistas as funes institucionais elencadas no artigo 129 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil que tenham conexo com a investigao
criminal.
O terceiro captulo tratar da constitucionalidade das investigaes conduzidas pelo
Ministrio Pblico. No primeiro tpico ser exposto o atual posicionamento do Superior
Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, atravs da anlise de jurisprudncias do
ano de 2009. Logo aps sero refutados os principais argumentos indicados como
impeditivos, pela corrente contrria investigao criminal pelo Ministrio Pblico, quais
sejam: a seleo dos crimes investigados, a falta de previso legal frente os incisos do artigo
129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em conjunto com a Lei Complementar
n. 75/1993 que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico
da Unio e a Lei n. 8.625/1993, que criou a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, e
dispe sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados e no
11

terceiro ponto que no funo privativa das polcias federal e civil a apurao das infraes
penais. E por fim, finalizando o terceiro captulo e concluindo a monografia sero apontados
os fundamentos que legitimam a investigao criminal levada a cabo pelo Ministrio Pblico,
e esto sendo utilizadas como principal fundamentao nos acrdos do Supremo Tribunal
Federal para legitimar a investigao penal ministerial.
Diante a facilidade proporcionada pela internet para pesquisas de jurisprudncias, nas
referncias dos acrdos foram indicados o Tribunal, o nmero, o Ministro Relator, a data do
julgamento e a data da publicao.
Ressalte-se, por derradeiro, que o presente trabalho ser realizado seguindo o mtodo
dedutivo. Partindo-se do problema central e o confrontando com os argumentos expostos no
corpo do trabalho, aponta-se, ao final, a opinio sobre a (in)constitucionalidade da
investigao criminal conduzida pelo Ministrio Pblico.


12

1 INVESTIGAO CRIMINAL E MINISTRIO PBLICO: SITUANDO A
POLMICA


A partir da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o
Ministrio Pblico passou a ter independncia no exerccio de suas funes, seja atuando
como parte (rgo agente) ou como fiscal da lei (custus legis). Desde ento o Ministrio
Pblico figura na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no Ttulo IV - Da
Organizao dos Poderes, Captulo IV, com o ttulo Das Funes Essenciais Justia
(artigos 127 a 130-A), sendo instituio autnoma e independente financeira e
administrativamente. Recebeu novas reas de atuao como o meio ambiente, o patrimnio
pblico, a moralidade administrativa, a guarda e promoo da cidadania, da democracia e da
justia, a defesa dos interesses individuais indisponveis, alm da rea criminal onde o
Ministrio Pblico passou a ser titular da ao penal pblica.
Com o novo texto constitucional, principalmente o artigo 129, incisos VI, VII e IX
1

iniciou-se uma discusso entre operadores do direito, doutrinadores, polcia, membros do
Ministrio Pblico e Tribunais acerca da interpretao do dispositivo constitucional. O debate
sobre o assunto resume-se nas seguintes indagaes: luz da Constituio Federal e das leis
infraconstitucionais, possui o Ministrio Pblico brasileiro atribuies para proceder no
mbito criminal, a investigaes, autonomamente? A Carta Constitucional outorgou, explcita
ou implicitamente, esse poder ao parquet? Essa seria a soluo para enfrentar a crise do
sistema de investigao preliminar nacional? (LOPES, 2009, p. 163-164)
Entendem alguns doutrinadores que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
no prev a funo investigativa conduzida diretamente pelo membro do Ministrio Pblico,
mas sim atribui expressa e exclusivamente essa funo, nos dispositivos do artigo 144, 1,
incisos I e IV, e 4 da Carta Magna, como sendo funo da Polcia Federal e Polcia Civil.
Aos que admitem a diligncia investigatria entendem que nas expresses do texto
constitucional h uma armadilha argumentativa, no se esgotando a interpretao na
literalidade das mesmas, e que estas atribuies no so taxativas. Que a norma constitucional

1
Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico:
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e
documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo
anterior;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
13

- outras funes- possibilita maior abertura sendo legalmente concretizvel. (STRECK,
FELDENS, 2006, p. 212-213). Tambm forte o argumento que sendo o Promotor de Justia
ou o Procurador da Repblica, titulares da ao penal pblica, podem optar por conduzir
pessoalmente a investigao criminal para melhor esclarecer os delitos. (ALMEIDA, 2006, p.
55)
Da mesma forma existem divergncias quanto a constitucionalidade e a interpretao
restritiva e extensiva da Lei Federal n.
o
8.625 de 1993, Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico e a Lei Complementar n.
o
75 de 1993, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio
sobre a possibilidade de investigao criminal levada a cabo pelo membro do rgo
Ministerial. O artigo 26 da Lei n. 8.625/1993 refere-se apenas ao inqurito civil, no
permitindo a investigao criminal. E em conformidade com a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil a Lei n.
o
75/1993 no deferiu ao rgo ministerial o poder de dirigir a
investigao criminal (LOPES, 2009, p. 172-173), o que levaria impossibilidade de
investigao.
Nos tribunais o tema tambm polmico. No Superior Tribunal de Justia o
entendimento est praticamente pacificado no sentido de autorizar a investigao ministerial,
como relatou o Ministro Og Fernandes no habeas corpus n. 37316, em 11 de dezembro 2008:
Conquanto no se desconhea o debate travado no Supremo Tribunal Federal acerca da
matria, esta Corte assentou entendimento no sentido de que, em princpio, so vlidos os atos
investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, cabendo-lhe ainda requisitar informaes e
documentos, a fim de instruir os seus procedimentos administrativos, com vistas ao
oferecimento da denncia. Entretanto, h ainda posies divergentes, como a Ministra Maria
Thereza de Assis Moura declarou em seu voto no recurso ordinrio em habeas corpus n.
18592, no dia 18 de junho de 2009: Clara se mostra, portanto, a inexistncia de norma legal a
autorizar a investigao pelo Ministrio Pblico. H uma diviso clara de funes: Polcia
Judiciria cabe a apurao de infraes penais por meio do inqurito policial e ao Ministrio
Pblico cabe a requisio para a sua instaurao, ou a realizao de diligncias
investigatrias, fiscalizando, ainda, a atuao da polcia.
No Supremo Tribunal Federal o tema tambm ainda no est definido como asseverou
o Ministro Celso de Mello em 01 de agosto 2008 no habeas corpus n. 94173 sobre o poder
investigatrio do Ministrio Pblico e a questo de sua legitimidade constitucional: matria
ainda pendente de definio pelo Supremo Tribunal Federal.
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) props a Ao Direta de
Inconstitucionalidade - ADI 3.836 e a Associao Nacional dos Delegados de Polcia -
14

ADEPOL props a Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3.806-1, ambas em face da
Resoluo n. 13/2006, criada pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, alegando em
sntese que o CNMP no tem competncia legislativa, razo pela qual deve ser declarada no
seu mrito, inconstitucional. A resoluo foi criada pelo CNMP para regulamentar o
procedimento investigatrio criminal feito por seus membros. (LOPES, 2009, p. 176)
No primeiro captulo ser apresentada a polmica e as divergncias que envolvem o
assunto. Sero abordados os principais argumentos contrrios e favorveis investigao
criminal pelos membros do Ministrio Pblico, atravs da opinio de doutrinadores e
estudiosos do ordenamento jurdico ptrio. Alm disso, sero colacionadas jurisprudncias
para evidenciar as opinies mostradas.


1.1 A apresentao da polmica


A Constituio da Repblica Federativa do Brasil define o Ministrio Pblico no
artigo 127, caput: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis. (CRFB, 1988)
Aps a prtica de um delito, imediatamente surge o interesse estatal em descobrir a
autoria e a materialidade do crime, para a futura instaurao do processo penal, o julgamento
e a aplicao da pena ao acusado. Neste momento todos os elementos coletados por agentes
do Estado ou por particulares sero considerados como investigaes criminais em sentido
amplo. Para Santin, so consideradas investigaes criminais todas as atividades destinadas a
apurar os delitos penais, identificando a autoria, documentao da materialidade e
esclarecimentos dos motivos, circunstncias, causas e consequncias do delito, para
proporcionar elementos necessrios formao da opinio delicti do Ministrio Pblico e
embasamento da ao penal. (SANTIN, 2007, p. 31)
A atuao ministerial na investigao preliminar poder variar desde um mero auxiliar
do juiz instrutor at a posio de titular de toda instruo. Importa aqui a funo de titular da
instruo preliminar, a funo de promotor investigador. Conforme Lopes Jnior, no
sistema de investigao sob responsabilidade do parquet, o promotor o diretor da
investigao, cabendo-lhe receber diretamente a notcia-crime ou indiretamente (atravs da
polcia) e investigar os fatos nela constantes. E para atingir seus objetivos, poder dispor e
15

dirigir a atividade da Polcia Judiciria (dependncia funcional) ou praticar por si mesmo os
atos que julgue necessrios para formar sua convico e decidir em formular a acusao ou
solicitar o arquivamento (visto como no-processo em sentido lato). (LOPES JUNIOR,
2005, p. 85-86) A polmica cinge-se, fundamentalmente, caracterizao sobre o sistema
aceito pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
A polmica envolvendo a investigao criminal pelo Ministrio Pblico iniciou no
mbito federal com a Lei Complementar n. 75, em maio de 1993, o Estatuto do Ministrio
Pblico da Unio especificamente no artigo 8
2
e no mbito dos estados com a promulgao
da Lei Federal n. 8.625, em fevereiro de 1993, no seu artigo 26
3
, a Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, que veio regulamentar a investigao criminal na fase pr-processual.
Nos tribunais o tema passou a ter repercusso quando da apreciao pelo Plenrio do
Supremo Tribunal Federal, no Inqurito 1968/DF em 2003, onde se discutiu a legalidade da
investigao levada a efeito pelo Ministrio Pblico que contaminaria todo o procedimento
subsequente. O caso envolvia um deputado acusado de prticas criminosas. (OLIVEIRA,
2007, p. 62). O julgamento foi suspenso em setembro de 2004 com pedido de vistas para o
Ministro Cezar Peluso. Atualmente foi retirado da pauta de competncia do Supremo Tribunal
Federal devido extino do mandato do deputado federal que estava sendo investigado.
(NUCCI, 2009, p. 82)
Tambm colaborou para exacerbar a discusso no Supremo Tribunal Federal a deciso
do recurso em habeas corpus n. 81.326-DF
4
julgado pela segunda turma em agosto de 2003,
que se refere a uma intimao dirigida pelo Ministrio Pblico a um Delegado de Polcia para
que este viesse prestar esclarecimentos sobre possvel envolvimento em prtica delituosa. O
recurso foi provido e em consequncia anulou todo o procedimento investigatrio instaurado
pelo Ministrio Pblico. (STRECK, FELDENS, 2006, p. 57)

2
Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua
competncia:
V - realizar inspees e diligncias investigatrias;
3
Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder:
c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a
alnea anterior
4
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO PBLICO. INQURITO
ADMINISTRATIVO. NCLEO DE INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA
ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO.
ILEGITIMIDADE. [...] A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou
a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir
diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial.
[...] Recurso conhecido e provido.

16

Com a promulgao das leis infraconstitucionais alguns Estados brasileiros editaram
resolues que vieram a regulamentar o procedimento investigatrio no mbito estadual.
Como por exemplo, o estado do Rio Grande do Sul que editou a Resoluo 03/2004 (MPRS,
2004, s/p) tratando do Procedimento Investigatrio Criminal, o qual poder ser instaurado e
presidido pelo Ministrio Pblico e ter por fim a obteno dos esclarecimentos necessrios
apurao de infraes penais de ao penal pblica.
No Estado de Santa Catarina h o Ato Conjunto N. 001/2004 (MPSC, 2004, s/p) que
instituiu o Procedimento Investigatrio Criminal - PIC que tem a finalidade de disciplinar e
uniformizar a instaurao e tramitao dos procedimentos investigatrios criminais
conduzidos pelo Ministrio Pblico
No Estado de So Paulo, em 1995 foram criados Grupos de Atuao Especial de
Combate ao Crime Organizado GAECO (MPSP, 1995, s/p), que teve iniciativa pioneira de
centralizar o combate s organizaes criminosas em um nico organismo, integrado por
promotores de justia da Capital. A partir de 2008 passou a ter mais 12 ncleos integrados.
Sua atuao privilegia o contato com outras Instituies e provoca esforos para integrao
dos Ncleos com os Promotores de Justia Naturais.
Na continuao do primeiro captulo, sero analisados alguns dos principais
argumentos contrrios e favorveis investigao criminal conduzida diretamente pelo
Ministrio Pblico.


1.2 Argumentos contrrios


A corrente contrria investigao criminal pelo Ministrio Pblico oscila entre vrios
argumentos, sendo que no estar habilitado para exercer esta funo, por falta de previso
Constitucional um dos mais fortes deles. Alegam que h uma citao equivocada do artigo
129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que se refere ao inqurito civil pblico,
ao qual a Lei concede poderes ao Ministrio Pblico para apenas expedir notificaes e colher
depoimentos.
Para Silva (2007, p. 602), o inciso VIII do artigo 129 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil configura o limite investigatrio dos membros do Ministrio Pblico,
que no devem fazer mais do que requisitar as diligncias investigatrias e a instaurao do
inqurito policial. Requisitar queles que a Constituio deu competncia para a apurao
17

das infraes penais, que so a Polcia Federal e Polcia Civil (art. 144, 1, I e IV, e 4).
Assevera que se resume apenas nisso a funo investigativa do Ministrio Pblico. O mesmo
autor referindo-se ao inciso IX do artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil expressa que, as funes que aqui se autoriza conferir aos membros do Ministrio
Pblico no so as que lhe sejam inerentes, no so as essenciais ao seu mister, no so
tipicamente da Instituio, porque a clusula desde que compatveis com sua finalidade
demonstra que no se trata de funes prprias deles nem da instituio, porque se o fossem
no teria sentido algum declarar que elas precisam ser compatveis com sua finalidade,
simplesmente porque no pode existir funes inerentes, essenciais, tpicas do parquet que
no sejam compatveis com sua finalidade.
No mesmo sentido Nucci (2009, p. 78) denota que invivel que o promotor de
justia, sendo o titular da ao penal, assuma a postura de rgo investigatrio. Afirma que
a Constituio da Repblica Federativa do Brasil reservou a titularidade da ao penal, ou
seja, a exclusividade do seu ajuizamento, exceto o caso reservado vtima, quando a ao
penal no for intentada no prazo legal (art.5, LIX, CRFB). Destaca que o artigo 129, III, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, prev a possibilidade do promotor dispor do
inqurito civil, mas jamais do inqurito policial, no entanto para instruir melhor o rgo
acusatrio oficial do Estado atribuiu-se ao Ministrio Pblico o poder de expedir notificaes
nos procedimentos de sua competncia, requisitando informaes e documentos, a
possibilidade de exercer o controle externo da polcia, o poder de requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao do inqurito civil.
Em suma, para o referido autor ao Ministrio Pblico cabe tomando cincia da prtica
de um delito, requisitar a instaurao da investigao pela polcia judiciria, controlar todo o
desenvolvimento da persecuo investigatria, requisitar diligncias e ao final, formar sua
opinio, escolher por denunciar ou no o indivduo apontado como autor. E ainda que no
constitucionalmente assegurado ao Ministrio Pblico, produzir sozinho a investigao,
denunciando quem considerar autor da infrao penal, excluindo a polcia judiciria e a
fiscalizao do juiz. (NUCCI, 2009, p. 78)
Evidencia que quando a polcia judiciria conduz a investigao criminal
supervisionada pelo Ministrio Pblico e pelo Juiz de Direito. O juiz fiscalizado pelas partes
(Ministrio Pblico e advogado). Diante disso, a permitir-se que o Ministrio Pblico, por
mais bem intencionado que esteja, produza sozinho a investigao criminal, sem fiscalizao,
significa quebrar a harmnica e garantista investigao de uma infrao penal. (NUCCI, 2009,
p. 79)
18

Sobre a falta de previso constitucional a Ministra Maria Thereza De Assis Moura
argumentou no habeas corpus n. 110701 no Superior Tribunal de Justia em 15 de setembro
de 2009:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. SONEGAO FISCAL.
PENDNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO
INVESTIGATRIO MINISTERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA.
RECONHECIMENTO. 2. INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO
MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE
AUTORIZAO CONSTITUCIONAL. POSIO MINORITRIA DA
RELATORA.
1. Carece de justa causa a persecuo penal-tributria, antes do esgotamento da via
administrativa. Precedentes do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal
Federal.
2. Em regra, no encontra respaldo constitucional a investigao criminal produzida
diretamente pelo Ministrio Pblico, a qual somente seria admissvel em casos
extremos, como quando membros da polcia se veem envolvidos. Ressalvado o
entendimento da relatora, curva-se ao posicionamento da Sexta Turma, admitindo a
legalidade do procedimento investigatrio ministerial.
3. Ordem concedida para trancar o procedimento investigatrio ministerial, sem
prejuzo de eventual ulterior oferecimento de denncia, caso seja definitivamente
constitudo o crdito tributrio em questo.

Entre os que tambm no apiam a investigao direta pelo rgo ministerial,
Tourinho Filho (2007, p. 288) diz que o Ministrio Pblico tem proporcionado um
movimento para que lhe reconheam o direito de investigar, diz que o parquet no quer
assumir a presidncia do inqurito, mas apenas investigar. Na sua opinio, no h diferena
entre investigar ou presidir. Que a prevalecer este entendimento o Ministrio Pblico
investiga, colhe as provas e oferta a denncia ou encaminha a autoridade policial. E caso a
polcia entenda que ainda falta completar a investigao ela o far ou requisitar ao Ministrio
Pblico, o que no parece ser correto, pois no esta a estrutura constitucional. A funo
constitucional est determinada polcia. Ao Ministrio Pblico foi conferido entre outras
funes a de promover a ao penal e requisitar diligncias investigatrias.
No mesmo sentido, sobre a falta de previso constitucional, em recente artigo, Lopes
(2009, p. 171) aduz que os incisos III e VI
5
do artigo 129 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, que vem sendo utilizado pela doutrina como amparo legal para a
realizao das investigaes ministeriais, s tem previso na rea cvel, no autorizando de
maneira nenhuma a investigao criminal com excluso da polcia judiciria, em razo de
ausncia de previso no ordenamento jurdico positivo.

5
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e
documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
19

No Supremo Tribunal Federal ainda no est definido os limites da capacidade
investigatria pelos membros do Ministrio Pblico, como denotou o Ministro Cezar Peluso
ao admitir a repercusso geral no recurso extraordinrio n. 593727 julgado no dia 27 de
agosto de 2009:

EMENTA: RECURSO. Extraordinrio. Ministrio Pblico. Poderes de investigao.
Questo da ofensa aos arts. 5, incs. LIV e LV, 129 e 144, da Constituio Federal.
Relevncia. Repercusso geral reconhecida. Apresenta repercusso geral o recurso
extraordinrio que verse sobre a questo de constitucionalidade, ou no, da
realizao de procedimento investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico.

No pronunciamento deste recurso o Ministro Marco Aurlio aduz que:

Conforme ressaltado pelo relator, Ministro Cesar Peluso, a matria est pendente no
Habeas corpus n. 84.548-7/SP, de minha relatoria. Nele me pronunciei no sentido
da descentralizao dos atos tal como retratada na Constituio de 1988. O
Ministrio Pblico s tem poderes investigatrios quanto ao civil pblica,
devendo para lograr elementos prprios para propositura da ao penal, provocar a
polcia judiciria - a polcia civil ou a federal, de acordo com a rea pertinente.
Fiscaliza ele, isso sim, como est na Carta da Repblica, a atividade policial, no
podendo substituir-se ao rgo prprio a implement-la, ou seja, a polcia. Tarda o
crivo final do Supremo sobre o tema. Manifesto-me pela repercusso geral sobre o
tema.

H ainda grande divergncia fundamentada no artigo 144, 4 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, que alguns doutrinadores entendem como sendo a atividade
investigatria criminal exclusiva da Polcia Judiciria. Vale lembrar como manifesta Tourinho
Filho (2007, p. 288), que os Delegados de Polcia possuem a mesma formao universitria
dos membros do Ministrio Pblico, Bacharis em Direito, no existindo, portanto, motivos
para desvalorizar as atividades da Polcia e valorizar as do Ministrio Pblico.
Outro que adepto a corrente contrria a investigao criminal pelo Ministrio
Pblico Tucci (2004, p. 28) alega que inafastvel a interpretao conjugada as preceituaes
constitucionais referentes a atuao da polcia civil, polcia judiciria e do Ministrio Pblico
no que diz respeito s diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito policial. Para ele
o 4 do artigo 144 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no deixa qualquer
tipo de dvida a respeito de que s polcias civis incumbem, ressalvada a competncia da
Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares,
que devido a clareza do texto constitucional no necessrio nenhum esforo para interpret-
lo. Da mesma maneira que os incisos VII e VIII do artigo 129 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil atribuem ao Ministrio Pblico requisitar (certamente Polcia
Judiciria) a realizao de diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito policial,
supervisionando e controlando externamente a atividade policial.
20

Em sntese, para Tucci (2004, p. 29), a uma parte, a Polcia Judiciria, incumbe a
instaurao da informatio delicti realizando a atividade investigatria respeitante a prtica de
infrao penal e respectiva autoria; outra, o Ministrio Pblico, a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil facultou o poder de determin-las, mediante requisio e fiscaliz-las,
visando consecuo de resultado til a formao da opinio delicti. Concluindo, assevera o
autor que tanto os textos constitucionais, como os inferiores, contm, in expressis verbis, a
locuo inqurito policial. Ora, se o inqurito de que se trata, em mbito penal, policial,
somente polcia, e a mais ningum, ser dado realiz-lo! (TUCCI, 2004, p. 78)
Em seu voto no habeas corpus n. 65292 no dia 03 de agosto de 2009, a Ministra
Maria Thereza de Assis Moura do Superior Tribunal de Justia manifestou-se sobre a
exclusividade da polcia na investigao criminal:

Querem alguns sustentar que o artigo 144 da Constituio da Repblica apenas visa
delimitar as atuaes da polcia civil e da polcia federal, no se prestando a delegar
a exclusividade da funo de investigar a estes rgos. Argumenta-se, ademais, que
o termo "exclusividade" aparece no texto constitucional apenas quando se refere
polcia federal, no aparecendo igualmente quanto polcia civil, sendo que, assim,
estaria autorizada a investigao concorrente por parte do Ministrio Pblico no
mbito desta ltima.Tal argumento no me parece aceitvel, j que importaria em
admitir que o mesmo Ministrio Pblico - que tanto tem a atribuio de perseguir os
crimes estaduais quanto os federais - teria apenas o poder de investigar crimes de
competncia da Justia Estadual, mas no da Justia Federal, o que no apresenta
qualquer lgica. No me parece que a utilizao do termo "exclusividade" no artigo
144, 1, inciso IV, quando se trata da funo da polcia federal, bem como a
supresso da mesma expresso no 4 do mesmo dispositivo, quando trata da funo
da polcia civil, tenha esse efeito, j que a interpretao deve guardar consonncia
com outros dispositivos e princpios constitucionais, destacando-se, a, a simetria
que deve haver entre a esfera federal e a estadual. O uso da palavra
"exclusivamente", quando se trata da funo de polcia judiciria da Unio pela
polcia federal, e a sua ausncia, quando se trata da funo da polcia civil, se
justifica pelo emprego, apenas quanto a esta ltima, da expresso "ressalvada a
competncia da Unio", o que quer dizer que apenas polcia federal cabe apurar os
crimes de competncia da Justia Federal, no podendo a polcia civil intervir na
apurao destes, limitando-se, sua esfera de atribuio mais restrita, supletiva, de
apurao, por assim dizer, de "todos os demais crimes que no sejam da
competncia da Unio". Nada a ver, portanto, com a atribuio do Ministrio
Pblico. O pargrafo nico do artigo 4 do Cdigo de Processo Penal, igualmente,
no abre qualquer espao interpretao em prol da ampliao das atribuies
ministeriais: [...] Isto porque, em primeiro plano, o Ministrio Pblico no uma
autoridade administrativa, e no h lei dando-lhe tal atribuio. Em segundo, porque
o mencionado dispositivo trata de questes relativas possibilidade de atuao da
autoridade policia alm do territrio de sua circunscrio, autorizando-se que,
estando dentro de sua Comarca a autoridade policial invada circunscrio de outra
autoridade policial, ordenando diligncias independentemente de precatrias ou
requisies, nos termos do artigo 22 do mesmo Cdigo

Outro argumento que surge o que ataca as leis infraconstitucionais, principalmente o
artigo 26 da Lei n. 8.625 de 1993, que atribui ao Ministrio Pblico poderes para instaurar
inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, e ainda no
21

artigo 80 da mesma Lei que estende aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente,
as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, a Lei n. 75/1993.
Sobre as leis infraconstitucionais, Tucci (2004, p. 77) afirma que a Lei Orgnica do
Ministrio Pblico delimita a atuao ministerial a instaurao do inqurito civil, podendo
ainda expedir notificaes a fim de colher depoimentos ou esclarecimentos; determinar
conduo coercitiva de no comparecente; requisitar informaes, exames periciais e
documentos; e promover inspees e diligncias investigativas respeitantes a tais
procedimentos (cf. art. 26, I, a, b e c). Para o autor est claro que estas hipteses nada tm a
ver com investigao criminal, confirmando ainda que o legislador brasileiro tanto no plano
constitucional como infraconstitucional estabeleceu uma grande distino entre as funes
ministeriais na rea penal e extrapenal.
Em parecer sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI n. 4271-8 - movida
pela Associao dos Delegados de Polcia no Brasil (Adepol) questionando se os Promotores
de Justia nos Estados e Procuradores da Repblica, violam a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil ao exercer atribuio que seria exclusiva da Polcia Federal e da Polcia
Civil, o ex-Advogado Geral da Unio e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos
Antonio Dias Toffoli manifestou que o Ministrio Pblico no tem poderes para realizar
investigaes criminais. A respeito da inconstitucionalidade dos incisos V e IX do artigo 8 da
Lei Complementar n. 75/1993, alegou em 18 de agosto de 2009:

procedente a alegao da autora no sentido da Inconstitucionalidade dos incisos V
e IX do art. 8o da Lei Complementar federal n 75, de 1993, conforme se
demonstrar adiante. [...]
A redao dada pelo Constituinte originrio aos transcritos dispositivos no deixa
dvidas de que o mesmo, ao tempo em que concedeu atribuio institucional ao
Ministrio Pblico para promover procedimentos investigatrios e inquisitrios na
proteo de direitos difusos e coletivos - todos de natureza civil -, outorgou s
polcias Federal e Civil dos Estados a competncia para as atividades de polcia
judiciria.
Ao fazer meno lio de lvaro Lazzarini, a fim de diferenciar os conceitos de
"polcia administrativa" e "polcia judiciria", Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma
que "a linha de diferenciao est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito,
quando atua na rea do ilcito puramente administrativo (preventiva ou
repressivamente), a polcia administrativa. Quando o ilcito penal praticado, a
polcia judiciria que age. Observa-se, pois, que as funes de polcia judiciria se
preordenam apurao - para fins de represso - dos ilcitos penais. Nesse ponto, o
texto Constitucional taxativo ao afirmar que esta funo de apurao de infraes
penais dos rgos elencados no art. 144, da Carta Magna. conhecida nas letras
jurdicas a tese - geralmente defendida por membros do Ministrio Pblico -
segundo a qual a funo investigatria criminal seria um "poder implcito"
outorgado pela Lei Magna ao Parquet, j. que a ele se atribuiu competncia para
requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, bem como
a de exercer o controle externo da atividade policial, abrindo-lhe espao,
implicitamente, para realizao direta de tais atividades.Tal interpretao revela-se
em descompasso com a literalidade do dispositivo legal.Em verdade, sabe-se que a
22

interpretao literal no suficiente para a total apreenso do fenmeno normativo,
sendo certo que Savigny j alertava sobre a necessidade de que tal mtodo fosse
conjugado com outros meios interpretativos (interpretao sistemtica, histrica,
teleolgica, etc.).[...]

Tambm a respeito das leis infraconstitucionais, Vieira (2004, p. 32) descreve que a
Lei n. 75/1993 prev entre as funes institucionais instaurar inqurito civil pblico e outros
correlatos, que apoiados nesta pseudo atribuio/competncia concorrente/supletiva os
membros da instituio ministerial promovem a investigao de ndole criminal. Compara ao
particular que a quem tudo permitido, desde que no lhe seja proibido, mas que aos
rgos pblicos sua competncia dever estar prevista em lei, se no estiver, como no est no
caso do Ministrio Pblico, porque ele no a possui.
Continua no mesmo sentido enfatizando sua opinio e para que no reste pedra sobre
pedra, diz que nos captulos I, II, III e IV do ttulo I da LC n. 75/1993 no se encontra a
pseudo atribuio/competncia concorrente/supletiva, a de realizar diretamente
investigaes de ndole criminal, que ao contrrio, s est previsto o relevante papel do poder-
dever de o Ministrio Pblico exercer o controle externo da atividade policial. Conclu o autor
que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 no consagra qualquer norma
expressa autorizando, ao contrrio, vedou expressamente ao Ministrio Pblico investigar
crimes. (VIEIRA, 2004, p. 34)
A corrente contrria levanta ainda mais um argumento para indeferir a investigao no
mbito criminal pelo Ministrio Pblico, a seletividade das investigaes por repercusso
causada na sociedade. Sobre esse argumento Tourinho Filho (2007. p. 288) alega que o
Ministrio Pblico procura as provas que lhe interessam nos casos que tenham repercusso,
que os promotores arrolam apenas as testemunhas que o interessam, embora devessem agir
com imparcialidade, porque sendo representantes do Estado, titulares da ao penal,
essencial uma condenao justa. Afirma que prevalecendo o entendimento de que o
Ministrio Pblico realize a investigao, dever efetuar diligncias a todas as infraes
penais e no apenas as que fazem a mdia agitar e delirar. Mas... a seria demais... para tais
investigaes existe a Polcia.
Sobre o argumento da seletividade, Nucci (2009, p. 493), diz que pblico e notrio
que o Ministrio Pblico no se ocupa de todas as infraes penais havendo uma escolha das
que lhe interessam, o que gera uma deturpao do sistema investigatrio policial traado na
Carta Magna. Alm das razes polticas, casusticas e eleitoreiras, essa seletividade criar
problemas crticos como: - quem definir a relevncia do caso e quais os critrios dessa
relevncia, sendo provvel que certamente no ser o bem jurdico e da natureza, gravidade e
23

extenso da leso s vtimas, mas sim o critrio da repercusso dos fatos nos meios de
comunicao; - crendo que h crimes mais relevantes que outros, concluir-se- que caber a
polcia investigar os menos relevantes, o que gerar um descrdito a instituio policial; - a
polcia desacreditada, desestimulada e com parcos recursos estruturais no conseguir
desempenhar seu papel investigatrio. fato que o sistema processual penal foi criado para
ser equilibrado e harmnico, no devendo existir nenhuma instituio superpoderosa.
Aps analisados os principais argumentos contrrios investigao criminal
promovida pelo Ministrio Pblico, sero abordados os argumentos favorveis.


1.3 Argumentos favorveis


A corrente que defende a investigao criminal pelo Ministrio Pblico tem
embasamento constitucional no artigo 129 e incisos, nas suas funes institucionais, que este
no seria um rol taxativo, que h possibilidade de abertura na sua interpretao; tambm
ganhou especial relevo com o advento da Lei Complementar n. 75/1993 (art. 8, V e VII) -
que disciplina e regulamenta os poderes e prerrogativas institucionais do Ministrio Pblico
da Unio, inclusive sendo aplicveis aos Ministrios Pblicos dos Estados no disposto no
artigo 80
6
da Lei n. 8.625/1993 - as quais vieram a assegurar a amplitude das atribuies
ministeriais na investigao criminal. H vrios doutrinadores favorveis e entre os mais
obstinados defensores, esto os membros da instituio.
No recurso ordinrio em habeas corpus n. 22727, julgado em 18 de dezembro de
2008, o relator Ministro Flix Fischer do Superior Tribunal de Justia, reconheceu que h
previso constitucional que assegura a investigao realizada pelo Ministrio Pblico:

I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministrio Pblico
presidir o inqurito policial propriamente dito, no lhe vedado, como titular da
ao penal, proceder investigaes. A ordem jurdica, alis, confere explicitamente
poderes de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da
Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, e art. 26 da Lei n. 8.625/1993
(Precedentes).
II - Por outro lado, o inqurito policial, por ser pea meramente informativa, no
pressuposto necessrio propositura da ao penal, podendo essa ser embasada em
outros elementos hbeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se at o particular
pode juntar peas, obter declaraes, etc., evidente que o Parquet tambm pode.

6
Art. 80. Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio
24

Alm do mais, at mesmo uma investigao administrativa pode, eventualmente,
supedanear uma denncia.

Entre os que defendem a atuao ministerial na investigao criminal Moraes (2006, p.
553), afirma que ao elevar o Ministrio Pblico como garantidor e fiscalizador da separao
dos poderes e consequentemente dos controles estatais, a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil armou a instituio com funes, garantias e prerrogativas que
possibilitam o exerccio daquelas e a defesa destes. Para Moraes est incorporada no
ordenamento jurdico brasileiro a teoria dos poderes implcitos - inherent powers -, na qual o
rgo executivo dispe de todas as funes necessrias, ainda que implcitas, desde que no
expressamente limitadas, sendo devidamente aplicvel ao Ministrio Pblico, o
reconhecimento de competncias genricas implcitas que possibilitem o exerccio de sua
funo constitucional, apenas sujeitas as proibies e limites estruturais da Constituio
Federal.
Argumenta ainda o mesmo autor que dentre as competncias implcitas, no se pode
afastar o poder investigatrio criminal dos promotores e procuradores, para atuarem em casos
que julgarem necessrios, que produzam as provas que entenderem necessrias para combater,
principalmente o crime organizado e a corrupo. Proibir o titular da ao penal de atuar na
investigao corresponde ao engessamento da instituio que tem poderes implcitos para o
exerccio de suas funes constitucionais expressas. Que no reconhecer ao Ministrio
Pblico seus poderes investigatrios criminais implcitos, significa diminuir a efetividade da
sua atuao em defesa dos direitos fundamentais da populao, cuja atuao autnoma j
reconheceu o Supremo Tribunal Federal, configurando a confiana de respeito aos direitos,
individuais e coletivos, e a certeza de submisso aos poderes da lei. (MORAES, 2006, p. 554)
Sobre os poderes implcitos, o Ministro Gilson Dipp, poca na Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justia, reconheceu sua existncia no Recurso Especial n. 756891,
julgado no dia 12 de setembro de 2006:

I. No obstante se verifique, atualmente, o debate em torno da questo pelo Supremo
Tribunal Federal, o entendimento consolidado desta Corte no sentido de que so
vlidos, em princpio, os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico.
II. A interpretao sistmica da Constituio e a aplicao dos poderes implcitos do
Ministrio Pblico conduzem preservao dos poderes investigatrios deste rgo,
independentemente da investigao policial.
III. Independentemente da investigao policial, o Ministrio Pblico pode se valer
de outros elementos de convencimento, como diligncias complementares a
sindicncias ou auditorias desenvolvidas por outros rgos, peas de informao,
bem como inquritos civis que evidenciem, alm dos fatos que lhe so prprios, a
ocorrncia, tambm, de crimes.
25

IV. A vedao dirigida ao Ministrio Pblico quanto a presidir e realizar inqurito
policial. Precedente do STF.
V. Recurso provido.

De igual forma, tambm defendendo a atuao ministerial, Lopes Jnior (2005, p. 149)
assevera que o Ministrio Pblico no s est legalmente autorizado a acompanhar
ativamente a atividade policial no curso do inqurito, como tambm a investigar e a realizar
sua prpria investigao preliminar, vista como um procedimento administrativo pr-
processual. Reconhece o autor que no h norma que defina o que o controle externo da
atividade policial, se seria o caso de subordinao ou dependncia funcional da polcia em
relao ao Ministrio Pblico, porm, no se pode afirmar que o Ministrio Pblico pode
assumir o comando do inqurito policial, mas poder sim participar ativamente, requerendo
diligncias e acompanhando a atividade policial, no estando o parquet condenado a ser um
mero acompanhante ou espectador, porque a lei lhe faculta instaurar e conduzir seu prprio
procedimento investigatrio.
Referindo-se investigao preliminar a cargo do Ministrio Pblico, o autor expressa
que apesar das crticas geradas a respeito da investigao a cargo do parquet, entende ser a
que menos defeitos apresenta ou a que pelo menos ter os defeitos mais facilmente resolvidos
ou tolerados, desde que fique claramente definida a forma dos atos e, principalmente, quem
ser o garantidor (papel do juiz de garantias neste contexto) (com grifos no original). A
investigao preliminar tem basicamente a funo de decidir se haver ou no o processo,
devendo por isso ser uma atividade administrativa a cargo do titular da ao penal, portanto
ningum melhor que o promotor que ir preparar a futura acusao. Sendo o Ministrio
Pblico titular constitucional da ao penal pblica, fica evidente a necessidade de ter ao seu
alcance todos os meios para obter com mais efetividade esse fim, de maneira que a
investigao preliminar como atividade instrumental e de meio, dever estar no seu comando.
(LOPES JUNIOR, 2005, p. 268)
Neste sentido, defendendo a atuao ministerial, a Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justia, em acrdo da lavra do Ministro Og Fernandes datado de 18 de dezembro de 2008
(HC n. 83020), assim decidiu:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POLICIAL CIVIL.
EXTORSO. DESCLASSIFICAO. CONCUSSO. MINISTRIO PBLICO.
INVESTIGAO LEGITIMIDADE. INQURITO. AO PENAL. NULIDADE.
INEXISTNCIA. MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO. IMPEDIMENTO.
SMULA 234/STJ. APLICAO. CRIMES FUNCIONAL E NO FUNCIONAL.
RITO PROCESSUAL. ORDINRIO. ART. 514 DO CPP. APRECIAO EM
OUTRO WRIT. PREJUDICIALIDADE. CONDENAO. FALTA DE PROVAS.
MATRIA FTICO-PROBATRIA. APRECIAO INVIVEL. VIA
26

INADEQUADA. ILICITUDE DAS PROVAS. NO CONSIDERADAS.
DECISO GENRICA. INEXISTNCIA.
1. A jurisprudncia assente nesta Corte no sentido de que, em princpio, so
vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, cabendo-lhe ainda
requisitar informaes e documentos, a fim de instruir os seus procedimentos
administrativos, com vistas ao oferecimento da denncia.
2. "A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal
no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia"
(Smula n. 234/STJ).
3. A plena defesa e o contraditrio, como cedio, so reservados para a fase
processual, posto que o procedimento administrativo inquisitorial constitui mera
pea informativa.
4. No h falar em ilicitude das provas colhidas pelo Ministrio Pblico se o
Tribunal de origem no se valeu de tais provas para condenar o paciente.[...]

Tambm defendendo a investigao criminal feita pelos rgos ministeriais, Rangel
(2005, p. 207) expressa que a funo persecutria preliminar, prpria e direta, exercida pelo
Ministrio Pblico inerente privatividade da ao penal pblica conferida pela
Constituio. O autor cita parecer de Srgio Demoro Hamilton:

Por que o Ministrio Pblico pode requisitar diligncias autoridade policial (que,
obviamente, no podem ser desatendidas) e no dispe do poder de, ele mesmo,
realiz-las?[...] Por que o Ministrio Pblico pode requisitar diretamente provas
diversas (documental, pericial etc.) mas lhe seria vedado a colheita da prova oral?
Qual a diferena de essncia que existe entre aqueles meios de prova, j que todos
enumerados no ttulo da Prova (art. 155 a 250 do CPP). [...].

Conclu dizendo que a teoria dos poderes implcitos no pode ser desconsiderada pelo
intrprete. Alega o autor que no se pode negar a vigncia, a eficcia e a validade das leis
infraconstitucionais, a Lei n. 8.625/1993 e a Lei Complementar n. 75/1993, legitimam a
atuao direta pelo Ministrio Pblico nos casos mencionados como atividade inerente ao
prprio poder persecutrio in judicio. No h como se negar a vigncia (tempo de se exigir os
efeitos a que a norma se destina), s leis orgnicas que possibilitam a investigao direta pelo
Ministrio Pblico. A eficcia (aptido da norma de produzir seus efeitos regulares), no pode
ser negada as leis orgnicas, porque o Ministrio Pblico tem suas funes impostas pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. A validade (perfeita adequao das normas
Lei Fundamental), que determina o que funo institucional do Ministrio Pblico
requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (cf. art. 129, VIII,
da CRFB), existindo perfeita harmonia com o que determinam as Leis Orgnicas. Para o
autor, as funes institucionais do Ministrio Pblico esto expressamente previstas no artigo
129 da Carta Magna, onde existem tambm outras funes que esto no mbito de suas
atribuies e no determinadas explicitamente, na lista do artigo 129 do Texto Constitucional.
Sendo ento bvio que se pode exercer outras funes no elencadas no referido dispositivo
27

legal, pode e deve exercer as que lhe so expressamente concedidas pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. (RANGEL, 2005, p. 212)
Entre os doutrinadores que apiam a investigao pelo Ministrio Pblico, Oliveira
(2007, p. 63-64) diz que a Carta Magna reconhece ao Ministrio Pblico a titularidade para
exercer as investigaes preliminares, acerca da matria includa entre suas atribuies. Essas
investigaes devero ter o curso em regular procedimento administrativo, com todas as
exigncias impostas a qualquer rgo da Administrao Pblica. Para o autor, a Constituio
da Repblica Federativa do Brasil no prev nenhuma privatividade da polcia para as
investigaes criminais, como fez com a titularidade da ao penal pblica. E que quando a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev poder ao Ministrio Pblico para
requisitar informaes e documentos para instruir procedimentos administrativos de sua
competncia, conforme previsto na Lei Complementar (art. 129, VI, CF), ela est, a todas as
luzes conferindo o exerccio direto da atividade investigatria a quem o verdadeiro
legitimado persecuo penal. Por fim, traz dois questionamentos: Por que aquele a quem se
atribui o fim no poderia se valer dos meios adequados? A quem interessa o afastamento do
Ministrio Pblico da direo das investigaes? (OLIVEIRA, 2007, p. 64)
Ressalta tambm o supracitado autor, o artigo 22 da Declarao da IX Conferncia
Nacional de Direitos Humanos, realizado em Braslia, em 02 de julho de 2004, onde consta
expressamente o incentivo que dever ser dado ao Ministrio Pblico nas funes
investigatrias, com o fim de uma melhor proteo aos direitos humanos:

22. A todo momento, vemos tentativa de limitao da ao do Ministrio Pblico, na
contra mo da histria. Queremos que o Ministrio Pblico seja mais ativo, tenha
garantida sua ao, inclusive com mais recursos financeiros e humanos para que
possa realizar sua ao investigatria segundo os preceitos constitucionais,
acompanhar processos, tomar iniciativa como guardio dos direitos dos cidados e
das cidads. Queremos um Ministrio Pblico ainda mais atuante, capaz de exercer
o controle externo da atividade policial e, ao mesmo tempo, respeitar os direitos
humanos, a dignidade e a imagem pblica dos acusados.
7


Referindo-se funo constitucional do Ministrio Pblico na atualidade, Rangel
(2005, p. 174), afirma que est claro que o Ministrio Pblico tem o poder-dever de promover
a ao penal pblica, e s poder faz-lo se possuir as informaes que autorizam a formao
da sua opinio delicti, e neste caso pode e deve, em nome do princpio da verdade processual,
obter direta e pessoalmente, as provas que demonstram a tipicidade, a ilicitude e a
culpabilidade do autor do fato. Segundo o mesmo autor h a mxima Quem pode o mais
pode o menos, se o Ministrio Pblico deve promover a ao penal pblica, com maior

7
Declarao da IX Conferncia Nacional de Direitos Humanos. Carta de Braslia de 02 de julho de 2004.
28

razo, pode e deve colher direta e pessoalmente as provas que entender necessrias para
promover a ao. Para o citado autor haveria um contra censo dizer que o Ministrio Pblico
est legitimado a promover a ao penal pblica, mas no est legitimado a realizar
pessoalmente as investigaes necessrias para promover a referida ao.
Dentre os vrios argumentos favorveis j expostos, h ainda outro que provoca
grande celeuma, o de que o Ministrio Pblico estaria usurpando as funes da polcia
judiciria na investigao criminal, pois esta funo estaria expressa na Constituio como
sendo funo da Polcia Judiciria. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
dispe no Ttulo V, Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, no captulo III, com
o ttulo Da Segurana Pblica, no artigo 144
8
, os rgos e as atribuies dos responsveis pela
segurana pblica.
A respeito desse argumento Clve (2005, p. 174) argumenta que h uma distino no
texto, correta ou no, entre as funes de apurao de crimes e polcia judiciria. E que por
isso, ao tratar da Polcia Federal o Constituinte s reservou a exclusividade quanto funo
de polcia judiciria, e no quanto apurao de crimes. Em relao Polcia Civil, a
diferenciao tambm se manifesta, como se percebe pela leitura do 4 do art. 144 da
Constituio Federal.
Segundo Clve, a interpretao do dispositivo em comento, resta resolvida que apenas
Polcia Federal reservada, com exclusividade, a funo de polcia judiciria da Unio, ou
seja, no h exclusividade quanto apurao de crimes e a exclusividade referida se opera
em relao ao mbito das funes de polcia judiciria federal em contrapartida ao das
polcias civis. Conclui o autor que no h exclusividade constitucionalmente garantida aos
rgos que exercem a funo de polcia judiciria para a apurao de infraes criminais. Que
a traduo do dispositivo constitucional no outra seno a de que a exclusividade atribuda a
Polcia Federal se d apenas em relao a outros rgos policiais, mas no em detrimento aos
demais mecanismos de infraes penais. (CLVE, 2005, p. 174-175)

8
Art. 144 - A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias
militares e corpos de bombeiros militares.
1 - A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado
em carreira, destina-se a
I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da
Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha
repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei;
IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.
4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da
Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

29

No habeas corpus n. 89837, em que um policial civil acusado do crime de tortura, a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Celso de Mello,
no dia 20 de outubro de 2009, admitiu a legitimidade jurdica do poder investigatrio do
Ministrio Pblico:

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE TORTURA ATRIBUDO A
POLICIAL CIVIL - POSSIBILIDADE DE O MINISTRIO PBLICO,
FUNDADO EM INVESTIGAO POR ELE PRPRIO PROMOVIDA,
FORMULAR DENNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL -
VALIDADE JURDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATRIA -
CONDENAO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR -
LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO
PBLICO - MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA
AO PENAL PBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES
IMPLCITOS [...] OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA
CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO
SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO
PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - "HABEAS CORPUS"
INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO
POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS
ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR DESTINATRIO
PRECPUO O MINISTRIO PBLICO. [...]
[...] PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE
INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS
POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA
JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O
MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. [...]

Sobre a inexistncia de monoplio da Polcia para a realizao de diligncias
investigatrias, Streck e Feldens (2006, p. 87) afirmam que:

Em essncia, esteia-se tal argumentao no art.144, 1, IV, da Constituio, o qual
estabelece que compete Polcia Federal exercer, com exclusividade, as funes de
polcia judiciria da Unio. Logicamente, ao referir-se exclusividade da Polcia
Federal para exercer funes de polcia judiciria da Unio, o que fez a
Constituio foi, to-somente, delimitar as atribuies entre as diversas polcias
(federal, rodoviria, ferroviria, civil e militar), razo pela qual reservou, para cada
uma delas, um pargrafo dentro do mesmo art.144. Da por que, se alguma
concluso de carter exclusivista pode-se retirar do dispositivo constitucional seria a
de que no cabe a Polcia Civil apurar infraes penais contra a ordem poltica e
social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas (art.144, 1,I), pois que, no espectro da
polcia judiciria, tal atribuio est reservada Polcia Federal. (STRECK,
FELDENS, 2006, p. 87-88)

Ficou evidenciado que o tema complexo, com opinies diversas de renomados
juristas brasileiros, bem como dos Tribunais Superiores.
Assim, dando prosseguimento ao trabalho, e com o objetivo de estabelecer elementos
de base para o enfrentamento do tema, no prximo captulo, o texto ser direcionado para o
histrico da instituio, sua evoluo desde as constituies mais remotas at a Constituio
30

atual; o Ministrio Pblico como parte (im)parcial e, por fim, sero analisadas as funes
institucionais que tenham ligao com a investigao criminal.

2 A INSTITUIO MINISTRIO PBLICO: HISTRICO, NATUREZA E
FUNES INSTITUCIONAIS


Neste captulo ser visto o surgimento do Ministrio Pblico na Frana do sculo
XVIII, o surgimento no Brasil, com o histrico da instituio e o progresso nas constituies
brasileiras. Em seguida ser mostrada a posio do Ministrio Pblico no processo penal, ora
sendo parte parcial, quando est atuando em nome do Estado na funo punitiva, ora como
parte imparcial na funo constitucionalmente atribuda como custus legis, e quando dever
pedir o arquivamento ou absolvio do acusado, no caso de crime no materialmente
comprovado ou quando as provas foram insuficientes. E concluindo o segundo captulo sero
vistos os princpios institucionais do Ministrio Pblico elencados no artigo 129 da Carta
Magna, que tenham relao com o tema central desse trabalho.


2.1 Evoluo histrico-institucional do Ministrio Pblico



2.1.1 Surgimento e desenvolvimento do Ministrio Pblico


A origem do Ministrio Pblico controvertida na doutrina, existindo vrios
apontamentos sobre o seu surgimento.
Mazzilli relata que para alguns visto na figura do magia, funcionrio real no Egito
que era a lngua e os olhos do rei. Foram descobertas em escavaes as funes de tal
funcionrio: castigava os rebeldes, reprimia os violentos, protegia os cidados pacficos;
acolhia os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado mentiroso, [...]
tomava parte das instrues para descobrir a verdade. (MAZZILLI, 1996, p. 02)
Para outros, continua o autor, est na antiguidade clssica o incio da Instituio ora
nos foros de Esparta, ora nos thesmtetis ou tesmtetas gregos, ora nas figuras romanas dos
31

advocati fisci, dos censores, do defensor civitatis do irenarcha, dos curiosi, stationarii e
frumentarii, dos procuratores caesaris. (MAZZIILLI, 1996, p. 02-03) Os foros eram juzes
mas exerciam o ius accusationis e tinham a misso de manter o equilbrio entre o poder real e
o poder senatorial. O thesmtetis ou tesmtetas era o funcionrio grego com a principal
atribuio de velar pela correta aplicao das leis, a acusao era feita pelas vtimas dos
crimes ou seus familiares. Os advocatus fisci e os procuratores caesaris tinham o dever de
defender o Estado Romano e o tesouro de Caesar, no atuavam na persecuo penal que era
dever do acusado ou do povo em geral. (GARCIA, 2005, p. 06)
Na opinio de Mazzilli, o Ministrio Pblico originrio, nascido e formado no direito
judicirio da Frana, sendo essa origem a mais usual. Em 1302, o rei da Frana Felipe IV,
tratou do primeiro texto legislativo referente aos procuradores do rei. Sendo que os
procuradores prestavam juramento vedando-lhes a patrocinarem outros que no fosse o rei.
(MAZZILLI, 1996, p. 04)
Na Frana, a evoluo do Ministrio Pblico deu-se lentamente. Os agentes que j
tinham a vitaliciedade foram divididos em dois: o primeiro, o comissrio do rei, nomeado por
ele com a nica misso de velar pela aplicao da lei e execuo dos julgados e segundo, o
acusador pblico, eleito pelo povo, cuja funo era de sustentar a acusao diante dos
tribunais. Ambos os papis eram bem limitados. Aps a Revoluo Francesa, o Ministrio
Pblico estruturou-se e passou a assegurar garantias a seus integrantes. (MAZZILLI, 1996, p.
04-05)
reconhecida a influncia da doutrina francesa, aps os textos napolenicos que
instituram o Ministrio Pblico conhecido na atualidade, difundindo assim a instituio a
outros Estados. Tanto que a expresso parquet (assoalho), muito utilizada fazendo referncia
ao Ministrio Pblico, provm da tradio francesa, porque os procuradores do rei no incio
sentavam-se no assoalho da sala de audincias, mais tarde j com a condio de magistrados,
passaram a sentar-se ao lado dos juzes. (MAZZILLI, 1996, p. 05)
Andrade outro autor que escreve sobre o surgimento do Ministrio Pblico, fazendo
um contexto histrico com a origem da Instituio e o incio das primeiras manifestaes de
uma investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico.
Nos poucos estudos monogrficos que procuraram verificar qual seria o marco inicial
do Ministrio Pblico na determinao de uma investigao criminal, nenhum ainda trouxe
informaes conclusivas. O passado mostra duas hipteses provveis e diferentes: ou estaria
a investigao ministerial vinculada s investigaes realizadas pelos acusadores da Idade
32

Antiga, mais especificamente junto aos direitos ateniense e romano; ou estaria ela vinculada
s origens do prprio Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2006, p. 29-30)
Quanto ao direito ateniense a forma de acusao e defesa, deveria ser atribuda s
partes envolvidas e no a um representante do poder central. Esta prtica era em decorrncia
de que a iniciativa acusatria seria confiada aos cidados, e a funo de acusao era ocupada
por terceiros, pelas prprias vitimas ou ento seus familiares, sendo que no participavam as
mulheres, menores e escravos. (ANDRADE, 2006, p. 30)
No direito romano a investigao era confiada a um acusador e no ao Ministrio
Pblico de modo especfico. Com o fim do perodo monrquico e incio do perodo
republicano (509 a.C.) houve um vazio normativo, ento os romanos buscaram no direito
ateniense um modelo jurdico-social que se aproximasse de suas expectativas e necessidades,
em decorrncia disso surgiu a Lei das Doze Tbuas. O direito romano foi fortemente
influenciado pelo direito ateniense, e fez com que em Roma a acusao tambm fosse feita
por cidados, e que eles prprios fizessem a investigao chamada inquisitio para
fundamentar suas pretenses. (ANDRADE, 2006, p. 30-31)
No direito ateniense e romano a investigao cabia ao acusador, cidado comum-
vtima ou no, que conduzia a atividade acusatria, nada tendo ento a ver com a funo
oficial ou estatal do Ministrio Pblico. Surge do Direito Antigo a investigao realizada pelo
acusador, da decorrendo ento o princpio quem acusa investiga, a natureza no-oficial
deste acusador que impede de dizer que l tambm esteja a origem da investigao presidida
pelo Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2006, p. 31-32)
Surgiram em Atenas figuras que remetem a antecedentes do Ministrio Pblico. O
Arconte que era um magistrado que possua funes jurisdicionais bem restritas exercia
funes como conservar provas, designar dia de julgamentos e presidi-los, e ainda fiscaliz-lo
quanto ao cumprimento dos ritos e formas processuais. Os Tesmtetas que exerciam maiores
funes como a que hoje exercida pela polcia judiciria, nos casos que tivessem interesse
do Estado. Possuam ainda funes de investigar e acusar nos julgamentos realizados no
Arepago (importante tribunal de Atenas), funes semelhantes desempenhada pelo
Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2006, p. 33-34)
Alm disso, em relao ao direito romano, as figuras comparadas como antecedentes
do Ministrio Pblico eram os Procuratores Fisci ou Procuratores Caesaris e os advocati
fisci. Parte da doutrina nega essa condio de antecessores do Ministrio Pblico, porque
tanto estes como os Tesmtetas no atuavam na rea civil nem tinham qualquer vinculao
com o princpio da legalidade. Andrade afirma ser difcil encontrar na Idade Mdia um
33

antepassado do Ministrio Pblico, pois a simples comparao entre uma ou duas de suas
funes atuais, no serve para vincular o parquet a um funcionrio pblico da antiguidade.
(ANDRADE, 2006, p. 35)
O fato que para o autor o incio de uma investigao criminal presidida pelo
Ministrio Pblico regulamentada em lei, ocorreu com o Cdigo Napolenico de 1808 na
Frana. No que diz respeito e legitimidade investigatria presente no Cdigo Napolenico, a
autoridade que melhor se adequava era o juiz de instruo a quem cabia investigar a maioria
dos crimes praticados. Foi substituda a figura do juiz-inquisidor pelo juiz-instrutor. Porm a
investigao presidida por um juiz no foi a nica citada pela legislao napolenica, porque
as funes de polcia judiciria eram exercidas por vrios agentes estatais. Assim, em meio a
outras tantas autoridades, l tambm se encontrava a figura do procurador imperial, vrias
vezes mencionadas ao longo do Code como sendo um membro do Ministrio Pblico a
servio do imperador. Para Andrade nasceu aqui o verdadeiro vnculo entre o Ministrio
Pblico e a investigao criminal realizada por ele mesmo. (ANDRADE, 2006, p. 38-40)


2.1.2 O Ministrio Pblico no Brasil antes da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988


Na Constituio de 1824 era atribuio do Procurador da Coroa e Soberania Nacional
a acusao no juzo de crimes. No imprio o Ministrio Pblico possua o Cdigo de Processo
Criminal (1832), que deu incio a sistematizao atual, onde definia os requisitos para
nomeao dos promotores e suas atribuies essenciais. (MAZZILLI, 1996, p. 13)
A Constituio Republicana de 1891 disps, na seo Do Poder Judicirio a maneira
de escolha do Procurador-Geral da Repblica entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal
e atribuiu a este a propositura da reviso criminal em favor do ru. Aps a proclamao da
Repblica, cada Estado passou a disciplinar a maneira de escolha do seu respectivo
Procurador-Geral. (GARCIA, 2005, p. 34-35)
A partir da Constituio de 1934 o Ministrio Pblico passou a ser instituio,
localizado no captulo Dos rgos de cooperao nas atividades governamentais. Definiu-se
ento que Lei Federal organizaria o Ministrio Pblico da Unio, Distrito Federal e
Territrios e leis locais organizariam o Ministrio Pblico nos Estados. Tambm houve a
previso do Ministrio Pblico nas justias militar e eleitoral. (MAZZILLI, 1996, p. 13)
34

Em 1937 atravs de um golpe de Estado foi decretado o Estado Novo, o governo
fechou o Congresso, extinguiu os partidos polticos e outorgou uma nova Constituio.
Getlio Vargas passou a legislar sobre todas as matrias atravs de decretos. O ordenamento
jurdico ficou extremamente prejudicado com a concentrao excessiva de poderes na mo do
presidente. (BRNING, 2002, p. 128-131)
A carta de 1937 no trazia ordenamento especfico ao Ministrio Pblico, apenas
referia-se forma de escolha do Procurador-Geral que seria de livre nomeao e demisso
pelo Presidente da Repblica, possibilidade de interposio de recursos pelo Ministrio
Pblico e ao acesso dos membros a Instituio atravs do quinto constitucional. (GARCIA,
2005, p. 35).
Com a queda de Getlio Vargas em 1945, foi promulgada a Constituio de 1946 que
colocou o pas no regime democrtico e marcou a independncia do Ministrio Pblico como
instituio, dando-lhe um impulso fundamental. A Carta instituiu princpios fundamentais de
observncia obrigatria tanto para o Ministrio Pblico Federal quanto para os estaduais.
Disciplinou a carreira, a obrigatoriedade de concurso, a estabilidade e o escalonamento de
entrncia a entrncia. (BRNING, 2002, p. 151-156)
Tambm deu novo impulso instituio a edio da Lei n. 1.533 em 1951, a Lei do
Mandado de Segurana, que conferiu amplas funes ao Ministrio Pblico, quer atuando
como legitimado ativo quer atuando como custus legis, em vigor at hoje, na defesa do
cidado contra abuso ou ilegalidade cometido por agente pblico. (BRNING, 2002, p. 165)
Aps o golpe militar de 1964, promulgou-se a nova Constituio Federal de 1967 que
transformou o Congresso Nacional em assemblia constituinte. A Constituio deslocou o
Ministrio Pblico para o captulo do Poder Judicirio, que manteve as linhas gerais vigentes,
apenas disciplinou a aposentadoria e vencimentos para seus membros igualando-os aos
definidos para a Magistratura. Aps novo golpe, sob a forma de Emenda Constitucional, uma
junta militar decretou a carta de 1969, que colocou o Ministrio Pblico dentro do captulo
Do Poder Executivo. (MAZZILLI, 1996, p. 14-15)


2.1.3 O Ministrio Pblico aps a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988


A oposio liderada por Tancredo Neves venceu as eleies presidenciais indiretas de
1984, a populao almejava uma assemblia nacional constituinte para dar uma nova e
35

legtima ordem jurdica ao Pas. Com o falecimento do presidente eleito, o governo federal
criou uma comisso para elaborar um anteprojeto do texto constitucional, que ficou conhecido
como Anteprojeto Afonso Arinos. Diversos setores se mobilizaram para apresentar sua
contribuio com sugestes e crticas. O Ministrio Pblico no ficou distante desse
movimento. (MAZZILLI, 1996, p. 47-48)
Em 1986 foi realizado em Curitiba o 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de
Justia e Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico, que ficou conhecido como A
Carta de Curitiba, cujo objetivo principal foi consubstanciar as pontos bsicos para um
texto constitucional referente a instituio. Desse encontro resultou o primeiro texto nacional
de consenso sobre o Ministrio Pblico. (MAZZILLI, 1996, p. 51-52). Em linhas gerais, as
aspiraes contidas na Carta de Curitiba foram recepcionadas pelo Constituinte originrio,
terminando por serem integradas ao texto da Constituio. (GARCIA, 2005, p. 38).
A partir da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, surgiu no Brasil
um novo Ministrio Pblico, que deslocou o Ministrio Pblico para o Ttulo IV - Da
Organizao dos Poderes, Captulo IV, com o ttulo Das Funes Essenciais Justia (arts.
127 a 130-A).
Desde ento coube ao Ministrio Pblico a misso bsica institucional de promover a
defesa da ordem jurdica e do regime democrtico. Nenhuma outra instituio recebera, do
Constituinte originrio, misso de tal relevncia e grandeza. Duas relevantes e fundamentais
atribuies na rea criminal passaram ser do Ministrio Pblico: a titularidade exclusiva da
ao penal pblica incondicionada e o exerccio do controle externo da atividade Policial,
tendo ainda a tarefa de exercer o controle externo da atividade policial. (PINTO, VALRIO,
2006, p. 900)
Para Garcia, a Carta Magna diluiu os estreitos vnculos outrora existentes entre o
Ministrio Pblico e o Poder Executivo, tendo vedado a representatividade judicial deste e
assegurado a autonomia administrativa e financeira da Instituio, garantindo a independncia
funcional de seus membros e conferindo-lhes garantias idnticas quelas outorgadas aos
magistrados, do que resultou a sua posio de rgo verdadeiramente independente. O
referido autor citando Hely Lopes Meirelles diz que rgos independentes so os originrios
da Constituio e representantes dos Poderes do Estado. Esses rgos detm e exercem
precipuamente as funes polticas, judiciais, e quase judiciais outorgadas diretamente pela
Constituio, para serem desempenhadas pessoalmente por seus membros (agentes polticos,
distintos de seus servidores que so agentes administrativos), segundo normas especiais e
regimentais. (GARCIA, 2005, p. 39-40).
36



37

2.2 A instituio Ministrio Pblico e sua natureza jurdica


Aps 1988 surgiu o Ministrio Pblico como exteriorizao do imaginrio da
eficincia de todo aparato investigativo e fiscalizador (CHOUKR, 2005, p. 428).
Consolidado pela atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil que vinculou e
fortaleceu o Ministrio Pblico ao conceito de democracia e legitimidade do processo de
reconstitucionalizao. (CHOUKR, 2005, p. 428)
Segundo Choukr, em no raras oportunidades proclamou-se o Ministrio Pblico
como um quarto poder, cujo tema de discusso antigo na histria institucional e da
dogmtica ptria, que o constituinte de 1988 conferiu um grande status constitucional ao
Ministrio Pblico. Em posio mais mitigada foi firmado que o parquet no nem Poder
Judicirio, nem Poder Executivo menos ainda um quarto poder, mas que essencialmente
um organismo que ao lado da sociedade tem sua vontade disciplinada na ordem jurdica.
Alega o autor, que estudiosos do assunto afirmam que a soluo no elevar o Ministrio
Pblico a um quarto poder, nem coloc-lo dentro dos rgidos esquemas da diviso tripartite
atribuda a Montesquieu, a soluo coloc-lo em ttulo ou captulo prprio, colocando-o ao
lado do Tribunal de Contas, entre os rgos de fiscalizao e controle das atividades
governamentais. (CHOUKR, 2005, p. 429)
de ser relevada a definio trazida por Silva para a Instituio:

O Ministrio Pblico instituio estatal permanente destinada essencialmente a
fazer valer a pretenso punitiva do Estado que se origina da prtica de crime. Nisso,
alis, est sua concepo como essencial funo jurisdicional do Estado; mas isso
no lhe d a conceituao bsica, porque outras instituies tambm so assim
constitucionalmente concebidas e porque o art.129 lhe d mais do que isso, e nem
sempre o funcionamento da Justia depende dele: s assim quando esto em jogo
os interesses sociais e individuais indisponveis. (SILVA, 2007, p. 595)

Denota Garcia que A natureza jurdica do Ministrio Pblico, a exemplo de outras
estruturas organizacionais dotadas de autonomia (v.g. os Tribunais de Contas), ocupa uma
posio intermdia entre as teorias do rgo e da pessoa jurdica. Em relao autonomia do
Ministrio Pblico h vrias vertentes que permitem que a Instituio esteja desvinculada de
qualquer estrutura hierrquica, no existindo subordinao autoridades estranhas aos seus
quadros. Relata que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico pode invalidar atos da
Instituio, mas no poder revogar ou modificar atos administrativos. Denota que as
atribuies do Conselho Nacional do Ministrio Pblico permitem que a Instituio tenha
38

semelhana com os rgos administrativos. O poder disciplinar que alcana os rgos de
execuo (promotores de justia) tem estrutura organizacional fundada na hierarquia e
subordinao. (GARCIA, 2005, p. 46)
Ressalta o mesmo autor que entre os fatores supracitados e ressaltando suas
peculiaridades, tanto ser correto atribuir-se ao Ministrio Pblico a natureza jurdica de
rgo sui generis como de instituio constitucional. (GARCIA, 2005, p. 47)


2.2.1 Princpios institucionais


Esto previstos no 1 do artigo 127 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
os princpios institucionais do Ministrio Pblico: a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional.
O princpio da unidade significa que os membros do Ministrio Pblico integram um
s rgo sob a direo nica de um s Procurador-Geral. No entanto, s existe unidade dentro
de cada Ministrio Pblico, inexistindo o princpio entre o Ministrio Pblico Federal e o dos
Estados, entre o de um Estado com outro e nem entre os diversos ramos do Ministrio Pblico
da Unio. (MORAES, 2006, p. 547-548)
O princpio da indivisibilidade quer dizer que os membros podem suceder um ao outro
nos mesmos autos, que estaro exercendo a mesma funo, podero portanto, ser substitudos
uns pelos outros na forma estabelecida em lei, no podendo ser de forma arbitrria, sendo que
os atos praticados pelo substituto s sero aproveitados se no violarem o princpio do
promotor natural. (MAZZILLI, 2004, p. 33-34)
O princpio da independncia funcional definido por Silva como A independncia,
em si, um conceito absoluto, que indica desvinculao completa; quem a tem no deve
obedincia a nada. Mas quando qualificada, significa no subordinao no campo da
qualificao. Por isso independncia funcional quer dizer que apenas no exerccio de sua
atividade-fim o membro do Ministrio Pblico tem plena liberdade de atuao, no ficando
sujeito a deciso de superiores, s deve obedincia a Constituio e as leis. (SILVA, 2007, p.
596)
Do princpio da independncia funcional decorre o princpio do promotor natural que
significa dizer que proibido ao chefe da Instituio designar promotor para atuar em
determinado processo o que criaria o promotor de exceo, em incompatibilidade com a
39

Carta Magna. Determina este princpio que s deve atuar nos autos o promotor natural, pois
ele intervm com seu entendimento pelo zelo do interesse pblico, garantido principalmente a
imparcialidade da atuao do rgo do Ministrio Pblico. (MORAES, 2006, p. 549)


2.2.2 O Ministrio Pblico como parte (im)parcial


A Constituio da Repblica Federativa do Brasil dispe em seus artigos 127 e 129
que o Ministrio Pblico o rgo estatal responsvel por movimentar a ao penal pblica e
a defesa dos interesses individuais indisponveis. O Cdigo de Processo Penal prev no artigo
257
9
que o Ministrio Pblico promover a ao penal. Sendo assim o Ministrio Pblico o
rgo legitimado para representar o Estado e postular por ele em juzo com o fim punitivo e
executrio. Ento o Ministrio Pblico parte parcial ou imparcial no processo penal?
Para entender se a investigao criminal viola ou no o princpio da imparcialidade do
Ministrio Pblico, necessrio um resumo histrico da origem deste argumento.
Segundo Andrade, o princpio da imparcialidade foi um dos temas mais debatidos
durante a segunda metade do sculo XX, provocando profundos debates na doutrina, prova
disso que at hoje so citadas frases de efeito de famosos doutrinadores da poca, como
Calamandrei
10
, que procuravam demonstrar a imparcialidade do Ministrio Pblico. Que a
resistncia em se admitir que o Ministrio Pblico no poderia estar vinculado ao princpio da
imparcialidade foi de tal ordem, que houve quem se obrigou a usar de recursos lingusticos
para tentar justificar sua posio de favorvel imparcialidade, ao criar o neologismo de
partialidade para atuar em franca contraposio imparcialidade. (ANDRADE, 2006, p.
127-128)
A doutrina buscou na origem do Ministrio Pblico os fatores que o levaram a ser
considerado como parte no processo. Relata Andrade que no antigo sistema inquisitivo, era

9
Art. 257. Ao Ministrio Pblico cabe:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma estabelecida neste Cdigo; e
II - fiscalizar a execuo da lei.
10
Entre todos os cargos judicirios, o mais difcil, segundo me parece, o do Ministrio Pblico. Este como
sustentculo da acusao devia ser to parcial como um advogado; como guarda inflexvel da lei, devia ser to
imparcial como um juiz. Advogado sem paixo, juiz sem imparcialidade, tal o absurdo psicolgico no qual o
Ministrio Pblico, se no adquirir o sentido do equilbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor
da sinceridade, a generosa combatividade do defensor ou, por amor da polmica, a objectividade sem paixo do
magistrado. (CALAMANDREI, 1985, p. 59)


40

determinado que o julgador acumulasse as funes de iniciar e julgar o processo, fazendo com
que s existisse relao entre o acusado e o prprio julgador-acusador. A fim de que o
acusado tivesse uma melhor oportunidade para se defender frente a um juiz que se
mostrava envolvido emocionalmente com o resultado final de um processo por ele mesmo
iniciado -, passou-se ento a invocar o princpio da equidade para que o juiz deixasse de
acumular as funes de perseguir e julgar. Assim transferiu-se a carga de parcialidade para
um terceiro sujeito processual, que passou a dar incio ao processo punitivo por meio da sua
acusao. Nasceu, assim, a figura do acusador e do prprio sistema acusatrio clssico.
(ANDRADE, 2006, p. 128)
Inicialmente a ideia de juiz imparcial foi transferida a acusadores populares, cidados
comuns do povo e s prprias vtimas. Porm, como no tinham qualquer proteo do Estado
contra as reaes do acusado e seus familiares, era comum que esses acusadores fossem
vtimas de agresses e represlias. A consequncia disso foi a diminuio no nmero de
acusaes, que fez com que a impunidade e a desagregao social, chegassem ao ponto de
colocar em risco a prpria sobrevivncia do poder central como ente organizado. Por essa
razo se fez necessria a criao de uma figura que acusasse em nome do poder central, e no
em nome das vtimas, naqueles crimes que realmente colocassem em risco algum interesse
seu. (ANDRADE, 2006, p. 129)
Diante disso, a partir da necessidade de se preservar a ordem e segurana pblicas,
surgiu o acusador pblico, que com o passar do tempo, os devidos aperfeioamentos e
acrscimos em suas funes originais, surgiu o que hoje se identifica com a figura do
Ministrio Pblico. Aps essa viso histrica v-se que no resta alternativa a no ser admitir
que o Ministrio Pblico est vinculado figura do acusador, sendo assim inaplicvel o
princpio da imparcialidade sua atuao processual penal. Mais que isso: entendeu-se que
esse era o dever do Ministrio Pblico para preservar a imparcialidade do julgador.
(ANDRADE, 2006, p. 130)
Definida sua origem histrica, apontada sua funo prpria, como sendo o Ministrio
Pblico parte no processo penal. Conforme Andrade, em todos os pases em que o Ministrio
Pblico est presente, atua como acusador no processo penal, exercendo tal funo de forma
exclusiva ou compartilhada com outros acusadores, que bem podem ser os populares
(cidados comuns) ou particulares (vtimas). Assim, sua principal funo livrar o juiz de
iniciar o processo. (ANDRADE, 2006, p. 131)
Andrade continua fazendo a seguinte afirmao: Que o Ministrio Pblico parte no
processo penal j no h mais dvida alguma, concluso que, em princpio, tornaria
41

contraditria a incidncia do princpio da imparcialidade sobre a atividade exercida por um
sujeito nascido para ser parte. Prossegue expressando que a legislao de alguns pases
insistia em determinar que o Ministrio Pblico deveria reger-se por esse princpio, a
doutrina passou ento a dedicar suas atenes ao princpio da imparcialidade, na tentativa de
melhor defini-lo frente a uma realidade que contrria sua existncia. (ANDRADE, 2006,
p. 131)
Por isso sendo o Ministrio Pblico do ponto de vista histrico e funcional parte no
processo penal, passou a doutrina a verificar como deveria ser o comportamento do acusador
pblico durante a tramitao do processo. Em vista disso se fez necessria a diferenciao
entre a imparcialidade do juiz e a imparcialidade devida ao Ministrio Pblico. A
imparcialidade do juiz consiste em no ser parte no processo penal e a do Ministrio Pblico
estaria relacionada ao nimo que motiva a atuao de todo e qualquer funcionrio pblico.
Por isso, a imparcialidade do Ministrio Pblico deveria ser entendida sob o ngulo da
ausncia de interesse pessoal no processo em que ele atua. (ANDRADE, 2006, p. 131-132)
Manifesta o autor que quem afirma que a investigao a cargo do Ministrio Pblico
fere o princpio da impessoalidade
11
incorre em dois equvocos:

Em primeiro lugar, a forma como apregoada a imparcialidade do Ministrio
Pblico demonstra um ntido desconhecimento quanto ao atual estgio das
discusses doutrinrias sobre o tema, bem como, quanto sua correta definio e
limites. E em segundo lugar, se o receio que h diz respeito a uma pessoalizao na
atuao do Ministrio Pblico ao longo de sua investigao, ento h um manifesto
desconhecimento quanto forma como o princpio da impessoalidade tratado e
protegido pelo Cdigo de Processo Penal, especificamente nas disposies
referentes s excees de suspeio e impedimento, bem como, aos efeitos
produzidos por estes mecanismos. (ANDRADE, 2006, p. 134)

Em sua obra As misrias do Processo Penal, Carnelutti denota que o defensor e o
acusador no devem ser imparciais. Diz o autor que a parcialidade dos dois o preo que se
deve pagar para obter a imparcialidade do juiz, a qual o milagre de no ser parte, superando
os imperativos da condio humana. Prossegue dizendo que o juiz deve ser ajudado pelo
defensor, que um argumentador parcial e tem interesse em buscar as razes que demonstram
a inocncia do constituinte, e pelo Ministrio Pblico, que um argumentador parcial em
sentido contrrio. (CARNELUTTI, 2002, p. 40-41)
Em arremate, afirma Carnelutti que, para ele, no atual sistema penal:


11
Significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas,
uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear o seu comportamento. (DI PIETRO, 2008, p. 66)
42

O Ministrio Pblico no essencialmente um acusador. Pelo contrrio, ele
concebido, diferentemente do defensor, como um argumentador imparcial. Este
um equvoco da construo da mquina, que produz uma disfuno. De resto, nove a
cada dez vezes, a lgica das coisas faz com o que o Ministrio Pblico seja o que ele
deve ser: o antagonista do defensor. (CARNELUTTI, 2002, p.41)

No mesmo sentido, entendendo que o Ministrio Pblico parte no processo penal,
Nucci expressa que o Ministrio Pblico no processo penal tem a posio de sujeito ao lado
do juiz e do acusado, sendo tambm parte, pois defende o interesse do Estado, que a
efetivao do direito de punir o criminoso. Alega que atualmente no mais possvel
negar o carter de parte imparcial, porque o parquet no obrigado a pleitear a condenao
de quem julgar inocente, nem mesmo de propor a ao penal contra quem no h provas
suficientes, no deixando de estar vinculado ao plo ativo da demanda, tendo posies
contrapostas na maioria das vezes parte contrria, que o ru, figurando no plo passivo. O
mesmo autor afirma que no tivesse o Ministrio Pblico um interesse pessoal e antagnico
ao do acusado, no teria sentido afirmar que ele tem o nus da prova, pois este decorrncia
do prprio interesse. Parte desinteressada no teria nus algum. Assim, ontologicamente, o
Ministrio Pblico parte parcial. (NUCCI, 2006, p. 256)
Nucci ainda afirma que a qualificao do Ministrio Pblico como imparcial no tem
outro fim seno agregar uma maior credibilidade tese acusatria porque a acusao, de
forma imparcial e desinteressada, concluiu pela culpa do acusado em relao posio
defensiva que postula a absolvio, porque sempre dever defender o acusado, bradando por
sua inocncia ainda que seja culpado. Finaliza afirmando que no parece inadequada a
denominao feita ao Ministrio Pblico como sendo parte imparcial. Nas aes penais
privadas o Ministrio Pblico atua como fiscal da lei, sendo considerado como parte, pois
persegue a pretenso punitiva do Estado, lembremos que o monoplio da aplicao da lei
penal sempre estatal e nunca transferido ao particular. Afirma que tanto isso certo que a
ao penal privada sendo procedente, o principal rgo encarregado de provocar a execuo
da sano penal aplicada o Ministrio Pblico e no o particular. Ento quando o ofendido
promove a ao penal, porque a lei lhe conferiu esta iniciativa, estar agindo como substituto
processual do Estado, no sentido formal, mas materialmente, quem acompanha e zela pela
pretenso punitiva o Ministrio Pblico. (NUCCI, 2006, p. 256-257)
Em seu artigo intitulado A Natureza das Funes do Ministrio Pblico e sua Posio
no Processo Penal, Mazzilli cita o posicionamento de diversos autores sobre a controvertida
situao do Ministrio Pblico no mbito do processo penal:

43

[...] parte sui generis (Vincenzo Manzini, Hlio Tornaghi); parte imparcial (Alfredo
De Marsico, Magalhes Noronha); parte parcial (Francesco Carnelutti); parte
material e processual (Jos Frederico Marques); parte formal, instrumental ou
processual (Jorge Olmedo, Giovanni Leone, Fernando da Costa Tourinho Filho);
no parte (Otto Mayer, Biagio Petrocelli) (MAZZILLI, 2002, p. 467)

Continua o mesmo autor, citando Manzini, que o Ministrio Pblico no parte
material porque o direito de punir do Estado e no dele: o Ministrio Pblico no possui
um interesse unilateral contraposto ao interesse de outrem; no tem um interesse particular
antes ou fora e durante o processo. (MAZZILLI, 2002, p. 467) E como parte formal, um
dos sujeitos processuais, tendo, portanto, nus e faculdades processuais; tem, pois, direitos
pblicos subjetivos de disposio de contedo formal do processo, podendo, assim, influir no
seu contedo formal. (MAZZILLI, 2002, p. 467)
No entanto, para Mazzilli este posicionamento no satisfatrio. Porque sendo o
Ministrio Pblico o rgo incumbido de promover a ao penal pblica, quando o faz, o
prprio Estado que o est fazendo. Assim mais que parte processual, formal ou instrumental,
o Ministrio Pblico parte material no processo penal, atuando como rgo do Estado,
significando dizer que o prprio Estado que est a atuar. (MAZZILLI, 2002, p. 467)
Prossegue, ainda o autor, alegando que para outros o Ministrio Pblico promove por
dever de ofcio a acusao penal, sem que seus agentes possam ter um interesse pessoal
contraposto ao do ru, inexistiria lide no processo penal; no existiria a rigor nem mesmo um
verdadeiro interesse acusatrio (MAZZILLI, 2002, p. 468), o que para ele no bem assim;
se o Estado tem uma autntica pretenso punitiva em face do indivduo, e o interesse e a
liberdade, por razes de ordem pblica se contrape a pretenso acusatria, ainda que o
prprio ru pessoalmente esteja convencido de que merece a punio e isso porque no
convm ao Estado nem sociedade punir inocentes. (MAZZILLI, 2002, p. 468)
Faz ainda o citado autor o seguinte questionamento:

Sendo parte material, o Ministrio Pblico parcial ou imparcial? Quando o
Ministrio Pblico inicia a ao penal pblica, quando produz provas, quando
recorre etc., evidentemente parte, no sentido tcnico e processual. Sua
imparcialidade somente poderia ser compreendida no sentido no tcnico, ou seja,
no sentido moral (de objetividade, de serenidade, de fiscalizao da lei). Mesmo
quando pede a absolvio de um ru (para ser moralmente imparcial), continua
sendo parte no sentido processual, pois continua tendo nus e faculdades
processuais, podendo influir no curso do processo; outro rgo do Ministrio
Pblico, que no est vinculado ao pedido de absolvio do primeiro, pode mesmo
recorrer da sentena absolutria, contrariando a manifestao anterior. (MAZZILLI,
2002, p. 467)

44

Outro autor que discorre sobre a imparcialidade do Ministrio Pblico, Lopes Jnior
afirma que o promotor ao atuar como parte formal e ao mesmo tempo imparcial, encontra
seu fundamento terico na distino entre parcialidade e partialidade de modo que em
teoria o promotor pode ser concebido como partial e, ao mesmo tempo, imparcial.
(LOPES JUNIOR, 2005, p. 87) Lembra que o mais importante nesta rea que a causa de sua
atuao seja o desejo de atuar com justia, segundo os critrios legais e na esfera subjetiva
dever o promotor esquecer-se de sua personalidade para atuar no processo penal com
exatido e a real inteno de proceder justa e legalmente. O referido autor alega que para
compreender os fundamentos tericos da imparcialidade do Ministrio Pblico precisa
recorrer s lies de W. Goldschmidt sobre partialidade e imparcialidade (LOPES JUNIOR,
2005, p. 87):

Como explica o autor, o princpio de imparcialidade denota uma relao entre o
motivo de sua atuao e o desejo de dizer a verdade, de atuar com exatido e
resolver conforme a justia e os critrios de legalidade. No importaria, por outro
lado, se na esfera objetiva a atuao ou no justa e legal. Basta que o ato inspire o
desejo de atuar conforme a norma e a justia. Assim, a imparcialidade consiste em
colocar entre parnteses todas as consideraes subjetivas do agente. A
imparcialidade , na esfera emocional, o que a objetividade na rbita intelectual.
(LOPES JUNIOR, 2005, p. 87)

E acrescenta ainda Lopes Junior:

Tambm possvel distinguir imparcialidade e justia. A primeira enfoca a
motivao; a segunda o contedo dos atos; a primeira negativa e afasta as
influncias subjetivas; a segunda positiva e atribui algo a cada um, por respeito
sua particular personalidade. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87)

O autor ressalta que a investigao preliminar uma atividade preparatria e que vai
servir para a formao da opinio delicti por parte do Ministrio Pblico. S ao rgo
ministerial cumpre decidir se deve ou no propor a ao penal e em quais termos. Assim, a
instruo preliminar deve ser uma atividade administrativa, e no judicial dirigida por e
para o promotor. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87) Para Lopes Jnior, a investigao
preliminar a cargo do Ministrio Pblico representa economia processual, mostrando-se como
o melhor sistema, porque no h reiterao dos atos judiciais, pois os atos so
administrativos e com valor probatrio limitado. Implica uma notvel acelerao do processo
penal, porque os atos investigativos realizados pelo promotor centram o valor da prova na fase
propriamente processual, fazendo com que os atos da fase preliminar sirvam exclusivamente
para fundamentar a acusao ou o arquivamento do processo. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 87-
88)
45

Evidencia, ainda, Lopes Jnior que no h como acreditar que a mesma pessoa
desempenhe tarefas to antagnicas como acusar e defender, pois sendo parte criada para
ser o contraditor do acusado, absurdo acreditar na sua imparcialidade, assim infundada a
imparcialidade do Ministrio Pblico. Para o autor, em arremate, quanto maior a parcialidade
das partes, mais garantida est a imparcialidade do juiz. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 92)
Pelo exposto, verifica-se que conceitualmente h uma distino entre ser parte e ser
parcial. Exercendo a funo investigatria os promotores atuam com parcialidade pois tero o
nus da acusao. Mas continuam sendo parte imparcial no processo penal, no sentido de que
devem zelar pela aplicao correta da lei, atuar dentro da legalidade e sendo o plo ativo na
ao penal devero requerer a absolvio do acusado quando assim entenderem correto.


2.3 As funes institucionais do Ministrio Pblico


Esto previstos no artigo 129
12
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil as
funes institucionais do Ministrio Pblico. Neste tpico sero analisadas as funes da
Instituio que possuem relao com a investigao criminal.


2.3.1 Promover, privativamente, a ao penal pblica na forma da lei



12
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados,
nos casos previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e
documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo
anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos
jurdicos de suas manifestaes processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

46

Conforme Bonfim, o Ministrio Pblico o titular exclusivo do exerccio da ao
penal pblica, que ser exercido por meio do oferecimento da denncia, devendo tambm
atuar em todo o processo at a sentena final, desenvolvendo a acusao, velando pela
legalidade do procedimento e interpondo os recursos cabveis. (BONFIM, 2009, p. 166)
Explica o mesmo autor os princpios que regem a ao penal pblica. Que segundo o
princpio da oficialidade a ao penal pblica porque a legitimidade ativa cabe ao Estado, a
ao penal pblica somente poder ser proposta por um rgo do Estado: o Ministrio
Pblico. (BONFIM, 2009, p. 165)
Pelo princpio da obrigatoriedade ou legalidade, o representante do parquet dispondo
de elementos suficientes para fundamentar a acusao (prova da materialidade e indcios
suficientes da autoria) estar obrigado a oferecer a denncia. Se finalizada a investigao o
representante do Ministrio Pblico entender que no h provas suficientes para fundamentar
o ajuizamento da ao penal, dever propor o arquivamento do inqurito ao juiz
competente. Revela ainda que o princpio da obrigatoriedade sofreu uma mitigao com a
Lei n. 9.099/1995 que instituiu um modelo consensual no processo penal, adotando o
princpio da discricionariedade regrada, tambm chamado de princpio da disponibilidade
temperada, para as infraes de menor potencial ofensivo. (BONFIM, 2009, p. 165)
O princpio da indisponibilidade diz que o Ministrio Pblico no pode desistir da
ao penal, porque o parquet ao ajuizar a ao e conduzir a acusao, no est agindo em
interesse prprio, mas representando o Estado. A Lei n. 9.099/1995 estabeleceu a
possibilidade de suspenso condicional do processo, excepcionando esse princpio com a
possibilidade de oferecer a suspenso do processo, levando a extino da punibilidade.
(BONFIM, 2009, p. 166)
Pelo princpio da intranscendncia entende-se que a ao penal ser proposta sempre e
somente contra a pessoa a quem se atribui a prtica de uma infrao penal. Sobre o princpio
da divisibilidade Bonfim diz que h discordncia acerca de sua aplicabilidade, que Tourinho
Filho defende a indivisibilidade da ao penal pblica porm, o Superior Tribunal de Justia
reconhece ser a ao penal pblica regida pelo princpio da divisibilidade. Ressalta que o que
no pode ocorrer o Ministrio Pblico, de forma discricionria, deixar de oferecer denncia
em face de um ou outro suspeito contra o qual militem provas significativas. Entretanto, essa
vedao no mais do que a expresso do princpio da obrigatoriedade da ao penal.
(BONFIM, 2009, p. 166-167)
Sobre essa funo Silva afirma que esse o campo prprio do Ministrio Pblico.
ele que realiza a pretenso punitiva (jus puniendi) do Estado, que se origina com a prtica de
47

um crime. Que s lhe cabe a promoo da ao penal pblica, no da privada, na qual
conferido ao ofendido o direito de acusao, exclusiva ou subsidiariamente. A expresso
privativamente definida por Silva como aquela que s ele tem legitimidade para faz-lo,
significa dizer que o senhor da ao penal pblica (dominus litis), esse domnio s significa
dizer que ele o titular da ao penal, mas que no pode fazer o que bem entenda. Que ao
contrrio o Ministrio Pblico no tem disponibilidade da ao, no pode declinar do seu
exerccio, nem aguardar oportunidade. Sendo obrigado a agir em face da suspeita de crime.
(SILVA, 2007, p. 601)
Acrescenta Silva que a privaticidade da ao no absoluta, porque a Carta Magna
admite a ao privada nos crimes de ao pblica se esta no for intentada no prazo legal (art.
5, LIX, CRFB). A obrigatoriedade da ao no transforma o rgo do Ministrio Pblico em
um acusador de ofcio, que pela sua imparcialidade deve pedir o arquivamento ou
absolvio do acusado, quando convencido de sua inocncia. (SILVA, 2007, p. 601)


2.3.2 Expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva


Segundo Garcia, este inciso constitucional autoriza o Ministrio Pblico a expedir
notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia e juntamente com o
artigo 26, I, a, da Lei n. 8.625/1993 permite que a Instituio possa expedir notificaes
para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado,
requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as
prerrogativas previstas em lei. Lembra que as prerrogativas prevista na lei, so aquelas
conferidas a determinadas autoridades no sentido de poderem agendar dia, hora e local para a
sua inquirio (por exemplo artigo 221 do CPP) ou mesmo de poder apresentar seus
esclarecimentos por escrito (por exemplo artigo 221, 1 do CPP). (GARCIA, 2005, p. 350)
Denota tambm que o constrangimento de ser conduzido a presena do membro do
Ministrio Pblico, deve ser reservado queles que deliberadamente descumpram a
notificao para comparecimento, no queles que, no perodo em que estejam entretidos
com afazeres impostergveis, sejam surpreendidos com a notificao. Ressalta ainda o autor
que a notificao pressupe um inqurito civil ou um procedimento em curso, sendo
48

inadmissvel sua utilizao quando o membro do Ministrio Pblico, por outros motivos,
deseje falar com algum. (GARCIA, 2005, p. 350)
A respeito desta funo Rangel observa que a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil consagra a possibilidade de o Ministrio Pblico expedir notificaes nos
procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos
para instru-los, trata-se de previso constitucional de no mbito ministerial, haver
procedimentos investigatrios prprios, possibilitando, ao membro do Parquet, realizar
investigao preliminar preparatria da ao penal, se necessrio for. Observa que essas
notificaes podem ser feitas no mbito civil e penal, pois quando o legislador diz nos
procedimentos administrativos de sua competncia deixa claro que so todos aqueles
inerentes s suas funes, sejam elas cveis ou penais. (RANGEL, 2005, p. 181-182)
Para Silva essas notificaes s podem ser praticadas na forma da lei complementar
respectiva, e em funo de inqurito civil ou outro procedimento administrativo instaurado.
Conforme Silva as notificaes so expedidas com o fito de colher depoimentos ou
esclarecimentos e as requisies de informaes, de exames periciais ou de documentos so
dirigidas as autoridades federais, estaduais e municipais, assim como aos rgos da
Administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios. (SILVA, 2007, p. 602)


2.3.3 Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior


Referindo-se a essa funo, Lopes Jnior diz que este um ponto problemtico da
relao promotor/polcia, que agravado pela realidade de que em muitas circunstncias o
Ministrio Pblico e a polcia judiciria atuam em total descompasso, sem a menor harmonia
e integrao, com claro prejuzo da eficcia da persecuo criminal. Alega que a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece que o Ministrio Pblico dever
exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar, que foi dado
o passo para definir a dependncia funcional, faltava definir os termos em que se daria este
controle. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 150) Neste contexto, foi promulgada a Lei do Ministrio
49

Pblico da Unio (Lei Complementar n. 75/1993), que no artigo 3
13
, e depois no Captulo III
com o ttulo Do Controle Externo da Atividade Policial que se limitou a dois artigos, o
9
14
e 10
15
. Comentando a regulamentao, afirma Lopes Jnior que:

A isso se resume a legislao sobre o controle externo da atividade policial. No
resta dvida de que a disciplina foi bastante tmida, minimalista at. Limitou-se o
legislador a definir nos artigos 3, 9 e 10, meros mecanismos de controle da
legalidade da atividade policial, e no da atividade em si mesma. O mais importante
a chamada dependncia funcional no foi regulado e o Ministrio Pblico
continua sem poder, efetivamente, controlar a atividade policial no curso do
inqurito policial. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 151)

Por sua vez, Garcia relata que a fiscalizao ampla e incide sobre os atos
relacionados persecuo penal e esfera administrativa da unidade policial, tendo o
membro do Ministrio Pblico o dever de representar autoridade hierarquicamente superior
quela que fiscalizada sempre que detectar omisso indevida, ilegalidade ou abuso de
poder. (GARCIA, 2005, p. 244) E explicando como se d o controle externo o mesmo autor
afirma que:

Controle externo, por certo, no guarda similitude com subordinao ou hierarquia.
Os organismos policiais, quer sob o prisma de sua atividade de polcia
administrativa, quer sob a tica da atividade de polcia judiciria, no esto sujeitos
ao poder disciplinar dos membros do Ministrio Pblico. Esto sim, sujeitos
efetiva fiscalizao deste, o que mero consectrio dos mltiplos mecanismos de
equilbrio existentes em um Estado de Direito. Exercendo os rgos policiais uma
funo administrativa e nitidamente auxiliar ao Ministrio Pblico, cabe a este
exercer uma funo correicional extraordinria, coexistindo com a atividade
correicional ordinria, inerente a hierarquia administrativa e que desempenhada
pela prpria administrao. (GARCIA, 2005, p. 244)

13
Art. 3 O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial tendo em vista:
a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, aos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, aos princpios informadores das relaes internacionais, bem como aos direitos assegurados
na Constituio Federal e na lei;
b) a preservao da ordem pblica, da incolumidade das pessoas e do patrimnio pblico;
c) a preveno e a correo de ilegalidade ou de abuso de poder;
d) a indisponibilidade da persecuo penal;
e) a competncia dos rgos incumbidos da segurana pblica.
14
Art. 9 O Ministrio Pblico da Unio exercer o controle externo da atividade policial por meio de medidas
judiciais e extrajudiciais podendo:
I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais;
II - ter acesso a quaisquer documentos relativos atividade-fim policial;
III - representar autoridade competente pela adoo de providncias para sanar a omisso indevida, ou para
prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
IV - requisitar autoridade competente para instaurao de inqurito policial sobre a omisso ou fato ilcito
ocorrido no exerccio da atividade policial;
V - promover a ao penal por abuso de poder.
15
Art. 10. A priso de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territrios,
dever ser comunicada imediatamente ao Ministrio Pblico competente, com indicao do lugar onde se
encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso.

50

Registre-se, ainda, o comentrio de Silva a respeito da lei complementar que
menciona o inciso: Cada uma dessas leis que vai estabelecer a forma, os critrios e os
limites do controle externo respectivamente da Polcia Federal e da Polcia Civil dos Estados.
Portaria ou resoluo do procurador-geral no pode cuidar dessa matria. (SILVA, 2007, p.
602)


2.3.4 Requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais


Conforme Franco e Stoco, da leitura que se faa dos incisos elencados no artigo 129
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil constata-se que no est previsto o poder
de investigar infraes penais. Extra-lo do rol enumerado pelo art. 129 em questo, seria
legislar sobre aspecto que o constituinte deliberadamente no o fez, no por descuido, mas por
opo. Que aos rgos pblicos no dado fazer o que no est proibido (princpio da
compatibilidade), mas to-s o que lhe est expressamente permitido (princpio da
conformidade/legalidade). (FRANCO; STOCO, 2004, p. 663)
Referindo-se a essa funo ministerial Franco e Stoco mencionam que o inciso VIII,
do artigo 129 da Carta Magna trata da atuao do Ministrio Pblico no inqurito policial e
apenas o limita requisio de diligncias investigatrias e instaurao de inqurito. Que o
artigo 26, inciso IV, da Lei n. 8.625/1993 tambm traz dispositivo especfico que limita ao
parquet somente requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial e de
inqurito policial militar, observado o disposto no art.129, VIII, da CF, podendo acompanh-
los. (FRANCO; STOCO, 2004, p. 664)
Diversamente disso, Rangel afirma que para ele um contra-senso dar legitimao ao
Ministrio Pblico para requisitar diligncias investigatrias e instaurar o inqurito policial,
mas negar-lhe o direito de faz-lo pessoalmente. Em outras palavras, como se dissssemos
pode o Ministrio Pblico fazer o mais, porm lhe negado fazer o menos. Continua o
citado autor mencionando que o poder de requisio traz implcita a legitimidade da
realizao da diligncia direta e pessoalmente pelo Ministrio Pblico. Que o artigo 129,
inciso VIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, revogou os artigos 5, II c/c 13,
II do Cdigo de Processo Penal, que permitiam ao juiz requisitar diligncias investigatrias
51

autoridade policial, afastando-o da persecuo penal, devendo apenas intervir com funo
nitidamente garantista para proteger o investigado. (RANGEL, 2005, p. 188-189)
Prossegue dizendo que como o Ministrio Pblico o destinatrio final e exclusivo
das informaes do inqurito policial com a finalidade de formar sua opinio delicti para a
propositura da ao penal pblica deve exercer o controle destas atividades. E que nesse
caso, pode e deve, se entender necessrio, realizar tais diligncias pessoalmente.
(RANGEL, 2005, p. 189)
Lopes Junior declara que o Ministrio Pblico poder participar do inqurito policial
conduzido pela polcia judiciria como um assistente contingente, acompanhando a
atividade. Alm disso, pode requerer a instaurao, acompanhar e requisitar diligncias no
transcorrer do inqurito policial. Que seria lgico e imprescindvel que a polcia judiciria
estivesse funcionalmente subordinada ao Ministrio Pblico. (LOPES JUNIOR, 2005, p.
154)
Assevera Lopes Jnior:

Logo, o promotor poder requerer a instaurao do IP (art. 129, VIII, da CB c/c
art.26, IV, da Lei n. 8.625/93 e 7, II, da Lei Complementar n. 75/93)
acompanhando a atividade policial e requisitando diligncias que devem ser
praticadas art.13, II, do CPP c/c art.7, II, da Lei n. 75/93 c/c art.26, IV, da Lei n.
8.625/93 salvo quando existir uma causa justificada e fundamentada para no
atender requisio. (LOPES JUNIOR, 2005, p. 154)

Continua o citado autor relatando que no mbito do Cdigo de Processo Penal o artigo
13, II, a polcia judiciria dever efetuar as diligncias requeridas pelo Ministrio Pblico, e
que essas diligncias podero ser requisitadas diretamente autoridade policial, como prev o
artigo 47 do Cdigo de Processo Penal, que serviro para serem juntadas ao inqurito. Mas
ressalta que a presena do rgo ministerial secundria, acessria e contingente, pois o
rgo encarregado de dirigir o inqurito policial a polcia judiciria. (LOPES JUNIOR,
2005, p. 154)
Aps o estudo histrico do Ministrio Pblico, a anlise das funes institucionais
interligadas com diligncias investigatrias e a constatao de que o Ministrio Pblico
parte parcial quando atua na investigao criminal, sero analisadas jurisprudncias dos
Tribunais Superiores; logo aps sero impugnados os principais fundamentos apontados pela
doutrina como impeditivos para a investigao criminal levada a cabo pelo Ministrio Pblico
e para finalizar este trabalho, sero evidenciados fundamentos que legitimam a investigao
penal conduzida pelo Ministrio Pblico.

52

3 A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL CONDUZIDA
PELO MINISTRIO PBLICO


3.1 Anlise jurisprudencial


Neste tpico sero analisadas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal para conhecer o atual posicionamento dos Tribunais Superiores ptrios. A
pesquisa foi delimitada no perodo compreendido entre primeiro de janeiro de 2009 at maro
de 2010, sendo que no ano de 2010 no foi encontrado nenhum acrdo em ambas as Casas.
Primeiro sero analisadas as decises do Superior Tribunal de Justia.
Utilizando as expresses Ministrio Pblico e investigao criminal e invertendo a
ordem das mesmas expresses, foram encontradas em pesquisa livre no Superior Tribunal de
Justia, vinte e cinco acrdos, sendo que destes dez referem-se ao tema especfico em
comento.
Da anlise destes julgados verifica-se que est praticamente consolidado entre os
Ministros a possibilidade de investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico. A
Ministra Maria Thereza de Assis Moura a nica que tem se manifestado contra o poder
investigatrio ministerial alegando sempre falta de autorizao legal, como manifestou em seu
voto no habeas corpus n. 53881, julgado em 14 de abril de 2009. O habeas corpus foi
impetrado no Tribunal a quo alegando que o representante do Ministrio Pblico instaurou
procedimento administrativo objetivando investigar os fatos:

[...] Assim, a questo encontra-se ainda sob discusso no Supremo Tribunal
Federal, merecendo, portanto, toda a ateno desta Corte. [...]
Como se nota da citao dos textos legais, em princpio, no existe norma legal a
autorizar a investigao pelo Ministrio Pblico, cumprindo anotar, ao contrrio,
que h na legislao diviso clara de funes: Polcia Judiciria cabe a apurao de
infraes penais por meio do inqurito policial e ao Ministrio Pblico cabe a
requisio para a sua instaurao, ou a realizao de diligncias investigatrias,
fiscalizando, ainda, a atuao da polcia. [...]

Manteve esse entendimento no habeas corpus n. 65292 em que pediu vista dos autos
e novamente afirmou que no encontra respaldo legal a investigao criminal produzida pelo
Ministrio Pblico, como se depreende na ementa do acrdo julgado em 12 de maio de 2009:

53

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. INVESTIGAO PELO
MINISTRIO PBLICO. AO PENAL TRANCADA PELO TRIBUNAL A
QUO. PROVA DECLARADA ILCITA. NOVA DENNCIA. REAPROVEITA-
MENTO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAO CONSTITUCIONAL. 2. INVESTI-
GAO PELO MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE
ATRIBUIO CONSTITUCIONAL. 3. ORDEM CONCEDIDA, POR MAIORIA,
PELO PRIMEIRO FUNDAMENTO.
1. Uma vez trancada pelo tribunal a quo a ao penal derivada do procedimento
investigativo conduzido pelo Ministrio Pblico, vedada a sua reutilizao para a
propositura de nova ao penal, por fora de determinao constitucional que veda a
utilizao de provas declaradas ilcitas. Fundamento acolhido por maioria.
2. Invivel a investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico por faltar-lhe
atribuio constitucional para este mister. Fundamento vencido.
3. Ordem concedida para trancar a ao penal em questo, ressalvando a
possibilidade de abertura de novo inqurito policial, a ser realizado pela Polcia
Judiciria, com o devido controle por parte do Ministrio Pblico e do magistrado,
vedando-se, todavia, a reutilizao de qualquer dos elementos produzidos no
procedimento administrativo realizado pelo Ministrio Pblico, a no ser aqueles
que compem o prprio corpo de delito, como os documentos cuja falsidade se
discute. [...]

A Ministra Maria Thereza de Assis Moura admite como nica exceo a possibilitar a
investigao pelo Ministrio Pblico, quando esta for realizada para investigar crimes
cometidos por policiais, para garantir a iseno da apurao e devido ao controle externo que
compete ao Ministrio Pblico por determinao constitucional. Como se denota do seu voto
no habeas corpus n. 18592 julgado em 18 de junho de 2009:

[...] No presente caso, o que me faz admitir a investigao criminal levada a cabo
pelo Ministrio Pblico, apesar e a despeito de nutrir o entendimento explicitado
acima, reside no fato de que estavam sendo investigados precisamente crimes
cometidos pelos rgos da Polcia Judiciria responsveis pela conduo do
inqurito policial, no exerccio, e em razo desta funo. [...]
A Constituio da Repblica indica, dentre as funes institucionais do
Ministrio Pblico, o exerccio do controle externo da atividade policial, nos termos
do artigo 129: [...]
Assim, penso que possvel a interveno por parte do Ministrio Pblico quando
este tomar conhecimento da prtica de ilegalidade ou abuso de poder no exerccio do
poder de investigar pela polcia. [...]

Com posicionamento diverso do demonstrado, os demais Ministros do Superior
Tribunal de Justia esto permitindo a investigao conduzida pelo Ministrio Pblico, como
se v na ementa do habeas corpus n. 113553 julgado pelo Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho em 18 de agosto de 2009. No voto vencedor o Ministro Jorge Mussi salienta que no h
qualquer empecilho legal ao oferecimento da denncia pelo mesmo membro do Ministrio
Pblico que colheu elementos para a ao penal, que no h ilicitude em tal procedimento e
confirma que o Supremo Tribunal Federal j validou a atividade investigatria pelo parquet:

54

[...] MINISTRIO PBLICO. INVESTIGAES PRELIMINARES.
LEGITIMIDADE. EXEGESE DO ART. 129, I, DA CF/88. ILICITUDE DA
PROVA AFASTADA. TRANCAMENTO DA AO PENAL INVIVEL.
1. No h o que se falar em ilegitimidade do Ministrio Pblico para efetuar
procedimentos investigatrios, nem em ilicitude da prova colhida nessas condies,
diante do recente julgamento pelo STF que consolidou o entendimento no sentido de
que plena a sua legitimidade constitucional de investigar, pelo que invivel o
pretendido trancamento da ao penal sob esse argumento.
2. Ordem concedida to-somente para, confirmando-se a liminar deferida, revogar o
decreto de priso preventiva.

O Ministro Og Fernandes tambm foi favorvel que o Ministrio Pblico participasse
das investigaes no habeas corpus n. 33682 julgado em 16 de abril de 2009, no qual os
impetrantes alegavam a ilegitimidade e inconstitucionalidade da atuao do Ministrio
Pblico na realizao de busca e apreenso no domiclio do paciente, que o Ministrio Pblico
estaria usurpando as atribuies da Polcia Judiciria, asseverou o Ministro em seu voto:

[...]. As diligncias de busca e apreenso foram perpetradas pela Polcia Federal de
Londrina e acompanhadas pelo Ministrio Pblico Estadual. [...] Ademais, o
requerimento de busca e apreenso e seu acompanhamento direto pelo Ministrio
Pblico, assim como qualquer outro pedido destinado ao esclarecimento dos fatos,
insere-se no mbito normal de atuao do Parquet, conforme se depreende da leitura
dos arts. 47 e 242 do Cdigo de Processo Penal, no havendo, portanto, que se falar
em violao ao princpio da legalidade. [...] No caso, a busca e apreenso foi
determinada por autoridade competente, em razo da necessidade de se apurar
melhor os fatos investigados em inqurito policial. A diligncia foi cumprida pela
Policia Federal, em 12/6/2003, por volta das 7h e 30 da manh, e acompanhada pelo
Ministrio Pblico do Estado. No h, portanto, que se falar em ofensa ao princpio
constitucional contido no inciso XI do art. 5 da CF/88. [...]

Compartilhando do mesmo entendimento, o Ministro Arnaldo Esteves Lima alegou
no serem ilcitas as provas obtidas na persecutio criminis colhidas pelo Ministrio Pblico;
o que se depreende da ementa do acrdo do habeas corpus n. 65053 julgado em 05 de maio
de 2009:

[...] 3. No h falar em nulidade das provas colhidas, porquanto o Ministrio Pblico
tem legitimidade para promover investigao visando a colheita de provas com o
objetivo de instaurao de futura ao penal.
4. A utilizao, pelo Ministrio Pblico, de documentos que instruram a ao civil
pblica e decorrentes da quebra dos sigilos bancrios e fiscais, legalmente
autorizada, no contamina a ao criminal.
5. A existncia de vcio na fase extrajudicial no contamina a eventual ao penal
subsequente.
6. Ordem denegada.

No Supremo Tribunal Federal a pesquisa tambm foi realizada com as expresses
Ministrio Pblico e investigao criminal e posteriormente com as mesmas expresses em
55

ordem invertida, utilizando a opo de pesquisa livre foram localizados dez acrdos, mas
apenas cinco tratavam especificamente do tema.
Constata-se que houve uma mudana nas decises do Supremo tribunal Federal, em
decises remotas possvel verificar que a Suprema Corte j se manifestou contrrio a
investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico, como no habeas corpus n. 81326
julgado em 06 de maio de 2003, que teve como relator o Ministro Nelson Jobim e foi um dos
acrdos fixadores da controvrsia a respeito da possibilidade da investigao criminal pelos
membros do Ministrio Pblico:

EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO
PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE INVESTIGAO
CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF.
PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO.
ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Ncleo
de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no mbito do
Ministrio Pblico do Distrito Federal, [...] 2. INQUIRIO DE AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o
Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao
de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a
possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto,
aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas
requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente
delegado de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos
aos rgos hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria.
Recurso conhecido e provido.

Entretanto, em decises recentes v-se que o posicionamento est sendo modificado.
Em 2009 todas as decises do Supremo Tribunal Federal foram favorveis investigao
criminal conduzida pelo Ministrio Pblico.
O Ministro Celso de Mello foi favorvel investigao ministerial no habeas corpus
n. 94173 julgado em 27 de outubro de 2009, quando argumentou em seu voto que o inqurito
policial atribuio funcional constitucionalmente outorgada Polcia Judiciria que deve
presidir o inqurito, promover a apurao do delito e proceder identificao do autor. No
entanto, essa regra no afasta o Ministrio Pblico de acompanhar os procedimentos
investigatrios. Afirma o Ministro que h a possibilidade de o Ministrio Pblico determinar a
abertura de inquritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, pode
estar presente e acompanhar a agentes policiais nos atos de investigao penal inclusive nos
que estejam sob sigilo, relata tambm:

[...] Essa especial regra de competncia, contudo, no impede que o Ministrio
Pblico que o domininus litis e desde que indique os fundamentos jurdicos
legitimadores de sua manifestaes determine a abertura de inquritos policiais,
56

ou, ento, requisite diligncias investigatrias, em ordem a prover a investigao
penal, conduzida pela Polcia Judiciria, com todos os elementos necessrios ao
esclarecimento da verdade real e essenciais formao, por parte do parquet, de
sua opinio delicti.[...]
[...] certo, no entanto, que no obstante a presidncia do inqurito policial incumba
autoridade policial (e no ao Ministrio Pblico), nada impede que o rgo da
acusao penal possa solicitar, Polcia Judiciria, novos esclarecimentos, novos
depoimentos ou novas diligncias, sem prejuzo de poder acompanhar, ele prprio,
os atos de investigao realizados pelos organismos policiais. [...] (com grifos no
original)


No habeas corpus n. 87610 impetrado no Tribunal a quo alegando a incompetncia
dos membros do parquet para conduzir e presidir inquritos policiais, por se tratarem de fatos
estranhos e inusitados s atribuies do Ministrio Pblico, julgado em 27 de outubro de
2009, o relator Ministro Celso de Mello no alegou objees a investigao criminal pelo
Ministrio Pblico, mesmo que a Polcia Judiciria no tenha iniciado a investigao penal,
como confirma a ementa do acrdo citado:

[...] A ACUSAO PENAL, PARA SER FORMULADA, NO DEPENDE,
NECESSARIAMENTE, DE PRVIA INSTAURAO DE INQURITO
POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigao penal promovida pela
Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico, mesmo assim, pode fazer instaurar,
validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para
tanto, de elementos mnimos de informao, fundados em base emprica idnea, que
o habilitem a deduzir, perante juzes e Tribunais, a acusao penal. Doutrina.
Precedentes. A QUESTO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DE
EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. - A clusula de
exclusividade inscrita no art. 144, 1, inciso IV, da Constituio da Repblica -
que no inibe a atividade de investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por
nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre os diversos organismos policiais
que compem o aparato repressivo da Unio Federal (polcia federal, polcia
rodoviria federal e polcia ferroviria federal), primazia investigatria na apurao
dos crimes previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou
convenes internacionais. - Incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do
Distrito Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao
dos crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais (crimes
e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como
atividade subsidiria, o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo
de investigao penal: uma distino conceitual relevante, que tambm justifica o
reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em matria penal.
Doutrina. PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE
INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS
POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA
JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O
MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. - O poder de
investigar compe, em sede penal, o complexo de funes institucionais do
Ministrio Pblico, que dispe, na condio de "dominus litis" e, tambm, como
expresso de sua competncia para exercer o controle externo da atividade policial,
da atribuio de fazer instaurar, ainda que em carter subsidirio, mas por autoridade
prpria e sob sua direo, procedimentos de investigao penal destinados a
viabilizar a obteno de dados informativos, de subsdios probatrios e de elementos
de convico que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar
eventual ajuizamento da ao penal de iniciativa pblica. [...]
57


A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu por unanimidade o pedido
de habeas corpus n. 85419, impetrado arguindo nulidade processual e consequente inpcia
da denncia em razo do procedimento investigatrio ter sido realizado pelo Ministrio
Pblico. Aqui tambm foi relator o Ministro Celso de Mello, tendo a ao sido julgada em 20
de outubro de 2009. Do voto do relator colacionam-se alguns dos argumentos:

[...] que o Ministrio Pblico, ainda quando inexistente qualquer investigao
penal promovida pela Polcia Judiciria, pode, assim mesmo, fazer instaurar,
validamente a pertinente persecuo criminal (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), tal como o reconheceu esta Suprema Corte, no julgamento do HC
80.405/SP, [...]
[...] Cumpre considerar, ainda, por oportuno, que a atuao do Ministrio Pblico,
no contexto de determinada investigao penal, longe de comprometer ou de reduzir
as atribuies de ndole funcional das autoridades policiais - a quem sempre caber a
presidncia do inqurito policial -, representa, na realidade, o exerccio concreto de
uma tpica atividade de cooperao, que, em ltima anlise, mediante requisio de
novos elementos informativos e acompanhamento de diligncias investigatrias,
alm de outras medidas de colaborao, promove a convergncia de dois
importantes rgos estatais (a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico) incumbidos,
ambos, da persecuo penal e da concernente apurao da verdade real. [...]
[...] V-se, em face do que vem ser exposto, que se mostra indisputvel, no contexto
de nosso sistema normativo, o fato de que sempre competir autoridade policial
presidir ao inqurito policial, mesmo quando requisitado por iniciativa do Ministrio
Pblico ou do Poder Judicirio, revelando-se inquestionvel, de outro lado, que o
Ministrio Pblico, em atividade de mera cooperao com os organismos policiais,
poder, dentre outras medidas pertinentes informatio delicti, requisitar
diligncias investigatrias e acompanhar as atividades probatrias executadas pela
Polcia Judiciria no curso das investigaes penais por ela promovidas. [...]
Cabe verificar agora, se se revela constitucionalmente lcito, ao Ministrio Pblico,
proceder, por autoridade prpria, a investigaes penais destinadas a propiciar-lhe
elementos necessrios ao eventual oferecimento da denncia. [...] (com grifos no
original)

No mesmo voto, o Ministro Relator assegura que irrecusvel a inaplicabilidade do
contraditrio na fase pr-processual, pois se trata de mera investigao penal. Assinala
tambm que a unilateralidade das investigaes desenvolvidas pelo Estado tanto pela Polcia
Judiciria, como pelo Ministrio Pblico ou por uma Comisso Parlamentar de Inqurito no
autorizam a vlida formulao de qualquer deciso condenatria:

[...] Nem se diga, de outro lado, que o reconhecimento do poder investigatrio do
Ministrio Pblico poderia frustrar, comprometer ou, ainda, afetar a garantia do
contraditrio estabelecida em favor da pessoa investigada.
que essa fundamental garantia outorgada aos acusados no incide na esfera pr-
processual da persecuo penal, eis que o seu domnio abrange, somente, o processo
penal instaurado em juzo.
Cumpre relembrar, neste ponto, que a investigao penal, enquanto procedimento
extrajudicial, no se processa, em funo de sua prpria natureza, sob o crivo do
contraditrio, eis que somente em juzo que se torna planamente exigvel o dever
58

de observncia do postulado da bilateralidade e da instruo criminal
contraditria. (RTJ 143/306-307, Rel. Min. CELSO DE MELLO) [...]
[...] V-se, desse modo, que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo
Ministrio Pblico, a investigao penal no legitimar qualquer condenao
criminal, se os elementos de convico nele produzidos porm no reproduzidos
em juzo, sob a garantia do contraditrio forem os nicos dados probatrios contra
a pessoa investigada, o que afasta a objeo de que a investigao penal, quando
realizada pelo Ministrio Pblico, poderia comprometer o exerccio do direito da
defesa. [...] (com grifos no original)

Em anlise ltima conclu-se que tanto no Superior Tribunal de Justia quanto no
Supremo Tribunal Federal est pacificada a possibilidade de investigao criminal a cargo do
Ministrio Pblico. Na ausncia de uma norma nica, constata-se que variam os fundamentos
nos votos dos Ministros nas duas Casas.
No Superior Tribunal de Justia, aps analisados diversos acrdos verifica-se que os
principais fundamentos utilizados so os incisos I, VI, VII, VIII do artigo 129 da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, os incisos II e IV do artigo 8 da Lei Complementar n.
75/1993 que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da
Unio e a smula 234
16
do prprio Tribunal.
No Supremo Tribunal Federal os principais fundamentos utilizados pela Suprema
Corte so a teoria dos poderes implcitos atribudos ao parquet e o inciso IX do artigo 129 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.


3.2 A refutao dos argumentos contrrios investigao criminal pelo Ministrio
Pblico


Neste ponto sero refutados os principais argumentos apontados por doutrinadores e
operadores do direito como fatores que impedem a investigao criminal diretamente pelos
representantes do Ministrio Pblico.
Um dos argumentos que o Ministrio Pblico seleciona os delitos mais importantes e
as investigaes que sero por ele conduzidas, que seus membros escolhem os crimes que
trazem promoo pessoal e publicidade. A crtica feita aqui de que ao chegar ao

16
STJ Smula n. 234 - Membro do Ministrio Pblico - Participao na Fase Investigatria - Impedimento ou
Suspeio - Oferecimento da Denncia
A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento
ou suspeio para o oferecimento da denncia.

59

conhecimento do Ministrio Pblico um ato ilcito, os membros se voltaro para os crimes
que tero foco na mdia e os crimes de menor importncia ficaro a cargo da polcia
judiciria.
A realidade que o Ministrio Pblico no possui em qualquer dos Estados da
Federao a mesma estrutura pessoal e logstica que possuem as polcias judicirias, assim
ser impossvel investigar todos os delitos que cheguem ao seu conhecimento. Isso porque as
atribuies so diferentes e a instituio em nenhum momento quer substituir a funo da
polcia. Na ao penal pblica o Ministrio Pblico tem o dever formal de acompanhar os
procedimentos investigatrios. Mas em crimes que meream maior ateno, dever o
Ministrio Pblico em trabalho conjunto com as Polcias Civil e Federal definir as diretrizes
investigatrias a serem tomadas, decidir as estratgias e coordenar as operaes para que as
investigaes tenham sucesso no final. Com o trabalho em conjunto e sincronizado pelos
agentes estatais no h dvidas que tero maiores possibilidades de xito.
Em crimes menos complexos a polcia atua como prev o Cdigo de Processo Penal,
colhendo todos os elementos do fato para que o Ministrio Pblico oferea ou no a denncia
contra o acusado, exercendo assim seu dever formal e constitucionalmente garantido. Nos
crimes mais complexos e com maiores danos a sociedade imprescindvel que os membros
do Ministrio Pblico investiguem e atuem orientando e supervisionando pessoalmente como,
por exemplo, nos crimes contra Administrao Pblica, crimes contra menores, crimes
praticados por policiais, trfico de entorpecentes, sonegao fiscal, lavagem de dinheiro,
delitos envolvendo autoridades pblicas e polticos, crimes que envolvam organizaes
criminosas.
Diante o crescimento da criminalidade organizada, o reconhecimento da
possibilidade de realizao de investigaes independentes pelo Ministrio Pblico medida
imperiosa. Tendo este entendimento Carneiro, afirma que preocupao constante tanto nos
Ministrios Pblicos Estaduais como no Ministrio Pblico Federal a criao de recursos
necessrios para a atuao de forma independente na investigao criminal, que uma meta
evidente em ambas Instituies contar com instrumentos eficazes e efetivos de combate aos
crimes de colarinho-branco e crimes cometidos por organizaes criminosas, prioridades das
investigaes independentes hoje desenvolvidas no pas. (CARNEIRO, 2007, p. 155-156)
Com certeza a simples presena do promotor de justia em uma operao
investigativa impe aos infratores a garantia de respeito aos seus respectivos direitos, bem
como permite que os agentes policiais realizem o trabalho com iseno e segurana, evitando
omisses indesejveis, criminosas ou no. (ESSADO, 2006, p. 29)
60

A legalizao da investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico no quer tornar a
instituio com poderes superiores em relao aos demais rgos estatais, porque a atuao
ministerial passvel de controle e fiscalizao. O artigo 130-A da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil criou atravs da Emenda Constitucional 45/2004, o Conselho Nacional
do Ministrio Pblico para controlar e coibir abusos, excessos ou omisses. Neste artigo esto
previstos mecanismos para o controle das atividades dos membros ministeriais. Alm disso,
esto previstos no artigo 16 e seguintes da Lei n. 8.625 de 1993, a Corregedoria Geral do
Ministrio Pblico, que o rgo orientador e fiscalizador das atividades funcionais e da
conduta dos membros do Ministrio Pblico, sendo portanto, permanentemente fiscalizados.
E sendo servidores pblicos tambm so regidos pelo artigo 37 da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, que dispe os princpios essenciais e norteadores da Administrao
Pblica.
No h como negar que o Ministrio Pblico deve atuar de maneira preventiva e
repressiva no combate criminalidade porque esse um desejo da sociedade em geral.
Tambm inequvoco que a partir do momento que o Ministrio Pblico decidir por
investigar pessoalmente e denunciar um crime, vai chamar a ateno da mdia para a
divulgao desses fatos. E sabido e comprovado por todos que a mdia est sempre vida
por fatos novos e relevantes para serem divulgados pelos meios de comunicao.
Deve-se entender definitivamente que tendo o Ministrio Pblico uma postura mais
participativa em todas as fases ligadas ao crime e os seus reflexos na sociedade no pode ser
interpretada como invaso sem mandato de atribuies alheias, e sim uma busca do Ministrio
Pblico de ocupar os espaos sinalizados pelo constituinte de 1988 para cumprimento de suas
finalidades [...]. (SANTIN, 2007, p. 223)
Outro argumento apontado pela doutrina como impeditivo da investigao criminal
conduzida pelo Ministrio Pblico a falta de fundamento constitucional; alega-se que no h
previso em nenhum dispositivo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil que
legitime essa investigao.
O artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil no prev
explicitamente a investigao criminal, mas est implcito em alguns incisos essa
possibilidade, como o previsto no inciso VI expedir notificaes nos procedimentos
administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los,
na forma de Lei Complementar respectiva. Se depender de Lei Complementar que autorize,
ento essa lei a Lei Complementar n. 75/1993 e a Lei n. 8.625/1993 que em conjunto
abrem sim a possibilidade de investigao pelo Ministrio Pblico tanto na rea civil como
61

criminal. A Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio em seu artigo 8 e incisos IV, V e
VI
17
e a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico em seu artigo 26
18
legitimam a atuao
dos integrantes do Ministrio Pblico na investigao penal.
A Lei Complementar n. 75/1993 e a Lei n. 8.625/1993 em conjunto com a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil so os fundamentos utilizados para validar a
investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico nos habeas corpus impetrados perante
o Superior Tribunal de Justia, como se comprova na ementa no acrdo do habeas corpus n.
33682 julgado em 16 de abril de 2009 pela sexta turma, tendo como relator o Ministro Og
Fernandes:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONCUSSO E
PECULATO. DELITOS COMETIDOS SUPOSTAMENTE POR AGENTE
PBLICO. DADOS OBTIDOS EM INQURITO POLICIAL. BUSCA E
APREENSO. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE PARA PROCEDER
INVESTIGAO. ALEGAO DE OFENSA AOS INCISOS XI E XII DO ART.
5 DA CF/88. INEXISTNCIA. LEI N. 9.296/96. ORDEM DENEGADA.
1. A teor do disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituio Federal, e nos arts. 8, II
e IV, da Lei Complementar n. 75/93, e 26 da Lei n. 8.625/93, o Ministrio Pblico,
como titular da ao penal pbica, pode proceder s investigaes e efetuar
diligncias com o fim de colher elementos de prova para o desencadeamento da
pretenso punitiva estatal, sendo-lhe vedado to somente realizar e presidir o
inqurito policial. [...]

Tambm fundamento para legitimar investigao criminal por promotores e
procuradores de justia na seara criminal o inciso IX do artigo 129 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Esse dispositivo dispe como funo institucional do parquet
exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade,

17
Art. 8. Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua
competncia:
IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas;
V - realizar inspees e diligncias investigatrias;
VI - ter livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes
inviolabilidade do domiclio;
18
Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder:
I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los:
a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento
injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas
previstas em lei;
b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem
como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a
alnea anterior;
II - requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que
oficie;
III - requisitar autoridade competente a instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo cabvel;
IV - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar,
observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituio Federal, podendo acompanh-los; [...]
62

sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Esse
est sendo o principal fundamento para legitimar a investigao criminal pelo Ministrio
Pblico no Supremo Tribunal Federal, como demonstrado no habeas corpus n. 85419,
julgado em 26 de outubro de 2009, de relatoria do Ministro Celso de Mello, onde o impetrante
alega no ser legtima a denncia fundada em provas colhidas pelo Ministrio Pblico pois
tais provas seriam ilcitas. Do voto do relator se extrai:

Cumpre ter presente, ainda, na perspectiva do tema ora em anlise, o que dispem os
incisos VIII e IX do art. 129 da Constituio da Repblica, cujo texto atribui, ao
Ministrio Pblico, competncia para requisitar diligncias investigatrias e
instaurao de inqurito policial (...), alm da possibilidade de exercer outras
funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade (...).
Observa-se, das regras em questo, que houve expressa outorga constitucional de
poderes ao Ministrio Pblico, para, dentre outras atribuies, requisitar e promover
a execuo de diligncias investigatrias, bem assim desempenhar outras funes
que sejam inerentes e compatveis com as finalidades institucionais do Parquet.
(com grifos no original)

Do dispositivo constitucional citado constata-se claramente que exercer outra funes
que lhe forem conferidas poder sim englobar a investigao criminal porque
perfeitamente compatvel com sua finalidade, que a formao da convico do representante
do Ministrio Pblico. Esse fundamento ser melhor analisado posteriormente, como sendo
fundamento a legalizar a investigao penal pelo Ministrio Pblico.
A investigao criminal como atribuio exclusiva da polcia judiciria outro e com
certeza o mais citado argumento que vedaria a participao pessoal do promotor de justia ou
procurador da repblica na investigao criminal. Afirmam alguns doutrinadores que o artigo
144, nos pargrafos 1 e 4, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, estabelece a
previso legal e exclusiva das Polcias Federal e Civil para a apurao das infraes penais.
Da leitura e interpretao literal que se faa do citado artigo no h como se admitir
que exista um monoplio da polcia judiciria na conduo da investigao criminal. Pois fica
claro que a expresso com exclusividade que consta no inciso IV do pargrafo 1 do artigo
144 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, est se referindo as atribuies da
Polcia Federal em relao s outras corporaes da prpria polcia que consta nos incisos do
caput (Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcias Civis, Polcias
Militares e Corpos de Bombeiros Militares). Da mesma forma o pargrafo 4 refere-se
atribuio da polcia judiciria em relao competncia da Unio, e no em relao as outras
instituies que tenham competncia para a investigao, exceto os crimes de competncia
militar.
63

Aqui importante ressaltar que os membros do Ministrio Pblico no alegam em
nenhum momento que sejam melhores para apurar as infraes penais, nem que iro conduzir
sozinhos a investigao, excluindo a polcia judiciria, e menos ainda que tenham poderes
para conduzir o inqurito policial, esse sim procedimento exclusivo da polcia judiciria.
Como sendo exclusividade da polcia a investigao, o principal fundamento dos
habeas corpus impetrados tanto no Superior Tribunal de Justia quanto no Supremo Tribunal
Federal, alegando a ilegalidade da investigao criminal conduzida pelo Ministrio Pblico e
a exclusividade da polcia judiciria para exercer essa funo. Mas ambos os Tribunais no
esto reconhecendo como atribuio exclusiva da polcia judiciria a investigao criminal,
o que demonstram as ementas a seguir colacionadas.
No Superior Tribunal de Justia, no habeas corpus n. 54719 em que foi relator o
Ministro Hamilton Carvalhido, julgado pela Sexta Turma em 28 de junho de 2007, decidiu-se:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO
INTERNO NO MINISTRIO PBLICO. PRETENSO DE ACESSO AOS
AUTOS. PREJUDICIALIDADE. PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO
PBLICO. LEGALIDADE. INVESTIGAO. INOCORRNCIA. DENEGA-
O.
[...] 4. No , portanto, da ndole do direito penal a feudalizao da investigao
criminal na Polcia e a sua excluso do Ministrio Pblico. Tal poder investigatrio,
independentemente de regra expressa especfica, manifestao da prpria natureza
do direito penal, da qual no se pode dissociar a da instituio do Ministrio
Pblico, titular da ao penal pblica, a quem foi instrumentalmente ordenada a
Polcia na apurao das infraes penais. 5. Diversamente do que se tem procurado
sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituio da Repblica no
fez da investigao criminal uma funo exclusiva da Polcia, restringindo-se, como
se restringiu, to-somente a fazer exclusivo, sim, da Polcia Federal o exerccio da
funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo 1, inciso IV). Essa funo de
polcia judiciria qual seja, a de auxiliar do Poder Judicirio , no se identifica
com a funo investigatria, isto , a de apurar infraes penais, bem distinguidas no
verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposies, do preceituado no
pargrafo 4 do artigo 144 da Constituio Federal, verbis: " 4 s polcias civis,
dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia
da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as
militares. "Tal norma constitucional, por fim, define, certo, as funes das polcias
civis, mas sem estabelecer qualquer clusula de exclusividade. 6. O exerccio desse
poder investigatrio do Ministrio Pblico no , por bvio, estranho ao Direito,
subordinando-se, falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente,
ao Cdigo de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteo dos direitos
fundamentais e da satisfao do interesse social. [...]

E no Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus n. 90099, que teve como relator o
Ministro Celso de Mello e foi julgado em 27 de outubro de 2009 pela Segunda Turma:

[...] A QUESTO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE
E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. - A clusula de exclusividade inscrita no
art. 144, 1, inciso IV, da Constituio da Repblica - que no inibe a atividade de
64

investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por nica finalidade conferir
Polcia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compem o aparato
repressivo da Unio Federal (polcia federal, polcia rodoviria federal e polcia
ferroviria federal), primazia investigatria na apurao dos crimes previstos no
prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes
internacionais. - Incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do Distrito
Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao dos
crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais (crimes e
contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como atividade
subsidiria, o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo de
investigao penal: uma distino conceitual relevante, que tambm justifica o
reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em matria penal.
Doutrina. PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE
INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS
POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA
JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O
MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. [...]

Finalmente conclu-se que o artigo 144 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil disciplina apenas a atividade policial, definindo a especializao e dirigindo suas
atividades em relao a cada polcia, no em relao polcia com as demais instituies
estatais, neste caso o Ministrio Pblico, que tem suas funes institucionais regulamentadas
no artigo 129 e incisos do Texto Constitucional.


3.3 A legitimidade da investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico


Aqui sero analisados os principais fundamentos que legitimam a participao do
Ministrio Pblico na investigao criminal, com a opinio de doutrinadores corroborada com
acrdos dos Tribunais Superiores.
A aplicao da teoria dos poderes implcitos um dos fundamentos invocados para a
sustentao da legitimidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Importante
lembrar que essa teoria reconhecida desde o perodo que ainda no se discutia a participao
do parquet na investigao criminal, pois a discusso sobre esse tema recente. Para melhor
entendimento essencial o conhecimento histrico dessa teoria.
A primeira utilizao da teoria dos poderes implcitos ocorreu nos Estados Unidos em
1819, quando o juiz da Suprema Corte daquele pas John Marshall, adotou essa teoria no caso
que envolveu McCulloch vs. Maryland. Segundo essa teoria, as Constituies implantam as
regras gerais que iro orientar a atividade dos poderes e rgos constitudos; cabe a eles,
porm, a utilizao dos meios que entenderem necessrios para atingirem a finalidade
65

almejada. Ento no cabe Carta Magna prever expressamente todas as regras para que os
entes estatais cumpram seus propsitos, porque quando lhes confere determinados poderes
implicitamente tambm repassa aqueles considerados indispensveis ao exerccio de sua
atividade-fim. Para Marshall o prprio interesse nacional que exige a facilitao no
exerccio do poder que a constituio confere a tais entes, sob pena de haver injustificada
obstaculizao. Portanto, no basta disponibilizar um nico meio para o rgo estatal exercer
o poder a ele conferido, pois diante de eventual ineficcia poder ficar impedido de exercer
um dever constitucionalmente garantido. (ANDRADE, 2006, p. 175-178)
Na aplicao prtica, a teoria dos poderes implcitos, nada mais seria do que a
teorizao do velho brocardo jurdico latino Qui potest maius, potest et minus, ou seja, quem
pode o mais pode tambm o menos, criado por Ulpiano. No caso do Ministrio Pblico,
analisando sua posio constitucional como sendo o titular da ao penal, poder ele fazer
investigaes prprias, a fim de que possa melhor exercer essa titularidade e se convencer
sobre o oferecimento ou no, da acusao. (ANDRADE, 2006, p. 175-178)
No Supremo Tribunal Federal a teoria dos poderes implcitos foi fundamento para
todos os acrdos referentes a esse tema em 2009, para legitimar a funo investigativa
exercida pelo Ministrio Pblico, como se confirma da ementa do acrdo do habeas corpus
n. 90099, julgado em 27 de outubro de 2009, de relatoria do Ministro Celso de Mello:

[...] LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO
MINISTRIO PBLICO - MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA
TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA
DOS PODERES IMPLCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) -
MAGISTRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOO
BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO
TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA
CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO
SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO
PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - "HABEAS CORPUS"
INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO
POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS
ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR DESTINATRIO
PRECPUO O MINISTRIO PBLICO. [...]

Em seu voto, o Ministro relator afirma entender que reveste-se de legalidade a
instaurao de investigao penal pelo prprio Ministrio Pblico porque a atribuio que
lhe reconhecida com apoio na teoria dos poderes implcitos, e que permite, ao Ministrio
Pblico, adotar as medidas necessrias tanto ao fiel cumprimento de suas funes
institucionais quanto ao pleno exerccio das competncias que lhe foram outorgadas,
diretamente, pela prpria Constituio da Repblica. (com grifos no original)

66

Sobre a teoria dos poderes implcitos, Campos mostra que a atribuio de poderes para
o alcance das finalidades previstas no texto constitucional implica tambm os meios
necessrios para sua execuo. Para ele, a moderna hermenutica constitucional busca sempre
o sentido que lhe atribua maior efetividade, devendo prevalecer a interpretao que possibilite
a produo de efeitos ao mandamento constitucional. E exemplifica se o constituinte atribuiu
ao Ministrio Pblico o relevante dever de zelar para que os agentes pblicos observem os
direitos assegurados na Constituio, inegavelmente lhe atribuiu tambm os meios
necessrios e idneos para que seja cumprido tal mister. (CAMPOS, 2005, p. 196)
Referindo-se teoria dos poderes implcitos, Oliveira afirma que essa teoria amplia os
poderes do Executivo. H, igualmente, o entendimento de que a Constituio em relao
quele poder, no exaustiva, em consequncia abre possibilidade de uma leitura mais ampla
que as tarefas atribudas na Carta Magna. (OLIVEIRA, 2009, p. 76)
A legitimidade da investigao na rea criminal tambm tem amparo na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil nas funes institucionais do Ministrio Pblico no artigo
129, inciso IX que dispe exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade [...], este artigo apresenta-se como uma circunstncia de
abertura na sua interpretao, que significa saber que para ter validade as funes devero ter
definidas uma finalidade, aqui ento necessrio retornar ao inciso I do mesmo artigo que
prev como funo institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao
penal pblica, na forma da lei, assim fica ento definido a relao meio-fim de ambos os
dispositivos e a conformidade dos referidos incisos.
Andrade afirma que no seu modo de ver a finalidade do citado inciso est disposta no
artigo 127 da Carta Magna, que deixa claro o motivo da existncia do Ministrio Pblico ou
quais so suas atividades-fins a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. (ANDRADE, 2006, p. 189)
A investigao abarcada pela expresso outras funes tendo em vista que o rol
das funes no taxativo, mas exemplificativo. Como confirma Silva referindo-se a esse
inciso especificamente a enumerao do art. 129 no exaustiva. exemplificativa [...]
(SILVA, 2007, p. 603)
O Ministrio Pblico pode, conforme o artigo 129 inciso IV, expedir notificaes e
requisitar documentos e tambm conforme o mesmo artigo, inciso VIII, requisitar diligncias
investigatrias autoridade policial, que dever cumpri-las conforme o disposto no artigo 13
do Cdigo de Processo Penal. A lei no prev qualquer formalidade a ser observada pelo
Ministrio Pblico ao formular essas requisies. Porm, como se destina a elucidar
67

determinado fato, dever indicar as peas de informao nos quais esteja descrito, pois
facilitar o direcionamento das investigaes. Quando tratar-se de investigao penal, deve o
fato, em tese, se subsumir a um tipo penal, isto sob pena de constrangimento ilegal sanvel
via habeas corpus. (GARCIA, 2005, p. 368-369)
Ao requisitar diligncias investigatrias para a produo dos elementos necessrios
formao da sua convico, o Ministrio Pblico j est investigando, est atuando dentro da
legitimidade conferida pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil e do seu dever de
diligenciar para a apurao dos fatos porque os documentos requisitados serviro para instruir
o procedimento investigativo. O Ministrio Pblico luz do disposto na Carta Magna est
legitimado a produzir as provas mnimas e essenciais formao do seu convencimento e se
entender necessrio poder realizar as investigaes pessoalmente.
a partir desses dados complementares colhidos pelo Ministrio Pblico que ser
firmada a ao penal. E com certeza o interesse da sociedade e inclusive do indiciado estaro
melhores protegidos, porque a atividade acusatria do Ministrio Pblico poder ser exercida
de forma mais segura, adequada, embasada e de acordo com os fatos e a realidade.
(SANTIN, 2007, p. 249)
Esse entendimento da constitucionalidade disposta nos incisos do artigo 129 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, est evidenciado no habeas corpus n. 94173,
do Supremo Tribunal Federal, julgado em 27 de outubro de 2009, que teve como relator o
Ministro Celso de Mello, que em seu voto afirmou:

[...] Cumpre ter presente, ainda, na perspectiva do tema ora em anlise, o que
dispem os incisos VIII e IX do art. 129 da Constituio da Repblica, cujo texto
atribui, ao Ministrio Pblico, competncia para requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao de inqurito policial (...), alm da possibilidade de
exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua
finalidade (...).
Observa-se, das regras em questo,que houve expressa outorga constitucional de
poderes do Ministrio Pblico, para dentre outras atribuies, requisitar e promover
a execuo de diligncia investigatrias, bem assim desempenhar outras funes que
sejam inerentes e compatveis com as finalidades institucionais do Parquet. [...]
(com grifos no original)


No Superior Tribunal de Justia tambm h entendimento de que o inciso IX do artigo
129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil assegura legitimidade investigao
ministerial. Como consta da ementa do habeas corpus n. 84266 que foi impetrado no
Tribunal de origem sob o fundamento de que a investigao criminal foi indevidamente
realizada pelo rgo ministerial. O julgamento do habeas corpus foi em 04 de outubro de
2007, pela Quinta Turma, tendo por relatora a Ministra Jane Silva:
68


CRIMINAL. HC. TORTURA. CONCUSSO. MINISTRIO PBLICO. ATOS
INVESTIGATRIOS. LEGITIMIDADE. ATUAO PARALELA POLCIA
JUDICIRIA. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL. RGO
MINISTERIAL QUE TITULAR DA AO PENAL. INEXISTNCIA DE
IMPEDIMENTO OU SUSPEIO. SMULA N. 234/STJ. ORDEM
DENEGADA.
1- So vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, na medida
em que a atividade de investigao consentnea com a sua finalidade
constitucional (art.129, inciso IX, da Constituio Federal), a quem cabe exercer,
inclusive, o controle externo da atividade policial.
2- Esta Corte mantm posio no sentido da legitimidade da atuao paralela do
Ministrio Pblico atividade da polcia judiciria, na medida em que, conforme
preceitua o pargrafo nico do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, sua competncia
no exclui a de outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a
mesma funo. Precedentes. [...]

Em seu voto, a Ministra relatora enfatiza que:

[...] A atividade de investigao condizente com a finalidade constitucional do
Ministrio Pblico (art. 129, inciso IX, da Constituio Federal), pois cabe a este
exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial. Dentro das finalidades e
atribuies do rgo ministerial insere-se o poder da investigao criminal,
compatvel com a natureza do Ministrio Pblico e indispensvel implementao
de seus objetivos constitucionais. Este poder no precisa estar explcito, alm de que
o Parquet , nos termos do art. 129, inciso I, da CF, o titular da ao penal.
legtima a atuao paralela do Ministrio Pblico atividade da polcia judiciria,
na medida em que, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 4 do Cdigo de
Processo Penal, sua competncia no exclui a de outras autoridades administrativas,
a quem por lei seja cometida a mesma funo. Ademais, o inqurito policial, por ser
pea meramente informativa, no pressuposto necessrio para a propositura da
ao penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hbeis a formar a
opinio delicti de seu titular. [...]

Essa monografia se props discutir a polmica existente em torno da
constitucionalidade ou no, de o parquet participar de investigaes criminais pessoalmente.
No ltimo captulo foram evidenciados os fundamentos que legitimam a investigao pelo
Ministrio Pblico e refutados alguns dos principais argumentos apontados por doutrinadores
que obstam a participao do Ministrio Pblico na investigao criminal. Entre esses
argumentos, est a falta de previso constitucional, sendo esse tambm o principal argumento
dos habeas corpus impetrados perante os Tribunais Superiores.
Atravs da anlise de jurisprudncias ficou demonstrado o posicionamento
praticamente consolidado favoravelmente do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal. Analisados os acrdos de 2009, foram retirados os principais fundamentos
apontados pelos Ministros da Suprema Corte para legitimarem essa atuao e que serviram
para construir o ltimo ponto desse trabalho, apontando onde est fundada a legitimidade da
investigao levada a cabo pelo Ministrio Pblico, quais sejam, a teoria dos poderes
implcitos e o inciso IX, artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
69

Por tais razes e concluindo a monografia, constatou-se que embora no haja uma
norma especfica para fundamentar o tema principal dessa pesquisa, h sim fundamentos que
constitucionalizam a atuao do Ministrio Pblico na investigao criminal.

70

CONCLUSO


Essa pesquisa objetivou enfrentar a polmica que envolve a temtica da possibilidade
de o Ministrio Pblico poder realizar pessoalmente investigao criminal na fase pr-
processual. Analisando as vrias argumentaes tanto contrrias como favorveis da doutrina
e o posicionamento do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.
A instituio Ministrio Pblico surgiu na Frana em 1302, com procuradores que
serviam e defendiam aos interesses exclusivamente do rei. A evoluo foi lenta, mas com o
decorrer do tempo os princpios e as funes foram sendo definidas. No estudo do histrico
verificou-se que iniciou com Cdigo Napolenico de 1808, no sculo XVIII, a
regulamentao da investigao criminal presidida pelo Ministrio Pblico.
No Brasil, a evoluo tambm deu-se lentamente crescendo a cada nova Constituio.
Na Constituio de 1945 o Ministrio Pblico passou a ser independente e instituiu princpios
de observncia obrigatria tanto para os Ministrios Pblicos estaduais como para o
Ministrio Pblico Federal. Somente com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 a instituio passou a ter a estrutura atual, com princpios, garantias aos seus membros,
funes definidas constitucionalmente e a independncia de qualquer dos Trs Poderes.
Recebeu como atribuio mxima a defesa dos maiores valores da sociedade, a defesa dos
direitos fundamentais e sociais, passando a ser o titular exclusivo da ao penal pblica.
Da anlise das argumentaes contrrias verifica-se que estas no resistem a um
exame mais profundo dos institutos processuais. Sobre a falta de previso constitucional,
ficou comprovado que o artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
conjuntamente com a teoria dos poderes implcitos so fundamentos para legitimar a
investigao criminal a cargo de Ministrio Pblico. Alega-se que a investigao violar as
garantias asseguradas constitucionalmente ao acusado, mas o Ministrio Pblico tambm
passvel de controle e fiscalizao permanentes atravs da Corregedoria do Ministrio
Pblico, que o rgo orientador e fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos
membros do Ministrio Pblico, bem como por meio do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico. H ainda o habeas corpus e o mandado de segurana que podero ser utilizados
como meio de defesa contra abuso de poder ou ilegalidade de autoridade.
Dentre as argumentaes favorveis varia a fundamentao e a interpretao literal do
artigo 129 e incisos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e das leis
infraconstitucionais, a Lei Complementar n. 75/1993 e a Lei n. 8.625/1993. Os que
71

defendem a investigao ministerial apontam no s o artigo citado e seus incisos como o
fundamento constitucional a legitimar o parquet a investigar, mas tambm a teoria dos
poderes implcitos como sendo plenamente aplicvel ao ordenamento jurdico brasileiro.
queles que alegam que os promotores ao exercerem a acusao devem ser
imparciais, ficou demonstrado que como parte acusadora o Ministrio Pblico parcial. H
um equvoco ao acreditar que o mesmo indivduo possa acusar e investigar mantendo-se
imparcial, porque o parquet foi historicamente criado para contradizer o acusado. H a
necessidade de regulamentao para essa atividade investigatria, e uma alternativa poder
ser um promotor investiga e outro acusa (LOPES JUNIOR, 2005, p. 94). O Ministrio
Pblico deve primar pela imparcialidade na seara civil, como fiscal da lei, e no arquivamento
do processo penal, quando as provas forem insuficientes para condenar o acusado, atuando
com absoluta impessoalidade. Ao juiz dever ser reservado ser inerte e imparcial.
Verificadas as funes institucionais que esto interrelacionadas com a investigao
criminal constata-se que o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica e como tal
poder expedir notificaes, requisitar informaes e em conjunto com a Lei n. 8.625/1993
permite que a instituio possa expedir notificaes para colher depoimento ou
esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo
coercitiva com a finalidade de instrurem procedimentos prprios preparatrios da ao penal.
o fiscal das atividades da polcia, no entanto, as diversas polcias mantm mecanismos
prprios de fiscalizao e controle internos. Poder requisitar diligncias investigatrias, a lei
no determina como sendo pessoalmente, porm sendo o titular da ao penal uma
contradio que no o faa pessoalmente, na fase pr-processual colhendo os elementos para
melhor instruir a acusao, absolvio ou o arquivamento do processo.
Pesquisadas e analisadas decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal, verificou-se que os Tribunais Superiores esto reconhecendo a
constitucionalidade da funo investigatria pelo Ministrio Pblico e que variam os
fundamentos apontados pelos Ministros. Apenas no Superior Tribunal de Justia h uma
Ministra que no admite a funo investigatria pelo parquet, no entanto, a mesma Ministra
reconhece o poder investigatrio do Ministrio Pblico quando o crime for cometido por
policiais, em funo do controle externo exercido pela instituio sobre a polcia.
Tambm restou evidenciado que o Ministrio Pblico dever escolher os casos em que
atuar pessoalmente, com participao obrigatria nos delitos graves como por exemplo, os
que envolvam policiais, que tenham repercusso pblica, que envolvam os agentes pblicos
entre outros, porm, sem afastar os procedimentos normais realizados pela polcia, devero
72

atuar conjuntamente, cooperando entre si nas diligncias investigatrias. Alm do debate
jurdico, a repercusso aumentou quando os procuradores e promotores, lanam-se no
combate efetivo da corrupo e no enfrentamento real das organizaes criminosas cujas
razes esto fincadas nas estruturas do prprio Estado. (CARNEIRO, 2007, p.186)
Concluindo a monografia, no ltimo ponto foram ressaltados os fundamentos que
legitimam a investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Oportuno se torna dizer que so os
principais fundamentos utilizados pela Suprema Corte atualmente, para reconhecer a
constitucionalidade da investigao criminal conduzida pessoalmente pelo parquet. Aos que
entendem no haver a previso de dispositivo expresso na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil autorizando o Ministrio Pblico a investigar, ficou comprovado que a
teoria dos poderes implcitos perfeitamente aplicvel interpretao da Carta Magna e
capaz de habilitar o Ministrio Pblico a realizar investigaes independentes.
De toda a pesquisa realizada, em nenhum momento foi alegado pela corrente favorvel
que a investigao com a participao pessoal do membro do Ministrio Pblico seja superior
as outras investigaes constitucionalmente previstas. Nem que estejam buscando substituir
as polcias presidindo os inquritos policiais. O que buscam a atuao cooperativa com as
polcias, com certeza atuando conjuntamente surtiro melhores resultados, mais rpidos e com
menores problemas.
Diante do exposto nos trs captulos deste trabalho, procurou-se mostrar que a
polmica envolvendo o assunto grande e a soluo desta divergncia mostra-se necessria.
Talvez com a edio de uma lei federal, que vise disciplinar as investigaes independentes,
deixando claro que nenhuma instituio tem o monoplio da investigao criminal, talvez,
atravs da edio de uma smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, atravs de
reiteradas decises sobre a matria.
Com a exposio de alguns dos principais argumentos favorveis, verifica-se que os
doutrinadores e Ministros dos Tribunais Superiores que apiam a atuao ministerial, esto
amparados no artigo 129 e incisos do Texto Constitucional, que possibilitam uma
interpretao ampliada em conjunto com a teoria dos poderes implcitos.
Os principais incisos citados so o VI, o VIII e o IX O inciso VI permite ao rgo do
MP expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva. De se ressaltar que esta lei complementar existe, podendo tanto ser a Lei n.
8.625/1993 como a Lei n. 75/1993, que em conjunto habilitam o parquet a investigar. O
inciso VIII estabelece requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
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policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; se pode o
promotor requisitar, poder acompanhar a diligncia pessoalmente, a fim de formar a melhor
sua opinio a respeito dos fatos. E o inciso IX diz: exercer outras funes que lhe forem
conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, [...] aplicando-se perfeio ao caso,
porque sendo o processo penal sua finalidade constitucionalmente prevista, poder ento
realizar outra funes que julgue imprescindvel para a instruo do processo.
No sensato admitir que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
concentrou somente polcia o poder para conduzir procedimentos investigatrios, porque
disciplinou cada Instituio estatal em captulo especfico. Ao referir-se exclusividade da
Polcia Federal para exercer as funes de polcia judiciria da Unio delimita as
atribuies desta, entre as diversas corporaes policiais.
Diante a ampliao substancial das atribuies do parquet e a posio relevante que
ocupa na atual na Carta Magna, essencial garantir a participao do rgo na investigao
criminal, assegurando que a Instituio est legalizada a buscar pelas provas quando
ocorrerem delitos considerados graves e de repercusso na sociedade, porque a demora na
soluo das infraes penais, s favorecer ao acusado.
O Ministrio Pblico deve influenciar nos mecanismos pblicos para a preveno do
crime, que atinge nveis alarmantes em todo o pas. A instituio dever aparelhar-se e ter sua
prpria estrutura para que com melhores condies proceda a procedimentos investigatrios
prprios e regrados.
Por tais razes, importante reconhecer que os limites de atuao do parquet esto
definidos na prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil e deles no pode se
afastar. Deve ser garantido ao Ministrio Pblico o poder investigatrio, pois sendo o
advogado do povo, tem a instituio o dever de assegurar os direitos e garantias fundamentais.
Reconhecendo que o rgo est constitucionalmente habilitado a conduzir procedimentos
investigatrios na fase pr-processual, assegurando as garantias constitucionais do acusado e
o processo penal democrtico.

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