Ano 3 (2014), n 5, 3355-3392 / http://www.idb-fdul.

com/ ISSN: 2182-7567

O NEOCONSTITUCIONALISMO E O INSTITUTO
DA MUTAO CONSTITUCIONAL: UMA
VIRADA METODOLGICA NA
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Priscila Cardoso Chaves
1


Sumrio: 1 Aportes Iniciais. 2 Contornos tericos do neocons-
titucionalismo. 2.1 Fora normativa da Constituio. 2.2 Ex-
panso da jurisdio constitucional. 2.3 A nova interpretao
constitucional. 2.4 Construo de uma teoria da deciso judici-
al como condicionante obteno de respostas constitucional-
mente adequadas. 2.5 Trinmio moral princpio discricio-
nariedade e insurgncia do ativismo judicial. 3 Mutao Cons-
titucional. 3.1 Conceito. 3.2 Espcies de mutao constitucio-
nal. 3.3 Limites da mutao constitucional. 3.4 Mutao in-
constitucional. 3.5 Mecanismos de atuao da mutao consti-
tucional. 4 Reconhecimento das unies homoafetivas como
entidades familiares pelo STF. 4.1 Contextualizao do caso
das unies homoafetivas na Teoria Tridimensional do Direito.
4.2 Relao entre ativismo e caso das unies homoafetivas. 4.3
O caso das unies homoafetivas como exemplo de mutao
constitucional. 5 Aportes Finais. Referncias.

Resumo: O tema da mutao constitucional sobremaneira
importante, dada sua intensa manifestao no ordenamento
jurdico brasileiro. Assim, o escopo do trabalho alm de de-
monstrar a densidade terico-jurdica do instituto, visa exem-
plific-lo por meio de uma causa social que lhe nsita, noutras
palavras, estudar-se- a considerao da relao homoafetiva
como entidade familiar pelo STF. A esteira epistemolgica da

1
Bacharelanda do 8 perodo do curso de Direito do Centro Universitrio de Patos
de Minas (UNIPAM). E-mail: priscilacardosoch@hotmail.com
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pesquisa radica na ligao subsistente entre mutao constitu-
cional, princpios (exegese, hermenutica) e sociedade prin-
cipalmente os grupos sociais que lutam por reconhecimento.
Para tanto, a mutao que no seno um processo informal de
modificao da Constituio implica na exaltao dos princ-
pios democrtico de direito, segurana jurdica, igualdade e
dignidade da pessoa humana, entre outros o neoconstitucio-
nalismo verdadeira fbrica de princpios-, partindo-se do
pressuposto que todos merecem a proteo das normas consti-
tucionais. Dessa forma, imperioso ressaltar que o instituto da
mutao encontra-se imbricado Constituio, e a Constituio
acompanha as mudanas sociais. Nesse sentido, compreende-se
a lgica atuacional da mutao, observao engendrada no
somente por mecanismo silogstico, mas tambm por via inter-
pretativa, se observada, concomitantemente, as diversas mu-
danas que exsurgem no meio social. Em palavras singelas,
no existe texto sem contexto. O trabalho, ento, perpassar
pela seara dos fatos sociais e tem como objetivo compreender a
interligao destes com o instituto da mutao, bem como
compreender de que maneira a cincia hermeneuta pode con-
tribuir para anlise e interpretao do direito posto. Ademais, o
tema da mutao um assunto tormentoso ainda pouco enfren-
tado pela doutrina. O que se sabe que o fenmeno da mutao
constitucional no est expressamente previsto no texto consti-
tucional, contrario sensu do que ocorre com a reforma (ou re-
viso), e, sendo assim, no existem limites expressos na Carta
Constitucional para realizao de uma alterao informal. Da a
relevncia do aprofundamento dos estudos deste fenmeno,
especialmente no que concerne questo dos limites e das pos-
sibilidades das mudanas informais da Constituio, o que se
justifica ante a falta de anlise metdica destas limitaes.
necessrio, para tanto, que os aplicadores do Direito, depois de
compreenderem sabiamente o instituto, possam estabelecer
quais so suas limitaes, para que no ocorra abuso de direito,
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exerccio ilegtimo da ordem constitucional.

Palavras chave: Mutao constitucional. Neoconstituciona-
lismo. Entidade familiar. Unio homoafetiva.

1 APORTES INICIAIS

ordenamento jurdico brasileiro vem sofrendo
significativas mudanas nos ltimos anos em
decorrncia do surgimento de um novo modelo
na teoria jurdica, que tem sido designado como
fenmeno do neoconstitucionalismo, superando a
velha ordem formal-positivista. Nesse sentido, diz-se que hoje
h uma incompatibilidade paradigmtica entre o positivismo
jurdico e o novo constitucionalismo do sculo XX. Isso por-
que, o positivismo preocupando-se apenas com a aplicabilidade
dos conceitos embutidos nas regras, e ignorando os fatos, es-
condendo-os no interior dos conceitos, abre espao para decisi-
onismos e arbitrariedades. No entanto, com a vigncia do novo
modelo constitucional, tem-se como superado no positivismo a
aplicabilidade estrita da lei aos fatos concretos, discutindo-se
hoje a diferena ontolgica de texto e norma, isto , entre texto
jurdico e o sentido desse texto.
Portanto, disserta-se que ao modelo da cincia jurdica
em sentido estrito sobrepuseram a fora normativa dos princ-
pios jurdicos constitucionais e a interveno da jurisdio
constitucional. Sendo assim, uma vez que grande parte das
idias que contemplam a corrente positivista de pensamento
jurdico encontra-se superada e que modernamente a filosofia
tem revolucionado o campo da hermenutica, principalmente
no que tange filosofia da linguagem, tem-se como objetivos
desse trabalho, elucidar algumas contribuies do neoconstitu-
cionalismo no espao jurdico brasileiro, bem como tecer co-
mentrios acerca de um dos institutos mais importantes da con-
O
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temporaneidade constitucional, qual seja, a mutao constituci-
onal e, por fim, analisar, sob o prisma da teoria da interpreta-
o, o recente caso da considerao das unies homoafetivas
como entidades familiares pelo STF.
No que tange metodologia cientfica, infere-se, primei-
ramente, que o trabalho se insere no contexto das cincias fac-
tuais, na modalidade social, posto que se objetiva tratar dos
fatos, recorrendo aos dados obtidos atravs da observao de
um determinado segmento da sociedade (fato social). Para tan-
to, o mtodo de abordagem utilizado ser o dedutivo, que se
caracteriza por ser um processo de raciocnio que se desenvol-
ve a partir de concluso de ordem geral, at atingir fatos parti-
culares.
Alm disso, uma vez apresentado o problema que se pre-
tende discutir no trabalho, necessrio se faz elucidar sua forma
de abordagem. Nesse sentido, no que se refere pesquisa cien-
tfica, empregar-se- a perspectiva qualitativa de abordagem do
problema (existncia de um vnculo indissocivel entre o mun-
do dos fenmenos e a subjetividade do sujeito).
No que concerne aos seus objetivos, impende-se que o
trabalho lanar mo das perspectivas exploratria, descritiva e
explicativa e, por fim, quanto aos procedimentos tcnicos ado-
tados (tcnicas de coleta de dados), far-se- uso da pesquisa de
cunho bibliogrfico- elaborada a partir de material j publicado
(livros, artigos, teses, etc.), revisando de forma intensa a litera-
tura existente sobre o determinado assunto em questo.

2 CONTORNOS TERICOS DO NEOCONSTITUCIONA-
LISMO

Sabe-se que a Segunda guerra mundial possibilitou mu-
danas significativas na seara jurdica em todo o mundo, haja
vista que as constituies europias do ps-guerra so docu-
mentos repletos de normas impregnadas de elevado teor axio-
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lgico, que, substancialmente, refletem variedades de temas
que at ento no eram abarcados por Constituies, tais como
relaes de trabalho, famlia e economia. Assim,
Uma interpretao extensiva e abrangente das normas
constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenme-
no de constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a
influncia das constituies sobre todo o ordenamento, levan-
do adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais
variados ramos do Direito. (SARMENTO, 2007, p. 113-148)
Dessa maneira, a reconstitucionalizao da Europa, ime-
diatamente aps a 2 Guerra e ao longo da segunda metade do
sculo XX, lastreou a Constituio de grande importncia, re-
definindo seu lugar, bem como estendeu a influncia do direito
constitucional sobre as instituies contemporneas. No caso
brasileiro, propugna-se que a revoluo copernicana no direito
constitucional se deu, outrossim, na ocasio da reconstituciona-
lizao do pas, especificamente, no ambiente de transio de
um regime totalitrio e opressor para um Estado Democrtico
de Direito (promulgao da Constituio de 1988).
Nessa linha de inteleco, as teorias neoconstitucionais
surgidas no Brasil e mundo objetivam construir novas correntes
tericas que se compatibilizem com a nova realidade jurdico-
social, em substituio quelas do positivismo tradicional. Re-
pise-se, por exemplo, ao invs de insistir na utilizao da sub-
suno e silogismo do positivismo formalista, ou da discricio-
nariedade poltica dos intrpretes, de acordo com o agregado
jus-filosfico de Kelsen e Hart, possa-se discutir mtodos ou
teorias argumentativas que ensejam respostas razoveis e pro-
porcionais para os casos difceis do Direito. Noutras pala-
vras, propugna-se pela centralidade da Constituio no orde-
namento, a supremacia da sua influncia na ordem jurdica,
alm do papel construtivo da jurisprudncia, contrario sensu de
uma teoria das fontes do Direito focada no cdigo e na lei for-
mal.
Nessa esteira, teoricamente atesta-se que o novo consti-
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tucionalismo, por meio de trs grandes transformaes, subver-
te a cognio tradicional relativamente aplicao do direito
constitucional, quais sejam, reconhecimento de fora normativa
Constituio, expanso da jurisdio constitucional e, por
fim, desenvolvimento de um novo dogma da interpretao
constitucional.
Nessa linha de pensamento, e considerando o levante de
idias j apresentado, conceitua-se o neoconstitucionalismo
2

como movimento de teorizao e aplicao do Direito Consti-
tucional responsvel por mudanas fundamentais, que de acor-
do com a doutrina abalizada de Humberto vila:
Nesse quadro, o ponto zero estaria na positivao e na
aplicao, exclusiva ou preponderante, dos princpios no lu-
gar das regras. Da preferncia normativa ou terica por de-
terminado tipo de norma (os princpios) decorreria um mto-
do diferente de aplicao (a ponderao), do qual, por sua
vez, adviria tanto a preponderncia de uma perspectiva distin-
ta de avaliao (individual e concreta), quanto o predomnio
de uma dimenso especfica da justia (a particular), os quais,
a seu turno, conduziriam dominncia de um dos Poderes (o
Judicirio) e de uma das fontes (a Constituio). (VILA,
2009, p. 3)
Ainda de acordo com as concatenaes de Humberto
vila sobre o novo constitucionalismo, mensura-se que quatro
so os seus fundamentos: o normativo (da regra ao princ-
pio); o metodolgico (da subsuno ponderao); o axio-
lgico (da justia geral justia particular) e o organizacio-
nal (do Poder Legislativo ao Poder Judicirio). (VILA,
2009, p. 3).
Nessa abordagem terica, tambm,
imperioso explicitar que, pela expresso Neoconsti-
tucionalismo, termo empregado como novo paradigma da Te-
oria do Direito, podemos entender o direito constitucional do

2
No de pode dizer que existe apenas um conceito de neoconstitucionalismo,
porquanto a diversidade de autores, concepes, elementos e perspectivas, consi-
dervel, obstando o esboo de uma nica teoria da nova percepo constitucional.
Por isso, vivel a expresso plural de neoconstitucionalismo (s).
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sculo XXI, que se desdobra na nova Teoria do Direito. No
surge como teoria geral, mas como Teoria do Direito fundada
nas bases de constituies democrticas, com previso e pro-
teo de direitos fundamentais e com um sistema constitucio-
nal que confere supremacia Constituio. Quando se obser-
vam tais pr-requisitos, pode-se afirmar que h um caminho
aberto para uma Teoria do Direito capaz de concretizar as
prticas jurdicas ocidentais contemporneas, uma vez que o
positivismo e jusnaturalismo j perderam tal potencialidade.
(BUNCHAFT; MOREIRA, 2011, p. 41)
As bases axiolgicas do positivismo no mais satisfazem
as ondas de transformaes sociais, porquanto o formalismo
positivista traduz a idia de que aos fatos sem previso legal
defeso a contextualizao das bases legais que analogamente
poderiam ser aplicadas, ou seja, tendo-se fatos novos, necessa-
riamente, preciso a surgncia de leis que os protejam. Alm
disso, uma vez que se vive na era da modernidade lquida e
que as transformaes necessitam de respostas cleres, elas no
podem ficar refns de um processo legislativo demorado e
complexo, quando h a possibilidade de uma resposta de con-
textualizao, haja vista que o neoconstitucionalismo permite
esse processo com vistas a tutelar mais fatos jurdicos, bastan-
do, para isso, que se opere mudana de sentido das normas.

2.1 FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO

Com as mudanas ocorridas ao longo do sculo XX, so-
breveio a superao do modelo que considerava a Constituio
como documento meramente poltico, que previa a atuao dos
poderes polticos, atribuindo, para tanto, norma constitucional
o status de norma jurdica. Desta feita, as normas constitucio-
nais so imperativas, isto , so vinculativas e obrigatrias, de
modo que se no observadas ou ignoradas, h de deflagrar a
aplicao dos mecanismos cogentes, de cumprimento forado.
No obstante, ressalta-se, ainda, que a Constituio tem aplica-
bilidade direta e imediata.
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2.2 EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

A partir do final da dcada de 40, adotou-se no Brasil e
no mundo, inspirado na experincia norte-americana, a supre-
macia da Constituio. Significa que ao Poder Judicirio restou
a proteo da constitucionalizao dos direitos fundamentais,
sendo que, para tanto, criados foram modelos prprios de con-
trole de constitucionalidade, associados criao de tribunais
constitucionais.
No Brasil, a expanso da jurisdio constitucional deu-se
com a promulgao da Carta de 1988, em que ao direta
destinada ao controle por via principal-, ao direito de proposi-
tura da representao de inconstitucionalidade, somaram-se a
formao de novos instrumentos de controle concentrado, a
exemplo da ao declaratria de constitucionalidade e a regu-
lamentao da arguio de descumprimento de preceito fun-
damental.
De acordo com Barroso,
No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tri-
bunal Federal pode exercer o controle de constitucionalidade
(i) em aes de sua competncia originria (CF, art. 102, I),
(ii) por via do recurso extraordinrio (CF, art. 102, III) e (iii)
em processos objetivos, nos quais se veiculam as aes dire-
tas. (BARROSO, p.9-10)
A Assemblia Constituinte de 88, reforou o papel do
Judicirio na Constituio de 1988, na medida que consagrou a
inafastabilidade da tutela judicial (art. 5, XXXV), criando
diversos novos remdios constitucionais, bem como fortale-
cendo a independncia do Ministrio Pblico, e ampliando os
mecanismos de controle de constitucionalidade.
3


3
Neste ltimo tpico, ela democratizou o acesso ao controle abstrato de constitu-
cionalidade, ao adotar um vasto elenco de legitimados ativos para a propositura da
ao direta de inconstitucionalidade (art. 103) e ampliou o escopo da jurisdio
constitucional, ao instituir no Brasil o controle da inconstitucionalidade por omisso,
tanto atravs de ao direta como do mandado de injuno (SARMENTO, 2007, p.
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2.3 A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Reconhecendo-se que normas constitucionais so normas
jurdicas, frise-se tambm que a interpretao constitucional
espcie de interpretao jurdica. Sendo assim, os elementos
tradicionais da interpretao do Direito, tais como, o gramati-
cal, o histrico, o sistemtico e o teleolgico so aplicveis
interpretao constitucional. Cabe anotar que caso exsurgem
conflitos normativos, os critrios para soluo so: hierrquico
(lei superior prevalece sobre a inferior), temporal (lei posterior
prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece
sobre o geral). Vale enfatizar que a doutrina e jurisprudncia
desenvolveram um conjunto de princpios ajustveis interpre-
tao constitucional. Eles so de carter instrumental, adequ-
veis s circunstancias apresentadas. So eles: o da supremacia
da Constituio, o da presuno de constitucionalidade das
normas e atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a
Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetivida-
de. (BARROSO, 2003)
cedio que a tradicional interpretao jurdica anuncia
que cabe a norma, abstratamente, prever a soluo dos confli-
tos e no que se refere ao juiz, a ele cabe o enquadramento do
fato no relato da regra jurdica, noutras palavras, o juiz boca
da lei e seus mtodos de interpretao se do por meio da sub-
suno e silogismo.
Com a resplandecncia do direito constitucional, a apli-
cabilidade dos mtodos da hermenutica tradicional j no
mais vivel, raciocinando-se, pois, que nem sempre a soluo
dos conflitos de interesses se encontra no relato abstrato da
norma, e quanto ao juiz, no lhe resta uma funo meramente
tcnica. O intrprete complementa a atividade desenvolvida
pelo legislador, na medida em que contribui para a criao do

14)
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Direito, ao atribuir sentidos s clausulas gerais (ex. ordem p-
blica, interesse social e boa-f), e ao proceder com a pondera-
o.
Outra contribuio da nova interpretao constitucional
a atribuio de normatividade aos princpios
4
e a distino de-
les em relao s regras. So trs as perspectivas acerca da di-
ferenciao entre os princpios e regras. A primeira refere-se
separao qualitativa, na qual advogam Dworkin e Alexy. A
segunda disserta que a distino entre regras e princpios de
grau, seja de grau de generalidade, abstrao ou de fundamen-
talidade (SILVA, 2003, p. 609). Esse o segmento mais di-
fundido em terrae brasilis. E para completar a trade, existem
aqueles que, por razes diversas, denegam ou rejeitam a sepa-
rao entre regras e princpios.
Tendo em vista que a segunda concepo prevalece para
a literatura jurdica brasileira, princpios so, tradicionalmente,
definidos como mandamentos nucleares ou disposies
fundamentais de um sistema (MELLO, 1993, p. 408). De
acordo com Virglio Afonso da Silva concatena-se que
(...) so vrios os que se dedicaram ao problema dos
princpios jurdicos no Brasil mas a idia costuma ser a
mesma: princpios seriam as normas mais fundamentais do
sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como
concretizao desses princpios e teriam, por isso, carter
mais instrumental e menos fundamental. (SILVA, 2003, p.
612)

4
Uma das mais importantes inovaes introduzidas pelo neoconstitucionalismo foi
o reconhecimento da natureza jurdica dos princpios referidos expressamente ou
implcitos no texto constitucional, igualando-os, em termos de eficcia e imediata
exigibilidade, s normas constitucionais. Por fora dessa inovao, os princpios
constitucionais deixam de ser vistos e tratados como recomendaes ou sugestes,
que podero ser acolhidas e respeitadas ou no, sem que a recusa de acolhimento ou
desrespeito acarretem qualquer conseqncia jurdica. Essa , realmente, uma das
inovaes de maior reflexo prtico, pois at recentemente os princpios, geralmente
inseridos no prembulo da Constituio ou no incio de um captulo ou artigo refe-
rente Declarao de Direitos, no eram reconhecidos como normas jurdicas, e por
isso no eram tidos como obrigatrios e exigveis por meios jurdicos. (DALLARI,
2010, p. 320-321)
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Para Ricardo Luis Lorenzetti, por seu turno,
A distino entre regras e princpios de fundamental
importncia para qualquer concepo de direito preocupada
com a razoabilidade das decises jurdicas. Em resumo, pode-
ramos referir o seguinte: as regras (por exemplo, o limite de
velocidade mxima de 100 km/h) tm determinao preci-
sa do suporte ftico, de maneira que sua aplicao consiste
em subsumir os fatos no direito e deduzir a soluo (dedu-
o). O cidado no pode dizer que por razes de princpio
no as respeita, ou que tem outro princpio mais importante
no caso (por exemplo, a urgncia, porque est atrasado para o
trabalho), e ignorar a regra: ou obedece, ou sofrer uma san-
o por desobedincia. Se h duas regras diferentes sobre um
mesmo suporte ftico (uma lei determinando que a velocidade
mxima de 100 km/h e uma norma municipal que a fixe em
40 km/h), existe um problema de antinomia: uma exclui a ou-
tra, por razes de hierarquia (lei superior), temporais (lei pos-
terior) ou de especialidade (lei especial), mas nunca se apli-
cam as duas, porque uma delas ser inaplicvel ou invlida.
Por isso, aplicam-se s regras a deduo e, quando h confli-
to, as antinomias; os princpios so indeterminados, porque
no tm suporte ftico especfico (por exemplo, se for utiliza-
do um princpio em lugar de uma regra para regular a veloci-
dade, dir-se- conduza de maneira que no cause dano a ou-
trem, mas isso seria muito difcil, porque cada condutor faria
uma valorao diferente. Demandaria muito trabalho tomar a
deciso sobre velocidade a cada instante altos custos de
transao e ocasionaria uma grande insegurana, uma vez
que os demais no teriam como saber, de antemo, qual a de-
ciso de cada condutor nas diferentes situaes). Ao no exis-
tir um suporte ftico, no se aplica a deduo (subsuno do
fato no direito). So guias de raciocnio lgico-jurdico, e or-
denam que sejam cumpridos na mxima medida possvel,
pois sempre existir outro princpio a eles contraposto. A co-
liso entre princpios, porm no uma opo, seno uma
ponderao, posto que cada caso dever ser observado como
ser medida a importncia de cada um deles. (LORENZETTI,
2010, p. 35-36)
No de pode ignorar a existncia de colises de normas
constitucionais, aqui englobados tanto os de princpios como as
de direitos fundamentais. Para exemplificar, h choque entre
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proteo ambiental e promoo do desenvolvimento, entre a
livre-iniciativa e a proteo ao consumidor. No campo dos di-
reitos fundamentais, o direito de privacidade e a liberdade de
expresso esto sempre em tenso. Nessa situao, o herme-
neuta criar o direito aplicvel ao caso concreto. Para a soluo
dos conflitos entre normas constitucionais, necessrio se faz a
ponderao, como j mencionado por Lorenzetti, no fragmento
de texto encimado. De acordo, tambm, com Luis Roberto Bar-
roso,
Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valo-
res (v. infra) a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via
da qual ele (i) far concesses recprocas, procurando preser-
var o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa
ou, no limite, (ii) proceder escolha do direito que ir preva-
lecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vonta-
de constitucional. Conceito-chave na matria o princpio
instrumental da razoabilidade. (BARROSO, p. 14)
Humberto vila, no segmento do raciocnio majoritrio
adota a corrente que se diferenciam regras e princpios pelo
grau de abstrao, sustentando que os princpios so mais abs-
tratos do que as regras (VILA, 1999, p. 167). Sustenta ainda
que tanto quanto os princpios, as regras devem passar pelo
processo interpretativo. Virglio Afonso da Silva, ao comentar
a obra de vila, afirma ser importante tambm a distino na
teoria geral do direito entre texto e norma. Acredita-se, igual-
mente, que para os fins os quais se dirige o trabalho, sendo um
deles a delineao do instituto da mutao constitucional, tal
distino prodigiosamente importante.
Dessa maneira, seguindo o raciocnio de Virgilio Afonso
da Silva, pronuncia-se que
Segundo essa distino, de largussima aceitao, in-
dependente de corrente doutrinria, texto e norma no se con-
fundem, pois o primeiro apenas enunciado lingstico, en-
quanto que a norma o produto da interpretao desse enun-
ciado. Um breve exemplo suficiente para deixar clara essa
distino. O inc. XL do art. 5 da Constituio tem a seguinte
redao: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o
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ru. Isso o que aqui se chama de texto ou enunciado. Esse
texto exprime uma norma que probe a retroao da lei penal,
a no ser que essa retroao beneficie o ru. Nesse ltimo ca-
so, existe um dever de retroao. A mesma norma poderia ser
expressa por meio de outros enunciados, como, por exemplo,
a lei penal retroagir somente em benefcio do ru, ou ainda
proibida a retroao penal, a menos que seja para benefici-
ar o ru etc. Como se v, a despeito das variaes na redao
dos enunciados apresentados, por meio da interpretao de
todos eles chaga-se mesma norma. Toda norma , pois, pro-
duto da interpretao de um sinal lingstico, quase sempre
um texto. (SILVA, 2003, p. 616)
Nesse sentido, afirma Lenio Streck, sob os aportes da
hermenutica filosfica, a norma o produto da interpretao
do texto. Isto , h uma diferena, que ontolgica, entre am-
bos, contudo, o texto no subsiste sem a norma, assim como
tambm no h norma sem texto (STRECK, 2011, p.279)
Vale dizer, ento, que a diferena entre regras e princ-
pios a diferena entre dois tipos de normas e no entre dois
tipos de textos, sendo que, como j dito, as regras e princpios
devem passar pelo crivo da interpretao.
Por fim, relata-se acerca da argumentao, ou seja, as de-
cises proferidas, mediante ponderao, nos chamados casos
difceis, que so aqueles que ensejam mais de uma soluo
possvel, devem ser razoveis e, por conseguinte, fundamenta-
das. Para assegurar a legitimidade e racionalidade de sua inter-
pretao, de acordo com Barroso, deve o intrprete, em meio a
outras consideraes:
(i) reconduzi-la sempre ao sistema jurdico, a uma
norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a
legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vincula-
o a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou do
legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurdico que pos-
sa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha preten-
so de universalidade: decises judiciais no devem ser casu-
sticas; (iii) levar em conta as conseqncias prticas que sua
deciso produzir no mundo dos fatos. (BARROSO, p. 15)
Lembrando que no que concerne argumentao, a filo-
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sofia da linguagem trouxe diversas contribuies, sendo impor-
tante a adequao das palavras, ou seja, a linguagem tem uma
funo constitutiva a respeito das relaes sociais e polticas.

2.4 CONSTRUO DE UMA TEORIA DA DECISO JU-
DICIAL COMO CONDICIONANTE OBTENO DE
RESPOSTAS CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADAS

sabido que se tem discutido bastante atualmente acerca
das decises judiciais e seus mtodos de formao. Alguns
admitem o carter excludente dos critrios para formar a deci-
so constitucionalmente adequada, outros, como o caso de
Ricardo Lorenzetti, pugnam pelo carter da complementarie-
dade dos critrios entre si, dizendo-se, ainda, que deve existir
uma ordem no raciocnio. Nessa linha de pensamento, cite-se
que:
No entanto, entendemos que deve existir uma ordem
no raciocnio, e este deve ser sucessivo: primeiro, aplicar a
deduo das regras vlidas; segundo, controlar esse resultado
conforme os precedentes, o resto do sistema legal e as conse-
quncias; terceiro e se restarem problemas, estaremos diante
de um caso difcil -, deve ser aplicada a soluo baseada em
princpios; quarto, se houver paradigmas que definam a solu-
o, sero aplicados, devendo ser procurada a sua harmoniza-
o. (LORENZETTI, 2013, p. 157)
O mtodo dedutivo permite a distino entre casos fceis
e casos difceis, sendo que no que concerne aos casos fceis
relata-se que os inconvenientes judiciais que os encetam so
resolveis por meio da deduo. J os casos difceis, dado o
seu grau de indeterminao exasperador, o sistema dedutivo
mostrou-se falvel, de modo que conveniente, ento, resolver
os problemas jurdicos por meio da ponderao dos princpios.
Infere-se, tambm, que os casos fceis so a regra e os casos
difceis so exceo. Nesse sentido, traz-se baila, mais uma
vez, o pensamento de Ricardo Lorenzetti a respeito:
Segundo essa concepo, a maioria das situaes re-
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3369


solvida com base no raciocnio dedutivo de uma norma vlida
(requisito da validade) e aceita (norma de reconhecimento).
Os casos difceis so aqueles em que se detectam dificuldades
no elemento normativo (determinao da norma aplicvel, in-
terpretao) ou no ftico (prova dos fatos) ou na deduo
(qualificao). (LORENZETTI, 2013, p. 158)
Dessa maneira, os passos para aplicao do mtodo dedu-
tivo so: delimitar os fatos (elemento ftico) identificar um
suporte ftico proeminente por aplicao das regras processuais
(elemento ftico-premissa menor), identificar a norma (elemen-
to normativo) delimitar um conjunto de premissas jurdicas
vlidas que autorizam fomentar um enunciado normativo geral
(elemento normativo premissa maior) e, por fim, deduzir a
soluo do caso (elemento dedutivo) o juiz deve analisar os
elementos fticos e sua correspondncia com a norma aplic-
vel, dando a soluo ao caso pela via da deduo (LORENZE-
TTI, 2013, p. 160).
Em relao ao controle da soluo dedutiva, afirma-se
que imprescindvel levar-se em considerao os precedentes
judiciais que estabeleceram regras jurdicas para os casos simi-
lares, bem como que as decises baseadas nas regras jurdicas
insculpidas nos casos anlogos sejam harmnicas com o resto
do sistema jurdico e que, importante tambm, focar na anli-
se das consequncias gerais jurdicas ou econmico-sociais que
podem produzir a deciso no futuro (LORENZETTI, 2013, p.
161). Noutras palavras, significa dizer que a interpretao no
pode dispensar as consequncias jurdicas. Trata-se de um pa-
radigma consequencialista, importante para conferir s deci-
ses conotao de razoabilidade.
Ressalta-se que nem sempre um conflito jurdico pode
ser resolvido por simples deduo, seja porque h dificuldades
na aplicao da norma ou na sua interpretao, seja porque ela
inconstitucional. Assim, surgem os chamados casos difceis,
que podem ser solucionados por meio da discricionariedade,
que significa escolha entre alternativas e, que encontra limite
3370 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


nos parmetros da razoabilidade. Lembrando-se que a arbitrari-
edade no cabvel no mtodo de interpretao aplicvel nos
casos difceis, no podendo o juiz decidir como quiser, isto ,
no se pode olvidar que o magistrado deve pautar-se pelos
princpios e aplicar o juzo de ponderao, justificando a sua
deciso.
E, por ltimo, explica-se a soluo baseada em paradig-
mas, apregoando-se que os juzes no devem julgar com base
em seus valores pessoais que no so jurdicos, ou seja, a inter-
pretao no pode ser subjetiva. Para tanto, devem ser obser-
vados dois passos, quais sejam, da explicao e da harmoniza-
o. De acordo com o quesito da explicao, exprime-se que
necessrio expor o paradigma e qual o objetivo a ser alcanado,
assim como a tenso que provoca com outro paradigma compe-
titivo, e o quesito da harmonizao, por sua vez, apregoa que
a tenso deve ser resolvida mediante uma harmonizao que
leve em conta o modelo de democracia deliberativa (LO-
RENZETTI, 2013, p. 164).

2.5 TRINMIO MORAL PRINCPIO DISCRICIONARI-
EDADE E INSURGNCIA DO ATIVISMO JUDICIAL

Muito j foi mencionado a respeito do surgimento de
uma nova teoria do Direito, conhecida como ps-positivismo,
considerado um momento, marcado pela ecloso de diversas
vises tericas que pretendem romper com o segmento positi-
vista de Direito. A ttulo de exemplo, fala-se da teoria de Ro-
nald Dworkin, com seu conceito interpretativo de Direito, que
reconhece a poltica como a justificativa mais geral e abrangen-
te para o direito, derivando dessa justificativa a doutrina da
responsabilidade poltica
5
que rege a jurisdio constitucio-

5
De acordo com a doutrina explicitada, os juzes tm para si o dever de, no momen-
to da deciso judicial, decidir conforme o direito segundo argumentos de princpios
e no argumentos de poltica. Com base nessa teoria, pode se questionar acerca da
atuao da suprema Corte Constitucional Brasileira no que tange a formao de suas
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3371


nal. Dworkin reconhece tambm o importante papel dos prin-
cpios no fechamento aplicativo dos direitos. Tem-se tambm
Neil MacCormick, com sua proposta de reconciliao entre o
vis argumentativo e o Estado Democrtico de Direito, que se
consubstancia no reconhecimento de um freio fundamental no
processo de argumentao jurdica, que nada mais que a con-
formao da argumentao s condies de racionalidade e
razoabilidade. Menciona-se ainda Jrgen Harbemas e Niklas
Luhmann que questionam no Direito a questo da comunica-
o.
Desta maneira, admitindo-se mudanas significativas na
rbita jurdica, com o estabelecimento do neoconstitucionalis-
mo, possvel, observando-se este fenmeno jurdico, identifi-
car a marca do trinmio moral princpios - discricionarieda-
de
6
. A introduo da moral ao direito produz uma elasticidade
interpretativa, por meio da eleio de valores (discricionarieda-
de judicial). Os princpios aumentam as possibilidades interpre-
tativas. Por fim, a nova tendncia corrobora que a Constituio
cuja atualizao no depende de reformas, mas de uma contex-
tualizao est vinculada a discricionariedade, de outra ma-
neira, o reconhecimento da discricionariedade dos juzes im-
porta em elementos inditos para a Teoria do Direito, que
inauguram uma nova tradio jurdica.

decises judiciais: so principiolgicas ou de carter manifestamente poltico?
6
Lenio Streck (2011) constri sua teoria afirmando a necessidade (o direito) de se
obter respostas corretas (ou constitucionalmente adequadas), a partir da negao da
discricionariedade judicial (considerada principal caracterstica do positivismo).
Nisso est includo algo que a prtica dos juzes e tribunais parece se esquecer de
que h um dever de fundamentar as decises ou, nas palavras do autor, de que
imprescindvel a existncia de uma fundamentao da fundamentao, traduzida
por uma radical aplicao do art. 93, IX, da Constituio (STRECK, 2011, p. 619).
Veja-se que a proposta de Lenio Streck algo muito maior do que conferir se a
deciso est de acordo com o manancial de leis existentes e com o texto constitucio-
nal: por bvio, pragmaticamente, tambm passa por isso; entretanto, seu posiciona-
mento vai bem mais alm, afirmando a ruptura com a clssica compreenso positi-
vista (exegtica) do direito e a importncia de pensa-lo como um todo. (LIMA;
TASSINARI, 2011, p.109)
3372 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


Alm do trinmio ressaltado acima, importante disser-
tar sobre a teoria do direito e a insurgncia do carter ativista
do judicirio. Nesse norte, o ativismo judicial caracteriza-se
quando a deciso judicial formada por critrios extrajurdi-
cos, isto , pelo desejo do julgador entre as vrias solues
possveis, a escolha do magistrado adstrita ao desejo de ace-
lerar a mudana social ou, ao reverso, de traduzir mdicas
transformaes. Desse modo, a discusso sobre ativismo sa-
ber em que medida juzes e tribunais podem considerar suas
prprias crenas e preferncias como fundamento para decidir
casos jurdicos. Este o problema a ser enfrentado: a postura
ativista do Judicirio consistente numa deciso fundamentada
em um ato de vontade de quem julga, fazendo com que a con-
cretizao de direitos e a democracia fiquem presas aos aspec-
tos subjetivos dos juzes, de seu poder discricionrio
7
.
Comenta-se que o ativismo judicial provoca um desequi-
lbrio na relao entre os Poderes, impedindo uma atuao
constitucionalmente legitimada. Por isso, a necessidade de se
construir uma teoria da deciso judicial, questionando-se os
limites da interveno do Judicirio, bem como estabelecer a
adequada aplicao do trinmio supramencionado.

3 MUTAO CONSTITUCIONAL

Para se discutir o assunto da mutao constitucional,

7
Vale lembrar que se admite a aplicao da discricionariedade na nova teoria do
direito, qual seja, neoconstitucionalismo. No entanto, o poder discricionrio quando
da sua utilizao deve pautar-se de razo e proporcionalidade, posto que se assim
no o seja, transgredir o Estado Democrtico de Direito. Para retratar a viso sobre
a discricionariedade que se tem atualmente, Celso Antnio Bandeira de Mello a
conceitua como: a margem de liberdade que remanesa ao administrador para
eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de
adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da
fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se
possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente. (ME-
LLO, 2012, p. 48)
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3373


primeiramente faz-se preciso relatar uma histria Katchanga
Real criada por Luis Alberto Warat.
Chegou um forasteiro e desafiou o croupier do cassino,
propondo-lhe o jogo da Katchanga. Como o croupier no po-
deria ignorar esse tipo de jogo porque, afinal, ali se jogavam
todos os jogos (lembremos do non liquet) , aceitou, ciente de
que o jogo se joga jogando, portanto, no h lacunas no
sistema jogo.
Veja-se que o dono do Cassino, tambm desempe-
nhando as funes de croupier, sequer sabia que Katchanga se
jogava com cartas Por isso, desafiou o desafiante a iniciar o
jogo, fazendo com que este tirasse do bolso um baralho. Mais:
o desafiado tambm no sabia com quantas cartas se jogava a
Katchanga Por isso, novamente instou o desafiante a come-
ar o jogo.
O desafiante, ento, distribuiu dez cartas para cada um
e comeou comprando duas cartas. O desafiado, com isso,
j aprendera duas regras: 1) Katchanga se joga com cartas; 2)
possvel iniciar comprando duas cartas. Na sequncia, o
desafiante pegou cinco cartas, devolveu trs; o desafiado
(croupier) fez o mesmo. Eram as regras seguintes.
Mas o Grundcassinero (chamemos ele assim) no
entendia o que fazer na sequncia. O que fazer com as cartas?
Eis que, de repente, o desafiante colocou suas cartas na mesa,
dizendo Katchanga e, ato contnuo, puxou o dinheiro,
limpando a mesa. O Grund, vendo as cartas, captou
que havia uma sequncia de trs cartas e as demais estavam
desconexas. Logo, achou que ali estava uma nova regra.
Dobraram a aposta e e tudo de novo. Quando o
Grund conseguiu fazer uma sequncia igual a que dera a
vitria ao desafiante na jogada primeira, nem deu tempo para
mais nada, porque o desafiante atirou as cartas na mesa, di-
zendo Katchanga Tinha, desta vez, duas sequncias!
Dobraram novamente a aposta e tudo se repetiu, com peque-
nas variaes na formao do carteado. O doutor
Grund j havia perdido quase todo o dinheiro, quando se
deu conta do bvio: a regra do jogo estava no enunciado ga-
nha quem disser Katchanga primeiro.
Pronto. O doutor Grund desafiou o forasteiro ao
jogo final: tudo ou nada. Todo o dinheiro contra o que lhe res-
tava: o Cassino. E l se foram. O desafiante pegava trs car-
3374 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


tas, devolvia seis, buscava mais trs, fazia cara de preocupa-
do; jogava at com o ombro E o Doutor Grund, agora,
estava tranquilo. Fazia a sua performance. Sabia que sabia!
Quando percebeu que o desafiante jogaria as cartas pa-
ra dizer Katchanga, adiantou-se e, abrindo largo sorriso, con-
clamou: Katchanga e foi puxar o dinheiro. O desafiante fez
cara de pena, jogando a cabea de um lado para outro e,
com os lbios semi-cerrados, deixou escapar vrias onomato-
peias (tsk, tsk, tsk) Atirou as cartas na mesa e disse: Kat-
changa Real!
Pode-se extrair deste pequeno texto que os sentidos no
cabem na regra (mutao e sentido so pressupostos insepar-
veis), sendo que uma situao concreta enseja vrias interpre-
taes. Tendo em vista que atualmente no se promove a re-
forma das Constituies, mas, como j dito acima, sua contex-
tualizao, insere-se aqui o fenmeno da mutao constitucio-
nal, que no dispensa, sobremaneira, a atuao conjunta da
hermenutica constitucional e do novo constitucionalismo so-
bre si. As Constituies no so eternas e nem imutveis. Por
esse motivo que as Cartas Polticas preveem mecanismos
para sua prpria alterao e adaptao aos novos contextos. No
entanto, esta no a nica forma de modificao do contedo
das normas constitucionais.

3.1 CONCEITO

Com efeito, a modificao da Constituio pode ocorrer
por duas vias: a via formal e a via informal. A via formal
8
se d
atravs da reforma constitucional, procedimento este comple-
xo, posto que a modificao do sentido e do texto da Constitui-
o gravosa (rigidez constitucional). J a via informal con-

8
No que tange alterao formal do texto de uma Constituio, h apenas uma
maneira. Isso se d pela via de um processo legislativo especfico, previsto em seu
art. 59 emenda constitucional. Este procedimento de alterao textual necessita da
aprovao do Congresso Nacional, do Presidente da Repblica ou de Assemblias
Legislativas, observados os requisitos e particularidades estabelecidos pelo art. 60 da
Constituio do Brasil.
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3375


substancia-se por meio da alcunhada mutao constitucional,
que nas palavras de Lus Roberto Barroso :
(...) mecanismo que permite a transformao do senti-
do e do alcance de normas da Constituio, sem que se opere,
no entanto, qualquer modificao do seu texto. A mutao es-
t associada plasticidade de que so adotadas inmeras
normas constitucionais. (BARROSO, 2010, p. 124)
Vale a pena fazer transcrio das palavras de Canotilho
sobre o conceito de mutao, a saber: (...), considerar-se-
como transio constitucional a reviso informal do compro-
misso poltico formalmente plasmado na constituio sem alte-
rao do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o
sentido sem mudar o texto (CANOTILHO, 2003, p. 1228).
Por seu turno, Nelson Nery Jnior afirma que mutao
constitucional no consiste em processo de artificialidade. Ou
seja, no se trata de uma medida intencional, programada. Em
outras palavras, no se pode pretender fazer uma mutao ela
ocorre ou no, caso contrrio se estaria incorrendo em violao
ao Estado Constitucional.
Por todo o exposto, em relao concepo de mutao,
refere-se a um fenmeno que no tem previso legal, tratando-
se, portanto, de mudana informal da Constituio. Por meio
dela, modifica-se a norma constitucional, propriamente, seu
sentido, mantendo-se seu texto, pressupondo a no identifica-
o entre norma e texto.
Ressalta-se, aqui, a importncia do neoconstitucionalis-
mo para este instituto, porquanto o novo modelo de constituci-
onalismo permitiu a distino entre norma e texto, texto e sen-
tido, princpios e regras, entre outros, como j elucidado neste
trabalho, e esta diferenciao proporcionada que ensejou o sur-
gimento da mutao constitucional. Sendo assim, a mutao
mais uma das inovaes da teoria ps-positivista, decorrente,
substancialmente, da distino entre texto e norma e, tambm,
da corrente de contextualizao/ conformao da Constituio
nova realidade social, poltica e econmica.
3376 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


Nesse sentido, manifesta-se Adriano SantAna Pedra que:
O fenmeno da mutao constitucional uma constan-
te na vida dos Estados e ocorre porque o significado da Cons-
tituio no dado de antemo, mas depende do contexto no
qual concretizado. O sentimento constitucional presente em
cada momento vivido passa a permear a realizao da Consti-
tuio, e a natureza dinmica da Constituio, como organis-
mo vivo que , permite que ela possa acompanhar a evoluo
das circunstncias sociais, polticas e econmicas. (PEDRA,
2010, p. 3)
Nesse contorno, indispensvel estabelecer um liame en-
tre o mundo ftico e o mundo normativo a fim de que as nor-
mas constitucionais sejam responsveis por conformar a Cons-
tituio realidade.

3.2 ESPCIES DE MUTAO CONSTITUCIONAL

De acordo com o pensamento de Inocncio Mrtires Coe-
lho, em Curso de Direito Constitucional, a mutao constituci-
onal aplica-se quando configurado o estado de incongruncia
entre as normas constitucionais e a realidade, sendo suas esp-
cies utilizadas:
a) Mediante uma prtica estatal que no viola for-
malmente a Constituio;
b) Pela impossibilidade de se exercerem certos di-
reitos estatudos constitucionalmente;
c) Por uma prtica estatal contraditria com a Cons-
tituio; ou, ainda,
d) Atravs de interpretao, situao de anormalida-
de que se normaliza ou se ultrapassa no curso da prpria pr-
xis constitucional. (COELHO, 2010, p. 189)
Ressalta-se que como se objetiva discutir neste trabalho o
caso das unies estveis como entidades familiares, ento, a
espcie de mutao constitucional a que se pode fazer a sub-
suno ao aludido caso a que se d pela via interpretativa.

3.3 LIMITES DA MUTAO CONSTITUCIONAL
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3377



A mutao constitucional manifesta-se por via da inter-
pretao feita por rgos estatais ou por costumes e prticas
polticas adequadas socialmente. A legitimidade de sua prtica
esta na convergncia entre conceitos que guardam tenso entre
si, que so: a rigidez da Constituio e a elasticidade de suas
normas. Segundo Barroso:
A rigidez procura preservar a estabilidade da ordem
constitucional e a segurana jurdica, ao passo que a plastici-
dade procura adapt-la aos novos tempos e s novas deman-
das, sem que seja indispensvel recorrer, a cada alterao da
realidade, aos processos formais e dificultosos de reforma.
(BARROSO, 2010, p. 128)
Como intuitivo, a mutao constitucional tem limites e,
caso sejam ultrapassados, violados sero o poder constituinte e
a soberania popular. Externando essa preocupao, Gomes Ca-
notilho afirma que:
Muito embora no se deva entender a Constituio
como um texto esttico e rgido, completamente indiferente s
alteraes da realidade constitucional, isso no significa en-
tregar o seu texto discrio dos intrpretes/aplicadores, libe-
rando-os para leituras que, realizadas margem ou alm da
fala constitucional, acarretem alteraes no permitidas pela
Constituio. (CANOTILHO, 2003, p. 1195-1245)
O tema preocupa bastante queles que trabalham com a
Constituio, pois mesmo as leituras no autorizadas da Carta
Constitucional se espalham no ordenamento jurdico, e nela
provocam grandes estragos. Essas leituras so aceitas sem o
menor esforo, pois, afinal, as interpretaes e as recepes so
formas abreviadas de criao do direito. Assim, visando prote-
ger o esprito da Constituio, no permitindo que as adapta-
es nova realidade desvirtuem sua substncia, de acordo
com Barroso:
(...) a mutao constitucional h de estancar diante de
dois limites: a) as possibilidades semnticas do relato da nor-
ma, vale dizer, os sentidos possveis do texto que est sendo
interpretado ou afetado; e b) a preservao dos princpios
3378 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


fundamentais que do identidade quela especfica Constitui-
o. Se o sentido novo que se quer dar no couber no texto,
ser necessria a convocao do poder constituinte reforma-
dor. E se no couber nos princpios fundamentais, ser preci-
so tirar do estado de latncia o poder constituinte originrio.
(BARROSO, 2010, p. 128-129)
Noutras palavras, dever haver um cuidado precioso no
que se refere a atribuio de sentido norma constitucional, de
modo a preservar os princpios fundamentais da Constituio.

3.4 MUTAO INCONSTITUCIONAL

Caso a modificao informal da Constituio ultrapasse o
limite imposto pela elasticidade do texto constitucional, surge a
chamada mutao inconstitucional, o que a doutrina chama de
falseamento ou quebrantamento (ou quebramento) da Consti-
tuio, que ocorre quando a alterao informal representa
afronta ao sistema constitucional. Para Adriano SantAna Pe-
dra:
Nstor Pedro Sages escreve que, por vezes, ocorre
uma manipulao constitucional, isto , a utilizao da Cons-
tituio com um interesse particular. Nessa hiptese, o mani-
pulador, ao invs de servir Constituio, serve-se dela. Os
mecanismos manipuladores so muitos, dentre os quais o au-
tor cita: (i) dar s palavras da Constituio um sentido absur-
do; (ii) interpretar isoladamente um artigo da Constituio;
(iii) realizar afirmaes infalveis e sem necessidade de de-
monstrao; (iv) praticar analogias improcedentes; (v) postu-
lar algo como regra, mas no aplica-la sempre; e (vi) criar ex-
cees que a constituio no prev. (PEDRA, 2010, p. 16)
Os efeitos provocados pelas mutaes inconstitucionais
possibilitam transformaes temporrias ou perenes ou, at
mesmo, suspender a eficcia da norma constitucional, em evi-
dente desrespeito Constituio. Assim, no se pode deixar
que a mutao constitucional promova resultados conflitantes
com a ordem jurdica constitucional. Desta feita, do mesmo
modo que as mudanas formais da Constituio (reforma e
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3379


reviso) passam pelo crivo do controle de constitucionalidade,
as mudanas informais so suscetveis de serem controladas.

3.5 MECANISMOS DE ATUAO DA MUTAO CONS-
TITUCIONAL

A adaptao da norma constitucional a novas realidades
pode acontecer por meio de aes estatais ou por comporta-
mentos sociais. Tal adaptao pode ser levada a efeito atravs
da interpretao constitucional, pelo costume constitucional ou
pelo prprio legislador. A interpretao constitucional visa
determinar o sentido e o alcance de uma norma constitucional.
Aplicar-se- a Constituio nas operaes de concretizao do
direito, podendo a aludida aplicao ser direta ou indireta. Ser
direta quando a pretenso tiver como fundamento dispositivo
constitucional, a exemplo da pessoa que ingressa com ao na
defesa de seu direito de privacidade (CF, art. 5, X). Lado ou-
tro, ser indireta quando a pretenso estiver sob gide de norma
infraconstitucional. Nesse caso, de acordo com Barroso, a
Constituio figurar como parmetro de validade da norma a
ser aplicada, alm de pautar a determinao de seu significado,
que dever ser fixado em conformidade com ela (BARROSO,
2010, p. 130).
Ademais, tem-se na contemporaneidade constitucional
adotado o costume como fonte de direito positivo, inclusive por
pases dotados de Constituies escritas e rgidas, como o
caso do Brasil. O costume, por muitas vezes, ensejar a inter-
pretao informal da Constituio, tendo ainda, papel atualiza-
dor de seu texto e, em algumas situaes, estar em contradio
com a norma constitucional. Das trs espcimes de costume,
que so: secundum legem ou interpretativo, praeter legem,
tambm conhecido como integrativo e, por fim, o contra legem
ou derrogatrio, somente este ltimo no merece a guarda do
Direito.
3380 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


Por fim, haver mutao constitucional por via legislati-
va, mais uma vez, invocando aqui a magnificncia da doutrina
de Barroso,
(...) quando, por ato normativo primrio, procurar-se
modificar a interpretao que tenha sido dada a alguma norma
constitucional. possvel conceber que, ensejando a referida
norma mais de uma leitura possvel, o legislador opte por uma
delas, exercitando o papel que lhe prprio, de realizar esco-
lhas polticas. A mutao ter lugar se, vigendo um determi-
nado entendimento, a lei vier a alter-lo. (BARROSO, 2010,
p. 133)
Em certas ocasies o legislador atuar, por determinao
expressa da Constituio, que requerem a edio de legislao
integradora. Nesse sentido, havero casos em que a mera edi-
o de normas com escopo de desenvolvimento ou comple-
mentao do texto constitucional no caracterizar mutao
constitucional.

4 RECONHECIMENTO DAS UNIES HOMOAFETIVAS
COMO ENTIDADES FAMILIARES PELO STF

Primeiramente, preciso suscitar a aplicao da elastici-
dade do texto normativo no que tange ao conceito de famlia
dado pela Constituio de 1967/1969, no qual a famlia
constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Pode-
res Pblicos (artigo 167 do texto de 1967 e artigo 175 do texto
de 1969). Inserido neste conceito no estava a ideia de proteo
situao de um homem e uma mulher que vivessem juntos
como cnjuges, sem, no entanto, serem casados. O Supremo
Tribunal Federal, no seu processo de concretizao, entendeu,
no julgamento do Recurso Extraordinrio RE n60.657/GO
9

que, tendo em vista as mudanas socioculturais brasileiras, o
direito deveria tambm proteger a relao constituda a partir

9
Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Rel. Min. Adalicio Nogueira. J.
20/11/1970. DJ 16/12/1970.
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3381


da convivncia, sob o mesmo teto, de homem e mulher no
casados.
J sob a proteo da Constituio brasileira de 1988, o
Governador do Estado do Rio de Janeiro props a Arguio de
Descumprimento de Preceito fundamental ADPF n 132/RJ,
em que se pretendia obter a declarao de aplicao do regime
jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas.
De acordo com Barroso,
O contexto ftico do ajuizamento da ao pode ser
descrito da seguinte forma. Nas ltimas dcadas, culminando
um processo de superao do preconceito e da discriminao,
inmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orienta-
o sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente
suas relaes homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhes
de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contnuas
e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida
em comum. A aceitao social e o reconhecimento jurdico
desse fato so relativamente recentes e, consequentemente,
existiam incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar
com o tema. (BARROSO, 2012, p. 121)
Contudo, a Constituio Federal de 1988 que pugna por
organizar uma sociedade sem preconceito e sem discriminao,
forjada na igualdade
10
de todos, no tem previso legal a res-
peito da liberdade de orientao sexual. Por consequncia, no
se fez meno, tambm, as unies homoafetivas. Faz refern-
cia, no entanto, s unies heterossexuais, reconhecendo como
entidade familiar a unio estvel entre homem e a mulher
(CF/88, art. 226, 3). O Cdigo Civil, ao disciplinar o tema da
unio estvel, em seu art. 1723, prescreve que: reconhecida
como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mu-
lher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Analisadas as teses jurdicas apresentadas, de acordo com

10
A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa
que no for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico
ser uma injustia e poder ser uma tirania.
3382 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


Barroso
Em seu voto-condutor, o Ministro Carlos Ayres Britto
acentuou a liberdade individual, o direito intimidade e pri-
vacidade das pessoas, alm de enquadrar a orientao sexual
como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa
humana. Nesse sentido, percorreu os dispositivos constitucio-
nais que vedam tratamento discriminatrio em razo do sexo,
de modo a concluir que eventual interpretao reducionista do
conceito de famlia iria de encontro a princpios constitucio-
nais, bem como redundaria em discurso homofbico ou pre-
conceituoso. Nesse sentido, os casais homoafetivos teriam o
mesmo direito subjetivo titularizado pelos casais heteroafeti-
vos de formar uma famlia. Em concluso, o Ministro-Relator
atribuiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme
a Constituio, para dele excluir qualquer significado que im-
pea o reconhecimento da unio estvel (contnua, pblica e
duradoura) entre pessoas do mesmo sexo como famlia, reco-
nhecendo a aplicao das mesmas regras e consequncias
conferidas unio estvel heteroafetiva. (BARROSO, 2012,
p. 124)
Da leitura do texto retro, conclui-se que a concepo de
entidade familiar envolve toda a problemtica do caso, sendo
que para conformar unies homoafetivas ao conceito de fam-
lia, fez-se necessrio dois institutos oriundos da nova ordem
constitucional, quais sejam, a mutao e a interpretao con-
forme a constituio. A interpretao conforme a constituio,
ramo do direito constitucional que traduz a conformao das
leis infraconstitucionais s normas da Constituio. Sendo as-
sim, uma vez que unio homoafetiva foi considerada entidade
familiar, o art. 1.723 do CC, no pode representar bice para a
concretizao deste direito por parte da Constituio Federal.
Por isso, aplicou-se unio homoafetiva o mesmo regime jur-
dico da unio estvel entre pessoas heterosexuais.

4.1 CONTEXTUALIZAO DO CASO DAS UNIES HO-
MOAFETIVAS NA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DI-
REITO

RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3383


cedio que no mais se vive sob a proteo do forma-
lismo positivista, que apregoava validade jurdica somente para
os enunciados normativos previstos. Dessa maneira, o abando-
no ao positivismo simboliza que no pelo fato que a Consti-
tuio menciona expressamente a unio entre homem e mulher
como entidade familiar, que seja esta o nico tipo de unio
permitido. A redao constitucional expressa apenas que restou
reconhecida a unio heteroafetiva, nada dizendo a Carta Polti-
ca acerca da unio homoafetiva: no a regulamentou expressa-
mente, como tambm no a proibiu. Assim, valendo-se do dis-
posto no art. 5, inciso II, da CF/88, segundo o qual ningum
ser obrigado a deixar de fazer algo seno em virtude de lei,
tem-se que inexistem proibies implcitas no Direito brasilei-
ro. Ento, ou existe norma constitucional expressa proibitiva ou
se tem a existncia de mera lacuna normativa passvel de col-
matao pela interpretao extensiva ou pela analogia.
Com efeito, levando-se em considerao os contornos da
ordem constitucional, no se reconhece apenas os fatos expres-
samente albergados pela literalidade normativa. Quando a lei
regulamenta determinado fato, ela o faz devido a determinado
valor a ele atribudo, valorao esta que gera a norma. Noutras
palavras a norma o resultado da valorao de determinados
fatos. (Teoria Tridimensional do Direito
11
segundo a qual nor-

11
Em outras palavras: a norma a conjuno de fatos e valores (as trs dimenses
do Direito), donde se pode concluir pela existncia da equao segundo a qual nor-
ma = fato + valor, do que se percebe que o valor que justifica a regulamentao de
determinado fato, sendo o valor, assim, o elemento relevante da anlise da finalidade
normativa, no o mero fato. Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 64-65. Essa a teoria tridimensional do Direito,
segundo a qual h trs aspectos nas normas jurdicas, a saber: (i) um aspecto ftico,
que engloba os fatos abarcados pela norma; (ii) um aspecto valorativo, que justifica
a proteo aos fatos abarcados em virtude de um valor positivo a eles atribudo ou
ento justifica a condenao aos referidos fatos em virtude de um valor negativo a
eles vinculado; e (iii) um aspecto normativo, que instrumentaliza em um texto nor-
mativo a proteo ou condenao legislativa aos fatos em comento. Isso significa
que o Direito uma cincia valorativa, no sentido de que protege ou reprime deter-
minados fatos em razo da valorao a eles atribuda. Ademais, a equao norma =
3384 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


ma = fato + valor). Nessa linha de pensamento, diz-se que o
fato verifica-se na existncia de unies entre pessoas de mesmo
sexo, o valor consiste na identificao do elemento formador
da famlia juridicamente protegida do atual ordenamento jur-
dico-constitucional e norma no seno o reconhecimento das
unies homoafetivas como entidades familiares pelo STF.

4.2 RELAO ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E CASO
DAS UNIES HOMOAFETIVAS

De acordo com Clarissa Tassinari:
Caso: Reconhecimento das unies homoafetivas. No
voto do Ministro Gilmar Mendes, a questo do ativismo judi-
cial comea a ser discutida em dilogo com o texto de Lenio
Streck, Vicente Barreto e Rafael Tomaz de Oliveira
12
. Como

fato + valor subjacente s lies de Miguel Reale. Afinal, afirma o autor que a
estrutura do Direito tridimensional, visto como o elemento normativo, que disci-
plina os comportamentos individuais e coletivos, pressupe sempre uma dada situa-
o de fato, referida a valores determinados, sendo preciso observar a unidade ou
a correlao existente entre os aspectos ftico, axiolgico e prescritivo do Direito
(REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed., 5. tir. So Paulo: Saraiva, 2008. p.
511); ou ainda que a tridimensionalidade especfica do Direito resulta de uma
apreciao inicial da correlao existente entre fato, valor e norma no interior de um
processo de integrao, de modo a abranger, em unidade viva, os problemas do
fundamento, da vigncia e da eficcia do Direito (Ibidem, p. 515). Cite-se, ainda, o
entendimento do autor no sentido de que duas so as condies primordiais para
que a correlao entre fato, valor e norma se opere de maneira unitria e concreta:
uma se refere ao conceito de valor, reconhecendo-se que ele desempenha o trplice
papel de elemento constitutivo, gnoseolgico e deontolgico da experincia tica; a
outra relativa implicao que existe entre o valor e a histria, isto , entre as
exigncias ideais e a sua projeo na circunstancialidade histrico-social como
valor, dever-ser e fim. (...) Dizemos que o valor constitui a experincia jurdica
porque os bens materiais ou espirituais, construdos pelo homem atravs da Histria,
so, por assim dizer, cristalizaes de valor ou consubstanciaes de interesses
(Ibidem, p. 543). Ora, se a estrutura do Direito tridimensional porque o elemento
normativo supe uma situao ftica referida a valores determinados (primeira
citao), isso significa que a norma formada pela atribuio de um valor a um fato.
Logo, a equao apresentada (norma = fato + valor) afigura-se correta.
12
STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; TOMAZ DE OLIVEIRA,
Rafael. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da ins-
taurao de um terceiro constituinte. Revista de Estudos Constitucionais, Herme-
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3385


resultado da anlise do posicionamento destes autores, o mi-
nistro manifesta entendimento contrrio, afirmando que o Ju-
dicirio deve ter um papel ativo, na espera que o Legislativo
venha a atuar; que o Supremo Tribunal Federal deve apresen-
tar uma resposta de carter positivo; que se o Poder Judici-
rio chamado, de alguma forma, a substituir o prprio siste-
ma poltico, a resposta do Supremo Tribunal Federal s pode
ser de carter positivo (pp. 160-162). J o pronunciamento do
ministro Celso de Mello sobre o ativismo, em um primeiro
momento, ocorre de modo diferenciado, pois afirma: nem se
alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrncia de
eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal
Federal, especialmente porque, dentre as inmeras causas que
justifiquem esse comportamento afirmativo do Poder Judici-
rio de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do di-
reito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia
da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e
desrespeitada, como na espcie, por pura e simples omisso
dos poderes pblicos; e, ainda, prticas de ativismo judicial,
embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema
em momentos excepcionais, torna-se uma necessidade insti-
tucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou re-
tardam excessivamente o cumprimento de obrigaes a que
esto sujeitos, tratando-se de comportamentos estatais ofensi-
vos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura
passividade (p. 261). No voto do Ministro Gilmar Mendes, a
questo do ativismo apresenta-se como uma postura positiva
no suprimento da atuao dos demais Poderes. Celso de Me-
llo, por sua vez, identifica o ativismo tambm como postura
ativa, mas agrega o fato de que ela ocorre em cumprimento da
Constituio. Ainda, aponta o ativismo como uma necessida-
de institucional.
13
(TASSINARI, 2012, pp. 108-109)
Analisando-se o texto elucidado por Clarissa, diz-se que
os votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, mais alta
Corte do pas, denotam que a acepo e compreenso do ati-
vismo vinculam-se a idia de boa atuao do Judicirio, ou

nutica e Teoria do Direito (RECHTD), So Leopoldo, v. 1, n. 2, pp. 75-
83.jul./dez.2009.
13
ADIn 4277/DF/ Tribunal Pleno/Relator Ayres Britto/ Julg.:05/05/2011/ DJe Pub.:
14/10/2011
3386 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


seja, o exerccio de uma funo que no tpica do Judicirio
uma conseqncia natural de sua interveno, ou seja, natural
uma atuao por parte do Poder Judicante para alm de suas
atribuies. Em outras palavras, a viso de ativismo judicial
revela uma concepo de aumento de poderes do Judicirio,
que, consequentemente, comina no protagonismo judicial.

4.3 O CASO DAS UNIES HOMOAFETIVAS COMO
EXEMPLO DE MUTAO CONSTITUCIONAL

Como j mencionado vrias vezes, o direito precisa
acompanhar a dinmica das transformaes sociais e, para tan-
to, necessrio mtodos de contextualizao da lei, fonte do
Direito mais utilizada, principalmente das leis editadas h mais
tempo, como o caso da Constituio Federal de 1988. A mu-
tao constitucional serve para os fins de contextualizao,
sendo que sua atuao se d no campo semntico, isso , trans-
forma-se o sentido da norma, mantendo-se seu texto. De acor-
do com Dirley da Cunha Jnior:
[...] a mutao constitucional um processo informal
de alterao de sentidos, significados e alcance dos enuncia-
dos normativos contidos no texto constitucional atravs de
uma interpretao constitucional que se destina a adaptar,
atualizar e manter a Constituio em contnua interao com
sua realidade social. Com a mutao constitucional no se
muda o texto, mas lhe altera o sentido luz e por necessidade
do contexto. um fenmeno que vem se revelando necessrio
para a respirao das Constituies, cujos enunciados muitas
vezes ficam asfixiados espera de revises formais que nunca
vm ou que, vindo, no atendem as demandas do texto e dos
fatos. (JUNIOR, 2009, p. 257)
Dessa maneira, analisando o art. 226, 3, da CF, tem-se
que a Carta Magna limitou a possibilidade de reconhecimento
jurdico de unio estvel somente s pessoas de sexo opostos,
silenciando-se a respeito das unies homoafetivas. De fato,
essa nova maneira de pensar famlia, ou seja, pessoas do mes-
RIDB, Ano 3 (2014), n 5 | 3387


mo sexo que convivem intimamente, existe no Brasil desde a
dcada de 80. Ento, realmente, o constituinte originrio foi
relapso ao no albergar as unies sob o mantra da Constituio.
No tocante as relaes de famlia e as constantes transforma-
es, pronuncia-se Maria Berenice Dias:
As relaes familiares so as mais sujeitas a mutaes,
pois regidas por costumes que se alteram cada vez em maior
velocidade. O gradual afastamento da sociedade da moral ju-
daico-crist rompeu o modelo conservador da famlia, que
dispunha de um perfil patriarcal, hierarquizado, patrimonial,
matrimonializado e heterossexual. A revoluo feminista,
bem como o surgimento dos mtodos contraceptivos e de re-
produo assistida, produziu profundas alteraes na estrutura
familiar. O desafio foi abandonar o tradicional conceito de
famlia, identificado exclusivamente com o casamento, e en-
contrar novos referenciais, para albergar as organizaes que
se formaram fora do lao da oficialidade. O comprometimen-
to mtuo decorrente de um elo de afetividade levou a doutrina
a chamar de famlia a multiplicidade de vnculos que se iden-
tificam pelo afeto. (DIAS, 2003, p. 12-13)
O interessante que por meio do processo legislativo pu-
desse-se fomentar o regime jurdico das unies homoafetivas.
No entanto, sabe-se que esse processo complexo, demorado e
gravoso. Dessa forma, enquanto a lei no editada, o Judici-
rio precisa suprir essa lacuna. Analisando-se a pretenso inter-
posta no Supremo Tribunal Federal, observa-se que o julga-
mento tratou da apreciao conjunta da Ao Direita de In-
constitucionalidade (ADI) 4277/DF e a Arguio de Descum-
primento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/RJ. As preten-
ses encerram as seguintes propostas: reconhecimento da unio
homoafetiva como entidade familiar, com a ampliao dos di-
reitos conferidos aos companheiros heterossexuais nas unies
estveis aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo
sexo e, sob os argumentos da isonomia, liberdade e dignidade
da pessoa humana, que o regime jurdico das unies estveis,
previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil, fosse estendido s
unies homoafetivas.
3388 | RIDB, Ano 3 (2014), n 5


Acompanhando o voto do Relator, Ministro Ayres Britto,
por unanimidade, o Plenrio do STF decidiu pela procedncia
das aes propostas e com efeito vinculante, dando interpreta-
o conforme a Constituio no sentido de excluir qualquer
significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que pudesse vir a
impedir o reconhecimento da unio homoafetiva como entida-
de familiar.
Sendo assim, pode-se dizer que uma vez que o art. 226,
3, da CF no sofreu qualquer alterao em seu texto, no entan-
to, agora, para fins de considerao de entidade familiar inse-
rem-se tambm as unies homoafetivas, percebe-se mudanas
de crivo semntico no contedo da norma constitucional. Por-
tanto, restou comprovado que quando o Supremo Federal reco-
nheceu as unies homoafetivas como entidades familiares con-
cedendo-lhes ainda regime jurdico equivalente s unies est-
veis, constatou-se a ocorrncia da mutao constitucional, sen-
do a interpretao seu meio de efetivao, alm, claro de res-
tar ratificada igualmente o ativismo judicial do STF ao suprir a
lacuna legislativa referente ao caso em questo.

4.4 APORTES FINAIS

Portanto, o trabalho perpassou por vrios segmentos do
direito constitucional, na busca da soluo da problemtica que
se props a discutir. O primeiro item tratou da questo da nova
teoria constitucional e suas consequncias, principalmente para
o campo da hermenutica. O Neoconstitucionalismo propiciou
novas formas de se pensar o direito e os contedos constitucio-
nalmente relevantes, influindo, inclusive, nas decises judici-
ais. O segundo item teve como objetivo trazer baila um esbo-
o terico acerca da mutao constitucional, traduzindo seus
pontos mais importantes.
J o terceiro item, estabelece-se uma relao ntima entre
a mutao constitucional, o ativismo judicial e o caso das uni-
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es homoafetivas, concluindo-se que o STF, buscando suprir
lacunas deixadas pelo constituinte originrio e, levando-se em
considerao que o processo legislativo, no tocante emenda
constitucional, complexo, ampliou a compreenso acerca do
que pode ser considerado como entidade familiar, inserindo
neste campo as unies homoafetivas, conferindo-lhes regime
jurdico de unies estveis. Isso , por meio do ativismo judici-
al
14
, a Suprema Corte concedeu ao art. 226 da Constituio
Federal uma nova interpretao, haja vista a mudana da reali-
dade social e a nova percepo do Direito.
H que se frisar, ento, a aplicao da mutao constitu-
cional por via da interpretao, concluindo-se que houve inter-
pretao da interpretao, mudando-se o sentido, mas manten-
do-se o texto no que se refere ao conceito de famlia e unio
estvel.
i
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14
O ativismo judicial para a Suprema Corte representa uma postura positiva no
suprimento da atuao dos demais Poderes.
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