THE NEOCONSTITUTIONALISM, THEORY AND PRINCIPLES OF ETHICAL AND MORAL DIMENSION OF LAW
Luana Paixo Dantas do Rosrio RESUMO O objetivo deste trabalho ser abordar o restabelecimento da dimenso tica e Moral do Direito operado pelo Neoconstitucionalismo e pela Teoria dos Princpios, no bojo do Ps-Positivismo. A relevncia terica do tema exurge da transformao paradigmtica pela qual o Direito vem passando, cuja delimitao terica ainda se encontra em elaborao, o que traz consequncias epistemolgicas e metodolgicas. A relevncia prtica advm da necessidade de aplicao do Direito consoante estes novos cnones, esprito e finalidade. O mtodo empregado ser o proposto pela fenomenologia, para a qual o tema de conhecimento fenmeno, a ser apreendido em sua complexidade, aliado ao elemento hermenutico. Abordar a dimenso tico-moral do Direito enquanto saber da phronesis aristotlica, valendo-se de Gadamer nesta abordagem. Realizar uma sntese da colocao da tica e da Moral no Direito, a partir do J usnaturalismo, perpassando o Positivismo J urdico at alcanar o ps-Positivismo. Enfocar a reaproximao entre Direito e Moral no plano dos Princpios e a supremacia axiolgica da Constituio operada pelo Neoconstitucionalismo. Sublinhar a importncia da Teoria dos Princpios nesta seara, pela anlise do pensamento de Dworkin e Alexy. Concluir que a pretenso de correo o ponto de partida para as teorizaes atuais acerca do Direito. PALAVRAS-CHAVES: TICA, MORAL, NEOCONSTITUCIONALISMO, TEORIA DOS PRINCPIOS. ABSTRACT The objective of this papper will address the restoration of moral and ethical dimension of Law operated by Neoconstitucionalismo and the Theory of Principles, in the midst of post-positivism. The theoretical relevance of the theme of appears processing paradigm by which the Law is passed, the theoretical definition is still in development and that brings epistemological and methodological consequences. The practical relevance stems from the need to apply the Law as the new canons, spirit and purpose. The method employed is that proposed by phenomenology, for which the theme of knowledge phenomenon is to be understood in its complexity, and the hermeneutic element. Address the ethical and moral dimension of Law know as Aristotle's phronesis, Gadamer is worth this approach. Conduct a review of the placement of Ethics and the
* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009. 11028
Moral Law, in J usnaturalismo started by visiting the Legal Positivism to reach the post- positivism. Focus on the rapprochement between Law and moral principles in terms of the axiological and supremacy of the Constitution made by Neo-constitucionalism. Underline the importance of the principles of this theory, for examining the thought of Dworkin and Alexy. Conclude that the intention is to fix the starting point for theories about the Law. KEYWORDS: ETHICS, MORAL, NEOCONSTITUCIONALISM, THEORY OF PRINCIPLES.
INTRODUO O problema maior do Direito a J ustia, e esta, um conceito Moral, do domnio da tica. Sem o iderio da J ustia, o Direito perde fundamentabilidade e se deslegitima. A aspirao ao justo acompanha o homem desde tempos imemoriais. Esta aspirao diz respeito convivncia e harmonia dos homens entre si e ao caminho para a felicidade. O objetivo principal deste trabalho ser abordar o restabelecimento da dimenso tico e Moral do Direito operado pelo Neoconstitucionalismo e pela Teoria dos Princpios no bojo do Ps-positivismo. A relevncia terica do tema exurge da necessidade de compreenso da transformao paradigmtica pela qual o Direito vem passando, cuja delimitao terica ainda se encontra em elaborao, o que traz consequncias epistemolgicas e metodolgicas. A relevncia prtica advm da necessidade de aplicao do Direito consoante estes novos cnones, esprito e finalidade. O mtodo empregado ser o proposto pela fenomenologia, precrio e provisrio, entende o tema de conhecimento como fenmeno, a ser apreendido em sua complexidade, porm no em sua totalidade, no como uma dado que se coloca conscincia, mas, como um construdo da intencionalidade de quem se predipe a conhecer, no desentranhamento de uma de suas possibilidades. Ressalte-se que a compreenso dos fenmenos jurdicos, indeterminados, no prescinde do elemento hermenutico[1]. O saber jurdico saber da razo prtica, rege a convivncia entre os homens e busca criar ou tutelar o 'bom, o belo e o justo'. O Direito, desde a Grcia antiga, jus, tambm, desde a Roma antiga, prudentia. Cincia do espirto e da Virtude, saber tico, voltado para o bem dos homens e para a verdade. Nos tempos do J usnaturalismo no pairava dvida acerca do contedo Moral do Direto ou de que este existisse para guardar valores supremos tidos como naturais, decorrentes do logos, ou dos deuses, envoltos em metafsica. At que a razo positivista, em sua pretenso de cientificidade, neutralidade e objetividade, apartou o Direito da Moral, da J ustia, do domnio da tica, da tradio e das concepes arcaicas do mundo. Relegou a prudncia, a verdade e a busca do bem. Entretanto, temos assistido o retorno do Direito s questes ticas e Morais. No ps- Positiviso, assumem destaque as relaes entre valores, princpios e regras. O Direito 11029
passa a ser compreendido pela Nova Hermenutica como saber da prxis e assume declaradamente o seu contedo Moral. A proteo da integridade moral e da dignidade do Homem erige a Teoria dos Direitos Fundamentais como cerne do Direito. Princpios e valores deixam de serem conselhos e exortaes conscincia para deterem normatividade. Esta ltima, por sua vez, deixa de ser vista apenas por parmetros formais de validade, de modo que aplicao do Direito no mais se reduz subsuno positivista. Neste cenrio, projeta-se o Neoconstitucionalismo, como paradigma voltado para a proteo dos Direitos Fundamentais, a constitucionalizao dos princpios, a supremacia constitucional e a garantia jurisdicional da Constituio, a possibilidade de 'interpretao aberta'[2] ao pluralismo e a irradiao da Constituio em todos os aspectos da vida poltica e social. O Neoconstitucionalismo, a Teoria dos Princpios e a Teoria da Argumentao podem ser vistos como fenmenos relacionados ao chamado Ps-positivismo e absolutamente imbricados. So perspectivas tericas afins e complementares que tm como conseqncia metodolgica a vinculao entre Direito e Moral. Tais propostas buscam compreender as relaes entre Direito, Moral e Poltica e superam as concepes positivistas no campo do Direito. Este trabalho abordar o restabelecimento da dimenso Moral do Direito operada pelo ps-positivismo, que resulta na supremacia axiolgica da Constituio em termos de Neoconstitucionalismo. Demonstrar-se- que a teoria dos Princpios, em verdade, opera, no plano normativo constitucional, a fuso entre os planos axiolgico e deontolgico. Neste nterim, o dever-ser abrange a aceitao universal do 'bom e do correto'. A anlise da Teoria dos Princpios se dar pelo pensamento de dois dos seus maiores representantes, que possuem enfoques diferentes, Dworkin e Alexy. Cumpre salientar que parte da anlise destes doutrinadores se d preponderantemente pela obra de Luis Afonso Heck, Andreas Krell e Antonio Maia. Saliente-se que a abordagem por fonte indireta no prejudicar a anlise, dada a qualidade e fidedignidade do trabalho destes autores. Diante das preocupaes da Nova Hermenutica Constitucional quanto racionalizao da deciso e controle do voluntarismo na concretizao da Norma, com a concreo dos comandos ticos, que no so dados, mas, construdos, este trabalho concluir que o ps-Positivismo reabilitou a dimenso tica e Moral do Direito e que a 'pretenso de correo' o ponto de partida para as teorizaes atuais acerca do Direito.
1 A TICA E A MORAL
As definies da tica e da Moral, por vezes, se interpenetram. Andre Lalande estabelece a seguinte distino:
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A Moral, quer dizer, o conjunto das prescries admitidas numa poca e numa sociedade determinadas, o esforo para conformar-se a essas prescries, a exortao a segui-las. (...) tica: A cincia que toma por objeto imediato os juzos de apreciao sobre os atos qualificados como bons ou maus. (...) Sem dvida acontece que, de fato, as questes de Moral e as de tica, assim definidas, sejam freqentemente misturadas, mas isso no exclui uma distino muito ntida das suas definies. (LALANDE, 2001, p. 348-349).
Nicola Abagnano afirma que h duas concepes fundamentais acerca da tica. A primeira apresenta a tica como cincia do fim para o qual a conduta dos homens deve ser orientada e dos meios para atingir tal fim, deduzindo tanto o fim quanto os meios da natureza do homem. Refere-se ao ideal para o qual o homem se dirige por sua natureza e, por conseguinte, natureza, essncia ou substncia do homem. J a segunda trata dos motivos ou causas da conduta humana, ou das foras que a determinam, pretendendo ater-se ao conhecimento dos fatos. Apresenta, portanto, a tica como cincia do mvel da conduta humana e procura determinar tal mvel com vistas a dirigir essa conduta. Abagnano adverte, entretanto, que, ao longo da histria, estas concepes se confundiram. (ABAGNANO, 2000, p. 380). Segundo Chris Rohmann, a tica, um dos cinco campos clssicos da investigao filosfica (ao lado da Esttica, da Epistemologia, da Lgica e da Metafsica), pode ser entendida como o estudo dos princpios, do comportamento Moral e da natureza do bem. Sendo, por isto, tambm denominada de Filosofia Moral. (ROHMANN, 2003, p.146). Segundo o autor, pode-se dividir a tica em ticaNormativa, que prope os princpios da conduta correta, e Metatica, que investiga o uso e a fundamentao dos conceitos de certo e errado, bem e mal. A raiz da Metatica se encontra no pensamento de Scrates e Plato, que investigaram a natureza da bondade como distinta de qualquer bem. (ROHMANN, 2003, p.146). Na tradio grega, as questes centrais da tica giravam em torno do problema geral do que constitui uma vida bem-vivida, ao que se denominava Virtude, no em questes especficas relacionadas ao certo e ao errado. (ROHMANN, 2003, p.146). Para Rohman, embora o conceito de tica normalmente remeta tica normativa, a maioria das teorias ticas dos dois ltimos sculos versaram sobre metatica, em outros termos, "pouco tiveram a dizer sobre como se deve agir, mas, ao contrrio, questionaram o papel da tica na vida, os fundamentos lgicos de determinados sistemas ticos e sua validade". (ROHMANN, 2003, p.146). Na maioria dos sistemas, a conduta tica interpretada em termos de realizao pessoal (procura do bem) ou da obrigao para com os outros ou para com os princpios aceitos (preocupao com a justia), ou ambas. A realizao pessoal pode ter diversas origens, o bem em si, a felicidade e o prazer (a exemplo do Epicurismo) ou a luta por um ideal. (ROHMANN, 2003, p.146). 11031
Os Esticos foram os primeiros a analisar decises ticas em termos de adequao harmonia universal e vontade divina - mtodo tambm fundamental no sistema de valores J udaico-Cristo[3]. Comumente, a obrigao tica no se refere somente a respeitar o prximo e as normas estabelecidas, mas estabelece responsabilidade perante Deus, cujos mandamentos constituem a autoridade suprema para a maioria dos sistemas morais de todo o mundo. (ROHMANN, 2003, p.146). Immanuel Kant ampliou a metatica com a tese do imperativo categrico, princpio tico absoluto e universal, novo alicerce para a legitimidade da Moralidade, que prescreve: "Aja como se o princpio da sua ao devesse tornar-se, por sua vontade, uma lei universal da natureza". J Habermas, dentre outros, substituiu a garantia da validade tica enquanto Deus, ou outro bem supremo abstrato, pela interao social. Para ele, o discurso livre e racional pode oferecer orientao Moral sociedade. (ROHMANN, 2003, p.146, 147, 344). Como dito anteriormente, a tica est relacionada com a Virtude, do grego antigo, arete ou "excelncia". Entre os gregos e romanos, bem como entre os cristos, a Virtude era considerada a parte do carter que permitia que a pessoa vivesse uma vida boa. Distintamente da tendncia atual de concentrarem-se as preocupaes ticas na questo de determinado ato ser justo ou no, para os antigos, as questes fundamentais da tica envolviam o sentido completo de como se devia viver[4]. (ROHMANN, 2003, p.423). Para Scrates, arete significava, acima de tudo, o devido conhecimento das circunstncias da prpria pessoa. Quem sabia a atitude a ser tomada em determinada situao seria incapaz de fazer o contrrio. Plato identificou as quatro virtudes (mais tarde chamadas de 'virtudes cardeais') como sendo a sabedoria, a coragem, a temperana e a justia. (ROHMANN, 2003, p.423). Aristteles distinguiu entre as 'virtudes intelectuais' (dianoticas) de Scrates/Plato e as 'virtudes morais', ou, como explicava ele, entre conhecimento abstrato (sophia), que contempla os princpios universais, e a sabedoria prtica (phronesis), que orienta a boa conduta. O segredo de alcanar as virtudes morais era observar o meio-termo entre os extremos. (ROHMANN, 2003, p.423). O conceito aristotlico de phronesis ser retomado por Gadamer ao tratar do Direito, como se ver adiante. No sculo I d.C., So Paulo promulgou as 'virtudes teolgicas' - a f, a esperana e a caridade (amor). Esse acrscimo lista das virtudes platnicas deslocou o foco da vida terrena para o alm. Os pensadores cristos medievais como Toms de Aquino, se referiam s 'sete virtudes cardeais e teolgicas', todas fundamentadas na graa de Deus. (ROHMANN, 2003, p.423). Quanto origem da Virtude, h trs posies. A primeira, de que aspecto inato. A segunda, pela qual, a Virtude se aprende por hbito e a educao. A terceira, pela qual se constitui como ddiva divina. Entre os defensores do aspecto inato figuram Kant que dizia sermos dotados de uma 'razo prtica' que nos permite conduzir nossa vida de maneira virtuosa e, no sculo XX, G. E. Moore, cujo 'intuicionismo tico' presumia uma apreenso intuitiva do bem. (ROHMANN, 2003, p.423). A perspectiva de hbito e aprendizado foi adotada por utilitaristas como Herbert Spencer, que afirmava que a evoluo social implica a adoo de cdigos morais 11032
benficos, e por materialistas como Hobbes e Marx, que entendiam os sistemas como criaes humanas. (ROHMANN, 2003, p.423). Esta perspectiva tambm bastante difundida. Gadamer evidencia que Aristteles fundou a tica como disciplina autnoma metafsica ao contrapor a idia platnica do bem sua construo do 'humanamente bom'. Fixou o bom como aquilo que bom para o ser humano. Assim, o bom para o homem s aparece na concreo da situao prtica em que o homem se encontra. (GADAMER, 2005, p. 465-466). Portanto, o saber tico requer a busca de conselho consigo prprio, logo, nunca poder ter o carter prvio, prprio dos saberes tcnicos, ensinveis. "No existe uma determinao prvia daquilo em que a vida em seu todo est orientada." (GADAMER, 2005, p. 477). E ainda: "Aquele que deve tomar decises morais algum que j sempre aprendeu algo. Por educao e procedncia est determinado, de modo que em geral sabe o que correto. A tarefa da deciso tica encontrar o que adequado na situao concreta". (GADAMER, 2005, p. 471). Por isto, diz Gadamer, no h um uso dogmtico da tica. A doutrina das virtudes de Aristteles apresenta formas tpicas de justo, que funcionam como diretrizes, mas o saber tico responde aos estmulos da situao de cada momento. (GADAMER, 2005, p. 471).
2 A DIMENSO TICO-MORAL DO DIREITO
Trcio Sampaio Ferraz J unior pontua que, na antiguidade, o saber sobre o Direito se referia tcnica e arte (tecchne ears). Os romanos falavam em ars boni et aequi. A noo de ars, do Direito jus, como arte do bom e do eqitativo tinha fundamento na filosofia grega, pela qual, enquanto ars, o jus estava relacionado com virtus, o domnio da ao. (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 343). Deste modo, o Direito visava perfeio e embasava-se em conhecimento e saber verdadeiro. Assim, nasceu a idia de saber jurdico como ars e como prudentia. Para os antigos, a sabedoria jurdica, a jurisprudncia, no estava apartada do verdadeiro, visto que era produo do verdadeiro no belo, no til, no justo. (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 343-344). Portanto, o Direito, enquanto jus e ars, est imbricado no domnio da tica e da Virtude. O saber tico saber que o homem tem de si mesmo, que Aristteles chama de 'saber- se' ou 'saber para si'. Destaca-se do mundo terico, e, distintamente da techne, no pode ser aprendido nem esquecido. Quando o homem se depara com o saber tico, no pode dele se apropriar ou no. Este confronto se d em situaes em que o homem tem de atuar. No obstante o homem no possua o saber tico previamente acabado, que se perfaz somente na aplicao concreta, surge a tarefa de aplicao do saber tico.[5] (GADAMER, 2005, p. 471). 11033
Aristteles distingue entre o saber tico da prhonesis e o saber terico da episteme. Para Gadamer, nesta linha, as cincias do esprito fazem parte do saber tico, so cincias morais que tm por objeto o homem e o que este sabe de si mesmo. "Este, porm, se sabe a si mesmo como ser que atua, e o saber que, deste modo, tem de si mesmo no pretende comprovar o que ". (GADAMER, 2005, p. 468). Nestes termos, o Direito cincia Moral, saber tico, cincia do esprito, que tem por objeto o homem e o quer este sabe de si, em seu dever de atuar, na tarefa de aplicao, da escolha, da deciso. Enquanto ars, o Direito saber prtico, da phroenesis, e tal qual, o seu momento de aplicao momento de confronto do homem com questes morais e ticas que exigem a sua atuao. Gadamer demonstra que na aplicao do Direito, o homem, embora possua o arcabouo da techne, da dogmtica jurdica, no possui o saber tico previamente acabado, j que este se perfaz somente na aplicao concreta. (GADAMER, 2005, p. 471). Aristteles, segundo Gadamer, adverte que junto phroenesis, a virtude da ponderao reflexiva, na qual o saber-se da reflexo tica possui uma relao muito caracterstica, aparece o entendimento (Verstandnid) uma modificao da virtude do saber tico responsvel pela Synesis, que significa a capacidade de julgamento tico. Significa a compreenso de algum, que, julgando, desloca-se para a plena concreo da situao em que o outro tem de atuar. S se alcana a compreenso adequada daquele que atua, na medida em que se deseje o justo e se encontre em relao de comunidade com o outro, diz Gadamer. (GADAMER, 2005, p. 479-480). Deste modo, na medida em que se possuam os conceitos aristotlicos de penetrao de esprito (tem penetrao de esprito aquele que est disposto a reconhecer o Direito da situao concreta do outro e por isso se inclina em geral para o perdo e a compaixo) e tolerncia alcana-se a mnima aptido para a arte de julgar. (GADAMER, 2005, p. 479-480). Diversamente, nos diz Trcio Sampaio Ferraz J nior, a techne da dogmtica jurdica hodierna deixa de nascer do conhecimento verdadeiro. O crescimento distorcido da tcnica, apartada da virtude enquanto realizao da verdade na ao, que traz para o saber jurdico atual um srio e peculiar problema de fundamentao. Conceber o Direito de forma instrumental, como um meio para a realizao de um fim (a deciso de conflitos) faz com que o Direito carea de uma finalidade. (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 344). Por este motivo, procura-se um fundamento resistente a mudanas, que assegure ao Direito um sentido persistente. Desde a antiguidade se buscou essa estrutura estvel na idia de J ustia. (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 347) "No entanto, a justia ao mesmo tempo o princpio racional do sentido do jogo jurdico e seu problema significativo permanente". "A justia o princpio e o problema Moral do Direito". (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 351).
O Direito, como ato de poder no tem seu sentido no prprio poder. S assim se explica a revolta, a inconformidade humana diante do arbtrio. E a repousa, ao mesmo tempo, a fora e a fragilidade da Moralidade em face do Direito. possvel implantar um Direito 11034
margem ou at contra a exigncia Moral da justia. A est a fragilidade. Todavia, impossvel evitar-lhe a manifesta percepo da injustia e a conseqente perda de sentido. A est a fora. (...) A exigncia Moral da justia uma espcie de condio para que o Direito tenha um sentido. (...) O Direito, em suma, privado de Moralidade, perde sentido, embora no perca necessariamente imprio, validade, eficcia. (FERRAZ J NIOR, 2001, p. 354)
Sobre a relao entre Direito e Moral[6], asseverou Miguel Reale em Lies Preliminares de Direito:
Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tambm dos mais belos da Filosofia J urdica, o da diferena entre a Moral e o Direito (...) Nesta matria devemos lembrar-nos de que a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separ-las (...) Muitas so as teorias sobre as relaes entre o Direito e a Moral, mas possvel limitar-nos a alguns pontos de referncia essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histrico. (REALE. 1977, p. 41):
3 BREVE SNTESE DA COLOCAO DA TICA E DA MORAL NO DIREITO
3.1 Do Jusnaturalismo ao Positivismo Jurdico
A idia bsica do J usnaturalismo, no obstante suas vrias vertentes, consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do Direito positivo. Esse Direito Natural tem validade em si, legitimado por uma tica superior, estabelecida pela vontade de Deus ou ditada pela razo, estabelece limites prpria norma estatal (BARROSO, 2002, p. 20). O Direito Natural remonta antiguidade clssica, como se extrai de Antgona, tragdia de Sfocles:
ANTGONA - Sim, pois no foi deciso de Zeus; e a J ustia, a deusa que habita com as divindades subterrneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; tampouco acredito que tua proclamao tenha legitimidade para conferir a ningum o poder de infringir as leis divinas, nunca escritas, porm irrevogveis; no existem a partir de ontem, ou de hoje; so eternas, sim! E ningum pode dizer desde quando vigoram! Decretos como o que proclamaste, eu, que no temo o poder de homem algum, posso violar sem merecer a punio dos deuses! Que vou morrer, bem o sei; inevitvel; e morreria mesmo sem o teu decreto. E para dizer a verdade, se morrer antes do meu tempo, ser para mim uma grande vantagem! Quem vive como eu, envolta em tanto luto 11035
e desgraa, que perde com a morte? Por isso, a sorte que me reservas um mal de bem pouca monta; muito mais grave seria aceitar que o filho de minha me jazesse insepulto; tudo o mais me indiferente! Se julgas que cometi um ato de demncia, talvez mais louco seja quem me acusa de loucura! (SFOCLES, 2004, p. 96)
O Direito Natural Direito ideal, inato, universal e imutvel. Fundamenta-se na natureza, na ordem natural, na natureza humana comum a todas as pessoas, ou em outro princpio que o impregna, tal como Deus. Ope-se se ao Positivismo J urdico, e, segundo ele, qualquer lei positiva que contradiga o Direito Natural invlida. (ROHMANN, 2003, p.114). A concepo de Direito Natural teve matizes ao longo da histria. Tem sua origem na verso estica do Logos da Razo Universal que d forma, guia e ordena o mundo. Os romanos distinguiam entre jus naturale (Direito Natural) e jus gentium (Direito das Naes). O Cristianismo, em seus primrdios, interpretava o Direito Natural como expresso da vontade de Deus. Na Idade Mdia, desenvolveu-se, sobretudo, pelos escritos de So Toms e Santo Agostinho, o primeiro o definia como parte da lei eterna que est acessvel razo humana e se constitui, portanto, em alicerce adequado para o Direito Positivo. Tambm o Iluminismo consagrou o Direito Natural e colocou a Razo humana como o seu fundamento. Para Locke, o Direito Natural d origem aos diretos naturais do homem. Concepo que se manifestou nas Declaraes de Direitos e de Independncia daquele perodo (ROHMANN, 2003, p.114). Entretanto, completadas as revolues burguesas, o Direito Natural viu-se "domesticado e ensinado dogmaticamente". O xito do movimento de codificao, que simbolizou o apogeu do Direito Natural representou tambm a sua superao histrica. (BARROSO, 2002, p. 23)
Considerado metafsico e anti-cientfico, o Direito Natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia positivista do sculo XIX (...) A busca de objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica, apertou o Direito da Moral e dos valores transcendentes. (...) O Positivismo comportou algumas variaes e teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen. (BARROSO, 2002, p. 25)
O Positivismo filosfico, em voga, enunciou o princpio da verificao, pelo qual uma verdade s pode ser considerada como tal se for verificvel. Por esse princpio, s cientfico o que puder ser verificado, e s h duas possibilidades dessa verificao: pela comprovao emprica - o que pressupe a identificao do objeto como algo real - ou pela demonstrao analtica, em relao aos objetos ideais. (COELHO, 2003, p. 57)
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(...) Direito seria, por conseguinte, o conjunto dos fenmenos observveis que se constituem em ordenao da vida social e que se distinguem das ordenaes de natureza diversa, em virtude de suas caractersticas especiais. A conseqncia mais expressiva dessa vinculao do jus ao fato emprico, definido por sua forma jurdica, foi o aprofundamento da controvrsia entre jusnaturalistas e positivistas, que assumiu a forma de uma oposio entre um direito considerado cientificamente e outro considerado metafisicamente (...) A origem do Direito e as suas causas, embora constituam um captulo do seu estudo como fenmeno social, so irrelevantes para a questo da positividade. Direito positivo simplesmente o observvel (...). (COELHO, 2003, p. 211-212)
Deste modo, cristalizou-se a noo comum do Direito identificado no chamado Direito Positivo, aquele emanado do Estado. Repeliu-se qualquer idia de uma ordem normativa de carter metafsico e exclui-se como no-jurdicas as regras sociais de conduta que no se revistam dos caracteres formais do Direito oficialmente considerado. (COELHO, 2003, p. 196) As teses fundamentais do Positivismo filosfico, em sntese simplificadora, podem ser assim expressas: a cincia o nico conhecimento verdadeiro, o conhecimento cientfico objetivo, o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais deve ser estendido s cincias sociais. (BARROSO, 2002, p. 24). As teses bsicas do Positivismo J urdico, repercusso do Positivismo Filosfico, so a aproximao quase plena entre Direito e norma; a afirmao da estabilidade do Direito; a completude do ordenamento jurdico; o formalismo, sobretudo quanto aos critrios de validade; a separao entre Direito e Moral; a pureza cientfica; a racionalidade da lei e a neutralidade do intrprete. (BARROSO, 2002 pp. 14, 25, 26)
(...) em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, no precisava de qualquer justificao alm da prpria existncia. (...) A troca do ideal racionalista da justia pela ambio positivista da certeza jurdica custou caro humanidade. (...) O Positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzo de fato. Mas resultou sendo uma ideologia (...). (BARROSO, 2002, p. 26)
O Direito pr-moderno, de formao no legislativa, mas, jurisprudencial e doutrinria, era caracterizado por no possuir um sistema unitrio de fontes positivas. A validez no dependia da forma de positivao, mas da intrnseca racionalidade ou justia de seus contedos. O Estado legislativo de Direito responsvel por fundar o sistema jurdico no princpio da legalidade como garantia de certeza e liberdade em face da arbitrariedade Estatal. Assim, o princpio da legalidade se torna critrio exclusivo de identificao do direito vlido, com independncia da valorao do justo. Tal princpio 11037
serviria para dar fundamento a todo o sistema de garantias. (FERRAJ OLI in CARBONELL, 2003, p.15) Atualmente, os modelos de Estado legislativo e de Estado Constitucional de Direito esto em crise, o que representa uma regresso a um Direito jurisprudencial pr- moderno. Esta crise deve-se, sobretudo, a dois fatores, quais sejam, a perda da capacidade reguladora da lei com o retorno ao papel criativo da jurisdio e a perda de unidade e coerncia das fontes normativas. (FERRAJ OLI in CARBONELL, 2003, p.20)
3.2 O ps-Positivismo: a reaproximao entre Direito e Moral no plano dos Princpios
Ao fim da Segunda Guerra Mundial, sucumbe a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente formal. A superao histrica do J usnaturalismo e o fracasso poltico do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-Positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenutica e da Teoria dos Direitos Fundamentais. (BARROSO, 2002, p. 27)
Por isso, a Lei Fundamental alem ps-guerra est repleta de postulados axiolgicos, rechaando, assim, o Positivismo extremado, o formalismo e o relativismo dominantes na Teoria do Estado da Repblica de Weimar; nesse contexto, falou-se do "eterno retorno" (ewige Wie-derkehr) do J usnaturalismo. A experincia desse relativismo total do contedo das leis positivas levou o famoso jurista e filsofo alemo Gustav Radbruch, inicialmente positivista ferrenho, a mudar completamente a sua posio depois da guerra e defender a existncia de "injustia legal e Direito supralegal" e de "leis que no so Direito". (KRELL, 2002, p. 81)
O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no Positivismo. Por outro lodo, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores no desejavam o retorno puro e simples ao J usnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. O Neoconstitucionalismo promove a volta aos valores, a reaproximao entre tica e Direito, entretanto, a tica e a Moral materializam-se em princpios que passam a estar abrigados na Constituio, explcita ou implicitamente. (BARROSO, 2002, p. 28) A insuficincia do Positivismo no que diz respeito existncia de questes morais na deciso judicial foi tambm evidenciada por Perelman. Antonio Maia expe o pensamento daquele com propriedade, para o qual, na prtica da deciso judicial, ao contrrio do que propugnavam as teses positivistas, so introduzidas noes 11038
pertencentes Moral. Noes estas que se foram fundamentadas, no passado, no Direito Natural, so hoje consideradas como conformes aos Princpios Gerais do Direito:
(...) O prprio fato de esses princpios serem reconhecidos, explcita ou implicitamente, pelos tribunais de diversos pases, mesmo que no tenham sido proclamados obrigatrios pelo poder legislativo, prova a natureza insuficiente da construo kelseniana que faz a validade de toda regra de Direito depender de sua integrao num sistema hierarquizado e dinmico, cujos elementos tiraram, todos, sua validade de uma norma suprema pressuposta. (...)(MAIA, 2001, p. 9)
Para Perelman, o Direito se aparta do Positivismo e de sua pretenso neutralidade axiolgica porque o raciocnio lgico e demonstrativo do Positivismo no concorda com os juzos de valor do Direito. Maia traz elucidativa passagem do pensamento de Michel Meyer, continuador de Perelman na escola de Bruxelas:
Mas o que diz na verdade o Positivismo lgico? Em geral, duas coisas. Por um lado, o modelo da atividade lingstica e o raciocnio so fornecidos pela cincia fsico- matemtica. O rigor, o carter unvoco, a necessidade do raciocnio demonstrativo so as caractersticas essenciais a teis, em que as outras cincias, e a Filosofia em particular, deveriam inspirar-se. (...) Por outro lado, (...) os juzos de valor no decorrentes da lgica - dos juzos de verdade - mergulham, de forma inevitvel, tanto o homem de ao quanto o filsofo preocupado com a justia, no irracional. O Direito e a J ustia estariam condenados a se separar da razo porque os valores no se decidem nem de forma lgica, nem tampouco de forma experimental. So estes dois axiomas do Positivismo que Perelman tornou inexistentes, em proveito de uma concepo da razo preocupada em estabelecer o plano discursivo no-matemtico no mbito de seus Direitos e a razo pratica na sua coerncia. (MICHEL MEYER apud MAIA, p. 5)
Os princpios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou do J usnaturalismo, de longa data permeiam a realidade e o imaginrio do Direito. Na tradio judaico-crist, colhe- se o mandamento de respeito ao prximo. Da filosofia grega origina-se o principio da no-contradio. No Direito Romano pretendeu-se enunciar a sntese dos princpios bsico do Direito: 'Viver honestamente, no lesar a outrem e dar a cada um o que seu'. O que h de singular na dogmtica jurdica atual o reconhecimento da normatividade dos princpios. Esta uma das marcas do Neoconstitucionalismo e da Nova Hermenutica. (BARROSO, 2002, p. 29)
3.2.1 O Neoconstitucionalismo: supremacia axiolgica da Constituio
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Como esclarece Miguel Carbonell, o que venha a se entender por Neoconstitucionalismo, sua aplicao prtica e dimenso terica, ainda algo que se est por ver. No se trata de um modelo j posto, consolidado, passvel de ser estabelecido a curto prazo, pois contm em seu interior uma srie de aspectos que dificilmente convivero sem problemas. (CARBONELL, 2003, p.11). Para Paolo Comanducci, o Neoconstitucionalismo se desdobra em terico, ideolgico e metodolgico. O Neoconstitucionalismo terico prope-se a descobrir as realizaes da Constitucionalizao, a modificao dos sistemas jurdicos. Trata do modelo emergente de uma Constituio "invasora", dada a presena de um catlogo de Direitos Fundamentais e a onipresena da Constituio, dos princpios e das regras. O Neoconstitucionalismo ideolgico ressalta a mudana ocorrida do Constitucionalismo para o Neoconstitucionalismo. Haveria, neste aspecto, uma mudana de foco da limitao do poder estatal para a garantia dos Direitos Fundamentais. O poder Estatal, neste novo contexto, no seria mais visto como fonte de temor, mediante o apoio de um modelo Estatal Constitucional e Democrtico de Direito. O Neoconstitucionalismo metodolgico, por sua vez, seria responsvel por considerar os princpios Constitucionais uma ponte entre o Direito e a Moral. (COMADUCCI in CARBONELL, 2003, p.82-87). Guastini fixou sete condies para a verificao do Neoconstitucionalismo. A primeira condio seria a existncia de uma Constituio rgida. A segunda seria a garantia jurisdicional da Constituio, a existncia de mecanismos de controle da conformidade das leis com a Constituio. A terceira seria a fora vinculante da Constituio. A quarta corresponde postura do intrprete em face da Lei Maior, predisposto a conferir interpretao extensiva quela, a partir da qual seria possvel extrair diversas normas implcitas, no expressas, idneas para regular qualquer aspecto da vida social e poltica. A quinta condio determina a aplicao direta das normas Constitucionais. Trata-se de uma superao da concepo clssica segundo a qual a funo da Constituio seria meramente a de limitar o poder poltico, sem regular as relaes entre particulares. Com o modelo neoconstitucionalista, a Constituio indubitavelmente assume a funo de regular todas as relaes sociais. A sexta condio seria a interpretao conforme das leis. Tcnica interpretativa pela qual as leis devem ter a interpretao conformada pela Constituio. Destaca que de cada texto normativo possvel extrair diversos significados, neste sentido, a eleio da possibilidade interpretativa que ser efetivamente adotada deve ser pautada nas diretrizes Constitucionais. A ltima condio imposta por Guastini para a verificao do Neoconstitucionalismo a da influncia da Constituio sobre as relaes polticas. Neste sentido, destaca a possibilidade, em alguns ordenamentos, de se resolver conflitos puramente polticos por intermdio de um rgo jurisdicional, fazendo-se uso das normas Constitucionais. (GUASTINI in CARBONELL, 2003, p.50-58) 11040
Luis Prieto Sanchs assevera que, em verdade, o Neoconstitucionalismo uma ideologia que apresenta diferentes nveis e projees. Sanchis aponta trs nveis de projeo do Neoconstitucionalismo. O primeiro nvel corresponde filosofia poltica que considera o Estado Constitucional de Direito a melhor ou mais justa forma de organizao poltica. O segundo nvel pretende oferecer conseqncias metodolgicas, que acarretam na vinculao entre Direito e Moral e a imposio de obedincia ao Direito. Uma terceira dimenso, por sua vez, representa uma nova viso da atitude interpretativa e das tarefas da cincia e da teoria do Direito, propondo a adoo de um comprometimento por parte do jurista. O Neoconstitucionalismo seria caracterizado por reunir um forte contedo normativo e um sistema de garantia jurisdicional. "Trata-se de uma Constituio transformadora que pretende condicionar de modo importante as decises da maioria, cujo protagonismo fundamental no corresponde ao legislador, mas aos juzes". (SACHIS in CARBONELL, 2003, p.65). Afonso Garcia Figueroa destaca que o Direito apresenta virtudes morais e a Moral apresenta virtudes jurdicas a ponto de a Moral ter se transformado em uma forma diferente de Direito e o Direito, em uma forma diferente de Moral. Assim, atenta para o papel da Constitucionalizao que os sistemas jurdicos tm desempenhado na fundamentao de uma vinculao do Direito com a sua dimenso ideal. (FIGUEROA in CARBONELL, 2003, p.78). Embora alguns doutrinadores, a exemplo de Suzanna Pozzolo, compreendam que persiste a separao conceitual entre Direito e Moral em favor da autonomia do juspositivismo metodolgico, admitem, como no caso especfico desta autora, que com a perspectiva neoconstitucionalista, o Direito no poderia mais ser caracterizado to somente pelo seu carter coercitivo, uma vez que tal Direito assume carter valorativo, em que a fora seria to somente um elemento acessrio. Reconhece que o Neoconstitucionalismo entende o contedo de justia como interno ao Direito, ou seja, positivado. (POZOLLO, in CARBONELL, 2003, p. 90). Tradicionalmente, a justia e os Direitos Fundamentais eram proclamaes meramente polticas, sem incidncia prtica, at se converterem em objetivos a serem efetivamente perseguidos pelo Estado. Esta mudana do Estado de Direito teria determinado um estreitamento do vnculo entre Direito e Moral, uma vez que, no Estado Constitucional, a Constituio a norma hierarquicamente mais elevada, no s formalmente como tambm substancialmente. (FIGUEROA in CARBONELL, 2003, p.79).
4 A TEORIA DOS PRINCPIOS: FUSO DOS PLANOS DEONTOLGICO E AXIOLGICO
A Constitucionalizao dos Princpios e o reconhecimento de sua normatividade abriram espao ao intenso desenvolvimento da Nova Teoria dos Princpios, que versa, em estreita sntese, sobre propostas tericas de racionalizao da maneira como estes se concretizam no Direito, diante de sua normatividade e forte carter aberto de seu 11041
contedo axiolgico. So expoentes da Teoria dos Princpios Ronald Dworkin e Robert Alexy, cujas doutrinas, com suas notas especficas, alm de comprovarem a dimenso tico Moral do Direito (j apreendida pela phroenesis aristotlica) lhe conferem normatividade. A normatividade dos princpios e a sua abertura diante da Moral reclamam uma Nova Hermenutica que ultrapasse os postulados lgicos da desgastada subsuno positivista para a aplicao do Direito. Surgem inmeras propostas Hermenuticas que buscam conferir o mnimo de racionalidade e fundamentabilidade interpretao J urdica. Nesse nterim, J oo Maurcio Adeodato reconhece que "A questo de relacionar a "deciso do caso concreto" com a "norma genrica previamente fixada" sem dvida das mais importantes para a teoria do Direito moderno" (ADEODATO, 2003, p. 223). Refere-se ao assunto da seguinte forma:
(...) A viso casustica menos confiante nas generalizaes e parte do princpio de que a norma geral por si s no garante a racionalidade, a justia ou qualquer outra forma de legitimao da deciso: para os mais cticos decisionistas, a norma geral sequer fixa os limites da interpretao, servindo quando muito para justificar a posteriori uma deciso j tomada com base em normas ocultas pelos prprios procedimentos decisrios. Ainda que o intrprete ingenuamente acredite estar partindo da norma geral, seus parmetros so outros, como ser examinado no prprio captulo. Neste contexto aqui muito simplesmente resumido, diversos autores procuram um terceiro caminho, no to simplista quanto postura da cole de l'Exgse, mas tambm sem tornar a interpretao incontrolvel, ao bel-prazer do operador jurdico. Na Alemanha, juristas como Theodor Viehweg, Robert Alexy, Peter Hberle, Konrad Hesse e Winfried Hassemer, entre muitos outros, sugerem alternativas. Tambm esta a inteno de Friedrich Mller. (ADEODATO, 2003, p. 227)
Segundo Antonio Maia, as novas correntes tericas possuem duas preocupaes bsicas: a proposta de uma nova grade de inteligibilidade compreenso das relaes entre Direito, Moral e Poltica, e uma crtica s concepes positivistas no campo do Direito. Por conta disso, desenvolvem a importncia dos Princpios Gerais de Direito; a reflexo aprofundada sobre o papel desempenhado pela Hermenutica J urdica; e a relevncia crucial da dimenso argumentativa na compreenso do funcionamento do Direito nas sociedades democrticas contemporneas. (MAIA, 2001, pp. 2 e 3). Luis Afonso Heck, analisando o pensamento de Alexy, elabora assertiva vlida para a Teoria dos Princpios como um todo, no que toca caracterizao deontolgica- axiolgica dos princpios jurdicos. Diz ele que a resoluo de uma coliso de princpios refere-se ao que definitivamente devido, enquanto a resoluo de uma coliso de valores refere-se ao que definitivamente melhor. Ao problema da relao de primazia entre princpios corresponde o problema de uma ordem hierrquica dos valores. (HECK, 2003, p. 70). 11042
Heck afirma que colises de princpios e de valores podem ser consideradas como o mesmo fenmeno, ora em traje deontolgico e ora em traje axiolgico. Sob o prisma jurdico, a formulao deontolgica intrnseca ao Direito - a sentena do dever-ser uma sentena sobre o que devido, e no necessariamente uma sentena sobre o que bom. Entretanto, ao se acrescentar os princpios s regras - estruturas tipicamente de carter deontolgico - acrescentou-se um plano que, atrs de sua forma deontolgica, tem um carter axiolgico. (HECK, 2003, p. 70,71). O sistema jurdico compreende, com isso, elementos tanto deontolgicos como axiolgicos. "O devido absoluto e universal por meio disto, que ele pretende, de certo modo, ser bom pra todos". (HECK, 2003, p. 71) No mesmo sentido, Andreas Krell, observa que:
A principal diferena entre as duas categorias que valores possuem carter axiolgico (juzos de valor), enquanto princpios situam-se no nvel deontolgico (do dever-ser). Por isso, no necessrio invocar Direito suprapositivo, pois a "carga tica" j est nos princpios Constitucionais que "excedem o conceito positivista do Direito na medida em que elevam obrigao jurdica a realizao aproximativa de um ideal Moral". (KRELL, 2002, p. 82).
No entanto, persiste a preocupao com o subjetivismo ou decisionismo, a que Adeodato fez referncia. De outro modo, esta preocupao tambm externada por Andreas Krell:
de ressaltar tambm que o postulado de uma interpretao material valorativa do Direito no significa um retorno do mundo jurdico aos conceitos vagos do J usnaturalismo ou afirmao de um nmero indefinido de valores abstratos acima da ordem jurdica, o que certamente levaria ao subjetivismo e a uma imprevisibilidade dos resultados. (...) A referida interpretao valorativa funciona atravs da "flexibilizao da literalidade normativa para uma 're-criao' que conduza a lograr a justia em concreto, ou o objetivamente justo do caso". Essa "valorao", contudo, no deve ser subjetiva no sentido de se basear, sobretudo na subjetividade do operador, mas objetiva enquanto confira prevalncia aos valores que o sistema jurdico integra. (KRELL, 2002, p. 82-83)
A Teoria dos Princpios manter esta preocupao em suas propostas. Dworkin inspira- se no construtivismo rawlsiano e acolhe elementos da renovao da Hermenutica filosfica operada a partir do trabalho de Gadamer; Alexy alicera-se na defesa da possibilidade da racionalidade do discurso prtico, empreendida por J unger Habermas. (MAIA, 2001, p. 8).
11043
4.1 Dworkin: o contedo Moral do Direito
Estribado em uma Teoria Hermenutica do Direito, aberta sua dimenso histrica, Dworkin sublinha a importncia do papel dos princpios - como elemento possibilitador da articulao entre Direito e Moral. Em Dworkin, Direito e Moral no mais so entendidos em termos de separao estrita (como queria o Positivismo), na medida em que o autor reconhece a condio jurdica a certos princpios morais. (MAIA, 2001, pp. 1,2). Dworkin realiza uma crtica contundente ao Positivismo analtico de Herbert Hart, a partir, fundamentalmente, dos chamados hard cases. Para ele, o normativismo positivista de Hart peca ao considerar o Direito como um sistema composto apenas por regras, de modo que, sendo o sistema esttico lacunoso, a lacuna ser resolvida, pelo normativismo, atravs da atribuio de poder discricionrio para o magistrado definir volitivamente a soluo do caso concreto. Dworkin no acata esta possibilidade de discricionariedade volitiva do J uiz. Diz ele que o juiz, neste caso, estaria se apropriando de uma funo que do legislador, criando-se um srio problema de legitimao. (MAIA, 2001, p. 16). Assim, Dworkin rejeita o Positivismo tradicional no que se refere possibilidade de aplicao do Direito em termos silogsticos, mas comunga das mesmas preocupaes polticas presentes no paradigma liberal positivista, no tocante separao dos poderes e segurana jurdica. O pensamento de Dworkin se organiza justamente no sentido de reduzir e, no limite, eliminar a discricionariedade judicial. O caminho escolhido pelo autor o de propugnar pela utilizao dos princpios como critrios definidores das decises judiciais, sobretudo nos casos difceis. (MAIA, 2001, p. 16). A doutrina de Dworkin se insere no mbito do liberalismo tico, valoriza o pluralismo e busca mostrar a necessidade de se respeitarem igualmente todas as concepes acerca do bem, sem sacrificar as expectativas minoritrias em nome das do maior nmero. Segundo ele, no possvel que o governo realize polticas que correspondem aos objetivos e s concepes de todos os indivduos, e, se o governo sacrifica a minoria em favor da maioria, no est tratando a todos como dignos de igual respeito e considerao. (MAIA, 2001, p. 19). Percebe-se que Dworkin toma o cidado sob a tutela do Direito como um sujeito que deve ter sua integridade Moral preservada, possuidor de direitos de natureza Moral. Nesta linha, discorda da tese utilitarista, segundo a qual o governo deve buscar as maiores utilidades para o maior nmero, mesmo que isso eventualmente implique desconsiderar direitos individuais em favor de diretrizes polticas relevantes para a comunidade. Dworkin crtico do Positivismo no mbito da metodologia e do utilitarismo no campo da teoria poltica. Se o Estado invadir um Direito Moral est tratando a "un hombre como algo menos que un hombre, o como menos digno de consideracin que otros hombres". (MAIA, 2001, p. 18). Antonio Maia ressalta que um dos objetivos fundamentais de Dworkin atribuir valor jurdico aos princpios morais e que por isso sua posio de Dworkin , por vezes, caracterizada como um retorno ao J usnaturalismo, principalmente quando se observa as 11044
contundentes crticas do autor ao Positivismo e a nfase que o autor d centralidade dos Direitos Fundamentais e princpios suprapositivos. (MAIA, 2001, p. 22). No entanto, Maia ressalva que esta convico pode ser afastada quando se observa que Dworkin, na justificao dos princpios e Direitos Fundamentais, no lana mo de construes metafsicas fundamentadas na crena na existncia de uma Moral objetiva. Sua justificativa ser a noo de igual proteo e de Direito como integridade. (MAIA, 2001, p. 22,23). Para Dworkin, a noo de igual proteo ser um dos critrios fundamentais para a avaliao da justia das leis positivas e da correo das decises judiciais. O autor caracteriza, inclusive, o seu mtodo com a expresso Direito como integridade, que se caracteriza pelo esforo de interpretar o sistema de princpios como um todo coerente, que protege a todos com igual considerao. Segundo o autor, "temos dois princpios da integridade poltica: um princpio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto das leis Moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja vista como coerente nesse sentido". (MAIA, 2001, p. 25).
(...) Tal pretenso de coerncia no se confunde com o dogma, presente no conceito positivista de sistema jurdico, de que o ordenamento jurdico de regras no contm contradies. (...) A incoerncia eventual no passa de mero defeito que deve ser coibido no curso do processo de reconstruo racional. A noo de coerncia , assim, uma idia regulativa. (MAIA, 2001, p. 25).
O autor identifica princpios morais, em grande parte, com os princpios Constitucionais. No entanto, Maia salienta que "nada mais distante do pensamento de Dworkin que considerar que somente os princpios expressamente previstos em textos legais possam ser entendidos como princpios jurdicos". (MAIA, 2001, p. 25). Quando se afirma que um cidado possui certo Direito Moral, isso significa que est errado que o governo interfira, mesmo que isso decorra da vontade da maioria. Esse o significado de levarem-se os 'Direitos a srio'. Nesse sentido, o autor compreende a supremacia da Constituio no apenas em sentido formal, mas tambm em sentido material. Enfatiza que mesmo as normas produzidas por legislativos eleitos - pela maioria, portanto - no so vlidas se violam determinado Direito Moral. (MAIA, 2001, p. 27). Por afirmaes como esta que Dworkin apontado como J usnaturalista, no entanto, sua noo de Moralidade no esttica ou absoluta.
No se trata nem de considerar o ato jurisdicional como de pura cognio passiva, nem como de pura vontade ativa. A opo do autor por um caminho intermedirio. A funo da interpretao judicial, para ele, a de racionalizar o ordenamento jurdico dado a partir da Moralidade, que dinmica, e no esttica (como se d nas verses jusnaturalistas). Por isso, ele se torna capaz de justificar o ativismo judicial: cabe ao 11045
magistrado se orientar pela Moralidade social cambiante, promovendo interminavelmente a reconstruo do ordenamento jurdico vigente com base nos contedos assumidos pelos princpios. (MAIA, 2001, p. 28)
5.3 A pretenso de correo de Alexy: elo entre o Direito e a Moral na Teoria da Argumentao
Tambm para Alexy, os princpios[7] jurdicos so, no mais das vezes, princpios morais. Robert Alexy destaca que do ponto de vista estrutural, em razo da necessidade de ponderao, os princpios podem ser comparados aos valores (MAIA, 2001, p. 29). Acerca da semelhana entre os princpios e os valores, Heck faz coro:
Princpios, como mandamentos de otimizao, tm uma forte semelhana com aquilo que designado como "valor", aqui tomada a acepo pela qual valores so critrios para valoraes comparativas ou fundamentos para juzos de valor comparativos. (HECK, 2003, p. 67 e 93).
Alexy compartilha da preocupao fundamental de Dworkin de se pensar alternativas discricionariedade judicial. Tambm ele enfatiza a importncia da pretenso de correo no raciocnio judicirio. O autor esclarece que para Dworkin:
"la nica resposta correcta o verdadeira sera as la que mejor pueda justificarse a travs de una teora substantiva que contenga aquellos princpios y ponderaciones de princpios que mejor se correspondan con la constituicin, las reglas de Derecho e los precedentes". (ALEXY apud MAIA, 2001, p. 29).
Alexy ressalta, no entanto, que no h, na obra de Dworkin, nenhum procedimento que mostre como se obter a nica resposta correta, atendo-se o autor a afirmar que isso no implica a inexistncia de tal resposta. Esta poderia, para Dworkin, ser obtida pelo juiz Hrcules, um juiz ideal munido de todas as informaes e capacidades necessrias sua rdua tarefa. (MAIA, 2001, p. 29). Neste ponto, reside a crtica de Alexy teoria de Dworkin. Para ele, em Dworkin, a atividade complexa de ponderao resolvida atravs da noo monolgica de um juiz ideal, o que demonstra que "una teora de los princpios por s sola no est en condiciones de sostener la tesis de la nica respuesta correcta". Alexy discorda da teoria forte do sistema de princpios que prope a nica resposta correta. Para ele, tal teoria forte dos princpios teria necessariamente que conter "todos los princpios, todas 11046
las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara univocamente en cada uno de los casos". (MAIA, 2001, p. 30). O prprio Dworkin quando afirma a necessidade de um juiz com poderes divinos para formular tal teoria, parece reconhecer a impossibilidade de realiz-la concretamente. A despeito de Dworkin no formular um teoria Moral de cunho jusnaturalista, formularia uma teoria Moral material, ainda que ancorada na reconstruo das instituies vigentes, elucida Maia. . (MAIA, 2001, p. 30) O princpio da integridade possui em Dworkin uma natureza material e no procedimental. Alexy no cr na possibilidade de teorias morais materiais, mas to- somente de teorias morais procedimentais. justamente atravs do recurso ao procedimento que Alexy busca criar alternativa discricionariedade judicial. (MAIA, 2001, p. 31). Maia adverte, todavia, que isso no implica que Alexy abra mo de um sistema de princpios e que caia na total abertura propiciada pela Tpica[8]. Enfatiza que para que as teorias dos princpios sejam mais que meros catlogos de topoi, necessria a existncia de um sistema de condies de prioridades prima facie, e de um sistema de estruturas de ponderao. (MAIA, 2001, p. 31). A Tpica tambm trabalha com ponderao. No entanto, para o tpico, o que importa provocar a adeso do auditrio, podendo o magistrado, para isso, lanar mo dos princpios, valores e diretrizes polticas que possuam maior potencial persuasivo. No h, neste caso, necessariamente, a presena de elementos reguladores do processo argumentativo. Alexy prope estes elementos. Impe o estabelecimento de condies mnimas para que um princpio tenha precedncia sobre outros, a formulao de certas regras de prioridade reguladoras do processo de ponderao. (MAIA, 2001, p. 31). Alexy enfatiza que o peso relativo dos princpios, a despeito de sua definio cabal se dar somente no caso concreto, precisa ser minimamente pr-determinado. As prioridades prima facie indicam pelo menos um ponto de partida mais objetivo para a argumentao jurdica, que realizar a ponderao criando fortes exigncias argumentativas para super-las. "O que se trata de pr uma ordem mais apurada no sistema de princpios, que, de outro modo, no se distanciar muito de um catlogo de topoi". (MAIA, 2001, p. 32) Destarte, o sistema jurdico de Alexy pode ser definido como um sistema de regras, princpios e procedimentos. O procedimento regula a aplicao das regras e princpios, sua funo a de garantir a racionalidade das decises. Maia afirma que a inteno de Alexy formular uma verso procedimental da razo prtica. (MAIA, 2001, p. 32) Na obra de Alexy, o procedimento ganha a forma de uma teoria da argumentao jurdica. O autor pretende "captar los dficits de la teora de los princpios a travs de una teoria de la argumentacin jurdica". A proposta de Alexy justamente a de completar a teoria de Dworkin formulando uma teoria procedimental para a obteno da resposta correta, substitutiva da idia de Hrcules. No entanto, na obra de Alexy a noo de nica resposta correta possui apenas uma funo regulativa. (MAIA, 2001, p. 33)
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A pretenso de correo, e no a correo absoluta, torna-se critrio para a aferio da validade do argumento. Nessa linha, se o processo argumentativo se desenvolve de acordo com as regras da razo prtica, que sero explicitadas adiante, pode-se obter, seno a correo absoluta propugnada por Dworkin, ao menos uma correo relativa, e no, simplesmente, a persuaso do auditrio. (MAIA, 2001, p. 34)
A pretenso de correo se caracterizaria pelos argumentos que buscam convencer um auditrio universal, diz Alexy, valendo-se da distino estabelecida por Perelman entre auditrio particular e auditrio universal e entre persuadir e convencer. (MAIA, 2001, p. 34) Comparado a Perelman, Alexy estreita os limites do admissvel discursivamente, valorizando, com idias regulativas, as noes de correto e verdadeiro, em detrimento de noes como as de plausvel e razovel, embora admita que no seja possvel formular um procedimento que garanta a correo absoluta. (MAIA, 2001, p. 34) O ncleo da teoria da argumentao de Alexy um sistema de regras procedimentais que garantem a racionalidade da argumentao e de seus resultados. A racionalidade proposta por Alexy, em grande parte inspirada na obra de Habermas, uma racionalidade dialgica. Assim, seu modelo, alm de conter regras que podem ser formuladas tendo em vista uma racionalidade monolgica, contm tambm regras reguladoras da interao discursiva. Tais regras visam a garantir, fundamentalmente, os seguintes postulados da racionalidade prtica:
1) un grado sumo de claridad lingstico-conceptual, 2) un grado sumo de informacin emprica, 3) un grado sumo de universalidad, 4) un grado sumo de desprejuiciamiento". Alexy esclarece, no entanto, estas so condies ideais: "La razn prctica no es de aquellas cosas que pueden ser realizadas slo prefectamente o en absoluto. Es realizable aproximativamente y su realizacin suficiente no garantiza ninguna correccin definitiva sino tan solo relativa. (MAIA, 2001, p. 34, 35)
Para Luis Afonso Heck, a 'pretenso de correo' de Alexy estabelece uma relao firme entre o Direito e a Moral. A pertena de princpios ao sistema jurdico significa que o sistema jurdico um sistema aberto diante da Moral. O Direito necessariamente unido com a 'pretenso de correo'. Diz Heck "Se o ponderar e, com ele, o otimizar fossem incompatveis com a correo, ento eles no teriam de procurar nada no Direito". (HECK, 2003, p. 67 e 93). Segundo o prprio Alexy, o Direito promove uma pretenso de correo, sendo esta sua dimenso ideal ou discursiva.
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Segundo o conceito de Direito positivista, o direito compe-se exclusivamente de fatos sociais da decretao de eficcia. O conceito de Direito no positivista acrescenta a essa dimenso real ou ftica a dimenso ideal ou discursiva da correo. O elemento central da correo a justia. Desse modo, produzida uma unio necessria entre o Direito, como ele , e o Direito, como ele deve ser, e, com isso, entre o Direito e a Moral. O argumento principal para essa unio entre Direito e Moral a tese que o Direito, necessariamente, promove uma pretenso de correo. (ALEXY, 2007, p. 09).
A correo aplica-se quanto ao contedo e ao procedimento e implica em fundamentabilidade. Promover a pretenso de correo consiste na afirmao da correo, na garantia da fundamentabilidade e na esperana do reconhecimento da correo. (ALEXY, 2007, p. 21). A aprovao discursiva universal de uma norma depende da condio de que todos aceitem as conseqncias de seu cumprimento para a satisfao do interesse de cada um. Entre a aprovao universal sob condies ideais e os conceitos de correo e de validez Moral existe uma relao necessria. Vejamos: "vlidas so, rigorosamente, as normas de atuao que poderiam ser aprovadas por todos os possveis afetados como participantes em discursos racionais." (Habermas apud Alexy, 2007, p. 27). O autor nos diz que os argumentos clssicos do Positivismo jurdico da certeza e segurana jurdica desconsideram que entre certeza jurdica e correo quanto ao contedo existe uma relao de alternatividade, complemento, penetrao e intensificao. Sendo estas duas ltimas, condies de legitimidade do Direito. Segundo Alexy, o limite da primazia da certeza jurdica sobre o correto esbarra no limite quando a contradio de uma lei positiva com a justia obtm uma "medida insuportvel". Antijuridicidade extrema no Direito, diz o autor. (ALEXY, 2007, p. 32). No sistema jurdico, o correto depende do que foi determinado/fundado em autoridade ou institucionalmente. Nos hard cases, quando a lei e a dogmtica no trazem soluo ao caso concreto, se fazendo necessrias valoraes adicionais que no se deixam depender somente do material fundado na autoridade dada, as reflexes de argumentao prtica acerca daquilo que bom para a comunidade ter lugar legtimo e a teoria do discurso assumir relevo. Tero lugar questes de distribuio correta e compensao correta, que no so mais do que questes de justia. "Questes de justia, porm, so questes morais. Assim, a 'pretenso de correo' funda, tambm, no plano da aplicao do Direito, uma unio necessria entre o Direito e a Moral". (ALEXY, 2007, p. 39 e 40). As regras[9] para a argumentao propostas por Alexy possuem uma natureza ideal, servindo de referncia para uma crtica qualificada das condies reais sob as quais se realiza o raciocnio jurdico. A pretenso de Alexy a de formular uma espcie de "cdigo da razo prtica", consistente em um sistema de regras balizadores do discurso jurdico. (MAIA, 2001, p.35) As regras buscam regular o processo de interao discursiva, garantir os ideais de universalizao, igualdade de direitos e no coero. So essencialmente regras de cunho tico que possibilitam a liberdade[10] do discurso, tendente realizao do 11049
potencial racionalizador do dilogo e articulam-se com o conceito habermasiano de situao ideal de dilogo. (MAIA, 2001, p.36) Alexy ressalta que a diferena do discurso prtico geral para o discurso jurdico se concentra no fato de que este limitado pela lei, pelo precedente, pela dogmtica e pelas leis procedimentais do processo. Assim, a argumentao jurdica limitada sistmica e normativamente. A argumentao tem justamente a funo de tornar a eleio de uma das interpretaes possveis de uma norma controlvel metodologicamente, sem que seja determinante a vontade do magistrado. (MAIA, 2001, p. 36)
CONCLUSO
O saber jurdico saber da razo prtica, existe para reger a convivncia entre os homens e, dessa forma, criar ou tutelar o bom, o belo e o justo. Por isto, o Direito tambm prudncia e busca da justia, voltado para o bem dos homens e para a felicidade. Da a sua vinculao ao domnio da tica e da Virtude. Na acepco mais fidedigna desta palavra ao conceito grego clssico de arete, de virtude como modo de vida que leva o homem a uma vida boa. Por isto no pode ser reduzido, como quis a pretenso positivista, ao dogma da cientificidade avalorativa. Esta uma idia que contraria o prprio Direito em sua origem e essncia. Para o Positivismo, o Direito no precisava de justificao alm de sua prpria existncia e abrangeria qualquer contedo. Deste modo, no obstante a pretenso de cientificidade, transformou-se em dogma e nos conduziu a absurdos que afrontaram o bom senso. O Direito, enquanto sabedoria prtica, da phroenesis, orienta a boa conduta e exige do homem o conhecimento de suas circunstncias, que deseje o justo e se encontre em relao de comunidade com o outro. A jurisprudncia, que no est apartada da prudncia, requer o entendimento (Verstandnid), virtude do saber tico responsvel pela capacidade de julgamento tico. O Direito tem retornado tica e ao objetivo maior de proteo da integridade moral e da dignidade do Homem. O ps-Positivismo erigiu a Teoria dos Direitos Fundamentais e a normatividade dos princpios, que so, sim, comando morais e tem proporcionado o que tem sido denominado de 'eterno retorno' ao J usnaturalismo. Deste modo, o Neoconstitucionalismo, a Teoria dos Princpios e a Teoria da Argumentao so perspectivas tericas que acarretam na vinculao entre Direito e Moral. O dever-ser abrange a aceitao universal do bom e do correto. O Direito separado do contedo Moral violncia e arbtrio, perde fundamentabilidade e legitimidade substantiva. Direito pretenso de correo, por excelncia. O correto, entretanto, no dado, construdo, na prxis. Propostas tericas que balizem esta construo so inmeras, verses materiais e procedimentais, fundamentadas em 11050
diversos marcos tericos, algumas das quais expusemos neste trabalho. A pretenso de correo, , portanto, o ponto de partida para as teorizaes atuais acerca do Direito.
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[1] Sobre o mtodo, ver Rafael Toms de Oliveira. Deciso J udicial e o Conceito de Princpio. A hermenutica e a (in)determinao do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. [2] Sobre Interpretao aberta e Plural das Normas Constitucionais, ver Peter Harbele. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e 'procedimental' da Constituio. 2002. POA: Sergio Antonio Fabris. [3] Os dez ditames religiosos e morais que se diz ter sido entregue por Deus a Moiss no Monte Sinai so a base da lei religiosa e tica judaica. Ao entregar os mandamentos ao povo Deus renovou sua aliana com eles, prometendo generosidade especial em troca deculto e obedincia. (ROHMANN, 2003, p. 111)
[4] A meta da vida crist destila-se nas ordens de J esus a seus discpulos de tratar o prximo com caridade, misericrdia, justia e, o mais importante, amor e empenhar-se no rumo da f e da obedincia perfeitas a Deus e a Sua lei. O modo de vida do cristo , pelo menos, to importante quanto o zelo pelo culto. Ao seguir a doutrina e o exemplo de J esus, os cristos esperam levar sua alma unio final com Deus. (ROHMANN, 2003, p. 86)
[5] Segundo Gadamer, a anlise da equidade de Aristteles mostra que "toda lei se encontra numa tenso necessria com respeito correo de atuar, porque geral e no pode conter em si a realidade prtica em toda a sua concreo." Reconhece na ponderao uma tarefa complementar do Direito. contrrio ao convencionalismo extremado ou o Positivismo J urdico. Admite, por sua vez, o Direito Natural como quele que no permite convenes quaisquer porque advm da natureza das coisas. No entanto, na medida em que a natureza das coisas admitam mobilidade, Aristteles admite a mobilidade do Direito Natural. (GADAMER, 2005, p. 473-474).
[6] Dimitri Dimoulis aponta cinco teses sobre a relao entre Direito e Moral: 1) A Tese da Identidade, pela qual os mandamentos jurdicos e morais coincidem 2) A Tese do Direito como mnimo tico, pela qual as regras jurdicas constituem o ncleo das regras morais; 3) A Tese da Moral como mnimo jurdico, pela qual as regras morais constituem o ncleo do Direito que compreende muitas normas Moralmente indiferentes; 4) A Tese da Conexo, pela qual as regras jurdicas so aparentadas com as morais, sendo impossvel criar e interpretar o Direito sem levar em considerao a Moral; 5) A Tese da separao, pela qual entre Direito e Moral h plena e absoluta separao. (DIMOLIUS, 2003, p. 107-109)
[7] Segundo Alexy, princpios so estruturalmente diferentes das regras, as regras so mandatos definitivos, enquanto os princpios so mandatos de otimizao. Como 11053
mandatos de otimizao, os princpios no requerem a realizao integral de seu dispositivo. De fato, podem ser aplicados em diferentes graus, dependendo do contexto ftico em que a aplicao requerida, bem como das possibilidades jurdicas relativas ao caso. A aplicao dos princpios se caracteriza, assim, pela necessidade de ponderao. (MAIA, 2001, p. 29)
[8] A perspectiva tpico-retrica salienta que o Direito um discurso persuasivo, cuja prova se d pela argumentao e no pela verificao emprica, como nas cincias naturais. A Tpica, nome especfico de um dos livros do Organon aristotlico, foi revisitada por Perelman e Viehweg. Para esta perspectiva, princpios so topoi que orientam a argumentao. (Ver FERRAZ J NIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, deciso dominao. 3. ed. SP: Atlas, 2001).
[9] O sistema de regras proposto pelo autor composto por um total de vinte e duas regras e seis formas de argumento, que o autor apresenta em seu clssico Teoria da argumentao jurdica. Nesse sistema de regras, Alexy identifica dois grupos bsicos: as regras que se referem estrutura dos argumentos e as regras que se referem ao procedimento do discurso. As regras que se referem estrutura (1, 2, 3 e 4) ou forma dos argumentos (5, 6 e 7) so, entre outras, as seguintes: 1) Regras que exige a no contradio (...). Essa uma regra da lgica tradicional. Ao enunci-la, Alexy mostra que a teoria da argumentao acompanha o princpio bsico da lgica formal e, obviamente, no se prope a substitu-la. importante notar, no entanto, que a teoria da argumentao de Alexy se dirige ao discurso prtico, para o qual a lgica formal no pode dar respostas suficientes. 2) Regras que exige a universalidade, no sentido do uso coerente dos predicados utilizados: "Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquer outro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes". (...) de se ressaltar que, para Alexy, este um critrio vinculante, no sentido de que somente os argumentos normativos universalizveis podem ser levados em conta. Diferentemente, na obra de Perelman, em que a idia de universalidade equivale a um mero topos, que sustenta a superioridade do universal sobre o particular. (...) 3) Regra que exige a clareza lingstico conceitual: "para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis del lenguage". Essa regra tem em vista permitir que os participantes possam criticar as proposies normativas formuladas por outros com base no uso incorreto da linguagem, de modo que representa um estmulo decisivo correo lingstica. 4) Regra que exige a verdade das premissas empricas utilizadas (...). 5) Forma de argumento que leva completude dedutiva. De acordo com essa forma de argumento, "quien apela a una regla en una fundamentacin presupone al menos que se cumplen las condiciones de aplicacin de esa regla. (...) 6) Forma de argumento que leva consideraao das conseqncias. (...) 7) Forma de argumento das ponderaes. As formas de argumento caractersticas da ponderao so as chamadas regras de prioridade, que tm sentido somente quando h conflito entre duas outras regras. (...) 8) Regra que exige o intercmbio de posies (...). Alexy aduz que essa regra a formula sinttica do princpio da universalizao de Habermas. Segundo esse princpio: "Si todos deliberan sobre cuestiones prcticas com igualdad de derechos, slo pueden encontrar El acuerdo general aquellas proposiciones normativas y reglas que cada uno puede 11054
aceptar". 9) Regras relativas analise do surgimento das convices morais (...). (MAIA, 2001, p. 35-36)
[10] Tais regras so as seguintes: 1)Todo hablante puede participar en El) discurso; a)Todos pueden cuestionar cualquier asercin; b)Todos pueden introducir cuestionar cualquier asercin en el discurso; c)Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades; 3)Ningn hablante puende ser impedido a travs de una coaccion dentro o fuera del discurso a ejercer los derechos establecidos en 1 y 2. (MAIA, 2001, p. 35).