DIREITO ADMINISTRATIVO I

Prof. Cilana Rabelo

A Era Tecnolgica se expandiu com tamanha fora, que conceitos secularmente estabelecidos sofreram
mudanas em quase sua totalidade. r
Essas alteraes foram to astuciosamente sentidas, que diversas cincias, dentre as quais o !ireito, no
foram capa"es de acompanhar o avano tecnolgico. r
#ais precisamente, o salto cient$fico de que estamos falando trata%se da &eproduo 'umana Assistida. Este
tipo de procriao ganhou contornos grandiosos. Afinal, no poderia ser diferente( Esta foi uma das maiores
descobertas humanas, pois in)meros casais sofriam com a ang)stia causada pela esterilidade e infertilidade.
Agora, enfim, podem ser contemplados com a to sonhada maternidade e paternidade. *abemos que a
adoo de uma criana tamb+m pode suprir, de certa forma, este dese,o de ser pai e me. -o podemos
desconsiderar, entretanto, a existncia de casais que alme,am a filiao, cotidianamente, denominada .de
sangue.. / mister ressaltar, ainda, que os casais que carregam a m0cula daquelas doenas, na maioria das
ve"es, sentem%se preteridos pela sociedade, uma ve" que no tm o direito de escolha entre ter ou no filhos.
1s par2metros ditados pela sociedade podem, em alguns casos, massacrar as pessoas que nela vivem. 3or
este motivo, a 3rocriao #edicamente Assistida foi aplaudida .de p+.. r
4nfeli"mente, contudo, deste .boom. tecnolgico advieram diversos problemas. -o + nossa pretenso
apresentar, aqui, respostas a todas as d)vidas que tangenciam 5 &eproduo Assistida 6&.A.7. -este
espeque, nossa proposta ser0 identificar as bali"as do direito sucessrio frente 5 &eproduo 'umana
Assistida. !iante do exposto, pergunta%se8 a implatao .post mortem. de embrio excedent0rio, ou se,a, aps
a morte do genitor, ense,a direito sucessrio para o ser nascido desta t+cnica cient$fica de reproduo
humana9 r
Tal hiptese no teve respaldo expresso no ordenamento ,ur$dico brasileiro. Todavia, analisando
pormenori"adamente o sistema como uma unidade, podemos verificar a garantia do direito de herana no
casu in tela. r
4nsta salientar que a determinao do momento exato em que se inicia a vida, a personalidade do ser humano
e sua caracteri"ao como su,eito de direitos sempre foram temas muito tormentosos. *e estas questes ,0
eram ob,etos de incessantes questionamentos, quando s se concebia ser humano por meio natural e dentro
do )tero materno, agora, diante da possibilidade da fertili"ao in vitro, as dificuldades ficaram ainda maiores.
r
: +poca da feitura do ;digo ;ivil de <=<>, nossos ,uristas sequer cogitavam a hiptese de, no futuro, haver a
concepo humana fora do )tero feminino. r
;om as t+cnicas de &.A. acirradas discusses acerca da nature"a ,ur$dica do embrio congelado vieram 5
tona, pois, ho,e, + poss$vel falar em um lapso temporal existente entre o momento da fecundao e o da
gestao. r
;omo salientado, a nature"a ,ur$dica do nascituro no + facilmente definida. ;om maior ra"o, tamb+m no o
ser0 a do embrio criopreservado. ?ale lembrar que ambos no se confundem@ mas cada um, na sua
proporo, + merecedor de garantias. r
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A despeito de controv+rsia doutrin0ria, o ;digo ;ivil Arasileiro, em seu art. BC, pe a salvo, apesar de o
nascituro no ser pessoa, seus direitos desde sua concepo. *er0 poss$vel, todavia, ser detentor de direitos
sem ser considerado su,eito no 2mbito legal999 r
1 ;digo ;ivil vigente estipula8 .Art. <C % Toda pessoa + capa" de direitos e deveres na ordem civil. 6grifo
nosso7. r
A flagrante contradio estampada ense,ou a criao de algumas teorias para definir o in$cio da personalidade
civil do ser humano. As mais significativas so8 r
<7 Teoria natalista % segundo a qual a personalidade civil do homem comea com o seu nascimento com vida.
*egundo esta doutrina, o nascituro teria to%somente possui expectativa de direito, desde a sua concepo. r
B7 Teoria da personalidade condicionada % esta doutrina sustenta que o in$cio da personalidade comea com a
concepo, mediante a condio suspensiva do nascimento com vida, isto significa di"er que se o nascituro
nascer com vida, sua personalidade retroage 5 data de sua concepo. r
D7 Teoria verdadeiramente concepcionista % entende que o nascituro + pessoa desde a concepo. / a mais
ousada das teorias( r
#ister se fa" ressaltar que nosso ;digo ;ivil adota, para definir o in$cio da personalidade, a Teoria -atalista.
Assim, em uma primeira leitura, pode parecer que o nascituro, na verdade, no + digno de direitos. #as, certo
+, ainda, di"er que por uma benevolncia da lei alguns direitos lhe ficaro assegurados, desde a concepo.
-o obstante, cumpre lembrar que, no caso do embrio crioconservado, a fecundao tamb+m ,0 ocorreu. r
!esta feita, poder%se%ia afirmar que tal embrio teria seus direitos resguardados9 r
E0 mencionamos em nosso estudo que o nascituro, obviamente ,0 concebido no momento da abertura da
sucesso, apesar de no ter sua personalidade civil reconhecida, teria alguns direitos. !esta feita, segundo a
teoria supra mencionada, se nascer com vida, poder0 ser reconhecido como filho e, inclusive, suceder na
herana. Ausca%se, com isso, assegurar que a vontade do falecido se concreti"e@ vontade esta que se
exprime na transmisso de seus bens a seu to amado filho. -o se pode negar que o de cu,us, intimamente,
dese,ava proteger seus descendentes, por uma ra"o muito lgica8 .Alme,amos o melhor para o nosso afeto..
1 legislador, sendo conhecedor desta afeio que unem ascendentes e descendentes, instituiu a sucesso
leg$tima. -este diapaso, f0cil fica de identificar a $ntima relao entre o !ireito de Fam$lia e o !ireito
*ucessrio. r
Em vista disso, tamb+m + poss$vel afirmar que o embrio excedent0rio fa" ,us 5 transmisso da herana de
seu ascendente. Apesar de tal embrio no poder ser considerado nascituro, em face da no ocorrncia do
fenGmeno da nidao 6momento em que o embrio se fixa no endom+trio7 5 +poca da morte de seu genitor,
sua defesa se fa" necess0ria. 4mportante frisar que se deixaro de lado crenas ou opinies meramente
filosficas acerca do in$cio da vida humana. ?aler0, aqui, a palavra da cincia. *egundo os cientistas, desde o
exato encontro dos gametas feminino e masculino, que se d0 no momento da fecundao, aquele novo ser
estar0 totalmente individuali"ado em termos gen+ticos, ou se,a, seu !-A ,0 ser0 )nico e irrepet$vel. A
embriologia nos mostra que o embrio e o adulto so o mesmo ser, pois o desenvolvimento se d0 desde a
fecundao at+ a vida adulta de forma cont$nua. !esta feita, ,ustamente por no se conhecer em sua
essncia a nature"a ,ur$dica do mesmo, no deve ser permitida a destruio de embries excedent0rios,
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porque, num futuro no muito distante, pode ser que ha,a o reconhecimento de tais embries como ser
humano 6no mais como tertium genus7@ se assim o for, quantas mortes poderiam ter sido evitadas. -a
realidade, contudo, no + este o cerne do presente trabalho. r
-osso estudo, na verdade, tem por base a verificao da possibilidade do direito sucessrio na hiptese de
embrio criopreservado, originado de fecundao homloga 6quando a mulher + inseminada artificialmente
com o smen do prprio casal, ligado ou no pelo casamento7, implantado post mortem. -osso
posicionamento + no sentido de seu cabimento. 4sto porque, o novo ;digo ;ivil prev em seu art. BC que os
direitos do nascituro estaro resguardados desde a concepo, mas, para tanto, ele dever0 nascer com vida.
4mporta ressaltar que tal embrio ,0 havia sido fecundado no momento da abertura da sucesso. ;omo se
observa, o embrio criopreservado se enquadra parcialmente nesta previso legal, pois ,0 foi concebido, mas
no pode ser considerado nascituro. #ister destacar que a nova redao manteve aquela prevista no ;digo
de <=<>@ e se o .antigo. ;digo ,0 protegia alguns direitos dos nascituros, quando nem se cogitava das
t+cnicas de procriao assistida, no seria ,usto que o novo sistema deixasse de abarcar os avanos da
biotecnologia e proteger tamb+m os direitos dos pr+%embries. r
#ais adiante, neste mesmo !iploma Hegal, o art. <.I=J dispe sobre a presuno de paternidade no caso em
destaque, qual se,a, embrio crioconservado implantado aps a morte de seu genitor. 1 ;digo vigente, no
intuito de proporcionar maior amparo ,ur$dico 5s tendncias cient$ficas da atualidade, prev que .presumem%
se concebidos na const2ncia do casamento os filhos8 havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido.@ bem como, . havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedent0rios,
decorrentes de concepo artificial homloga., nos termos do art. <I=J, inciso 444 e 4?, respectivamente. Krge
destacar, ainda, que a expresso .a qualquer tempo. deve ser entendida tamb+m na hiptese de implantao
post mortem, uma ve" que referido !iploma presume, expressamente, a filiao na hiptese de fecundao
artificial homloga 6segundo a qual se fa" a implantao do gameta masculino na mulher 7, mesmo que aps
a morte do genitor, com maior ra"o estar0 constatada a filiao no caso de concepo artificial homloga 6na
qual o embrio ,0 est0 formado7. r
1ra, se se reconhece a filiao nos casos acima citados, com igual motivo dever0 ser permitido aos filhos o
direito de suceder seu ascendente. r
A seguir, o art. <.JL= do ;; oferece proteo especial aos filhos, pois o testador no poder0 dispor de IMN
de seu patrimGnio, que ficaro resguardados para os herdeiros necess0rios. r
Ademais, a ;arta #agna de <=LL, ocupante da maior hierarquia do ordenamento ,ur$dico, re"a em seu art.
BBJ, O>C, que est0 vedada qualquer designao discriminatria entre os filhos, independentemente de sua
origem. *endo assim, todos devem ser tratados de forma idntica. r
-este espeque, verificamos que, embora no ha,a previso expressa a respeito da possibilidade de direitos
sucessrios no caso em foco, o sistema ,ur$dico brasileiro, sendo analisado como um todo, garante este
direito. 4nexiste, portanto, qualquer contradio ou bice nesta permisso. r
Em suma, pode%se afirmar que o embrio excedent0rio, implantado post mortem, est0 apto a suceder na
herana, pois a concepo ,0 ocorreu. Krge destacar, tamb+m que no fere a Teoria -atalista, consagrada no
;;, pois defendemos que a garantia de tal direito s existir0 se ocorrer o nascimento com vida. Ainda, ao
nascer com vida, d0%se o in$cio da personalidade@ e o embrio que outrora no tinha nature"a ,ur$dica
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definida, poder0, agora, ser reconhecido no s como ser humano, mas tamb+m como filho do falecido,
conforme previso legal. ;omo filho, ter0 seus direitos de herdeiro necess0rio protegidos. Ademais, a ;FPLL
condena qualquer discriminao entre os filhos. Assim, se existirem outros herdeiros que se encontrarem na
mesma classe na ordem de vocao, aquele embrio ser0 merecedor de quinho de mesmo valor
quantitativo. r
!iante de todo o exposto, fica comprovado o direito de suceder na herana no caso de implantao post
mortem, oriunda de fecundao homloga@ pois o ordenamento ,ur$dico brasileiro, analisado em sua
unicidade, permite tal garantia. Ademais, o doador da carga gen+tica que deu origem ao embrio dese,ava,
sim, o desenvolvimento do mesmo, tanto que o congelamento foi de embries e no de smen@ e, como todo
pai, ele gostaria de ter a certe"a de que seu filho ter0 o respaldo necess0rio para a garantia de seu bem%estar.
r
;omo se constata, este + um tema de grande relev2ncia( r
Finalmente, uma )ltima d)vida que possa surgir se refere 5 insegurana ,ur$dica que poderia se instalar na
hiptese de embries excedent0rios que no foram implantados. !everia se reservar uma cota da herana
para estes embries9 E se eles nunca forem implantados, o que se deve fa"er9 !ever%se%0 esperar por
tempo indefinido a implantao dos mesmos9 ;om certe"a o caos ,ur$dico se estabeleceria( -o se
desesperem( 1 prprio ;digo ;ivil tamb+m est0 apto para solucionar tal dilema8 em seu art. <.LBQ est0
prevista a petio de herana. Assim, como ocorre com os filhos reconhecidos posteriormente, tamb+m no
caso de embrio criopreservado implantado post mortem, os direitos sucessrios sero resguardados se a
petio de herana for interposta tempestivamente. #as + importante ressaltar, por derradeiro, que o direito
de reconhecimento de filiao ,amais prescreve, como assevera a *)mula n. <Q=, *TF8 ./ imprescrit$vel a
ao de investigao de paternidade, mas no o + a de petio de herana..
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