BRASIL: Um Contributo para a Segurana Jurdica na Integrao da Amrica do Sul
Cristiane Helena de Paula Lima *
RESUMO
Numa perspectiva terica, o artigo aborda o processo de incorporao das normas jurdicas do Mercosul no ordenamento jurdico brasileiro, com o intuito de contribuir para segurana jurdica do processo de integrao da Amrica do Sul. Analisando a integrao do Cone Sul e apresentando as formas de recepo das normas no Direito nacional, apresentar o posicionamento especfico do Brasil frente normativa internacional. Atravs de uma anlise pautada nas decises efetivamente incorporadas ao direito brasileiro, a abordagem refletir o valor fundamental da segurana jurdica para a consolidao do processo integracionista da Amrica do Sul.
In a theoretical perspectiva, this article discusses the processo f incorpoartion of the legal system in Mercosul on the Brazilian Law, in order to contribute to legal security on the integration process on South America. Analyzin the integration on South Cone e provinding the forms of the reception in Brazilian national Law, this article will present the specific position of Brazil in front of the International norms. Through na analysis guide on the decisis that were effectively incorporated into Brazilian natural Law, this
* Mestre em Cincias Jurdicas Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Especialista em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Membro da ILA Ramo Brasil. Membro do Nearb Grupo de Estudos em Arbitragem. Docente em Direito Constitucional, Metodologia da Pesquisa Jurdica e Tpicos de Direito Pblico da Faculdade de Cincias Jurdicas Professor Alberto Deodato. 2
will reflect the fundamental value of legal security on the integrations process in South America.
KEYWORDS: Brasilian Law; recepction; incorporation; Mercosul; legal security.
INTRODUO
Uma das questes mais controvertidas do Direito Internacional diz respeito ao modo de recepo e incorporao dos tratados internacionais no ordenamento jurdico de um determinado Estado. No Brasil no diferente, sobretudo a partir da posio do Supremo Tribunal Federal (STF) pela adoo do dualismo moderado. Aps a Segunda Guerra Mundial, em decorrncia do surgimento dos blocos econmicos, a controvrsia passa a situar-se no campo do Direito Internacional da Integrao ao qual cumpre apreciar os efeitos das normas oriundas dos blocos econmicos nos respectivos Estados membros. Na Amrica Latina, a questo adquire relevncia aps a criao do Mercado Comum do Sul (Mercosul) em 1991, atravs da assinatura do Tratado de Assuno. Em prol do aprimoramento das relaes dos pases pertencentes ao Cone Sul, a recepo das normas advindas do bloco passa a figurar como questo estratgica para a integrao. A prpria estrutura institucional do Mercosul demonstra isso. A presena de determinados rgos contrasta com a fragilidade do sistema intergovernamental, sobretudo na resoluo de conflitos, traduzindo-se numa etapa incompleta dentro da teoria da integrao. Aps vinte anos de Mercosul, importante analisar os tratados no Brasil, o modo de recepo e adequao do ordenamento jurdico interno s decises e diretivas oriundas do bloco econmico. Impe-se verificar quais as decises advindas do bloco tiveram (se que tiveram!) repercusso no ordenamento jurdico interno brasileiro. Diante disso, ser possvel constatar a ausncia de segurana jurdica no Mercosul tendo em vista o demorado processo de incorporao das suas normas, auncia de aplicabilidade direta e o status perante o direito interno. O intuito no apenas demonstrar eventuais entraves do ordenamento jurdico interno integrao, mas tambm apresentar alternativas jurdicas para a 3
superao da ausncia de um paradigma fundamental para o futuro da integrao na Amrica do Sul: a segurana jurdica.
2. A CRIAO DO MERCADO COMUM DO SUL
Desde o sculo XIV j se falava no processo de integrao, principalmente no continente europeu. No entanto, os processos de integrao se consolidaram com o fim da Segunda Guerra Mundial e a Europa, em 1950, atravs da Declarao Schuman criou a Comisso Europia do Carvo e do Ao. Surgiram tambm a Comunidade Econmica Europia e a Comunidade Europia de Energia Atmica, ambas pelo Tratado de Roma em 1957. Em 1992, pelo Tratado de Masstricht, institui a Unio Europia com objetivos supranacionais nunca antes discutidos no mundo. Na Amrica Latina, esse processo tambm no poderia ser diferente. Em virtude da repercusso que a integrao europia, em 1948 criada a Comisso Econmica para a Amrica Latina (CEPAL) seguindo o modelo europeu e com objetivo de se alcanar uma Unio Aduaneira introduziu o conceito de cooperao regional. Em 1960 pelo Tratado de Montevidu estabelecida a Associao Latino Americana de Livre Comrcio (ALALC) 1 com o objetivo de se instituir uma Zona de Livre Comrcio 2 . A formao da ALALC acarretou no surgimento, em 1969 do Pacto Andino, composto pelo Chile, Colmbia, Bolvia, Equador e Peru quem encontraram divergncias na ALALC e decidiram, atravs do Acordo de Cartagena, instituir um acordo com a inteno de fortalecer a integrao econmica nos pases andinos onde haveria a criao de uma tarifa nica e a eliminao de barreiras alfandegrias. Aps constantes insucessos, em 1986 foi firmado pelo Brasil e Argentina a Ata para Integrao Brasil/Argentina, que estabeleceu o processo de integrao e cooperao econmica entre os dois pases 3 . Com a aproximao entre Brasil e Argentina e as inmeras tentativas dos
1 Os pases integrantes da ALALC eram: Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguai, Peru e Uruguai. Em 1967 aderiram Bolvia, Colmbia, Equador e Venezuela. 2 A ALALC foi substituda pela ALADI em 1980 que procurou reforar a supremacia dos interesses individuais dos Estados-partes. Porm, no obteve qualquer tipo de sucessos e veio a fracassar-se. 3 O acordo veio a ser assinado em 1988. 4
dois pases no sentido de eliminar as barreiras alfandegrias, os Estados da Amrica do Sul aproximam-se e em, 1991 assinado no Paraguai, por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, o Tratado de Assuno 4 , propondo a criao do Mercosul. O objetivo principal da instituio do bloco regional dos pases da Amrica do Sul a elaborao de normas capazes de constiturem um Mercado Comum, passando deste modo, de forma gradativa, pelas fases econmicas de integrao (quais sejam: zona de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum, unio monetria e integrao econmica total) 5 . O Protocolo de Ouro Preto, em seu artigo 34, determinou que o Mercosul ter personalidade jurdica de Direito Internacional, isso significa que os rgos do Mercosul emanam apenas as vontades dos Estados instituidores e no do prprio bloco. Portanto, no h que se falar de supranacionalidade no Mercosul como na Unio Europia 6 . Apesar de possuir essa peculiaridade de ser pessoa jurdica de Direito Internacional, o Mercosul produz normas e determinaes para os Estados-partes que advm, tanto do Direito Originrio 7 , quando do Direito Derivado do bloco.
2.1 rgos do Mercosul
As instituies do Mercosul foram dispostas em seu tratado fundador que, ao contrrio do modelo europeu, no fez quaisquer referncia a rgos supranacionais. O Protocolo de Ouro Preto s veio coroar essa estrutura intergovernamental, baseada na cooperao entre os estados-partes. Conforme os tratados estruturantes do Mercosul, o sistema de votao das normas do bloco so baseados na regra da unanimidade. Ou seja, para que sejam
4 O Tratado de Assuno entrou em vigor em 1995. 5 O Mercosul pode ser considerado uma resposta criativa nova dinmica das economias nacionais e internacional, uma vez que o esgotamento das polticas substitutivas levou obrigatoriamente necessidade de encontrar novas formas de insero econmica externa. ALMEIDA, Paulo Roberto de. O mercosul no contexto regional e internacional. So Paulo: Aduaneiras, 1993. p 79. 6 O que distingue o Direito Comunitrio do DIP, a ponto de se classific-lo como ramo do Direito distinto desse ltimo, a existncia de supranacionalidade. Esse o elemento que diferencia relaes de subordinaes de relaes de coordenao. TRINDADE, Otvio A. D. Canado. O MERCOSUL no direito brasileiro incorporao de normas e segurana jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p 45. 7 As normas do Direito Originrio seriam todos os tratados institutivos que deram fundamento ao bloco assim como as normas que visam alargar a esfera de incidncia do processo de integrao. Por terem essa qualificao, entende-se que toda a norma inferior do Mercosul deve estar adequada s normas constantes nesses tratados. 5
adotadas, as decises devem contar com a anuncia de todos os estados-partes, predominando a prpria vontade nacional. Ao optar pelo modelo intergovernamental, indiretamente, o bloco acaba por conceder aos estados-partes influncia excessiva no processo de votao e tomada de decises. Com isso, a deciso que contar com a oposio de um nico Estado jamais entrar em vigor. O juiz nacional tambm no possui um arcabouo jurdico e jurisprudencial que o auxilie na interpretao das normas emanadas do Mercosul. O Tribunal Permanente de Reviso, atravs das opinies consultivas, pode exercer importante papel neste aspecto, mas impe-se que se proceda a regulamentao da forma de requerimento nos tribunais superiores dos estados-partes. Alm disso, preciso que haja a instrumentalizao das opinies consultivas. Para alcanar o status de um bloco no qual se confie em sua atuao e principalmente na sua fora comercial, a mentalidade dos estados-partes dever que sofrer uma significativa mudana, pois s assim o Mercosul poder atingir os objetivos dispostos no Tratado de Assuno, e de desenvolver-se como um bloco econmico solidificado.
a) Conselho do Mercado Comum
Disposto no artigo 10 do TA como um rgo administrativo, o Conselho do Mercado Comum (CMC), tido como o rgo supremo do Mercosul, responsvel pela conduo poltica e tomada de decises necessrias para cumprir os requisitos indispensveis instaurao do mercado comum. Ser formado por Ministros das Relaes Exteriores e Ministros da Economia de cada um dos estados-partes que reunir-se-o, por quantas vezes for oportuno. Em uma dessas reunies ser necessrio a participao dos presidentes da Repblica. A presidncia ser rotativa e definida por ordem alfabtica por um perodo de seis meses. Com o POP, em 1994, as suas competncias foram definidas, alm de estabelecer-se a sua responsabilidade para o cumprimento no disposto no TA, bem como 6
a instaurao do Mercado Comum 8 . Manifestar-se- via decises, adotadas pela unanimidade e que sero obrigatrias para todos os estados-partes. Tambm poder formular recomendaes no dotadas de fora vinculante e sem obrigatoriedade de incorporao no direito interno, com a funo de estabelecer orientaes gerais, planos de ao ou incentivar iniciativas que contribuam para a consolidao do processo de integrao. Tanto o TA, quanto o POP, foram claros ao determinar ao CMC a funo de representao do bloco, sem qualquer relao do Conselho com os habitantes do Mercosul. O seu papel se coaduna com o fato de ser o responsvel pela marcha do processo de integrao, bem como o carter diplomtico da sua atuao que e apenas reproduz os interesses dos estados-partes. a razo pelo qual rgo responsvel por apresentar as ltima etapa de tomada de decises do Mercosul.
b) Grupo do Mercado Comum
O Grupo do Mercado Comum foi definido como rgo executivo do Mercosul sendo, coordenado pelos Ministrios das Relaes Exteriores dos estados- partes, conforme dispe o artigo 13 do TA. Posteriormente, teve a sua atuao ampliada pelo POP. responsvel por velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, sendo
8 Cfr. Artigo 3 do Protocolo de Ouro Preto. MERCOSUL. Protocolo Adicional ao Tratado de Assuno sobre estrutura institucional do Mercosul Protocolo de Ouro Preto. 17 de dezembro de 1994. Disponvel em: <http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrp/ourop/ourop_p.asp#Captulo_XII_>. Acesso em 12 de julho de 2011. As suas funes so: As funes do CMC foram dispostas no artigo 8 do Protocolo de Ouro Preto: I. Velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito; II. Formular polticas e promover as aes necessrias conformao do mercado comum; III. Exercer a titularidade da personalidade jurdica do Mercosul. IV. Negociar e assinar acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e organizaes internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao Grupo Mercado Comum por mandato expresso, nas condies estipuladas no inciso VII do artigo 14; V. Manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam elevadas pelo Grupo Mercado Comum; VI. Criar reunies de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas mesmas; VII. Criar os rgos que estime pertinentes, assim como modific-los ou extingui-los; VIII. Esclarecer, quando estime necessrio, o contedo e o alcance de suas Decises; IX. Designar o Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul. X. Adotar Decises em matria financeira e oramentria; XI. Homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum; 7
por isso, tambm encarregado de atuar em conjunto com o CMC para o desenvolvimento do processo de integrao no que tange concretizao do mercado comum. composto por quatro membros titulares e quatro membros suplentes, que sero designados pelos Governos dos seguintes rgos dos estados partes: Banco Central, Ministrio das Relaes Exteriores e Ministrio da Economia (ou seus equivalentes). Dentre as suas funes esto as prerrogativas de: velar, nos limites de sua competncia, pelo cumprimento do TA, seus protocolos e dos acordos firmados em seu mbito; propor projetos de tomada de deciso ao Conselho; tomar as providncias necessrias ao cumprimento das decises adotadas pelo Conselho; propor medidas concretas aplicao do Programa de Liberao Comercial; fixar programas de trabalho para implementao do Mercado Comum, dentre outras 9 . Pode tambm, negociar, com a participao de todos os estados-partes, por delegao expressa pelo Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos, acordos em nome do bloco com terceiros pases, grupos de pases e organismos internacionais, conforme disposto no artigo 14 do TA. Foi divido em dez grupos de trabalhos que so responsveis pela anlise referente normas internas dos pases sobre os seus assuntos especficos e propor as medidas ideais para diminuir as assimetrias existentes entre elas. O seu Regulamento Interno ainda prev a criao de reunies especializadas que devem discutir os acordos que foram alcanados sobre a sua competncia e adotar recomendaes a serem encaminhadas ao GMC via consenso dos seus membros. As reunies ocorrero de forma ordinria ou extraordinria, quando for conveniente, nos termos do seu Regimento Interno e manifestar-se- por resolues, tambm adotada pelo consenso e sero obrigatrias aos estados-partes. O mesmo problema encontrado pelo CMC pode ser citado tambm no GMC, j que o consenso paralisa a sua atuao, uma vez que se o rgo se v merc dos estados-partes que na maior parte das vezes vota de acordo com os seus interesses polticos.
9 Cfr. Art. 13 do Tratado de Assuno e artigo 14 do Protocolo de Ouro Preto. 8
c) Comisso de Comrcio do Mercosul
A Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM) foi instituda pela Deciso/CMC n 9/94, como o rgo de carter intergovernamental encarregado de zelar pela aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum para o devido funcionamento da Unio Aduaneira 10 . Disposta no Protocolo de Ouro Preto como mais um rgo incumbido de atuar no processo de desenvolvimento do bloco, composta por quatro membros titulares e quatro membros alternados dos estados-partes, sendo coordenada pelos Ministrios das Relaes Exteriores e, reuniar-se- uma vez por ms ou sempre que convocada pelo GMC ou por qualquer um dos estados-partes. As suas funes esto definidas no artigo 19 do POP e todas elas esto ligadas poltica comercial e execuo do comrcio no bloco, bem como tarifa externa comum e sua devida implementao. Pode com isso, propor ao GMC a criao de normas ou modificao da normativa existente no que tange ao exerccio da sua competncia primordial, qual seja, matria comercial ou aduaneira do Mercosul. Manifesta-se por diretrizes ou propostas, as primeiras sendo obrigatrias aos estados-partes. Quando da vigncia do Protocolo de Braslia, atuava, dentro do mbito de sua competncia, como uma etapa anterior no sistema de soluo de controvrsia do bloco. A CCM pode ser um rgo importante na marcha integracionista do Mercosul j que tem a funo de atuar em todas as questes relativas poltica comercial do bloco e como conseqncia, aos elementos relacionados unio aduaneira, permitindo assim, que seja possvel, a adoo do mercado comum.
d) Parlamento do Mercosul
10 Cfr. MERCOSUL/CMC/DEC N 9/94, VI CMC, Buenos Aires, 5/VIII/1994. Disponvel em: < http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=484&site=1&channel=secretaria&seccion=5>. Acesso 12 de julho de 2011 9
O Parlamento do Mercosul sucedeu Comisso Parlamentar Conjunta (CPC), criada pelo Protocolo de Ouro Preto foi criado pela Deciso/CMC n 23/05, de 08 de dezembro de 2005, como um rgo independente e autnomo, responsvel pela representao dos seus cidados e no mais dos Estados que o compem, integrantes da estrutura institucional em substituio Comisso Parlamentar Conjunta. Solidifica no bloco a integrao poltica, isto , os anseios econmicos passam a caminhar lado a lado com a vontade de possuir uma representao poltica e cidad para que seja possvel alcanar o mercado comum. Assim, prontamente, em 2006, o texto do Protocolo Constitutivo fora devidamente aprovado, entrando em vigor em 24 de fevereiro de 2007, numa sesso solene no Congresso Nacional, em Braslia. Estava institudo assim, um novo rgo, responsvel por articular toda a estrutura do Mercosul, representar os cidados e concretizar os interesses e ainda, ser eleito democraticamente por todo o povo mercosulino e possibilitar que as normas criadas por outros rgos sejam internalizadas pelos Estados partes ultrapassando as barreiras da burocracia. O Parlamento ser composto por uma Mesa Diretora, responsvel pela conduo dos trabalhos legislativos e dos servios administrativos, formada por um Presidente e Vice-Presidente, assistidos por um Secretrio Parlamentar e um Secretrio Administrativo, conforme disposto no artigo 16 do seu Protocolo Constitutivo. Tambm ter as suas comisses que podem ser dividas em: permanentes, temporrias e especiais, que devem atuar de modo a efetivar as disposies referentes a cada uma de suas matrias. Na atualidade, a representao cidad est condicionada a um nmero de dezoito parlamentares por cada estado-parte o que fere, o princpio da representao popular, uma vez que impossvel chegar a uma representao justa se considerarmos os critrios demogrficos de Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. As competncias do Parlamento do Mercosul esto descritas no artigo 4 do Protocolo constitutivo, dentre elas, podemos citar algumas como: velar pela observncia das normas do Mercosul, pelo regime democrtico nos Estados Partes, em especial, o respeito ao Protocolo de Ushuaia, atuar na proteo dos Direitos Humanos, apresentar informaes sobre o processo de integrao por via de recomendaes, declaraes ou relatrios, elaborar pareceres referentes a todos os projetos de normas do Mercosul com 10
o intuito de acelerar os procedimentos internos de incorporao das mesmas e desenvolver aes e trabalhos em conjunto com os Parlamentos nacionais para assegurar o cumprimento dos objetivos do Mercosul, com especial ateno atividade legislativa 11 . Alm disso, pode elaborar estudos e anteprojetos de normas nacionais condizentes harmonizao das legislaes nacionais dos Estados partes, que devero ser comunicadas aos Parlamento Nacionais, tudo em consonncia com o artigo 4, pargrafo 14 do diploma j citado. Essa nova competncia vai permitir que as normativas mercosulinas sejam incorporadas pelos Estados partes de forma mais rpida, evitando assim os procedimentos burocrticos e demorados de internalizao da normativa Mercosul. Apesar disso, essa consulta realizada junto o Parlamento no dotada de obrigatoriedade e vinculao, com isso, se ele decidir contrariamente proposio, esta seguir os trmites normais de internalizao nos estados-partes.
e) Foro Consultivo Econmico e Social
Introduzido pelo POP, descrito como um rgo de representao dos setores econmicos e sociais no processo de implementao do Mercosul. O seu regimento interno foi aprovado em 1996 pelo Resoluo/GMC n 68 e trouxe as suas funes, e podemos destacar como principais caractersticas: cooperar na promoo do progresso econmico e social do Mercosul e avaliar o impacto social e econmico derivado das polticas destinadas ao processo de integrao 12 . um rgo auxiliar que atua no assessoramento do Grupo do Mercado Comum, possuindo status apenas de um rgo consultivo. Manifesta-se por meio de recomendaes sem qualquer fora vinculativa e obrigatria para os estados-partes que tambm devero ser adotadas pela unanimindade. composto, alm dos delegados dos estados-partes, por delegados de organizaes empresariais, trabalhadores e representantes de atividades diversas.
11 Cfr. MERCOSUL. Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul. FUNDACIN KONRAD ADENAUER; COMISIN PARLAMENTARIA CONJUNTA DEL MERCOSUR. Hacia el parlamento del Mercosur. cit. pp. 21-32 12 Vide artigo 2, Regulamento Intero do Foro Consultivo Econmico Social. MERCOSUR/GMC/RES N 68/96. Disponvel em: <http://www.mercosur.int/show?contentid=518>. Acesso em 12 de julho de 2011. 11
O objetivo da criao do Foro Consultivo Econmico e Social foi que ele funcionasse como um canal de comunicao entre a sociedade civil e o bloco, diminuindo o dficit democrtico provocado pelo processo de integrao, no entanto, ele no foi capaz de suprir essa deficincia do bloco, uma vez que o Mercosul apenas reflete a vontade dos estados-partes.
f) Tribunal Permanente de Reviso
O processo de soluo de controvrsia do bloco foi disposto no artigo 3 e Anexo III do Tratado de Assuno. Ali ficou definido um sistema provisrio, segundo o qual as controvrsias deveriam ser resolvidas mediante negociaes intergovernamentais diretas. Caso no lograsse xito, o Grupo do Mercado Comum seria chamado a intervir e teria um prazo de sessenta dias para recomendar as partes uma resoluo diversa. O Conselho do Mercado Comum teria a palavra final para a disputa, caso a recomendao apresentada pelo GMC no fosse satisfatria. O Protocolo de Braslia de 1991 foi a proposta apresentada pelos estados- partes, para cumprir o disposto no item 2 do Anexo III, no que tange resoluo dos litgios no mbito do bloco 13 . Disps que as controvrsias existentes entre os estados-partes acerca da interpretao, aplicao ou o no cumprimento das disposies contidas no Tratado de Assuno seriam submetidas aos procedimentos de soluo de controvrsias 14 . O procedimento para resoluo dos litgios baseava-se na mesma forma que o Anexo III do TA, ou seja, primeiro os Estados utilizariam-se da negociao direta e dentro de um prazo de quinze dias deveriam informar Secretaria Administrativa os resultados da mesma. Essa primeira etapa do procedimento seria a chamada fase
13 Segundo Luiz Olavo Baptista, a sistemtica do TA influenciou a criao do sistema de soluo de controvrsias atravs de trs caractersticas: origem do TA que foi um acordo bilateral e a adoo da regra do consenso para as decises; cooperao como modo de operar a integrao, evitando-se a criao de rgos supranacionais; transitoriedade para a instaurao do Mercado Comum, num prazo de cinco anos. Cfr. cit, pp. 147-148 14 Cfr. Artigo 1 - As controvrsias que surgirem entre os Estados Partes sobre a interpretao, a aplicao ou o no cumprimento das disposies contidas no Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no mbito do mesmo, bem como das decises do Conselho do Mercado Comum e das Resolues do Grupo Mercado Comum, sero submetidas aos procedimentos de soluo estabelecidos no presente Protocolo. MERCOSUL. Protocolo de Braslia para Sistema de Soluo de Controvrsias. 17 de dezembro de 1991. Disponvel em: < http://www.sice.oas.org/Trade/MRCSR/brasilia/pbrasilia_p.asp>. Acesso em 12 de julho de 2011 12
diplomtica. Caso no se lograsse xito, um dos Estados poderia acionar o GMC que num prazo de trinta dias deveria propor uma recomendao s partes. Nesse ponto, o Protocolo de Braslia 15 traz uma inovao ao dispor do procedimento arbitral como meio de resoluo dos conflitos, desde que nenhum dos dois procedimentos descritos acima no fossem satisfatrios, devendo a Secretaria Administrativa ser comunicada de tal ato. Um tribunal arbitral ad hoc seria criado 16 , formado por trs rbitros, segundo critrios do artigo 9 e seguintes do Protocolo de Braslia, que teria um prazo de sessenta dias, prorrogveis por mais trinta, para formular o laudo arbitral que deveria ser adotado pela maioria dos rbitros. A controvrsia ser decidida tendo como base o TA, os acordos celebrados, as decises do Conselho do Mercado Comum, Resolues do Grupo do Mercado Comum, assim como os princpios e disposies do direito internacional e caso s partes acordem, a ex aequo et bono 17 . Os laudos arbitrais no so passveis de recurso, sendo de cumprimento obrigatrio para as partes, que tero, no ato do recebimento de uma notificao, um prazo de quinze dias para o seu devido cumprimento. As partes podem apenas solicitar esclarecimentos e interpretaes sobre a forma de cumpri-lo 18 . As decises dos tribunais ad hoc atingem somente as partes interessadas na soluo do litgio, no sendo possvel, desta forma, existir uma uniformidade da jurisprudncia desses tribunais. Em 2002, o Protocolo de Olivos (PO) institui um novo sistema de soluo de controvrsias derrogando assim o Protocolo de Braslia. O novo Protocolo disciplina as matrias que sero objeto de sua de interpretao, aplicao ou no cumprimento: Tratado de Assuno, Protocolo de Ouro Preto, protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assuno, decises do
15 Aprovado pela Deciso/CMC n01/91. Cfr. SECRETARIA DO MERCOSUL/SETOR DE NORMATIVA E DOCUMENTAO. Soluo de controvrsias no MERCOSUL recopilao normativa. Montevidu, 2007, p. 131- 141. 16 Conforme MERCOSUL/CMC/Deciso n 28/94. Tribunais ad hoc do Protoclo de Braslia, os Tribunais ad hoc tero sede na cidade de Assuno. Disponvel em: <http://www.mercosur.int/show?contentid=504>. 12 de julho de 2011 17 Cfr. Artigos 19 e seguintes do Protocolo de Braslia para Sistema de Soluo de Controvrsias. cit. 18 No mbito dos tribunais ad hoc foram produzidos dez laudos arbitrais, dentre eles, os mais importantes dizem respeito s controvrsias entre Brasil e Argentina. Vide os laudos completos em: <http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=440&site=1&channel=secretaria&seccion=6>. Acesso 12 de julho de 2011 13
Conselho do Mercado Comum, Resolues do Grupo do Mercado Comum e diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul 19 . Continua com a previso relativa aos procedimentos para a soluo das controvrsias, ou seja, negociao direta, recomendaes do GMC, criao de tribunais ad hoc e a dependncia dos particulares dos Governos Nacionais para apresentar as suas demandas. O Protocolo de Olivos inova em alguns aspectos no que se refere soluo de controvrsias no Mercosul. Primeiro, cria a possibilidade dos estados partes submeterem a controvrsia a um outro sistema de soluo que no esteja estabelecido no Protocolo. A obrigao consiste no fato de comunicar a outra parte da demanda o foro escolhido. A segunda inovao diz respeito criao de uma instncia permanente, responsvel por garantir a correta interpretao, aplicao e cumprimento dos instrumentos fundadores do processo de integrao, o Tribunal Permanente de Reviso (TPR), o rgo mximo dos sistema de resoluo de controvrsias, responsvel por dirimir os litgios relativos interpretao e aplicao do Direito do Mercosul. O TPR ser composto por cinco rbitros, sendo quatro dos estados-partes e um que ser escolhido por unanimidade. Estes rbitros devero estar sempre disposio para atuar quando forem convocados. O TPR tem a faculdade de ser a primeira e nica instncia num procedimento de soluo de controvrsias se as partes assim acordarem, funcionando como um tribunal arbitral ad hoc conforme disposies expressas do PO. Ainda pode funcionar como um revisor do laudo arbitral advindo de um processo de soluo de um tribunal arbitral ad hoc no qual uma das partes no concorda com a referida deciso. Nesse sentido, conforme o artigo 22 do PO, o TPR poder confirmar, modificar ou revogar as decises dos tribunais arbitrais ad hoc, sendo irrecorrvel essas decises. Pode ainda, julgar as medidas excepcionais ou de urgncias que so solicitas pelos estados-partes no incio de qualquer controvrsia e que se referem adoo de uma medida provisria contra outro Estado com a finalidade de se evitar danos ao Estado solicitante no que tange no aplicao da normativa mercosul.
19 Cfr. Artigo 1 do Protocolo de Olivos. O referido artigo ainda faculta s partes a possibilidade de submeterem demanda ao sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio ou de outros esquemas preferenciais de comrcio que sejam parte. SECRETARIA DO MERCOSUL/SETOR DE NORMATIVA E DOCUMENTAO. Soluo de controvrsias no MERCOSUL recopilao normativa. Montevidu, 2007. p 10. 14
As decises sero obrigatrias para os Estados litigantes e devero ser cumpridas nos termos expostos.
3. RECEPO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E AS NORMAS DO MERCOSUL
Juntamente com os costumes, os tratados internacionais so as principais fontes do Direito Internacional. o Direito dos Tratados que dita as normas e regras a serem cumpridas pelos Estados na comunidade internacional. De acordo com a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, o tratado : um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica 20 . Desta forma, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 estabeleceu que, uma vez tendo entrado em vigor, o tratado obriga s partes e estas devem cumpri-lo conforme o princpio da boa-f 21 . O artigo 27 do referido diploma declara que os Estados no podero invocar disposies de direito interno para o no cumprimento de uma ordem internacional 22 . Apesar disso, essa obrigao imposta pela Conveno no fez qualquer meno referente aplicabilidade imediata dos tratados internacionais concludos e ratificados pelos Estados, que deveriam ser automaticamente incorporados no direito interno destes. Esse fato ocorre porque, numa organizao internacional, por exemplo, dotada de rgos estritamente intergovernamentais, as normas internacionais submetem- se ao processo de incorporao aos ordenamentos jurdicos nacionais, na forma definidas pelas Constituies Nacionais. Isso um reflexo das teorias que explicam as questes relativas incorporao do direito internacional pelos Estados, quais sejam: monismo e dualismo.
20 Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Adotada em 22 de maio de 1969, entrou em vigor no dia 27 de janeiro de 1980. Ratificada pelo Brasil em 2009. 21 Vide Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Viena, 23 de maio de 1969. Entrada em vigor em 27 de janeiro de 1980. Disponvel em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. 12 de julho de 2011 22 Essa afirmao, demonstra a primazia da norma internacional perante a ordem interna. 15
Para o monismo, a norma internacional e a norma interna esto presentes no mesmo ordenamento jurdico, construindo um sistema unitrio de normas. O conflito inevitvel entre essas normas definido conforme se adote o primado do direito interno ou o primado do direito internacional 23 . Por outro lado, o dualismo distingue as normas internacionais e as normas de direito interno, considerando-as independentes umas das outras e vinculadas a duas ordens fundamentais diversas. Nesse caso, no haver conflitos, uma vez que uma trata da relao internacional entre os Estados e outra refere-se normativa aplicada ao direito interno. As normas de Direito Internacional s tero validade se forem devidamente recepcionadas pelo direito interno 24 . Aqui os preceitos internacionais esbarram muitas vezes no direito interno dos estados-partes que podem revogar leis internacionais anteriores.
3.1. Recepo dos tratados internacionais no Direito brasileiro
No Brasil, o STF adota o dualismo moderado com a prevalncia da Constituio da Repblica de 1988 sob todas as normas internas, sejam elas advindas de um tratado internacional ou oriundas do um processo legislativo interno 25 . Com isso, um tratado internacional incorporado ao direito interno brasileiro contrrio Constituio ser revogado. O Brasil, no entanto, ainda continuar tendo deveres internacionais perante o acordo estabelecido. Nesses casos, para se evitar uma eventual responsabilidade
23 A tendncia nos dias atuais o primado do Direito Internacional. Cfr em: MAZZUOLLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. pp. 79-83; REZEK, Francisco. Direito internacional pblico. 11 ed. rev e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 4; KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 515 e ss.; PEREIRA, Andr Gonalves; QAUDROS, Fausto. Manual de direito internacional pblico, 3 ed. rev. e aum. reim. Lisboa: Almedina, 2007, p. 86 e ss.; MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional publico. 3 ed. rev. e atual. Cascais: Principia, 2006, p. 139 e ss.; DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional pblico. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 99 e ss. 24 Cfr. as referncias teorias monista e dualista em: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 515-556; PEREIRA, Andr Gonalves; QAUDROS, Fausto. Op cit. p. 82-86; MIRANDA, Jorge. Op cit.. p. 139-144; Nguyen DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Op cit. pp. 88 e ss. 25 O Supremo Tribunal Federal tem entendido ser necessria a promulgao para que o tratado tenha fora executria na ordem interna. Exemplos so o Recurso do Habeas Corpus n. 2.280, de 1905; Apelao Cvel 7.872; Recurso Extraordinrio n. 71.154. FRAGA, Mirt. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno estudo analtico da situao do tratado na ordem jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 69-75. 16
internacional, o governo brasileiro deve denunciar esse tratado, para que no acarrete em nenhuma obrigao perante uma Organizao Internacional 26 . O poder executivo protagonista no processo de celebrao de tratados internacionais no Brasil, j que com o Presidente da Repblica tem a competncia exclusiva para celebr-los 27 . Em seguida, devem ser aprovados pelo Poder Legislativo 28
via Decreto Legislativo e depois ratificados e promulgados pelo Executivo atravs de um Decreto Presidencial, passando, desta forma, a serem aplicados de forma geral e obrigatria no direito interno brasileiro. Os tratados so incorporados ao nosso ordenamento como normas infraconstitucionais, sendo equiparados lei (seja qual for a classificao da referida lei) e sero passveis de realizao do controle constitucionalidade 29 . No que tange ao conflito entre o tratado e uma lei, a posio da doutrina internacionalista dominante, no sentido de considerar a supremacia do Direito Internacional. A jurisprudncia do STF, nomeadamente no Recurso Extraordinrio 80.004, j definiu que uma norma jurdica no pode revogar a lei interna ou vice-versa, vigora a regra segundo a qual uma lei posterior prevalece sobre a anterior. Todavia, a regra contempla duas excees. Os tratados de direitos humanos podem ter o status de emenda constitucional, superando hierarquicamente s leis ordinrias 30 . E os tratados/convenes internacionais que versarem sobre matria
26 Em sntese, o tratado posterior no prevalece contra a Constituio, seja por vcio formal ou material. Relativamente ao tratado anterior, nada se estabeleceu. Entretanto, em virtude do princpio da identidade do Estado, o ajuste deve ser aplicado at sua denncia. FRAGA, Mirt. Op cit. p. 128 27 Artigo 84 da Constituio da Repblica de 1988. Lembra-se que essa competncia do Presidente no exclusiva, admitindo o artigo 7 da Conveno de Viena Sobre Direitos dos Tratados de 1969 a possibilidade de ser celebrado tratado pelos Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relaes Exteriores, os Chefes de Misso Diplomtica, ou terceiro que o Presidente indicar. 28 Artigo 49, inciso I da Constituio da Repblica de 1988. 29 Artigo 105 da CR/88: Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) II julgar, em recurso especial, as causas decididas em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia.
Artigo 102 da CR/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal: (...) III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Frisa apenas as excees no que tange aos tratados de direito humanos, conforme dispe o artigo 5, pargrafo 3 da Constituio; artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional; questes relativas aplicao do Direito Militar 30 Cfr. Artigo 5 (....) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm> Acesso em 12 de julho de 2011. 17
relativa ao Direito Tributrio tero prevalncia sob as normas internas, conforme dispe o artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional 31 .
3.2. Normas do Mercosul
O Mercosul pode exercer o seu poder normativo atravs de duas formas: decises (CMC), resolues (GMC) e por diretrizes (CCM). Alm disso, h ainda as decises do Parlamento do Mercosul que, uma vez que no so obrigatrias, merecero uma abordagem especfica. Ao contrrio das normas advindas dos rgos da Unio Europia, que possuem a natureza jurdica do Direito Comunitrio, as normas do Mercosul tm natureza jurdica de Direito Internacional geral 32 . Isso porque o Mercosul no dotado de supranacionalidade. Aqueles seus rgos dotados de competncia normativa so compostos por representantes indicados pelos governos dos pases partes e no representam os interesses do bloco. O problema da personalidade jurdica do Mercosul - definida pelo artigo 34 do Protocolo de Ouro Preto - consiste no fato de que seus rgos esto comprometidos com a estrutura governamental dos Estados-partes, refletindo os prprios interesses nacionais, sem capacidade decisria prpria. Como em qualquer organizao internacional, as normas emanadas do Mercosul aplicam-se aos seus membros. Essas fontes podem ser classificadas em direito originrio ou primrio 33 e direito derivado ou secundrio 34 e fontes complementares 35 .
31 Art. 98. Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha. Cfr BRASIL. Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172, de 25 de Outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema Tributrio e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em 07 de abril de 2010. Cfr tambm: Recurso Extraordinrio n 229.096-0/RS, relator Ministro Ilmar Galvo, publicado em 11 de abril de 2008, Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1709525>. Acesso em 07 de abril de 2010. 32 Vide Agravo Regimental em Carta Rogatria n 8279-4 de 1998 no Supremo Tribunal Federal. 33 As fontes originrias so formadas pelos principais tratados do Mercosul, como: Tratado de Assuno, Protocolo de Ouro Preto, Protocolo de Olivos, Protocolo de Ushuaia e Protocolo que instituiu o Parlamento do Mercosul. 34 As fontes secundrias so as decises do Conselho do Mercado Comum, as resoluo do Grupo Mercado Comum, as diretrizes e propostas da Comisso do Comrcio e queles atos que esto relacionados s questes internas do bloco. Cfr informaes referentes s fontes do Mercosul em: BASSO, Maristela. In: PIMENTEL, Luiz Otvio Pimentel (org). Direito da Integrao estudos em homenagem de Werter R. Faria. vol II. Mercosul: dez anos de construo de seu arcabouo jurdico. Curitiba: Juru Editora, 2001. pp 129-141; BAPTISTA, Luiz Olavo. O Mercosul suas instituies e ordenamento jurdico. So Paulo: LTR; 1998; MATA DIZ, Jamile Bergamaschine. Mercosur origen, fundamentos, normas y perspectivas. Curitiba: Juru, 2009; PEREIRA, Ana Cristina Paulo. 18
A primeira definio de quais seriam as fontes a serem utilizadas em casos de controvrsias entre os membros do bloco foi dada pelo Protocolo de Braslia para Soluo de Controvrsias. Segundo o artigo 19 as fontes seriam o Tratado de Assuno, os acordos celebrados no mbito do referido tratado, as decises do Conselho do Mercado Comum, as resoluo do Grupo do Mercado Comum, assim como os demais princpios e disposies do direito internacional. 36
Posteriormente, o Protocolo de Ouro Preto consagrou as principais fontes jurdicas do Mercosul, quais sejam: Tratado de Assuno, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares; acordos celebrados no mbito do Tratado de Assuno e seus protocolos; decises do Conselho do Mercado Comum, as Resolues do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assuno 37 . Cabe, portanto, distinguir aquelas normas que por si s produzem efeitos na ordem jurdica interna, as chamadas normas auto-executveis 38 e as normas que devem ser incorporadas pelos Estados para que possam produzir os efeitos internamente 39 . Parte considervel da doutrina entende que as normas originrias do Mercosul, so auto-executveis, no necessitando de quaisquer mtodos incorporativos por parte dos estados-partes 40 . Porm, esse no um pensamento majoritrio, e
Direito institucional e material do mercosul. 2 ed. rev. atual e comp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; TRINDADE, Otvio A. D. Canado. O Mercosul no direito brasileiro. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 2007. 35 Princpios de Direito Internacional e Regional, uma vez que o Mercosul integra o rol de organizaes internacionais, princpios do direito da integrao, decises dos tribunais arbitrais do Mercosul, jurisprudncia dos tribunais nacionais e princpios gerais de direito comum aos Estados partes. Cfr. BASSO. Maristela Op cit. pp 131- 134. 36 Cfr. Artigo 19 do Protocolo de Braslia para Soluo de Controversas: O Tribunal Arbitral decidir a controvrsia com base nas disposies do Tratado de Assuno, nos acordos celebrados no mbito do mesmo, nas decises do Conselho do Mercado Comum, nas Resolues do Grupo Mercado Comum, bem como nos princpios e disposies de direito internacional aplicveis na matria. A presente disposio no restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma controvrsia ex aequo et bono, se as partes assim o convierem 37 Cfr. Artigo 41 Protocolo de Ouro Preto. 38 Aquelas nas quais determinam obrigaes de fazer ou no fazer aos Estados e que desta forma, os mesmo no podem se eximirem de cumpri-las. 39 So as chamadas normas programticas que no so capazes de produzirem de efeitos imediatamente. 40 Cfr. Sergio Abreu, apud, SECRETARIA DO MERCOSUL FORO PERMANENTE DE CORTES SUPREMAS DO MERCOSUL E ASSOCIADOS. Primeiro Relatrio Sobre a Aplicao do Direito do MERCOSUL pelos Tribunais Nacionais. Uruguai: Fundao Konrad Adenauer, 2003, p 66. Disponvel em: <http://www.mercosur.org.uy/show?contentid=478&channel=secretaria >. Acesso em 10 de janeiro de 2010. TA va ms all de un tratado marco, constituyendo un esquema normativo que flucta entre un derecho directivo con bases jurdicas generales y un derecho operativo constituido por compromisos concretos. Hay por tanto normas que fijan objetivos y principios que con vocacin de permanencia encuadran y guan la actividad de las Partes hacia y en el Mercosur. Hay otras disposiciones que crean rganos mediante cuya actividad las Partes podrn ir modelando el proceso de integracin. Finalmente hay otras disposiciones que son por s mismas ejecutables, imponiendo obligaciones concretas a las Partes, sin necesidad de nuevos actos jurdicos por los Estados. stas, principalmente contenidas en los Anexos, juegan el papel de instrumentos dinamizadores del proyecto integracionista, el impulso operativo que sin necesidad de ningn acto adicional de las Partes da de entrada un gran salto adelante. 19
prevaleceu a ideia segundo a qual todas essas normas devem ser devidamente incorporadas para produzirem efeito 41 . A ausncia de regulamentao do processo de incorporao da normativa do Mercosul levou o Grupo do Mercosul a editar a Resoluo/GMC n 91/93, posteriormente completada pela Resoluo/GMC n 23/98. Foi determinado que as autoridades competentes se encarregariam de adotar as medidas necessrias para a assegurar a sua implementao em mbito interno 42 . Aquelas que se referirem aos aspectos regulatrios ou fundacionais do Mercosul, no entanto, no exigiriam a sua incorporao para a respectiva vigncia. A Deciso/CMC n 23/00 e a previso de carter obrigatrio imps que as normas deveriam ser incorporadas aos ordenamentos jurdicos nacionais mediante procedimentos previstos pela legislao de cada pas. Nesse sentido, o Protocolo de Ouro Preto imps um retrocesso no desenvolvimento do bloco, tendo em vista, que no houve quaisquer alteraes nas constituies nacionais dos estados-partes no que diz respeito prioridade incorporao da normativa mercosulina. Ainda, tal fato se coaduna com a questo de que o Mercosul, conforme j apresentado, uma organizao internacional de carter intergovernamental, onde as decises so alcanadas pelo consenso de todos os membros e no h um grau hierrquico entre elas. Alm disso, pontua-se que pelos modelos de recepo das normas internacionais pelos estados-partes, na essncia dualista, as Constituies dispem do voluntarismo dos Estados em obrigarem-se ao Direito Internacional 43 . Com isso, ele s far parte do direito interno se for devidamente recepcionado pelo mesmo. No entanto, no poder discricionrio dos membros no recepcionarem as normas emanadas pelo Mercosul, j que ao aderirem e ratificarem o Protocolo de Ouro Preto, o poder Executivo dos estados-partes tm a obrigao de incorporar as regras mercosulinas. O Mercosul tambm carece de um arcabouo jurisprudencial que seja capaz
41 Cfr em Jamile Bergamashine Mata Diz. Mercosur orgen, fundamento, normas y perspectivas. cit. Otvio Augusto D. Canado Trindade. Mercosul no direito brasileiro. cit. 42 Cfr. MERCOSUL/GMC/RES. N 91/93, XII GMC - Montevidu, 14/I/1994; MERCOSUL/GMC/RES N23/98, XXX GMC Buenos Aires, 22/VII/98. Disponvel em< http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=485&site=1&channel=secretaria&seccion=5>. Acesso em 08 de abril de 2010. 43 Isso significa que as normas internacionais (abrangendo-se as normas integracionistas) passam pelo crivo do controle de constitucionalidade das leis, o que pode acarretar na sua inaplicabilidade no direito interno, como por exemplo ocorre com o Brasil, onde as normas internacionais esto sob o mesmo grau hierrquico que as leis internas. 20
de uniformizar as jurisprudncias existentes nos tribunais nacionais, no que diz respeito aplicao das normas mercosulinas, e principalmente, ao carter hierrquico das referidas normas 44 . Contudo, de se indicar o processo de incorporao como um dos principais entraves no bloco econmico do Cone Sul. A vigncia das normas do Mercosul sucumbe diante dos sistemas normativos nacionais e a deciso de internalizar das normas mercosulinas - via decreto presidencial ou via decreto legislativo (com a participao do Congresso Nacional) e do Executivo via decreto presidencial 45 - ainda refm dos mtodos e da convenincia dos governos dos estados-parte. Na tentativa de unificar a data da entrada em vigor dessas normas, o Protocolo de Ouro Preto, no seu artigo 40, determinou que a normativa Mercosul entrar em vigor simultaneamente em todos os Estados partes aps trinta dias contados da comunicao sobre o procedimento de internalizao da referida norma no direito interno nos membros Secretaria Administrativa do Mercosul. Isso evitar que, porventura, um preceito vigore em datas distintas nesses Estados, o que poderia gerar instabilidade no bloco 46 . importante para o avano e concretizao de um processo integracionista que as naes busquem no s a unio econmica, mas tambm harmonia jurdica e principalmente poltica. A integrao s ser possvel se a mentalidade dos membros de um bloco for visionria e permitir que o bloco avance, alcanando os ideais estatudos por seu tratado constitutivo. Na prtica, uma mudana sensvel nas constituies dos estados-partes dever ser estabelecida para que as normas mercosulinas possam ser integradas sem submeter-se aos processos burocrticos de incorporao das diretrizes internacionais.
44 A Unio Europia, conforme disposto no item Direito Supranacional, j uniformizou as suas jurisprudncias e ao contrrio do Mercosul possuem trs acrdos chaves, advindos do Tribunal de Justia das Comunidades Europias, que trouxeram disposies relativas aplicao do direito comunitrio e da hierarquia das normas europias perante do direito interno. 45 Em estudo apresentado pela Professora Deisy Ventura e pelo Professor Alejandro Perotti, os dois problemas relativos ao processo legislativo do Mercosul so: a incompatibilidade interna entre certas normas mercosulinas de mesmo nvel e nveis diferentes, mas tambm externa, tanto no sentido de confrontao entre a normativa Mercosul e os direitos nacionais, como de conflito entre a normativa Mercosul e as normas de outras fontes internacionais; e a dificuldade de controle de incorporao de algumas normas aos ordenamentos jurdicos nacionais o que acarreta numa insegurana jurdica na regional e a ausncia de interpretao e aplicao uniforme da normativa Mercosul no territrio dos Estados partes. Cfr em: Deisy Ventura; Alejandro Perotti. El processo legislativo del Mercosur. Uruguai: Konrad Adenauer Stiftung, 2004. p. 13. Vide o Anexo 9 do presente trabalho que demonstra o nmero de decises do CMC que foram internalizadas desde o ano 2000. 46 Apesar dessa disposio, os estados-partes no adotam a aplicao simultneas das normas mercosulinas e esta s entrar em vigor aps terem sidos cumpridas todas as etapas de incorporao no direito interno, no sendo emitido at mesmo qualquer informa SAM acerca da internalizao das normativas. 21
3.2.1 Recepo das Normas do Mercosul no Direito Brasileiro
No Brasil, a primeira Constituio a dispor sobre a integrao latino- americana foi a Constituio Federativa de 1998. No entanto, no houve referncia expressa adoo de normas provenientes de blocos econmicos dos quais o Brasil eventualmente pudesse fazer parte. O texto constitucional atribuiu ao poder Executivo a incumbncia de manter relaes com Estados estrangeiros, bem como nomear os seus representantes diplomticos e celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, conforme reza do artigo 84 47 . E segundo o artigo 49 da Constituio cabe ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional 48 . O Congresso Nacional deve interceder nos tratados, acordos ou atos internacionais acarretem encargo ou compromisso para o Brasil. Normalmente, todas as espcies normativas internacionais devem ser aprovadas pelo Congresso antes de qualquer deciso por parte do Presidente da Repblica 49 . Apesar disso, a sua competncia subsiste no fato de aprovar ou rejeitar os textos internacionais sem realizar qualquer tipo de ponderao. Por outro lado, o poder Executivo concentra em suas mos a prerrogativa de dar ou no continuidade ao processo de internalizao de um tratado internacional. O Presidente da Repblica pode mandar arquivar o tratado ou submet-lo aprovao do Congresso quando, e se, lhe for oportuno. Logo, uma vez tendo sido aprovada, no significa, imediatamente, que a norma internacional ser ratificada pelo presidente da Repblica 50 . Isso se deve ao fato de que o Brasil adota o sistema dualista de recepo de
47 Cfr. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm> Acesso em 12 de julho de 2011. 48 Cfr. Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm> Acesso em 06 de abril de 2010. 49 Desta forma, entende-se que as normas emanadas do Mercosul que representam encargos econmicos ou obrigaes para o patrimnio nacional devem ser objeto de aprovao pelo Congresso Nacional. Da mesma forma, as normas que ampliam e modificam as estruturas do Mercosul tambm se submetem a essa condio. Cfr. Maristela Basso. In: Direito da Integrao estudos em homenagem de Werter R. Faria. cit. p 136. 50 Cfr. Francisco Rezek. Direito internacional pblico. cit. pp. 64-65 22
normas de Direito Internacional, exigindo-se, como requisito de validade, que submetam-se a um procedimento interno de aprovao para a sua incorporao pelo direito interno. Assim, as normas do Direito do Mercosul s tero validade e eficcia no Brasil se forem devidamente aprovados pelo Congresso Nacional, via decreto legislativo e promulgadas pelo Presidente da Repblica, via decreto executivo (ou decreto presidencial). Enquanto tal situao no se concretizar, as regras podem ter validade em plano externo, mas no o tero em plano interno 51 . No que diz respeito integrao regional, no h qualquer meno na Constituio Brasileira acerca da possibilidade de existncia de organizaes supranacionais com a aplicabilidade direta das normas produzidas por essa organizao. Em 1994, atravs da proposta revisional n 001079-1, sob autoria do Deputado Federal Adroaldo Streck/RS, foi apresentada uma sugesto de emenda constitucional para disciplinar a matria. A ideia era incluir trs pargrafos no art. 4 para dispor que as normas internacionais fossem incorporadas imediatamente ao ordenamento jurdico interno brasileiro 52 . No entanto, a referida proposta no atingiu a maioria absoluta na votao e foi rejeitada pelo Congresso Nacional. Apesar disso, j pacfico o entendimento no Supremo Tribunal Federal de que a Constituio Brasileira prevalece sob qualquer norma de Direito Internacional e que mesmo os tratados internacionais incorporados ao direito interno possuem status de lei ordinria, podendo ser revogados por outras leis ordinrias posteriores 53 .
51 Um julgamento que serviu de referncia na jurisprudncia brasileira foi a deciso do Supremo Tribunal Federal em uma Carta Rogatria ajuizada pela Repblica Argentina que definiu que o Protocolo de Medidas Cautelares adotadas pelo Conselho do Mercado Comum em 1994 no seriam aplicadas tendo em vista que no havia sido incorporada formalmente no direito interno do Brasil, isto , havia a aprovao do Congresso Nacional, mas faltava a promulgao pelo Presidente da Repblica. Cfr: EMENTA: Carta Rogatria Passiva Denegao de Exequatur Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto/MG) Inaplicabilidade por razes de ordem circunstancional ato internacional cujo ciclo de incorporao, ao direito do Brasil, ainda no se achava concludo data da deciso denegatria do exequatur, proferida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal Relaes entre o Direito Internacional, o Direito Comunitrio e o Direito Nacional do Brasil Princpios do efeito direito e da aplicabilidade imediata Ausncia de sua previso sistema constitucional brasileiro Inexistncia de clusula geral de recepo plena e automtica de atos internacionais, mesmo daqueles fundados em tratados de integrao Recurso de Agravo Improvido. Carta Rogatria n 8.279, Repblica Argentina, relator Ministro Celso de Mello, publicada em 08 de Maio de 1998. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=324396>. Acesso em 12 de julho de 2011. Grifo da autora 52 Cfr. o texto da proposta: 1 - As normas de direito internacional so parte integrante do direito brasileiro; 2 - A integrao econmica, poltica, social e cultural visando formao de uma comunidade latino-americana de naes, constitui objetivo prioritrio da Repblica Federativa do Brasil; 3 - Desde que expressamente estabelecido nos respectivos tratados, as normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais, de que o Brasil seja parte, vigoram na ordem interna brasileira. Proposta Revisional n 001079-1, de 02.12.1993, disponvel em: Gilmar Mendes. A justia constitucional nos contextos supranacionais, Direito pblico doutrina brasileira, n 8, p. 65. Disponvel em: <http://www.trt10.jus.br/servicos/escola_judicial/cursos/pos_unb/A%20justia%20constitucional%20nos%20context os%20supranacionais.pdf>. Acesso em 12 de julho de 2011. 53 Cfr. Recurso Extraordinrio 80.004/1977, relator ministro Xavier de Albuquerque, publicado em 19 de Maio de 23
Vale dizer, as normas advindas do Mercosul so consideradas normas de Direito Internacional e, por isso, podem ser submetidas anlise do Congresso Nacional. Isto , para ter natureza de lei, devero seguir o trmite supramencionado para a sua devida internalizao. Se, entretanto, referirem-se to somente regulamentao interna do bloco, carecero de internalizao. Conforme o Protocolo de Ouro Preto ser de competncia do poder Executivo analis-las e estas sero introduzidas no direito interno via portaria ou decreto presidencial 54 . importante destacar tambm que alguns tribunais nacionais brasileiros j aplicam o direito do Mercosul em suas decises. No julgamento de uma Ao Monitria ajuizada perante a justia de So Paulo decidiu-se pela desnecessidade de traduo de documento em espanhol tendo em vista o Decreto Federal n 2.067 de 1996, que efetivava o Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional do Mercosul 55 . No Rio Grande do Sul, em agosto de 2008, o Tribunal estadual determinou que fosse concedido aos produtos do Mercosul tratamento igualitrio, aplicando-se as mesmas taxas tributrias adotadas pelo direito interno brasileiro 56 .
1978. Disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=175365>; Ao Direta de Constitucionalidade 1480-3/1997, relator Ministro Celso de Mello, publicado em 18 de Maio de 2001, disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083>; Recurso Extraordinrio n 109.173/1987, relator ministro Carlos Madeira, publicado em 27 de Maro de 1987, disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=200421>. Acesso em 12 de julho de 2011. 54 Cfr. Rosinete Monteiro Soares; Maria Cludia Drummond. Parlamentos no Mercosul Brasil. La encrucijada poltica del Mercosur. La encrucijada poltica del Mercosur parlamentos y nueva institucionalidad. Montevideo: CLAEH; UPD-OEA, 2003. pp. 76. 55 Cfr. a ntegra do acrdo em: Impugnao de documento redigido em espanhol Prova vlida O artigo 157 do Cdigo de Processo Civil, no que se refere a documentos redigidos em espanhol e que serviram para confirmar relaes negociais entre empresas argentinas e brasileiras, comporta hoje interpretao consentnea com a iminente implementao do MERCOSUL, o que a dispensa da traduo ao vernculo Decreto Federal n 2.067/96 (fora probatria dos instrumentos pblicos dos Pases membros) que j abriu caminho para uma perfeita integrao do sistema de comunicao, sem afronta a soberania jurdica local Agravo Improvido. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 085.937 - 4/2. Relator: Enio Zuliani, 5 Cmara de Direito Privado. 15 de junho de 1998. Veja ainda, AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE REPARAO DE DANO MATERIAL E MORAL - Deciso que determinou a prestao de cauo ou a comprovao da existncia de bens no pas, nos termos do art.835, do CPC, a ttulo de adiantamento de custas e honorrios - DECISO REFORMADA - Autor estrangeiro - Cnsul do Uruguai e domiciliado no Brasil - Beneficirio da justia gratuita, no revogada - Direito de acesso Justia que deve ser respeitado - Prevalncia dos Tratados Internacionais firmados pelo Governo Brasileiro e pases integrantes do Mercosul - Iseno da prestao de cauo - Incompatibilidade entre a prestao de cauo e a gratuidade de justia - RECURSO PROVIDO, para afastar a prestao de cauo estabelecida pelo art.835. do CPC. Acordo sobre o Benefcio da Justia Gratuita e Assistncia Jurdica Gratuita entre os Estados Partes do Mercosul e Protocolo de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa Protocolo de Las Lens. Agravo de Instrumento n 994093446384. Relator: Octavio Heleno. 10 Cmara de Direito Privado. 17 de maro de 2010. Disponveis em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/>. Acesso em 12 de julho de 2011. 56 Cfr a integra do acrdo em: APELAO CVEL E REEXAME NECESSRIO. Mandado de Segurana. ICMS. Importao. Arts. 1, 2 e 7 do Decreto n 350/91 (Tratado do Mercosul). Art. 98 do CTN. Devem ser estendidos aos produtos importados dos pases integrantes do Mercosul o mesmo tratamento tributrio dispensado aos produtos nacionais. Exegese dos arts. 1, 2 e 7 do Decreto n 350/71 (Tratado do Mercosul) combinado com o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Apelao desprovida. Apelao reexame necessrio n N 70023814080. Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, 1 Vara Cvel. 13 de agosto de 2008. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2008&codigo=1078514>. Acesso em 12 de julho de 2011. 24
Isso demonstra que, apesar da necessidade de reforma da Constituio brasileira no sentido de permitir a aplicabilidade imediata da normativa Mercosul, os tratados/acordos/decises do bloco que j forem devidamente incorporados pelo direito interno brasileiro devem ser utilizados pelos juzes nacionais para os casos referentes a algum conflito de norma interna brasileira com disposio do Mercosul. Apesar disso, no foi estabelecido o efeito direto e aplicabilidade imediata aos tratados internacionais na ordem interna brasileira. Por fim, merecedor de destaque o fato de que para a instalao do mercado comum, conforme elencado pelo Tratado de Assuno e a permisso do estabelecimento das quatro liberdades: capital, servios, pessoas e produo, a Constituio brasileira tambm dever sofrer alteraes de forma a possibilitar que o Mercado Comum seja concretizado nos termos expostos no Tratado constitutivo do Mercosul 57 .
4. CONCLUSO
O Mercado Comum do Sul realidade no s para o Brasil mas tambm para os demais estados partes do bloco, no entanto, conforme disposto, o bloco ainda encontra inmeras barreiras para o seu efetivo desenvolvimento e principalmente, alcanar o Mercado Comum disposto no Protocolo de Ouro Preto, de 1994. O Brasil, o pas mais desenvolvido do bloco, no demonstra grandes interesses em alavanc-lo, adotando medidas que muitas vezes, atuam como entraves no processo de desenvolvimento do Mercosul. A forma como a qual as normas internacionais e nesse sentido as normas mercosulinas adentram no direito interno brasileiro so a grande demonstrao de como o Brasil ainda adota postura retrgadas no que tange ao Direito Internacional. A Constituio do Brasil no possui definies claras do status hierrquicos dos tratados internacionais e das normas advindas de um bloco de integrao. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal quem atua como o verdadeiro interprete nessas situaes apresentando as diretrizes para a aplicao da normativa internacional e do Mercosul.
57 Vide informaes em: Luiz Olavo Baptista. O impacto do mercosul sobre o sistema legislativo brasileiro. Revista dos tribunais, So Paulo, v. 82, n. 690, pp. 39-45, abr/1993. 25
Conforme se percebe, as normas que se referem a funcionamento do bloco, de acordo com o disposto no Protocolo de Ouro Preto, so automaticamente incorporadas e aplicadas pelo Brasil, no entanto, as demais normas e que podem acarretar em algum efeito prtico no direito interno, percorrem o rito descrito no artigo 84 e 59 da Constituio brasileira. Diante disso, elas esbarram na morosidade do Poder Legislativo em apreciar a matria j que no recebem preferncia em relao s demais matrias de anlise do Legislativo brasileiro. Alm disso, disposies como a adoo dos smbolos do Mercosul, como por exemplo, a necessidade de hasteamento da bandeira do Mercosul em todos os rgo pblicos brasileiros, apesar de j ter sido incorporada, se quer cumprida. A necessidade de estabelecimento de um processo de recepo das normas de forma unnime paute-se na prpria segurana jurdica que acarretar nas relaes no s entre o bloco, mas tambm entre os parceiros, criando condies seguras para a instituio de relaes. Um exemplo claro a Unio Europia onde as normas advindas dos rgos comunitrios possuem aplicabilidade imediata e em muitos casos, prevalncia sobre as normas internas. Desta forma, imperioso que para que o Mercosul possa efetivamente se tornar um bloco forte, no s o Brasil, mas todos os estados-partes adqem a sua forma de recepo das normas mercosulinas, dispensando a estas, um grau de prioridade no trmite legislativo atravs de um procedimento mais clebre e no dependente das tumultuadas agendas dos rgos responsveis pela sua devida aprovao. S assim, o bloco poder alcanar o status almejado pelo Protocolo de Ouro Preto.
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