UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO









Priscila David Sansone Tutikian









O SILNCIO NA FORMAO CONTRATUAL: ELEMENTOS QUALIFICADORES
DE SUA VALORAO DECLARATIVA












Porto Alegre
2007


UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO






Priscila David Sansone Tutikian







O SILNCIO NA FORMAO CONTRATUAL: ELEMENTOS QUALIFICADORES
DE SUA VALORAO DECLARATIVA








Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Direito da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
como requisito parcial para obteno do grau
de Mestre.





Orientadora:
Professora Doutora Judith Martins-Costa




Porto Alegre
2007


















































Ao Cris,
ao pai e me.







AGRADECIMENTOS


Expresso meus sinceros agradecimentos Professora Doutora J udith Martins-Costa,
minha orientadora no Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, pelos subsdios tericos que fundamentam e
aliceram o texto que se segue, pela profunda e estimulante orientao, pela compreenso e
pela amizade. Seu modelo e sua garra, no conceito mais amplo que essas palavras possuem,
como jurista, advogada, mulher adaptada vida moderna incluindo os bate-papos pelo
Skype... muito me inspiram.
Agradeo tambm aos meus scios e colegas do Veirano Advogados, especialmente a
minha grande amiga Fernanda, ao Cludio e ao J orge pela ajuda direta e fundamental na
construo do caminho todo. Em nome desses, agradeo a todos os demais, que sabem terem
oferecido, nos momentos tantos, sua especial contribuio: muito obrigada.
No posso deixar de registrar um agradecimento especial ao Professor Doutor
Adalberto Pasqualotto, que, desde os bancos do curso de graduao, nunca deixou de me
orientar no Direito e em minha vida acadmica.
Agradeo tambm a todos os meus queridos amigos e amigas, parceiros de todas as
horas, que deixo de nomear para, sem fugir do clich, no cometer injustias, os quais muito
me ouviram falar a respeito e pouco me tiveram disponvel durante a execuo desta
dissertao, pela compreenso, pela fora nos momentos mais difceis, pela confiana e pelo
indispensvel estmulo.
Rebeca, querida, e J ane, minha, tambm querida, sogra, pela incansvel e
infindvel ajuda.
Agradeo, ainda, e muito, ao meu pai e a minha me, por tudo, pela catalogao dos
artigos que utilizei ao longo da bibliografia, pelas idas corridas s bibliotecas, pela
compreenso quando ela se fez necessria, enfim, pela vida, pelo apoio e pelo amor
incondicional.


Agradeo tambm aos meus demais familiares, ao meu sogro, no me esquecendo da
minha av e do meu av, que importante papel desempenharam na minha vida e, em especial,
desde os idos da seleo para ingresso neste Mestrado.
Por fim, agradeo a quem no tenho palavras para agradecer: meu marido, por tudo.
Por possibilitar que minha vida seja to boa quanto , pelas noites sem dormir, pelos finais de
semana comprometidos, pelo amor, pelo amor...
Graas ao apoio de todos os que aqui referi, o que um dia foi apenas um sonho, hoje
comea a se tornar realidade.

































Surge um silncio, e vai, da nvoa ondeando os vus,
Primeiro um movimento e depois um assombro.
FERNANDO PESSOA, Mensagem







RESUMO


A presente dissertao tem por objetivo avaliar o papel do silncio na formao contratual.
Analisa-se, tendo-se como base os conceitos da proposta e da aceitao, assim como suas
principais modalidades, as formas pelas quais pode se dar a declarao negocial. Inicia-se,
com o objetivo de compar-los com o silncio, pelo exame dos meios no silenciosos de
declarao negocial, individualizando-se e analisando-se criticamente as formas expressa e
tcita, assim como os comportamentos concludentes, elementos objetivos da ltima. Mediante
o estudo dessas formas e das teorias tradicionais do silncio, conclui-se que a adotada pelo
vigente Cdigo Civil a Teoria do Silncio Qualificado. A partir da, analisa-se o silncio
como forma de declarao negocial e sua evoluo no Direito brasileiro e comparado para
alcanar-se o vigente diploma civil, o qual prev que o silncio importa anuncia, em seu
artigo 111. Conclui-se, tendo-se como base o acima exposto, que o silncio forma de
declarao negocial autnoma, no se constituindo, pois, sinnimo ou subespcie da
declarao expressa ou da tcita. Infere-se, igualmente e por isso mesmo, ento, que o silncio
forma de aceitao proposta contratual, desde que presentes os elementos qualificadores
circunstncias e usos previstos no dispositivo legal respectivo e desde que observados
outros elementos aplicveis s relaes de Direito civil e contratuais, especialmente.
Analisam-se por fim, exemplificativamente, outros elementos de concreo a serem
observados para valorao do silncio, como a confiana negocial e os fins econmicos e
sociais.

Palavras-chave: Formao contratual Proposta Aceitao Formas de declarao negocial
Silncio Artigo 111 Elementos qualificadores.


















ABSTRACT


The purpose of the thesis is the assessment of the silences role in the contract formation.
Taking into consideration the offer and acceptance meanings as well as their categories, their
means of declaration are analyzed. Starting with the comparison to the silence as an objective,
the tacit and express declarations are critically assessed. Based on the studies above
mentioned it is possible to conclude that the theory regarding the silence adopted by the
Brazilian Civil Code is the so-called Qualified Silence Theory. Therefore, the silence as a
contractual declaration and its evolution in the Brazilian Civil Law is examined in order to
reach the current article in the Brazilian Civil Code concerning this issue provision. The
silence is an autonomous means of will declaration and it is not attached to the express or to
the tacit one. This way, the conclusion regarding the silences role in the contract formation is
that it is a way of expressing acceptance since special circumstances are present in the case, as
stated in the article 111 of the Brazilian Civil Code, and once other elements applicable to the
civil law and, specially, contractual relations are observed. e desde que observados outros
elementos aplicveis s relaes de Direito civil e contratuais, especialmente Eventually,
other concretion components besides those provided in the referred article, which are the
cases circumstances and the common/usual practices need to be taken into consideration in
the silence analysis, such as the trust and the economical and social goals.

Keywords: Contract formation Offer Acceptance Declaration Silence Article 111 of
the Brazilian Civil Code Qualifying elements.








SUMRIO


INTRODUO...................................................................................................................... 10
PARTE I: FORMAO CONTRATUAL E SILNCIO.................................................. 15
Captulo Primeiro: A proposta.............................................................................................. 22
1.1 Conceito e noes gerais da proposta.........................................................................23
1.2 Modalidades de proposta e oferta............................................................................32
Captulo Segundo: Aceitao e suas formas no silenciosas de declarao...................... 40
2.1 Declaraes expressa e tcita.....................................................................................45
2.2 Comportamentos concludentes...................................................................................55
Captulo Terceiro: Teorias sobre o silncio ......................................................................... 67
3.1 Da teoria do silncio puro s hipteses legalmente restritivas...................................72
3.2 Teoria do silncio qualificado e a maior abrangncia a sua valorao......................78
PARTE II: ELEMENTOS DE QUALIFICAO JURDICA DO SILNCIO............. 83
Captulo Quarto: Declarao da aceitao por meio do silncio ....................................... 84
4.1 A sistemtica do silncio como declarao negocial no Direito comparado.............85
4.2 A evoluo do silncio como declarao no Direito brasileiro..................................95
Captulo Quinto: O artigo 111 do Cdigo Civil e as condies auxiliares ...................... 101
5.1 Os elementos que qualificam o silncio como aceitao.........................................104
5.2 Quando o silncio no aceitao............................................................................115
Captulo Sexto: Demais elementos de concreo do silncio............................................ 120
6.1 Confiana negocial e boa-f.....................................................................................121
6.2 Fim econmico e social ............................................................................................131
SNTESE CONCLUSIVA................................................................................................... 136
REFERNCIAS ................................................................................................................... 138







INTRODUO


O objeto do presente estudo a possibilidade de configurao do silncio como forma
de aceitao proposta na fase de formao do contrato. Trata-se de tema pouco explorado
pela doutrina, especialmente a brasileira, sendo, todavia, til e necessrio estabelecer a
compreenso dogmtica a respeito da matria no Direito brasileiro.

No Cdigo Civil de 1916 no havia previso especfica em relao valorao
jurdica do silncio como forma declarao negocial: as nicas formas declarativas
contempladas pelo antigo diploma eram a expressa e a tcita. No entanto, a doutrina e a
jurisprudncia, em alguma medida, admitiam o silncio como forma de declarao,
usualmente como sendo uma subespcie da declarao tcita.

J no Cdigo Civil vigente, no ttulo referente ao Negcio J urdico, h previso
disciplinando o silncio como anuncia no campo negocial, se presentes os elementos
qualificadores do artigo 111 desse diploma. Uma vez que expressamente admitida a valorao
do silncio como anuncia pela lei civil, importa analisar, de modo especial, se essa valorao
pode ser verificada no momento de criao do vnculo, de formao do contrato.

Alm dos elementos qualificadores do silncio expressamente indicados no aludido
dispositivo legal, outros devero ser levados em conta para sua apropriada valorao.
exemplo disso o princpio da confiana negocial como um dos princpios de base ainda que
implcito dos negcios jurdicos. Deve-se avaliar, assim, se o silenciar de um dos partcipes
na fase de formao do contrato despertara no destinatrio confiana legtima de que o
contrato se conclura, pois, notadamente se caracterizada essa confiana, demandar analisar
se o silncio poder ser tido como aceitao.

A importncia da confiana um tema recorrente na Histria do Direito. No Direito

11

moderno foi objeto da arguta observao de Savigny: todo o ordenamento jurdico descansa
sobre a confiabilidade dos signos mediante os quais somente seres humanos com seres
humanos podem participar em uma ativa relao de intercmbio.
1

- 2


tendo em conta esse contexto que a Primeira Parte do trabalho dedica-se a examinar
a formao contratual e os elementos necessrios a sua perfectibilizao. Tomam-se, desse
modo, as categorias da proposta e da aceitao, em uma anlise com cunho mais descritivo, a
fim de assentar as bases sobre as quais se avaliar o silncio na formao contratual. Nessa
linha, conceituam-se proposta a aceitao, bem como se apreciam suas modalidades de
ocorrncia.

No que diz respeito proposta, j que essa uma das declaraes negociais
necessrias formao do contrato o que ocorre aps a bilateralizao da relao, com a
aceitao pretende-se averiguar se possvel falar-se em proposta contratual silenciosa. Da
em diante, ingressa-se em polmica fase do estudo, apreciando-se os elementos constitutivos
das declaraes negociais expressa e tcita. Individualizam-se e diferenciam-se ambas as
formas, contemplando-se o papel dos comportamentos concludentes e, j em alguma medida,
sua relao com o silncio. Finaliza-se a Primeira Parte do estudo com a compreenso das
tradicionais teorias do silncio, assim como com as consideraes e concluses acerca do
silncio na formao do contrato em cada uma daquelas. Isso porque a partir da idia da
remota utilizao do silncio como aceitao que sero erguidas as bases de sua
revalorizao. A motivao principal do presente trabalho, que, alis, fez surgir o interesse em
seu tema, reside na revalorizao do silncio tambm proporcionada por conta da novidade
legislativa a respeito do assunto como declarao negocial na formao do contrato.


1
Traduo livre de SAVIGNY, M. F. C. de. Trait de droit romain. Traduit de lAllemand par M. CH.
Guenoux. Seconde Edition. Tome Troisime. Paris: Librairie de Firmin Didot Frres, 1856. p. 262-263.
2
Importante esclarecer que a questo do silncio tambm poderia ser abordada sob o enfoque da hermenutica
filosfica. Gadamer diz que semntica uma teoria de signos de linguagem. Os signos, no entanto, so apenas
meios, os quais, como qualquer outro meio empregado na atividade humana, so aleatoriamente usados e
deixados de lado. Portanto, o verdadeiro falar , segundo esse autor, mais do que a escolha dos meios para que
determinados objetivos de comunicao sejam alcanados: O dizer livre flui na entrega abnegada questo
evocada atravs da linguagem. Dessa forma, conclui Gadamer que: por detrs do campo de investigao que
analisa a constituio de linguagem de um texto com um todo e que destaca sua estrutura semntica surge uma
outra direo de questionamento e investigao: a hermenutica. A hermenutica toma por fundamento o fato de
que a linguagem nos remete tanto para alm dela mesma como para alm da expressividade que ela apresenta.
No se esgota no que diz, ou seja, no que nela vem fala. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II:
complementos e ndice. Traduo de Enio Paulo Giachini. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 209). Esse enfoque,
entretanto, no ser explorado, em que pese sua riqueza, no presente trabalho, pois no integra o seu objeto, na
medida em que se atm a uma abordagem mais dogmtica.

12

Assentados os fundamentos, passa-se, na Segunda Parte, a analisar os elementos que
qualificaro o silncio no domnio jurdico. Visa-se a constatar, inicialmente, no que o
silncio consiste no que se refere forma de declarao negocial: se em forma autnoma ou
se em subespcie de uma das formas de declarao antes examinadas expressa e tcita.

ento que se avalia o enfrentamento do silncio como declarao negocial no Direito
comparado, para, a partir dessa avaliao, focar-se na evoluo de seu entendimento no
Direito brasileiro. Para tanto, cumpre delimitar os ordenamentos jurdicos que sero tomados
como base ao longo, alis, do trabalho no exclusivamente no que diz respeito a esta parte
do estudo. Nesse sentido, certo que, para melhor se compreender uma realidade jurdica
tanto com relao a sua origem e evoluo histrica, quanto no que se refere ao papel que ela
desempenha no ordenamento a que pertence a anlise comparatista torna-se til. Com o
intuito de analisar as peculiaridades e justificativas de operacionalizao do silncio no
mbito contratual, por conseguinte, um estudo comparativo com ordenamentos jurdicos
alemo e portugus ser desenvolvido. No seria necessrio lembrar a importncia da
civilstica alem para o tema, bem como do Direito Civil portugus, que, nessa parte,
influenciou o vigente Cdigo Civil brasileiro. Tambm ser examinado, ainda que em menor
medida, o Direito italiano.

Espera-se que dessa comparao jurdica melhor se possa apreciar o tema do silncio
como forma de declarao negocial no Direito Civil brasileiro. Tem-se como base, portanto, a
legislao civil vigente e alguns exemplos jurisprudenciais, anteriores ao atual Cdigo Civil,
que, para alm de uma contemplao puramente histrica, destinam-se a apreciar o
entendimento do tema at ento, a fim de melhor compreend-lo e fornecer uma anlise mais
iluminada ao atual Direito Civil brasileiro. J nessa evoluo, o exame ser feito de forma
crtica.

dado o momento, doravante, de examinar a disciplina legal vigente, oferecendo-se
um estudo dogmtico dos elementos que, a fim e ao cabo, podero qualificar o silncio como
declarao negocial e, especificamente, como aceitao proposta contratual. Sero
tomados como objeto de estudo tanto os elementos do artigo 111 do Cdigo Civil, avaliando-
se as conjunturas positivas e negativas da valorao do silncio, quanto, em carter
exemplificativo, outros elementos do ordenamento que merecem ser analisados, como o
caso da confiana negocial, aqui j abordada, a qual se configura em importante aspecto

13

tambm na definio da valorao do silncio como aceitao.

Para fins de maior delimitao do tema, ressalta-se, uma vez mais, que o campo de
estudo desta dissertao restringe-se fase de formao dos contratos, notadamente tendo em
vista a impossibilidade de esgotar o assunto do silncio na categoria do negcio jurdico ou do
contrato, nem mesmo em todas as fases contratuais em sede de mestrado.

No se objetiva, por conseguinte, desenvolver um tratado sobre o silncio sob o ponto
de vista jurdico nos demais campos alheios realidade contratual ou mesmo nas demais fases
do contrato, que no a de sua formao. Tal delimitao mostra-se necessria porque a fase
mais controvertida para apreciao do assunto justamente a de formao contratual. Apesar
de a disciplina do artigo 111 do Cdigo Civil destinar-se ao campo negocial, importa
averiguar sua admisso como forma de (ou meio apto ) aceitao proposta. Alm disso, a
etapa de formao a nica no que diz respeito a um contrato na qual as partes podem
ainda no se conhecer, no ter se relacionado anteriormente, de forma que o cuidado na
apreciao do silncio, assim como sua conjugao com elementos como a confiana, dever
ser ainda maior. Ao demais, justifica-se a escolha porque uma das nicas unanimidades na
doutrina tanto remota quanto atual acerca da validao do silncio como forma declarativa
que ele assim o ser quando as partes mantiverem relacionamento anterior.
3
No se
examina, portanto, a unanimidade, mas a polmica.

Tambm importante enfatizar, por fim, em nome do rigor cientfico que impe a
limitao do objeto de estudo, que as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor no
sero diretamente abordadas no trabalho, pelo fato de o exame desse diploma legal e das
relaes por ele pautadas no estar contemplado dentre os objetivos da dissertao
4
.

Com efeito, consoante acima antecipado, o objetivo primordial avaliar, no mbito
das relaes paritrias, disciplinadas pelo Cdigo Civil, o cenrio no qual o silncio pode ser
considerado uma aceitao contratual que vise formao do contrato, seus pressupostos
tericos e prticos no mbito dessa mesma etapa contratual. Objetiva-se verificar, assim, quais
so as razes (se existentes) pelas quais o silncio pode, em determinadas circunstncias,

3
Nesse sentido, por todos, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: parte
especial. v. 38. 3. ed. 2 Reimpresso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. passim.
4
Referncias ao diploma consumerista sero feitas apenas indiretamente ou por meio de exemplos, quer dizer,
apenas quando a meno se mostrar to paradigmtica e ilustrativa que se auto justifique.

14

descrevendo tambm quais so elas, ser considerado, efetivamente, uma declarao negocial
de aceitao proposta contratual.

No pretendendo esgotar toda a riqueza que o assunto representa e possuindo-se
cincia de tal realidade, cabe debater os objetivos ora propostos para, talvez no futuro, dar
continuidade a estudo to envolvente, enfrentando-se outras das suas nuances.


PARTE I: FORMAO CONTRATUAL E SILNCIO


A vontade um dos fatores mais importantes da atividade social, mas enquanto
mergulhada nas profundezas do esprito humano no desperta interesse no domnio jurdico.
Para nesse adentrar, a vontade precisa ser comunicada, manifestada, ou seja, externada por
declaraes, comportamentos e mesmo por omisses significativas; a partir de ento, quando
se transforma em declarao, seus efeitos passam a ser tutelados pelo ordenamento jurdico. A
vontade externada , portanto, a que tem relevncia para o mundo jurdico e essa vontade
jurdica
5
composta, necessariamente, por dois elementos: (i.) o elemento interno, psquico,
firmado pelo querer; e (ii.) o elemento externo, objetivo, firmado pela manifestao desse
querer.
6


Nesse sentido, depreende-se da preleo de Betti no s a importncia da declarao,
como a necessidade de ela chegar ao conhecimento do outro, como ato de comunicao:

O fenmeno que se nos apresenta na declarao , como vimos, o de uma
sada do pensamento do ntimo de cada um, para se tornar expresso
objectiva, dotada de vida prpria, perceptvel e aprecivel no mundo social.
E visto que o resultado do acto tal que se concretiza sempre na mente
alheia, apelando umas vezes s para a conscincia, e outras tambm para a
vontade, a declarao , por sua natureza, um acto conscientemente
destinado a ser conhecido por outros, dando-lhes conhecimento de um
determinado contedo: um acto, portanto, que se dirige necessariamente, a
outros. Isto tem como consequncia que no possvel conceber uma
declarao sem um destinatrio, que mais tarde ou mais cedo deva vir a
conhec-la: apenas sucede que o destinatrio tanto poder ser determinado e
infungvel, como indeterminado e fungvel [...] e o conhecimento tanto
poder ser imediato, como retardado (exemplo: uma garrafa lanada ao

5
A expresso vontade jurdica utilizada para manifestar a idia de vontade inserida no domnio jurdico.
Merece destaque a concepo de Flume, ao explicar o conceito de vontade negocial e sua relevncia esfera
jurdica, assim definindo-a: [...] voluntad que est dirigida a producir determinadas consecuencias jurdicas
mediante la declaracin, voluntad de efectos jurdicos, o como la intencin dirigida a un determinado
resultado econmico garantizado por el Derecho, o como voluntad de producir un resultado econmico. Como
voluntad negocial, la voluntad se concibe por su referencia al contenido del acto de la declaracin. (FLUME,
Werner. El negocio jurdico: parte general del derecho civil. 4. ed. Traduccin Jos Maria Miquel Gonzlez ,
Esther Gmez Calle. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado, 1998. v. 2, p. 75).
6
Conforme SERPA LOPES, Miguel Maria de. O silncio como manifestao da vontade. 3. ed. rev. e aum.
Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 1961. p. 147. Importante referir, desde j, que, no mbito nacional, a
monografia de Serpa Lopes um dos nicos trabalhos doutrinrios que se prope a ser exaustivo e que se
aprofunda no tema do silncio, da porque ser referido diversas vezes na presente dissertao. Sobre o
assunto, ver tambm J unqueira de Azevedo, ao se posicionar sobre no haver dois elementos no negcio
jurdico, quais sejam: vontade e declarao: Ora, no h dois elementos, mas apenas um, e este a declarao
de vontade. (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antnio. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4. ed.
atual. De acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 82).

16

mar); mas o conhecimento no poder faltar, sem que o acto deixe de ter o
seu evento (como uma vox clamantis in deserto; Evang. De S. J oo, I, 23),
perdendo, desse modo, qualquer relevncia social.
7


Quanto importncia da vontade declarada, entende-se que ela consiste em elemento
essencial
8
do negcio jurdico.
9
A doutrina brasileira concorde com o entendimento acerca
da relevncia desse elemento, consoante se depreende de Pontes de Miranda: Nos negcios
jurdicos, h sempre manifestao de vontade [...].
10
J unqueira de Azevedo, por sua vez,
ressalta que se deve atentar para o fato de que o elemento propriamente dito a declarao de
vontade e no a vontade:

A nosso ver, a vontade no elemento do negcio jurdico; o negcio
somente a declarao de vontade. Cronologicamente, ele surge, nasce, por
ocasio da declarao; sua existncia comea nesse momento; todo o
processo volitivo anterior no faz parte dele; o negcio todo consiste na
declarao. Certamente, a declarao o resultado do processo volitivo
interno, mas, ao ser proferida, ela o incorpora, absorve-o, de forma que se
pode afirmar que esse processo volitivo no elemento do negcio.
11


Como assevera Couto e Silva, o contrato no se constitui de duas vontades declaradas
isoladamente consideradas, mas da fuso desses elementos: vontade declarada na proposta e
vontade declarada na aceitao.
12
Assim tambm Pontes de Miranda: A bilateralidade,
quando se fala de negcios jurdicos bilaterais, concerne s manifestaes de vontade, que
ficam, uma diante da outra, com a cola digamos assim da concordncia.
13
Essa
necessria fuso claramente observada nas declaraes receptcias, as quais, para produzir

7
BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. Traduo Fernando de Miranda da 2 edio italiana.
Coimbra: Coimbra, 1969. v. 1, p. 248-249. A passagem transcrita tambm apta a demonstrar quo antiga a
noo de contratao entre ausentes, assim como a de declarao entre ausentes e proposta entre ausentes, que
ser examinada no Ponto 1.1.
8
Assim, exemplificativamente, COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. Rio de J aneiro:
FGV, 2006. p. 35. Mais adiante, refere: Cuida-se de conferir justa medida vontade que se interpreta [...] e
de evitar-se o subjetivismo e o psicologismo a que se chegaria sem dificuldade, caso o interesse de ambas as
partes no fosse devidamente considerado. (Ibid., p. 35-36).
9
Negcio jurdico foi a terminologia conferida aos contratos pela Pandectstica alem, conforme COUTO E
SILVA, ibid., p. 72. O autor ainda explica que: [...] a noo de contrato foi substituda, nos pases que
sofreram influncia da Pandectstica, por outra de significao mais ampla, qual seja a de negcio jurdico, a
qual constitui-se em centro da dogmtica de direito privado. (Ibid.).
10
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983. v. 2, p. 395.
11
J UNQUEIRA DE AZEVEDO, Negcio..., p. 82.
12
Conforme COUTO E SILVA, op. cit., p. 35.
13
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 2, p. 07 [grifou-se]. Assim que o autor falar em colagem entre
proposta e aceitao. (Ibid., passim).

17

efeitos, tm de chegar ao conhecimento do destinatrio.
14


Para que haja um negcio jurdico ato de autonomia, auto-regulamento de interesses
privados diz Couto e Silva, necessrio, portanto, que haja declarao perceptvel e
inequvoca, ainda que independente da forma ou modus de exteriorizao.
15
O contrato,
16

espcie de negcio jurdico, forma-se, pois, pela unio de declaraes.
17


Em que pese a formao do contrato no resultar (a inferncia no direta) da forma
ou modo da declarao negocial que visa formao, preciso analisar as possibilidades
existentes nesse mbito, inclusive considerando-se oportunamente o silncio, para que se
conclua se o contrato foi ou no formado.

No que tange terminologia a ser utilizada no presente trabalho, tomar-se- por
declarao a vontade exteriorizada, quer dizer, o ato de autonomia negocial devidamente

14
Assim como no ordenamento civil brasileiro, tambm nos ordenamentos estrangeiros a aceitao toma forma
de declarao receptcia. Sobre o assunto, consultar MOTA PINTO, Paulo Cardoso Correia da. Declarao
tcita e comportamento concludente no negcio jurdico. Coimbra: Almedina, 1995. p. 578 et seq. Veja-se,
tambm, o entendimento de Messineo: La declaracin del aceptante es siempre y necesariamente receptcia, o
sea que, para ser vlida, debe dirigirse a persona determinada, es decir, al proponente. (MESSINEO,
Francesco. Doctrina general del contrato. Traduo R. O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo, M. Volterra.
Notas de derecho argentino por Vittorio Neppi. Buenos Aires: Europa-Amrica, 1986. v. 1, p. 95)
15
Conforme COUTO E SILVA, A obrigao, p. 72-73. A terminologia utilizada pelo autor vontade
claramente exteriorizada. A questo da forma de declarao da vontade, especialmente no que diz respeito
aceitao, ser examinada ainda nesta primeira Parte do trabalho (Captulo Segundo).
16
Importante elucidar desde j que a base de estudo deste trabalho o contrato e no a categoria genrica de
negcio jurdico. A justificativa para tal enfoque est no carter prtico deste estudo, bem como no fato de os
contratos constiturem a [...] precpua fonte das relaes obrigacionais, no s pela frequncia, mas tambm
porque os direitos e as obrigaes deles resultantes so, de modo geral, os de maior relevo na vida de todos os
dias. Compreende-se, por isso, o interesse prtico e terico do instituto [...] (ALMEIDA COSTA, Mrio J lio
de. Direito das obrigaes. 9. ed. rev. e aum. Coimbra: Almedina, 2004. p. 181). Na mesma linha, asseverou
Messineo: Os contratos enchem a vida econmica e a vida do direito; tornou-se, por isso, um instituto de
grande extenso. (MESSINEO, op. cit., p. 19). O termo contrato no presente trabalho ser utilizado como
uma das espcies de negcio jurdico, no sendo, portanto, ambos os termos empregados como sinnimos,
mas como categorias de espcie e gnero, respectivamente. Para uma melhor compreenso acerca dessa
terminologia, inclusive no que se refere devida distino entre atos jurdicos stricto sensu e negcio jurdico,
ver PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 2, p. 446 et seq.
17
Sendo o contrato uma espcie do gnero negcio jurdico e constituindo este a mais importante categoria dos
atos lcitos, mostra-se oportuna a lio de Betti: A distino entre actos e simples factos jurdicos reporta-se
relevncia jurdica reconhecida, ou no, conscincia e vontade humanas. Sob o aspecto da estrutura social
e jurdica, os actos relevantes para o direito podem distinguir-se de acordo com a modificao, isto , com o
evento pelo qual o acto se manifesta, em actos de evento psquico (interno) e actos de evento material
(externo). Quanto aos primeiros, distinguem-se conforme a sede do evento psquico, isto , conforme o
esprito em que a mudana deva ocorrer seja o dos outros (destinatrios), ou o do prprio autor do acto.
Quando o evento psquico diz respeito aos outros, o acto toma a figura de declarao, nas suas mltiplas
variedades [...] (BETTI, Teoria... p. 29 e p. 35).

18

manifestado, j no mundo exterior.
18
Alis, a individualizao dos conceitos de vontade e
declarao e, por vezes, sua confuso muito discutida na doutrina;
19
h tambm quem
utilize indistintamente ambas as expresses como sinnimas, talvez por vcio de linguagem.
Ocorre que h uma srie de repercusses por detrs da escolha de nomenclatura e, por isso,
abordar-se- o assunto por mais algumas linhas, esclarecendo-o.

O exame da Teoria da Vontade e da Teoria da Declarao pode auxiliar na
compreenso dos conceitos de vontade e de declarao.

Essas teorias surgiram na civilstica alem dos sculos XIX e XX como forma de
resoluo dos problemas dos vcios da vontade, mais especificamente dos casos nos quais
havia divergncia entre vontade e declarao,
20
e so, por isso, capazes de contribuir na
definio de o que vem a ser uma e outra.
21
O ponto de partida est, para o Direito moderno,
em Savigny e no seu entendimento, ainda hoje vlido, sobre a relao existente entre vontade
e declarao na declarao negocial. Para o autor,

[...] no se pode entender como se ambas, por sua natureza, fossem
independentes uma da outra, como a vontade de uma pessoa e a de outra,
cuja coincidncia em efeito completamente causal. Ao contrrio,
justamente por sua essncia devem ser concebidas como unidas.
22


Ocorre que, apesar de a identidade entre vontade e declarao ser a relao mais
corriqueira entre ambas, por vezes elas no coincidem.
23
Como dito, com efeito, na tentativa

18
Nesse sentido, vale mencionar que Pontes de Miranda considera as exteriorizaes (ou manifestaes) de
vontade como gnero, sendo espcies as declaraes e as manifestaes stricto sensu. (PONTES DE
MIRANDA, Tratado..., v. 1, passim, e PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 2, p. 395 et seq.).
19
Assim, MESSINEO, Doctrina..., p. 92-105. Salienta-se que a importncia da civilstica alem e da legislao
portuguesa e suas doutrinas assim como da doutrina italiana foi devidamente adiantada e justificada na
Introduo deste trabalho, Captulo 1, para onde se faz remisso.
20
Conforme FLUME, El negocio , p. 85-86.
21
Apesar do referido auxlio didtico, preciso atentar para o que observou Messineo a respeito do fenmeno da
divergncia entre vontade e declarao: [...] el mismo est circunscrito en l mbito del sujeto singular (es un
hecho unilateral) y nada tiene que ver con la formacin del consentimiento, que es un hecho esencialmente
bilateral. (MESSINEO, op. cit., p. 95).
22
Traduo livre de SAVIGNY, Friedrich Karl von. System des heutigen Rmischen Rechts. Berlin: Veit und
Comp., Dritter Bandes, 1840, p. 258. Mais adiante, conclui Savigny: Disso se segue que a coincidncia entre a
vontade e a declarao no seja algo casual, mas sua relao natural. (Ibid. traduo livre). Alm disso, h
concordncia quanto necessidade de manifestao da vontade, de sua declarao, do ato de autonomia que
levado ao conhecimento (comunicado) do destinatrio, como refere Flume: Exista acuerdo em que lo no
declarado no poda tener vigencia. (FLUME, op. cit., p. 83).
23
Importa, desde j, destacar que o artigo inserido no atual Cdigo Civil sobre o tema (Art. 110. A
manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.) no ser diretamente enfrentado no presente
trabalho, na medida em que no diz respeito especificamente ao silncio, mas a todas as formas de declarao

19

de solucionar os casos de divergncia entre vontade interna e declarao, foi que surgiram as
antes mencionadas teorias que visavam a resolver a desavena.
24


A Teoria da Vontade que tomou forma decisiva na metade final do sculo XIX,
especialmente por meio do entendimento e do carter que lhe conferiu Savigny propunha
que, havendo divergncia entre a vontade interna e a vontade declarada, o negcio deveria ser
interpretado segundo a vontade interna do agente.
25
Por seu excessivo subjetivismo, houve
vrios questionamentos acerca desta teoria, principalmente em relao a sua repercusso no
plano da segurana jurdica.

J a Teoria da Declarao irrompida, segundo Flume, na dcada de 70 do sculo XX,
a partir de um tratamento dos casos de erro, cuja soluo era oposta anteriormente conferida
pela Teoria da Vontade
26
primava por prestigiar a segurana jurdica e a estabilidade das
relaes no trfego negocial, sustentando que, havendo divergncia entre ambas, a declarao
era o que deveria imperar, ou seja, a prevalncia era da vontade declarada.

Logo, enquanto a Teoria da Vontade entendia a declarao como mera forma de
revelao da vontade,
27
a Teoria da Declarao a via como nica forma de garantir um bom

de vontade (seja expressa, seja tcita, seja por meio do silncio). Muito embora o assunto da reserva mental
faa jus, sem dvida, a anlise mais aprofundada, justamente por conta da imensa gama de consideraes que
merecem ser feitas sobre ele, isso no ser realizado no mbito deste trabalho. Sobre o tema, portanto, fazem-
se as seguintes breve consideraes. Para Nery J nior, reserva mental, em sentido lato, [...] o produto da
divergncia entre a vontade e a manifestao, o que implica em uma manifestao, mas no um vontade de
manifestao ou de seu contedo, e, mais adiante: Conceituada a reserva mental, impe-se declinar os seus
elementos constitutivos: a) uma declarao no querida em seu contedo; b) propsito de enganar o
declaratrio (ou mesmo terceiros). (NERY J NIOR, Nelson. Vcios do ato jurdico e reserva mental. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 16-18). Quanto disciplina do Cdigo Civil atual, explica Moreira
Alves que: Da reserva mental trata o art. 108 [do Projeto], que a tem por irrelevante, salvo se conhecida do
destinatrio, caso em que se configura hipteses de ausncia de vontade, e, conseqentemente, de inexistncia
do negcio jurdico. (MOREIRA ALVES, J os Carlos. A parte geral do projeto de cdigo civil brasileiro
com anlise do texto aprovado pela Cmara dos Deputados. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 102) e conclui
Lotufo: [...] s agora, com o novo Cdigo Civil, que temos a disciplina legal do tema sobre a questo do
tratamento do conflito entre a vontade real e a vontade declarada. (LOTUFO, Renan. Cdigo Civil
comentado: parte geral (arts. 1 a 232). 2. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 298).
24
As teorias da Vontade e da Declarao, assim como toda a problemtica da discordncia entre a vontade e a
declarao, conforme comenta Flume, foram tema de grande interesse da civilstica alem do sculo XIX e
incio do sculo XX, coincidindo com os primeiros anos da entrada em vigor do Cdigo Civil alemo.
(FLUME, El negocio, p. 83). A verso em alemo para Cdigo Civil alemo Brgerlichen Gesetzbuch.
A abreviatura, mundialmente utilizada, BGB, e este ser o termo adotado no presente trabalho.
25
Ver, nesse sentido, e sobre as Teorias da Vontade e da Declarao, SAVIGNY, op. cit., passim e FLUME, op.
cit., p. 83 et seq.
26
Conforme FLUME, op. cit., p. 83 et seq.
27
Sobre o papel da vontade e da declarao na relao entre ambas conclui Flume: Hoy es opinin
generalizada que la declaracin de voluntad es un acto de ejecucin de la voluntad. En la doctrina moderna
muchas veces se desconoce que precisamente sta es la clsica doctrina del negocio jurdico tal como la

20

trfego nas relaes jurdicas,
28
prestigiando a vontade socialmente exteriorizada, isto ,
declarada.

mister que se atente, entretanto, para o fato de que, apesar de a Teoria da Declarao
haver surgido anos aps a Teoria da Vontade, no se est diante de uma superao histrica
de uma teoria pela outra. H pontos relevantes em ambas as doutrinas. Nesse sentido,
esclarecedoras so as ponderaes de Khler em seu clssico estudo sobre a parte geral do
BGB. Assevera o autor que o BGB no adotou nem uma teoria nem outra; acolheu, isto sim, o
que, no Direito alemo, costuma-se denominar soluo de compromisso, formulada por via
legislativa. Com o passar do tempo, contudo, continua o autor, o rumo da interpretao do
BGB foi guiando-se mais para a adoo da Teoria da Declarao, forte na idia de que o
declaratrio merece maior resguardo em nome da proteo da confiana no trfico, gerada
pela prpria declarao.
29


Assim, consoante aponta Flume, fazendo meno soluo de compromisso antes
referida, hoje a discusso entre essas duas teorias est praticamente superada na Alemanha.
30


Como ocorrera na Alemanha, expe Bessone que no Brasil tambm no h
entendimento triunfante: Segundo a teoria da vontade, a preponderncia caber vontade
real. Segundo a teoria da declarao, prevalecer a vontade declarada. A verdadeira soluo,
porm, intermediria.
31


Entendimento diverso o de Gomes, claramente crtico Teoria da Declarao. Seu
entendimento acerca da Teoria da Vontade vem expresso no seguinte trecho: [...] havendo
divergncia entre a vontade e a declarao, decide-se [...] em favor da vontade contra a
declarao. Mais adiante refere: [...] deve-se atender inteno do declarante, sua vontade
real, visto que a declarao no passa de simples processo de sua revelao.
32
Reconhecendo
que o largo papel da vontade na criao de efeitos jurdicos havia sido amortecido pelos

estructur SAVIGNY, y que fue defendida por tan prominentes partidarios de la teora clsica como
WINDSCHEID y ENNECCERUS. (FLUME, El negocio, p. 79).
28
Assim, NRI J NIOR, Vcios..., p. 9-11.
29
Conforme KHLER, Helmut. BGB: allgemeiner teil, 27. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2003. p. 74-75.
30
FLUME, op. cit., p. 85-86.
31
BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 28 et seq.
32
GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1967. p. 12.

21

autores da Erklarngstheorie,
33
afirma, criticamente: Para essa teoria, pouco importa se a
declarao corresponde ou no exatamente ao querer interno, pois na interpretao dos
negcios jurdicos no importaria a inteno, mas, sim, o sentido normal da declarao.
34


Nada obstante as discusses travadas na seara das chamadas teorias da vontade acima
lembradas, digno de destaque o fato de a doutrina, nacional e estrangeira, mostrar-se
unnime quanto necessidade do elemento exteriorizao, na medida em que, sem ele, a
vontade no chega ao conhecimento do co-contratante. Se no h exteriorizao, a vontade
no declarada e, no o sendo, faltar ao ato elemento imprescindvel para sua
caracterizao.
35


Concluindo-se o acima exposto, adotar-se- no trabalho sempre uma das seguintes
terminologias vontade declarada, declarao de vontade, declarao negocial ou,
simplesmente declarao,
36
para expressar o fenmeno jurdico, elemento indispensvel
formao do contrato. Essas quatro sero utilizadas como sinnimos, diferenciando-se do
termo vontade, que restar reservado para o fenmeno pr-jurdico, psicolgico.

Alcanado est o momento de serem examinadas as declaraes necessrias
formao do contrato.

As declaraes dos contratantes podem se dar tanto no mbito da proposta quanto no
da aceitao e so essas que, quase que invariavelmente, proporcionam a concordncia da
qual nascem os contratos.
37
A proposta deve ser seguida da aceitao para que o contrato seja
celebrado. Alm da aceitao, pode seguir-se proposta uma nova proposta, com algumas
modificaes, e, depois, ainda outras, situao que se configura, nos termos utilizados por

33
GOMES, Orlando. Transformaes..., p. 12.
34
Ibid., p. 13.
35
Sobre o elemento externo constitutivo do ato voluntrio, veja-se o entendimento de Von Tuhr: Para producir
efectos, la voluntad a la cual la ley atribuye la virtud de configurar las relaciones jurdicas debe ser
manifestada, pues la voluntad, como suceso psicolgico interno, no es susceptible de conocimiento y slo
puede deducirse, con mayor o menor seguridad, de la conducta humana externa. (VON TUHR, Andreas.
Derecho civil: teoria general del derecho civil aleman. Buenos Aires: Depalma, 1946. v. 2, t.2, 61. p. 74).
Nitidamente, portanto, Von Tuhr explana sua crena na necessidade de conduta para que a vontade seja
manifestada (ou tida como uma declarao). No Brasil, exemplo desse entendimento pode ser obtido em
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v.1, passim.
36
Em particular porque ao presente trabalho interessa a declarao e no a vontade interna do agente.
37
Assim, Pontes de Miranda: Os negcios jurdicos bilaterais e os negcios jurdicos plurilaterais nascem de
concordncias. Segundo o autor, a distino entre proposta e aceitao pode supor sucessividade, que pode
at no ocorrer, mas que, hoje em dia, muito comum, na medida em que enorme o nmero de contratos
firmados distncia, entre ausentes. (PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 21 et seq.)

22

Pontes de Miranda, em um jogo de tnis de ofertas.
38


A proposta e a aceitao so, de fato, elementos necessrios formao do contrato.
Como forma de realizao de um exame casustico do silncio, a que se prope este trabalho,
tambm ser necessrio examinar
39
se o silncio pode estar presente na proposta ou se
somente se falaria em valor da declarao negocial silenciosa para a aceitao.

Importa, assim, examinar as declaraes negociais que podem fazer nascer um
contrato, pontuando-se os traos caracterizadores da Proposta (Captulo Primeiro); da
Aceitao (Captulo Segundo) e referindo-se, por fim, como pressupostos tericos da
valorizao jurdica do silncio, as Teorias sobre o assunto (Captulo Terceiro).


Captulo Primeiro: A proposta


A formao do contrato pressupe, ordinariamente, uma proposta e uma aceitao.
Pontes de Miranda, todavia, esclarece:

o hbito de observar-se a sucessividade das manifestaes de vontade, nos
negcios jurdicos bilaterais, levou a doutrina a s se preocupar com as
ofertas e as aceitaes, psto que, a propsito dos negcios jurdicos
plurilaterais, tendesse a exigir-lhes simultaneidade. Transformava-se, aqui e
ali, em essencialidade o que em verdade apenas o que mais acontece.
40
[...]
Para que o negcio jurdico bilateral ou o negcio jurdico plurilateral se
conclua, de mister que as manifestaes de vontade se entrosem, com a
entrada no mundo jurdico. A objetivao da vontade dos figurantes ou
sucessiva ou simultnea. A oferta e a aceitao so o quod plerumque fit.
Mas pode ocorrer que se d simultaneidade das manifestaes de vontade.
41


38
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 26.
39
Ao longo deste Captulo Primeiro.
40
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 21. Mais adiante refere o autor que esta sucessividade de momentos
nem sempre discernvel, e pode mesmo no se dar. (Ibid., p. 26-27). No caso de proposta seguir-se uma
nova proposta, esta ltima no ser aceitao e o contrato proposto no ser formado.
41
Ibid., p. 48. Nesse sentido, h aparente harmonia da doutrina acerca do entendimento de os contratos se
formarem por meio de duas declaraes subseqentes e encadeadas: uma proposta contratual seguida por sua
aceitao. Essas, de fato, constituem-se seno na primeira e na segunda na penltima e na ltima das
declaraes negociais eficazes. Nada obstante tal concordncia, fato que estudos do direito comparado
indicam que esse modelo nico de formao de contratos no passa de fico, a qual, segundo Ferreira de
Almeida, tem a vantagem da simplicidade e a desvantagem da impreciso. Conclui esse autor que os
requisitos positivos essenciais formao do contrato seriam, necessariamente, os seguintes dois: consenso e
adequao formal (FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos I: conceito, fontes, formao. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 2005. p. 96). O aclaramento dessa fico, todavia, no ter enfrentamento direto e

23

Assim, conquanto tem-se cincia da possvel simultaneidade para os efeitos da
formao contratual, far-se- a distino sucessiva apenas para maior clareza, sendo
necessrio examinar, primeiramente, certas noes gerais acerca da Proposta (Ponto 1.1) e as
suas modalidades (Ponto 1.2) antes de se ingressar no exame da Aceitao.


1.1 Conceito e noes gerais da proposta


A proposta
42
contratual est disciplinada no Cdigo Civil,
43
na seo relativa
formao dos contratos, e desmembra-se em mais de uma modalidade no Direito brasileiro.
No conceito formulado por Pontes de Miranda oferta a primeira manifestao de vontade, a
que se h de seguir a aceitao para que se conclua o negcio jurdico bilateral.
44


Questo relevante, no cingida apenas preocupao nominalista a que ocorre entre
proposta e oferta. Gomes assim distingue os termos e os respectivos significados:

Para valer, preciso ser formulada em termos que a aceitao do destinatrio
baste concluso do contrato. No deve ficar na dependncia de nova
manifestao de vontade, pois a oferta, condicionada a ulterior declarao do
proponente, proposta no no sentido tcnico da palavra.
45


No mesmo sentido, conclui Tepedino: O CC parece acolher a distino no art. 429,
quando define os requisitos para que a oferta ao pblico seja equiparada a uma
proposta.
46


preciso, por conseguinte, destacar: no sistema de Direito Civil h diferena entre

especfico no presente trabalho, na medida em que embora merecesse mais aprofundamento por parte da
doutrina nacional, no faz parte do seu objeto.
42
Tambm nomeada policitao.
43
A terminologia adotada pelo Cdigo Civil atual assim como o fizera o Cdigo Civil de 1916 a
designao genrica de proposta, utilizando-se a expresso oferta apenas quando diante de casos especficos.
As expresses proposta eoferta no sero aqui empregadas como sinnimos, mas, ao contrrio, respeitar-se-
o suas diferenas e peculiaridades, inclusive no que pertine a efeitos e conseqncias.
44
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 26. No trecho transcrito, nota-se que Pontes de Miranda no
fez individualizao entre proposta e oferta.
45
GOMES, Orlando. Contratos. Atualizao e notas de Humberto Theodoro Jnior. 25. ed. Rio de J aneiro:
Forense, 2002. p. 62.
46
TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de J aneiro: Renovar, 2006. v. 2, p. 40.

24

proposta e oferta no tocante aos requisitos e s conseqncias.
47
A primeira deve,
necessariamente, visar concluso do contrato com o simples aceite de seu declaratrio,
48

devendo conter os requisitos essenciais do contrato, e, por isso mesmo, vincula o proponente
integralidade de seus termos.
49
J o segundo termo oferta significa uma espcie de convite
a contratar, no contendo em seus termos os requisitos essenciais do contrato, no vinculando,
por isso, o ofertante.
50


oferta, por se tratar freqentemente da primeira ou, necessariamente, da penltima
declarao que visa concluso do negcio, suceder a aceitao ou a recusa. Se sobrevier a
aceitao, o contrato restar concludo, tratando-se, na verdade, de proposta, e no de oferta;
sobrevindo a recusa, podero seguir novas ofertas e eventuais aceitaes, pois, nessa hiptese,
estar-se- diante de oferta, efetivamente.

Alm de ser considerada uma declarao que visa diretamente concluso do contrato,
pode-se definir proposta, adjetivando-se essa declarao negocial, da seguinte forma: firme
declarao receptcia dirigida pessoa com a qual algum pretende celebrar um contrato, ou
ao pblico.
51
Para Bevilqua, h proposta quando ela se refere aos pontos essenciais do
contrato, e o proponente no se reservou o direito de retir-la ao receber a aceitao, de modo
que, dada a aceitao, esteja formado o contrato.
52



47
Segundo Marques, O novo Cdigo Civil de 2002 utiliza a expresso proposta para a oferta a pessoa
determinada, repetindo em seu art. 427 a norma do art. 1.080 do CC/1916 [...]. J as "propostas ao pblico
em geral denomina ofertas, como o prprio CDC. (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2006. p. 721.) No presente trabalho adotar-se-, portanto a distino entre proposta e oferta, por
respeito e conscincia acerca da importncia da tcnica jurdica, tambm individualizadora de conceitos
diversos.
48
Vale ressalvar que o aceite aqui exigido (o da aceitao da proposta) no se confunde com o aceite [...] que se
ape em ttulos de saque, mera manifestao unilateral de vontade. Por ela o dador do aceite vincula-se, como
qualquer manifestante unilateral de vontade (PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 28).
49
Fundamental destacar, quanto caracterstica afirmativa (concordante, congruente) da aceitao, a correta
ressalva de Ferreira de Almeida: Esta caracterstica de conformidade tem sido exagerada, sendo vulgar dizer-
se que a aceitao se limita enunciao de um sim. Tal simplificao atinge mesmo o conceito de proposta,
formulado com frequncia [...] sobre a ideia de que s h proposta quando a resposta sim seja bastante
para que o contrato se forme. E, mais adiante: A proposta no deixa de ser precisa s porque admite algum
espao de livre escolha pelo potencial aceitante. Nestes casos, a aceitao pode, dentro dos limites do domnio
traado na proposta, integrar um componente de fixao [...] de algum elemento contratual genrico [...]. Por
fim, diz o mesmo autor que: Na realidade, a aceitao admite maior elasticidade, desde que no envolva
aditamento, limitao ou modificao dos termos da proposta. (FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos I...,
p. 107-108).
50
No decorrer deste Captulo Primeiro sero enfrentadas de forma mais pormenorizada as diferenas entre
proposta e oferta, sendo que as presentes consideraes devem ser tidas como preliminares apenas.
51
Assim, GOMES, Contratos..., p. 62.
52
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. 10. ed. Rio de J aneiro: Francisco Alves, 1955. v. 4. p. 195.

25

A proposta, por conseguinte, uma declarao de vontade que deve, para ser assim
qualificada, no entendimento da doutrina nacional, ser sria e precisa, contendo as linhas
estruturais e essenciais do contrato em vista. Segundo Venosa, uma proposta sria aquela
que evidencia efetiva vontade de contratar e no uma declarao que demonstre um simples
esprito jocoso ou social.
53


Na doutrina portuguesa, Menezes Cordeiro explica que a eficcia da proposta consiste
em criar, para o destinatrio, o direito potestativo de, pela aceitao, fazer nascer o contrato
proposto,
54
devendo possuir as seguintes caractersticas: completude, preciso, firmeza (ou
seriedade) e adequao formal.
55
de constatar-se que tais peculiaridades esto perfeitamente
ajustadas ao Direito brasileiro.
56


Esclarece Ferreira de Almeida, quanto ao requisito da completude, que na medida em
que cada contrato composto por um conjunto especfico de elementos constantes das
respectivas clusulas, os critrios aptos a aferir a completude da proposta so complexos e
variveis. Para cada tipo contratual corresponder um contedo mnimo, para aqum do qual
o contrato no se formar. Desse modo, a verificao da completude da proposta tem de ser
aferida caso a caso, em vista do especfico negcio a ser formado. Em realidade, se o contrato
no se conclui enquanto as partes no acordam em todas as clusulas sobre as quais qualquer
delas tenha julgado necessrio o acordo, ento cabe ao proponente considerar que sua
declarao contm o projeto de todas as clusulas contratuais indispensveis.
57


O requisito da preciso diz respeito, basicamente, ao fato de que o simples aceite do
declaratrio baste para que as clusulas contratuais estejam definidas e o contrato se forme.
Ferreira de Almeida, todavia, ressalta com exatido que esse requisito no pode ser tomado ou
encarado de forma exacerbada, a fim de que no se crie a esdrxula situao de o contedo da

53
Assim, VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 7. ed.
So Paulo: Atlas, 2007. p. 481. Na doutrina nacional no h identidade de terminologia para designao dos
requisitos da proposta. Fala-se na necessidade de existncia das seguintes qualidades para a caracterizao da
proposta, querendo designar-se a mesma coisa: deve ser firme, sria, inequvoca, objetiva; alm de dever ser
completa, precisa, clara. Nesse sentido, veja-se GOMES, op. cit., passim e PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de direito civil: contratos. 11. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2003. v. 3, passim.
54
Conforme MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil portugus: I
parte geral. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. v. 1, p. 515.
55
Assim, Ibid., p. 553.
56
Em geral, os autores brasileiros, como acima exposto, referem que a proposta deve ser sria e conter os
elementos essenciais do contrato, sem, no entanto, alongar-se na anlise do significado de cada um dos
requisitos.
57
Assim, FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos I..., p. 100.

26

proposta comportar mais exigncias do que o prprio contrato que se est a propor.
58


Quanto imperativa firmeza da proposta, esse requisito em muito se assemelha
talvez at se iguale ao requisito de seriedade, indicado pela doutrina brasileira porque a
firmeza significa, em resumo, a caracterstica de declarao reveladora de uma vontade sria e
definitiva de contratar.
59


Finalmente, a necessidade de ser a proposta formalmente adequada consiste em
requisito que se relacionar ao contrato em espcie que se est a formar e variar conforme o
caso concreto. As ressalvas a serem feitas quanto a esse requisito dizem respeito vedao,
em certas circunstncias, ao excesso de formalidade (o que dever ser averiguado segundo a
lei, quando impositiva de forma e segundo os usos como critrio hermenutico), bem como ao
fato de a forma pela qual se d a declarao tambm relacionar-se aceitao e no apenas
proposta,
60
condio, por vezes, de maior relevncia do que sua anlise formal.
61


Retomando-se o Direito nacional, lembre-se que o Cdigo Civil brasileiro dispe em
seu artigo 427
62
que a proposta vincula o policitante, quem dever cumprir seus termos, sob
pena de pagamento das perdas e danos efetivamente causados na hiptese de no honr-la,
ressalvados os casos previstos no prprio artigo. As excees regra da vinculao do
proponente pela e proposta feita so: (i.) os termos da prpria proposta; (ii.) a natureza do
negcio; ou (iii.) as circunstncias do caso, ressalvados, naturalmente, os casos e condies de
revogao previstos no artigo 428 do referido diploma, que adiante ser abordado.

No que diz respeito primeira exceo termos da proposta no mnimo duas so as
situaes que a configuram. O primeiro exemplo a declarao no conter as caractersticas
mnimas do contrato, que um dos requisitos da proposta, at porque, nesta hiptese, estar-se-
apenas diante de uma oferta. J o segundo exemplo a ressalva de a no vinculao integrar
o texto da proposta, por meio de expresses como sujeita confirmao ou exclusivamente
para fins de convite. Explicitamente a proposta no obriga o policitante e, por isso mesmo,

58
Nesse sentido, FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos I..., p. 101.
59
Ibid., p. 102.
60
Ibid.
61
Tanto assim que o Captulo Segundo ser, quase que integralmente, dedicado formas pelas quais a
aceitao pode ser declarada.
62
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza
do negcio, ou das circunstncias do caso.

27

constitui-se em uma oferta e no em uma proposta.

A concepo das duas ltimas excees ii. e iii. depender, sempre, de uma
anlise pormenorizada do efetivo contrato bem como das circunstncias subjetivas dos
contratantes e das demais circunstncias que tenham revestido, no caso, a proposta.
63
Um
exemplo de a natureza do negcio afastar a vinculao mediante a proposta diz respeito ao
contrato de seguro, pois a proposta [...] dever ajustar-se s circunstncias particulares de
cada contratante e/ou do bem em concreto a ser objeto da aplice.
64
Isso no significa, no
entanto, que no possam ser geradas outras eficcias que no a de vinculao negocial.
Assim, por exemplo, pode haver eficcias de proteo, caracteristicamente pr-negociais ou
mesmo em outros campos jurdicos, como esclarece Martins-Costa.
65


Por sua vez, o critrio das circunstncias do caso pode afastar a eficcia de vinculao
negocial tpica da proposta. Exemplificativamente, se a proposta houver se dado entre
presentes e o oblato a tiver recusado, ou seja: proposta e recusa ocorrendo de forma
praticamente simultnea, a partir da recusa o proponente no mais permanecer vinculado
proposta, no mais estando adstrito a mant-la.
66
Para alm das hipteses previstas no artigo
428 do Cdigo Civil, tambm poder configurar-se, no caso, a ausncia de fora vinculativa
se assim indicarem os usos. Exemplo disso o que ocorre em certos setores do comrcio em
que mesmo a proposta sria e firme vem a integrar uma espcie de procedimento de
consulta em um crculo mais ou menos restrito, que no recaia na rbita do artigo 429 do
mesmo diploma: utilizando-se o mecanismo do concurso, a empresa proponente (consultante)

63
Assim, Ludwig: A natureza da obrigao ser aferida de acordo com o que usual e razovel na espcie, de
modo que parece indispensvel uma interao hermenutica entre as dimenses ftica e valorativa do mesmo
fenmeno jurdico, a fim de que o intrprete possa precisar o significado do termo indeterminado em questo
naquele caso concreto. (LUDWIG, Marcos de Campos. Usos e costumes no processo obrigacional:
fundamentos e aplicao em face do novo cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 132).
64
Assim, TEPEDINO; BARBOSA; MORAES, Cdigo Civil..., p. 40-41.
65
Segundo a autora, [...] a fase pr-negocial pode ainda conter declaraes no negocialmente vinculativas,
como declaraes de inteno, acordos de princpios ou memorando de entendimentos que no
constituem, em regra, negcios jurdicos, embora possam eventualmente consistir, pois a questo no de
denominao, apenas, mas do exame do contedo e das circunstncias. Seja como for, o fato de esses ajustes
no terem eficcia negocial, como regra, no significa serem destitudos de qualquer eficcia. Pode haver
eficcia, por exemplo, no campo concorrencial (como ato de concorrncia desleal) ou para a hermenutica do
negcio jurdico ao final formado. E tambm pode haver eficcia no campo da responsabilidade extranegocial
e pr-negocial, caso um desses documentos produza danos a terceiros em geral ou ao parceiro pr-contratual.
De toda forma preciso examinar se houve a assuno de obrigao voluntariamente assumida ou no.
(MARTINS-COSTA, J udith. Um aspecto da obrigao de indenizar: notas para uma sistematizao dos
deveres pr-negociais de proteo no Direito Civil brasileiro. No prelo).
66
Alm disso, as prprias excees previstas no artigo 428 do Cdigo Civil so exemplos dessas circunstncias
que constituem exceo ao previsto no artigo 427. Nesse sentido, TEPEDINO; BARBOSA; MORAES, op.
cit., p. 41.

28

fornece s potenciais interessadas uma minuta sobre o futuro contedo contratual, a fim de
decidir, apenas quando recebidas todas as respostas (aceitaes), sobre a que a melhor lhe
convm.
67


Por fim, ainda sobre vinculao (fora vinculante) da proposta, importa mencionar o
disposto no artigo 428 do Cdigo Civil,
68
o qual elenca os pressupostos que, uma vez
observados, levam no vinculabilidade da proposta. preciso tambm enfrentar a questo
de as partes envolvidas serem presentes ou ausentes quando da efetivao da proposta pelo
policitante.

O que deve ser avaliado para que se considere um contrato como formado entre
presentes ou entre ausentes a possibilidade ou no de oferecimento de resposta imediata e
no o fato de as declaraes serem presenciais ou no, como j se cogitou no passado.
69
Isso
porque, hoje, bastante comum que os contratos instantneos formem-se sem que as pessoas
estejam presencialmente juntas, mas, por exemplo, ambas ao telefone, em comunicao
online,
70
em tempo real etc.. Isso significa que as partes esto separadas por longa distncia,
mas como se estivessem frente a frente, da porque se considera que o contrato se formou
entre presentes.
71


Essa, assim como a da majoritria doutrina brasileira, tambm a acepo da doutrina
portuguesa, a qual entende que os contratos formam-se entre presentes quando no h, entre
as declaraes, um intervalo de tempo juridicamente relevante e formam-se entre ausentes
quando as declaraes so separadas por intervalo de tempo donde emergem consequncias
jurdicas.
72


Diz-se, por conseguinte, que a proposta d-se entre presentes quando existem

67
Assim MARTINS-COSTA, J udith. Um aspecto...
68
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente
aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao
semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta
ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do
prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do
proponente.
69
Conforme VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 2.
ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 519.
70
Optou-se por utilizar expresses relacionadas realidade digital tal como na linguagem falada, na lngua
inglesa, portanto, a fim de se proporcionar uma exata compreenso do que se est a tratar.
71
Conforme GOMES, Contratos..., p. 68.
72
Assim, MENEZES CORDEIRO, Tratado..., p. 551.

29

condies materiais para pronta resposta acerca do aceite do oblato ao proponente. Com
efeito, a formao do contrato ser considerada entre presentes quando ela ocorrer
instantaneamente. Afora o entendimento doutrinrio acima exposto, tambm as disposies
do Cdigo Civil brasileiro definem que, alm da presena fsica, as comunicaes online,
73

por telefone ou por meio de comunicao semelhante
74
so tidas como entre presentes. A
vinculao do policitante proposta, nessas hipteses, extingue-se sempre que a proposta
tenha sido feita sem prazo, caso no haja imediata aceitao.

Conclui-se, portanto, no que concerne vinculao do proponente, nas propostas entre
presentes, que ela se estender at o final do prazo estipulado nos termos da proposta, ou
cessar imediatamente, caso no haja aceitao, quando no houver prazo de durao
estipulado.

Est-se, por outro lado, diante de proposta a pessoa ausente quando ela for dirigida a
quem no possua condies materiais de dar imediata resposta ao proponente. Haver, desse
modo, intervalo entre a proposta e a aceitao. Nesse caso, considerando-se o carter de
declarao receptcia da proposta, o momento inicial de sua eficcia ser aquele no qual o
oblato tomar conhecimento de seu contedo. A oportunidade em que a proposta entre
ausentes se firma deve ser, por conseguinte, o da sua recepo pelo eventual aceitante.
75


Quanto a esse tipo de proposta, entre ausentes, as seguintes situaes devem ser
referidas, sendo as duas primeiras relativas vinculao do proponente. Primeiramente,
estando-se diante de proposta sem prazo, deixa esta de ser obrigatria quando tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Dado o que
ordinariamente ocorre, se a contratao se desse por troca de correspondncia tradicional, por
exemplo, computar-se-ia o tempo mdio de trmite do correio, a fim de que se pudesse
concluir que a proposta deixara de ser obrigatria. Esse tempo razovel de espera foi
denominado, h muito, pela doutrina nacional, prazo moral, que no ser nem to longo
(mantendo o proponente suspenso por um perodo demasiado de tempo), nem to curto
(impedindo o oblato de bem analisar a proposta).
76



73
Desde que instantneas, como, por exemplo, via chat.
74
Essa expresso do Cdigo Civil, conforme termos do art. 428, I, transcrito na nota de rodap nmero 67.
75
GOMES, Contratos..., p. 63.
76
Conforme PEREIRA, Instituies..., p. 43.

30

Em segundo lugar, a proposta a pessoa ausente com prazo dado deixa de ser
obrigatria se a resposta no tiver sido expedida dentro do prazo concedido pelo policitante
para resposta.

Seguindo a linha do exposto, h que se concluir e indicar, de forma breve, que o
sistema pelo qual optou o legislador brasileiro para contratos entre ausentes foi o da
expedio espcie do sistema da declarao, conforme Gomes
77
segundo o qual o
contrato se forma no momento em que o oblato expede a resposta afirmativa. Nesse sentido
o texto do artigo 434 do Cdigo Civil;
78
as excees regra encontram-se no prprio artigo.
Alude igualmente Gomes que os sistemas legislativos ainda no so pacficos quanto ao
sistema a ser adotado.
79


Em terceiro lugar, ainda no que diz respeito aos casos de proposta a pessoa ausente
ou entre ausentes independentemente de se estar diante de proposta com ou sem prazo de
aceitao estipulado,
80
deixa de ser obrigatria a proposta se, antes dela, ou simultaneamente
a ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. A retratao, por
tambm se tratar de declarao receptcia, necessita chegar ao conhecimento do oblato para
que se torne eficaz. Chegando ao conhecimento do oblato depois da proposta, a retratao
ser ineficaz, pois tardia.
81
Restar saber se o recebimento da retratao deu-se antes de
expedida a resposta e, portanto, ainda antes da formao do contrato, ou depois, caso em que
chega aps o contrato ter se formado. Isso porque as solues sero diversas no que tange
responsabilidade do proponente em cada situao. Na primeira suposio, por se tratar ainda
da fase pr-contratual, a responsabilidade do policitante ser referente indenizao por
danos negativos, vale dizer, pelos prejuzos que o oblato tiver sofrido por haver confiado na
celebrao do contrato. Na segunda suposio, uma vez que o contrato j estar formado,
estar-se- diante de hiptese de responsabilidade contratual e restar o proponente obrigado a
reparar os danos positivos, resultantes da inexecuo do contrato.
82


77
Como assevera GOMES, Contratos..., p. 69.
78
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no caso
do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar
no prazo convencionado. Veja-se tambm o teor do artigo 433: Art. 433. Considera-se inexistente a
aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante.
79
Assim, GOMES, op. cit., p. 68.
80
A questo da no-vinculao desta ltima hiptese existncia ou no de prazo para aceitao levantada por
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 50.
81
Conforme artigo 428, IV do Cdigo Civil, transcrito na nota de rodap nmero 67.
82
Sobre o assunto da retratao e sobre a terminologia danos positivos e danos negativos, ver GOMES,
Contratos..., p. 67.

31

Alm da vinculao do policitante proposta por ele feita, cumpre igualmente atentar,
a fim de que no haja confuso, para a natureza da vinculao (ou obrigao stricto sensu,
conforme o caso) das partes. S h vinculao de ambas as partes quando se opera a
concluso do contrato e essa deve ser a respeito dos pontos sobre os quais houve acordo
final.
83
Quer dizer, a eficcia vinculativa do contrato propriamente dito d-se quando o
contrato j se formou. A vinculao de que trata o artigo 427 do Cdigo Civil
84
a do
proponente, que se vincula por sua proposta e sua proposta,
85
como negcio jurdico
unilateral que . Essa a eficcia vinculante da proposta, vinculao negocial, embora ainda
no contratual, muito embora o texto da lei utilize a expresso obriga, podendo dar a entender
que o proponente ficaria obrigado a efetuar a prestao principal. H, portanto, vinculao no
plano do Direito obrigacional, sem que haja obrigao contratual ainda.
86


Referida individualizao importante, especialmente no que diz respeito s
conseqncias de cada vinculao. A vinculao da qual se est tratando, portanto, [...]
resulta de negcio jurdico unilateral, a oferta, com que se h de concluir, com a aceitao, o
negcio jurdico bilateral ou plurilateral,
87
pois a obrigao contratual principal s nascer
aps a aceitao, quando da formao do contrato.

H, por fim, que se verificar como a proposta pode ser perfectibilizada.

A proposta pode dar-se de mais de uma forma. Poder ser (i.) escrita quando
efetivada, por exemplo, por meio de carta, ou instrumento escrito entregue pessoalmente ou
pelo correio; (ii.) oral nos casos em que de viva voz se perfectibiliza; ou (iii.) tcita
exemplificativamente, quando demonstrada por atos inequvocos, como no caso de exposio
de objetos, com seus respectivos preos, em uma loja.

83
Nesse sentido, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 26-27.
84
O teor do artigo 427 foi transcrito na nota de rodap nmero 61.
85
Quer dizer, por haver realizado a oferta e por manter e honrar com o seu contedo.
86
Assim, Martins-Costa: Por isso que a oferta, nos termos do art. 1.081, traz vinculao, mas ainda no traz
obrigao, na medida em que ainda no h para o ofertante, antes da aceitao, o dever de prestar o dare, o
facere e o non facere. Este s nasce com a colagem entre os dois negcios jurdicos unilaterais, a oferta e a
aceitao, porque s a surge o negcio jurdico bilateral. Antes desse momento, nos termos do Cdigo Civil,
no h, por parte do oblato aquele a quem foi dirigida a oferta pretenso a uma prestao por parte do
oferente. Mas h, isso sim, vinculao jurdica porque se criou relao jurdica pessoal. H o dever de manter
a oferta, se esta foi irrevogvel, mas no h obrigao em sentido estrito, ou tcnico. (MARTINS-COSTA,
J udith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 511).
87
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 48. No trecho transcrito, Pontes utilizou-se da expresso oferta quando,
na verdade, estava referindo-se a proposta, o que demonstra o emprego de ambas as expresses como
sinnimos pela doutrina.

32

Ainda no que tange s formas, verifica-se que no h falar em proposta silenciosa ou
silncio como forma de (declarao negocial em forma de) proposta. A exposio de objetos
em estantes, por exemplo, constitui proposta tcita, uma vez que h prtica de atos pelo
vendedor em questo, qual seja, justamente, a disposio dos produtos, desde que estejam
claros os elementos mnimos essenciais do contrato a ser formado.

Na medida em que o silncio, como se ver, parte da idia de inao, no se pode,
portanto, considerar que algum inerte, sem praticar nenhuma ao, e sem palavras faa a
outrem uma proposta contratual. Ademais, de constatar-se que a diversidade dos requisitos
indispensveis da proposta, especialmente o da necessidade de em seu contedo estarem
contidos os elementos essenciais do contrato, a impede de ser feita de forma silenciosa.


1.2 Modalidades de proposta e oferta


A proposta, conforme referido anteriormente, pode ocorrer por vrios meios e ser
dirigida a diferentes destinatrios: a uma pessoa, a vrias, ou ao pblico,
88
podendo ser seus
destinatrios determinados ou determinveis. A proposta feita a pessoa determinada no
apresenta, alm dos requisitos j enfrentados, nenhuma peculiaridade. Independentemente de
o oblato ter ou no condies de fornecer uma resposta imediata, ou seja, de ser a proposta
considerada a presente ou a ausente, a proposta ser especificamente dirigida aquele
destinatrio, da porque se fala em destinatrio determinado.

Assim so, dentre outras, as propostas feitas por telefone a uma pessoa especfica,
tanto fsica quanto jurdica. Pense-se no exemplo de algum ter conhecimento acerca do
interesse de um amigo em adquirir seu veculo automotor, quando resolve vend-lo. Aquele
que quer se desfazer do veculo entrar em contato com seu amigo quem havia manifestado
interesse em adquiri-lo e far a proposta especificamente para ele, para destinatrio
determinado, portanto. Da mesma forma acontece com a contratao entre duas sociedades
empresrias, quando uma delas faz proposta diretamente outra por e-mail, por exemplo.


88
Assim, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 27.

33

Quando a proposta no destinada a uma pessoa determinada, mas trata-se de
proposta ad incertam personam, est-se diante de outra modalidade de proposta (ou oferta),
qual seja, a oferta ao pblico.
89


Com relao oferta ao pblico, o Cdigo Civil, em seu artigo 429, consagrou o
entendimento predominante da doutrina ento existente no mbito do antigo Cdigo Civil de
1916,
90
dispondo que: A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos
essenciais do contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. [...].
Tratando-se a oferta ao pblico de proposta, por fora do referido dispositivo, vincular o
emissor a seus termos, respeitados os casos abrangidos pela exceo prevista no prprio
artigo.

Desse modo, a disciplina do atual Cdigo Civil evita que eventual proponente, tendo
feito proposta e tendo nela disposto sobre os requisitos essenciais do contrato, venha a alegar
que aquela declarao, em verdade, tratava-se de mera oferta, tentando esquivar-se da
vinculao aos exatos termos integrantes da declarao que a proposta, ao contrrio da oferta,
impe. O regramento capaz de impedir alegaes furtivas de declaratrios tendentes a
caracterizar propostas como ofertas, da forma que j ocorrera no mbito do Cdigo Civil de
1916, cujo entendimento de interpretao no sentido da disposio do atual Cdigo Civil
demorou a firmar-se.

Ilustrativa ao tema constatao feita por Pontes de Miranda, ao analisar a proposta
presente em contratos formados pela adeso a condies gerais dos negcios, asseverando:

Os contratos de adeso supem oferta e complemento da aceitao pelos
membros do pblico, um de cada vez. A oferta a todos que satisfaam os
pressupostos. No h promessa ao pblico;
91
h oferta ao pblico. Assim, h
muito nas ofertas ao pblico, que se parece com a promessa ao pblico, mas,
ali, h bilateralidade, o que, aqui, no existe, nem poderia existir [...]

89
Em Portugal, que um dos sistemas comparados que embasa este trabalho, Ferreira de Almeida assim define
estas duas modalidades: A proposta contratual pode ser dirigida a uma ou mais pessoas determinadas (tendo
ento a natureza de declarao recipienda) ou ser dirigida a um crculo indeterminado de pessoas (tendo ento
natureza de declarao no-recipienda). Nessa segunda hiptese, toma o nome de proposta ao pblico.
(FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos I..., p. 104).
90
Conforme GOMES, Contratos..., p. 62.
91
O novo Cdigo Civil brasileiro (tanto o atual quanto o de 1916) refere-se promessa de recompensa para
designar o que Pontes de Miranda nomeia de promessa ao pblico. A promessa, no entanto, no ser objeto de
anlise no mbito do presente, pois quando h proposta ou oferta que valer examinar se o contrato formar-
se- por meio do silncio.

34

O pblico aceita, em cada caso, o que foi a oferta a todos, e no a unus ex
publico [...]
As invitaes massa e as ofertas ao pblico atendem vida contempornea
sem que possamos negar que nas feiras antigas, por tdas as partes do
mundo, no tenha havido compras por pessoas desconhecidas, navegadores
que passam [...]
O contrato de massa, ou com a massa, no decorrente de oferta ao pblico,
precedido de invitao ao pblico. O contrato de adeso decorrente de
oferta ao pblico, e cada pessoa, que adere, aceita.
92


Focando-se na oferta ao pblico, e, nesse momento, especificamente no regramento
das relaes jurdicas de consumo, menciona-se que tambm a disposio de produtos de
consumo em vitrines, mostrurios, catlogos etc. considerada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor uma forma de oferta ao pblico.
93
Nos termos do artigo 30 do Cdigo de Defesa
do Consumidor,
94
desde que suficientemente precisa, a oferta vincular o proponente
sempre que encerrados os requisitos essenciais do contrato.
95
Portanto, a exposio de
mercadorias, desde que suficientemente precisa, discriminando ao menos a coisa e o preo,
e suposta, pelas circunstncias da exposio, a vontade negocial, ser exemplo de proposta. Se
os preos estiverem afixados nas mercadorias alm do fornecimento de outras informaes
consideradas necessrias o aceite (simples) do consumidor concretizar o contrato de
compra e venda.
96
Nesse caso, pode-se falar em oferta tcita.
97
Para a oferta ao pblico
consumidor efetivada por quem seja fornecedor, as regras aplicveis sero as do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
98


92
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 34 e p. 36.
93
Para um estudo mais aprofundado sobre a comparao entre proposta, oferta, oferta ao pblico e convite a
contratar no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil ainda que relacionado ao
Cdigo Civil de 1916 ver PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos da publicidade no Cdigo de Defesa
do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 40-63, especialmente.
94
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
95
Nesse sentido, VENOSA, Direito..., p. 515.
96
No Direito alemo, por exemplo, importa destacar que a exposio de produtos com os respectivos preos em
prateleira de uma loja, diferentemente do que ocorre no Brasil e em Portugal, no considerada proposta ou
oferta, mas, no mximo, convite a fazer oferta. Da mesma forma ocorre com o envio de listas de preos de
produtos a um consumidor. A proposta ser feita pelo comprador. O sistema adviria de uma garantia maior ao
respeito autonomia privada, no que se refere possibilidade de escolha das partes acerca de com quem
contratar: poderia o vendedor negar-se a contratar com determinado comprador, por exemplo, recusando a sua
proposta de compra. Veja-se, assim, a explanao de Larenz: [...] la propuesta de contrato consiste slo em
la declaracin del comprador de querer adquirir un objeto determinado al precio indicado. Solo cuando el
vendedor acepta esta propuesta se ha efectuado la compraventa. (LARENZ, Karl. Derecho civil: parte
general. Traduccin y notas. de Miguel Izquierdo y Macas Picavea. Madrid: EDERSA, 1978. p. 709).
97
Assim, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 32.
98
So aplicveis espcie especialmente o artigo 6, inciso III, que reza: Art. 6 So direitos bsicos do
consumidor: [...] III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com
especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos

35

Tambm na relao de consumo h diferena entre proposta e oferta. Nada obstante a
avaliao de Marques acerca da nova noo de oferta introduzida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor e do carter sempre vinculativo das ofertas que partam dos fornecedores
99
idia
com a qual se concorda preciso esclarecer que proposta e oferta, ainda assim, no devem
ser igualadas no mbito das relaes de consumo. Proposta e oferta permanecem diversas no
que tange ao requisito de, nos termos da declarao, constarem ou no os elementos
essenciais do contrato a ser formado. Presentes tais elementos na declarao, tratar-se- de
proposta; ausentes, caracterizar uma oferta.

A questo da formao imediata do contrato tambm restou inalterada no sistema do
Cdigo de Defesa do Consumidor: se existe uma proposta, bastar o aceite do consumidor a
fim de que o contrato esteja formado; havendo apenas uma oferta, no. Quanto a esse ltimo
ponto, parece no haver dvidas, pois, se a oferta no traz em si todos os elementos essenciais
do contrato ainda que os mnimos no possvel que, com o simples aceite do oblato, no
caso o consumidor, o contrato se forme.

O que no se pode negar, porm, que, de fato, no mbito das relaes de consumo,
tanto a proposta quanto a oferta vinculam contratualmente o declarante, desde que a oferta
seja suficientemente precisa,
100
tendo o consumidor inclusive a pretenso a exigir o
cumprimento forado, nos termos do artigo 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
101
como
se ver adiante. Diferentemente, portanto, ocorre no mbito das relaes entre civis stricto
sensu, nas quais a eficcia diversa: o proponente vincula-se a manter a proposta. O que

que apresentem; o artigo 31, que dispe: Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem
assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem
como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores; e o artigo 35, transcrito na nota
de rodap nmero 100, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, os quais tratam dos requisitos da oferta ao
pblico, assim como da informao lato sensu ao consumidor, nesse mbito de relao jurdica.
99
Conforme MARQUES, Contratos..., p. 720 et seq.
100
Sobre o necessrio requisito de preciso suficiente da oferta, a fim de que ela vincule o oferente, comenta
Venosa: [...] nos temos do princpio tradicional de Direito Civil, a proposta deve ser sria. Nesse sentido, no
pode ser levado em conta anncio de imveis do tipo venha morar como um rei ou more em um paraso,
pois seu contedo de generalidade no tem condies de ser vinculativo. Por outro lado, se a divulgao
menciona, por exemplo, aquecimento central ou tbuas de ip na rea social, inegavelmente representam
verdadeiras clusulas contratuais. (VENOSA, Direito..., p. 524).
101
Conforme artigo 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe: Art. 35. Se o fornecedor de produtos
ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder,
alternativamente e sua livre escolha: I exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta,
apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o
contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas
e danos.

36

variar, por conseguinte, ser a abrangncia ou o alcance da vinculao relativa proposta e
oferta. A vinculao do proponente proposta ser mais ampla do que a do oferente oferta,
pois aquela englobar mais especificidades do que esta, na medida em que, necessariamente, a
proposta encerrar os requisitos essenciais do contrato.

Vejam-se os adjacentes exemplos, iniciando-se pelo seguinte anncio de uma
concessionria de automveis: Vendem-se automveis do modelo Corsa, marca General
Motors, preos baixos. Trata-se o anncio, flagrantemente, de uma oferta, pois no encerra
os requisitos essenciais do contrato de compra e venda que visa a formar, faltando o preo e,
eventualmente, as condies. Dessa feita, o fornecedor estar vinculado at o limite da oferta,
ou seja, ele dever possuir pelo menos dois automveis do modelo Corsa, marca General
Motors para venda e sua vinculao terminar nesse limite. Caso, entretanto, o anncio seja o
seguinte: Vende-se automvel do modelo Corsa, marca General Motors, cor preta, ano 2006,
por apenas R$ 31.000,00 em 10 parcelas iguais, na medida em que contm todos os
elementos fundamentais do contrato de compra e venda (coisa, preo, consentimento e,
inclusive, as condies), caracteriza uma proposta e o fornecedor ficar vinculado
integralidade dos termos dela, podendo com um simples aceite do comprador ter-se formado o
contrato. Nesse caso, no poderia o vendedor exigir o preo vista, ou pedir preo diverso, ou
querer vender outro automvel que no o Corsa, ano 2006. A extenso da vinculao desse
ltimo exemplo , portanto, muito maior do que a do primeiro.

Regressando-se s relaes de Direito Civil stricto sensu e ao exemplo anteriormente
referido o de algum que pretende vender seu automvel imagine-se, agora, que o
vendedor no tem para quem oferecer seu automvel, ou seja, no h mais aquele amigo
interessado na aquisio. Nesse caso, o vendedor poder fazer uma oferta ao pblico,
anunciando seu veculo nos classificados de um jornal. Estar-se-, ento, diante de uma
proposta ao pblico se os requisitos essenciais formao do contrato estiverem presentes
e o vendedor vincular-se-. No estando esses requisitos presentes, no se vincular o
vendedor, pois ser uma mera oferta (ou seja, convite a contratar).

Na doutrina portuguesa, Ferreira de Almeida esclarece que as ofertas ao pblico tanto
podem visar celebrao de um nico contrato (vide o exemplo do automvel anunciado nos
classificados de um jornal) como a celebrao de vrios contratos: o prprio autor menciona a
possibilidade de venda de bens fungveis (mercadorias etc.) ou infungveis (vrios automveis

37

usados).
102
Ainda de acordo com o referido autor, as caractersticas especficas da proposta ao
pblico so alm da indeterminao pessoal do declaratrio, a fungibilidade da pessoa do
futuro ou dos futuros contraentes e a utilizao de um anncio pblico como meio de
difuso.
103


Logo, como forma de diferenciao da proposta em geral, a proposta ao pblico tem o
pblico como destinatrio e declaratrio. Os exemplos sero todos aqueles nos quais o
destinatrio puder ser determinvel, vale dizer, sua determinao imediata no importante
para a caracterizao e para a prpria existncia da proposta. Pode-se, desse modo, pensar em
proposta ao pblico a se efetivar, desde que contenham os requisitos mnimos essenciais ao
contrato, por meio de: (i.) anncios inseridos na imprensa escrita ou falada ou difundidos em
propagandas televisivas ou na Internet; (ii.) catlogos ou encartes publicitrios; (iii.)
exposio de mercadorias em estabelecimentos comerciais tradicionais, ou por meio de auto-
atendimento; (iv.) anncio de venda em estabelecimentos comerciais de mercadorias no
expostas; (v.) avisos sobre as condies de utilizao de transporte pblico, parques de
estacionamentos, locais de diverso etc.; (vi.) ofertas em um leilo;
104
(vii) contrato de adeso
s condies gerais do negcio; (viii.) licitao; (ix.) concurso
105
e muitos outros.

A questo da configurao de uma declarao como oferta ou proposta, independe do
fato de o declaratrio ser ou no consumidor, definindo-se por seus termos e nvel de
detalhamento dos requisitos do contrato a ser formado. No campo das relaes civis stricto
sensu, o que variar, sendo uma ou outra coisa, a existncia ou no de vinculao do
proponente ou ofertante; e no mbito das relaes consumeristas o alcance da vinculao:
havendo proposta h, desde j, eficcia contratual, tanto assim que o artigo 35 do Cdigo de
Defesa do Consumidor oferece ao consumidor alternativas no caso de o fornecedor recusar
cumprimento oferta e as trs alternativas supem eficcia contratual.


102
Conforme FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos I..., p. 104.
103
Ibid. Importante atentar para o fato de que quando o autor fala em anncio pblico est se referindo forma
pblica de dar conhecimento aos demais acerca da proposta. Quer dizer, no deve necessariamente a forma ser
tomada por meio de algo veiculado na imprensa, pois, se assim fosse, no se poderia falar em oferta ao
pblico para as mercadorias expostas em lojas. Tanto assim que o mesmo autor, ao elencar alguns dos meios
prprios para a emisso de propostas ao pblico, faz referncia exposio de mercadorias em prateleiras de
estabelecimentos comerciais. (Ibid., p. 105).
104
Conforme Ibid., p. 105-106.
105
Assim, PEREIRA, Instituies..., p. 40.

38

Sobre a possibilidade de revogao da oferta ao pblico e suas conseqncias,
importante fazer referncia diferenciao existente entre a disciplina do Cdigo Civil e a do
Cdigo de Defesa do Consumidor no tocante s conseqncias de eventual revogao,
especialmente porque os exemplos oferecidos at aqui esto atrelados a ambas as relaes, de
Direito Civil stricto sensu e de Direito do Consumidor.

Dispe o Cdigo Civil: Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgao,
desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
106
No h previso expressa de
revogao no Cdigo de Defesa do Consumidor, mas a doutrina d a entender que tambm
nas relaes de consumo a oferta poder ser revogada, desde que na forma da lei, como aduz
Marques: Ser irrevogvel significa, no sistema do CDC, que o ato criado no desaparecer
do mundo jurdico por vontade unilateral do fornecedor: uma vez criado e vlido, ter efeitos,
pelo menos o da vinculao, concluindo, ao final: Assim como aquele que prometeu e no
cumpriu, aquele que ao pblico consumidor ofereceu e voltou atrs sem usar a forma prevista
em lei no faz desaparecer a sua declarao de vontade.
107
Cr-se que a aluso forma da lei
refere-se lei civil, a suprir lacuna da legislao consumerista, na forma do artigo 7 do
Cdigo de Defesa do Consumidor,
108
desde que a revogao no atinja o direito do
consumidor manuteno da oferta, por exemplo, se feita entre presentes, o consumidor no a
aceita imediatamente. A diferena operar-se-ia, ento, se a oferta no fosse revogada, como
diz Marques, na forma da lei.
109
Com relao ao ltimo caso, ou seja, na recusa de
cumprimento dos termos da oferta pelo fornecedor, como j se observou, o consumidor
poder exigir o cumprimento forado da obrigao.
110
Alm disso, poder ainda, o
consumidor, optar por aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente ou
rescindir o contrato com direito restituio do que tiver sido pago e a perdas e danos.
111


106
Conforme pargrafo nico do artigo 429.
107
MARQUES, Contratos..., p. 723 [grifou-se]. No h, todavia, no Cdigo de Defesa do Consumidor (que
seria a lei aplicvel, propriamente dita), forma prevista para tanto, o que indica, parece, que dever ser
utilizado o regramento do Cdigo Civil a esse respeito, qual seja, o citado pargrafo nico do seu artigo 429.
108
Art. 7. Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes
internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos
pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito,
analogia, costumes e eqidade [grifou-se].
109
Sobre o prazo da oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor, ver PASQUALOTTO, Os efeitos..., p. 103 et
seq.
110
Cumpre referir que para a obteno de tutela especfica, o artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor
prev ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer. Nos termos do artigo, a
converso da obrigao em perdas e danos somente ocorrer ou ser admissvel se por ela optar o autor ou se
impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
111
Acerca do incumprimento e das hipteses previstas no artigo 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ver
PASQUALOTTO, Os efeitos..., p. 105 et seq.

39

J no Direito Civil, Pereira esclarece que, no mbito do Cdigo Civil de 1916 a maior
parte da doutrina que examinara a extenso da obrigatoriedade contida no ento artigo 1.080
cuja redao idntica a do atual artigo 427 concluiu que o artigo concedia [...] ao oblato
apenas a via das perdas e danos, sem execuo especfica da obrigao de contratar sempre
que o policitante no honrasse a proposta. Entende, todavia, o autor que, diante da tendncia
de se dar execuo especfica s obrigaes de fazer, aquela orientao doutrinria e
jurisprudencial deveria mudar.
112


Por fim, h que se examinar o convite a fazer oferta invitattio ad offerendum. Tal
tipo de abordagem feita de uma outra parte no tem como atribuio propor a celebrao
do contrato, no sentido tcnico da palavra proposta. A funo da invitattio ad offerendum
justamente suscitar a proposta visando composio do contrato, para que, ento, as partes
passem a negociar.

Gomes afirma que o convite a fazer oferta no nem oferta nem proposta. Quem o
faz, quer, precisamente, receber proposta, como no caso de algum desejar comprar
determinada mercadoria que escreve s casas fornecedoras, convocando-as a que faam
oferta.
113
Quem faz tal convite, por isso, fica na condio de oblato, no de proponente.

Na doutrina portuguesa, Ferreira de Almeida afirma que convite a contratar constitui-
se na [...] mensagem que, evidenciando disponibilidade para iniciar um dilogo dirigido
formao de um ou mais contratos, no deva, nas circunstncias concretas, ser considerada
proposta contratual.
114
Tanto que so exemplos de invitattio ad offerendum o concurso para
celebrao de um contrato, a carta-convite e, at mesmo, a licitao. O concurso, segundo
Menezes Cordeiro, corresponde a um ou mais actos jurdicos destinados a promover o

112
Assim, PEREIRA, Instituies..., p. 39-40. No mesmo sentido, Tepedino: Dentre os civilistas mais
tradicionais, contudo, no se costuma cogitar da execuo especfica a propsito do estudo do carter
vinculante da proposta e dos efeitos da sua aceitao, recorrendo-se, antes, mera composio dos prejuzos
por meio das perdas e danos. luz, porm, do princpio da efetividade, a tendncia de se ampliar o campo
da execuo especfica, nada obstando a que seja oposta em face do ofertante recalcitrante pelo aceitante (CC,
arts. 249, par. n., e 251, par. n.), pois, uma vez integradas a oferta e a aceitao, h relao contratual
coercitiva. (Assim, TEPEDINO; BARBOSA; MORAES, Cdigo Civil..., p. 39). Tambm Martins-Costa
manifesta-se sobre o assunto: Como conseqncia, se no mantida a proposta, o ofertante fica sujeito s
perdas e danos mas no execuo especfica, como poderia ocorrer se, aceita, tivesse ocorrido a
bilateralizao. (MARTINS-COSTA, A boa-f..., p. 511-512). O artigo 461 do Cdigo de Processo Civil
prev a possibilidade de tutela especfica nos mesmo termos do artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor
(ver nota de rodap nmero 109).
113
Conforme GOMES, Contratos..., p. 62.
114
FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos I..., p. 103.

40

aparecimento de uma pluralidade de interessados na concluso dum contrato e, depois, a
facultar por escolha, a seleo dum deles, para a celebrao em causa.
115


Tambm assim ocorre no Direito brasileiro: a declarao poder ser considerada
convite a contratar quando ela no encerrar os requisitos mnimos de uma proposta.
116


Examine-se, a partir de agora, o outro elemento essencial e decisivo que guiar
formao do contrato, qual seja, a aceitao, assim como os meios pelos quais ela pode se
perfectibilizar, excetuando-se, por ora, a apreciao acerca do silncio como uma de suas
formas de declarao.


Captulo Segundo: Aceitao e suas formas no silenciosas de declarao


Como visto, a proposta sempre, seno a primeira, a penltima declarao negocial
que visa concluso do contrato, pois, para que este se forme, preciso que haja aceitao, a
ltima manifestao nesse sentido. Na medida em que a proposta pressupe, por seus prprios
termos, o conhecimento dos elementos essenciais do contrato e que o simples aceite do oblato
forma a avena, ao ocorrer a concluso do contrato j haver, portanto, acordo entre as partes
quanto aos pontos a serem contratados. O consenso, de fato, essencial concluso do
contrato, e o seu primeiro efeito a vinculao de ambas as partes s obrigaes
contratualmente assumidas.
117


A formao de contratos entre ausentes, desde h muito conhecida,
118
hoje
incrementada quanto ao nmero de hipteses e formas pelas quais isso pode acontecer.
Atualmente, diversos contratos formam-se, alm de por telefone, tambm por meio do
computador, por e-mail, por meio de acesso a pginas da Internet, via chats, blogs etc..
119


115
MENEZES CORDEIRO, Tratado..., p. 528.
116
Neste sentido, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 32 et seq.
117
Pontes de Miranda refere, em mais de um momento em seu tratado, que quando as manifestaes de
vontade se acordam que entram no mundo jurdico, aduzindo, expressamente que: Se no houve acrdo total,
ou sbre o contedo total de alguma das ofertas posteriores, no houve concluso de negcio jurdico
bilateral. (Ibid., p. 47). Importante a esta altura ter presente a idia de vinculao do proponente aos termos
da proposta e obrigao das partes aos termos do contrato, assim como j examinado no Captulo Primeiro.
118
Tal como examinado no Captulo Primeiro.
119
Vide nota de rodap nmero 69.

41


As relaes empresariais e entre pessoas fsicas (relaes civis de Direito comum),
bem como as relaes entre vendedores e compradores (sendo ou no qualificadas como de
consumo), admitem essa forma de contratao. Para alm das relaes reguladas pelo Cdigo
Civil (entre civis, ou paritrias), Marques afirma que h, hoje, um espao novo de comrcio
no mundo, formado pela Internet, pelas redes eletrnicas e de comunicao em massa. Trata-
se do denominado comrcio eletrnico,
120
distinguindo-se, por alguns traos, do comrcio
tradicional, agora realizado por contrataes distncia, conduzidas por meios eletrnicos e
concludas sem a presena fsica e simultnea dos contratantes
121
da porque se denominam,
usualmente, contratos distncia no comrcio eletrnico. Continua a autora esclarecendo:

Os meios utilizados para esta contratao eletrnica distncia podem ser:
telefone (com pessoas ou gravaes, voice-mail, audiotexto etc.), rdio,
satlites, fibras ticas, ondas eletromagnticas, raios infravermelhos,
telefones celulares ou telefones com imagens, vdeo-texto,
microcomputadores, televiso com teclado ou tela de contato, servios de
acesso a e-mails, computadores, pagers, wireless e outras tcnicas
semelhantes. Como se percebe so meios eletrnicos digitalizados e
instrumentos de comunicao de massa, que na dcada de 90, com a
miniaturizao dos elementos (chips etc.), convergiram para possibilitar um
s meio de tratamento e transporte rpido de informaes e dados, que a
Internet.
122


Esse novo cenrio, adiante-se, suscita ainda maior cautela na avaliao acerca de
quando e se o silncio ser tido ou no como declarao negocial, mais especificamente
aceitao.

Com efeito, o vigente Cdigo Civil introduziu modificaes nas disposies relativas a
negcio jurdico e a contratos, mitigando, por exemplo, pela ateno confiana, o excessivo
subjetivismo que marcara o Cdigo de 1916. Essas modificaes esto predispostas a melhor
proteger a boa-f e a confiana das relaes contratuais sejam elas eletrnicas ou no. A
propsito, a lio de Moreira Alves:

120
Sobre outra conceituao de comrcio eletrnico, ver SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Os princpios de
proteo do consumidor e o comrcio eletrnico no Direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, n.
55, jul./set. 2005. p. 53-84.
121
Conforme MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: um
estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
passim. Chama-se a ateno, aqui, em que pese o entendimento da autora, que a novidade que se est a
enfrentar o meio da formao contratual, qual seja, o eletrnico, pois a ausncia ou a formao de contrato
entre ausentes sempre ocorreu. Nesse aspecto, ver Captulo Primeiro.
122
Ibid., p. 37.

42


Assim, manteve-se a concepo subjetiva de negcio jurdico, no com o
absolutismo do Cdigo Civil [de 1916], mas mitigada, em que se leva em
considerao, para efeito dos defeitos do negcio jurdico, a
responsabilidade por parte daquele que declara a sua vontade e os aspectos
de confiana daquele que recebe essa vontade. [...] Adotou-se, dessa forma,
o princpio da responsabilidade de quem declara e o da confiana de quem
recebe essa declarao.
123


A expresso que marca a mudana da concepo subjetivista para a concepo
objetivista, vem revelada nas palavras nelas consubstanciadas constantes do artigo 112 do
Cdigo Civil hoje em vigor (correspondente ao artigo 110 do Projeto de Cdigo Civil).
124

Sobre o alcance dessa expresso explica Moreira Alves:

Por outro lado, ao preceituar o Projeto, no art. 110, que, nas declaraes de
vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao
sentido literal da linguagem, visou ele a deixar bem explcito que a regra
determina que se atenda inteno consubstanciada na declarao, e no ao
pensamento ntimo do declarante, consoante observa Eduardo Espnola, ao
interpretar o art. 85 do Cdigo vigente:
So precisamente o respeito boa-f e confiana dos interessados, e a
conseqente responsabilidade do autor que, no caso de interpretao judicial
do ato jurdico, mandam atender inteno consubstanciada na declarao,
ao invs de procurar o pensamento ntimo do declarante [...].
125


Infere-se das passagens acima transcritas que os fundamentos tericos da categoria do
negcio jurdico encontram razes na Teoria da Confiana,
126
como explica Martins-Costa:

J como fundamento e explicao da vinculabilidade dos negcios
jurdicos (confiana como fundamento dos negcios ou Teoria da
Confiana) a doutrina civilista pretende sintetizar uma espcie de ponto de
equilbrio entre a Teoria da Vontade e a Teoria da Declarao.
Primeiramente, a declarao passou a ser vista de modo autnomo,
adquirindo, a como observa MOTA PINTO quase que um valor
equivalente ao que tinham as palavras no formalismo arcaico do Direito

123
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A parte geral do projeto do cdigo civil. Revista do Conselho da Justia
Federal, Braslia, v. 9, p. 1-12, 1999. Disponvel em: <www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm>Acesso
em: 03/jul./2003. Para um estudo histrico sobre o tema ver BETTI, Teoria..., p. 315-318.
124
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido
literal da linguagem.
125
MOREIRA ALVES, A parte..., p. 103-104. Quanto transcrio de Moreira Alves, cumpre fazer as seguintes
consideraes: o ento artigo 110 do Projeto de Cdigo Civil o atual artigo 112 do Cdigo; o artigo 85 a que
faz referncia o autor do Cdigo Civil de 1916 e no do atualmente vigente, o qual dispunha: Art. 85. Nas
declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem.
126
Sobre o tema, ver CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal. Teoria da confiana e
responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004. O tema da confiana ser apreciado no Ponto 6.1, deste
trabalho.

43

Romano. declarao negocial passou a ser imputado, em suma, um sentido
objetivo e geral, isto , abstratizante. Porm, tamanho formalismo no se
compactua com as necessidades sociais, que o Direito visa proteger. Assim
que, expurgados tambm esses excessos passou a ser conferida
declarao negocial um valor autnomo, desligado da vontade como ato
psicolgico, porm no mais um valor objetivo e geral, sim aquele que o
declaratrio podia retirar da declarao, segundo os usos e as circunstncias
do caso, segundo padres de razoabilidade.
127


Explica ainda a autora que, conquanto tenha razes j nos autores do final do sculo
XIX, o deslizamento em direo confiana firmou-se no final do sculo XX, pela idia de a
responsabilidade do declarante ser ligada gerao de expectativas, constituindo [...] papel
fundamental do direito [...] assegurar a proteo de expectativas.
128
Alis, as razes dessa
Teoria so ainda mais antigas, pois j na doutrina de Grotius estaria perspectivada a proteo
da confiana.
129


Com efeito, para se avaliar a aceitao e seus modos de efetivao preciso ter-se em
conta a Teoria da Confiana, uma vez que a aceitao a declarao negocial emitida pelo
oblato que, aceitando a proposta do proponente, forma o contrato. Em outras palavras, a
declarao negocial pela qual algum aceita determinada proposta , em larga medida, uma
declarao de confiana no sentido de que, fiado na expectativa gerada pela proposta,
algum aquiesce aos seus termos.

A doutrina, tanto nacional quanto estrangeira, praticamente no diverge a respeito da
noo de aceitao.
130
No Brasil, Pereira define aceitao como aquiescncia a uma proposta.

127
MARTINS-COSTA, Judith. Princpio da confiana legtima e princpio da boa-f objetiva: Termo de
Compromisso de Cessao (TCC), ajustado com o CADE. Critrios da INTERPRETAO CONTRATUAL.
Os sistemas de referncia extracontratuais (circunstncias do caso) e sua funo no quadro semntico da
conduta devida. Duplo significado da expresso exclusividade de exposio de produtos e sua concreo
com base no princpio da unidade ou coerncia hermenutica e usos do trfego. Adimplemento Contratual.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 95, v. 852, p. 87-126, out. 2006. p. 97-98.
128
Parecer citado, nota de rodap nmero 126, p. 98.
129
Nesse sentido, MARTINS-COSTA, A boa-f..., p. 157).
130
Merecem destaque as seguintes conceituaes do Direito estrangeiro, as quais demonstram a identidade dos
entendimentos a respeito do conceito de aceitao e de seus requisitos essenciais: para a doutrina portuguesa,
aceitao [...] a reaco positiva a uma determinada proposta de contrato. (Por todos, FERREIRA DE
ALMEIDA, Contratos I..., p. 107); na Itlia, Laccettazione la dichiarazione fatta dal destinatario della
proposta e diretta al proponente di voler concludere il contratto secondo la medesima. Di regola basta um no
od um si, che suole esprimersi pi cortesemente nella corrispondenza commerciale colla frase ho preso
buona nota sta bene od altra equivalente. (Assim, VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale:
le obbligazioni (contratti e prescrizione). 5. ed. riv., ampl. Milano: Francesco Vallardi, 1935. v. 1.) e na
doctrina alem: La aceptacin de una propuesta de contrato se efecta por lo general mediante una
declaracin de voluntad dirigida al proponente, y por lo tanto recepticia, que es la declaracin de aceptacin.
E, ainda: La declaracin de aceptacin slo puede tomar efecto y, con ello, llevar a cabo el contrato, si se ha

44

Explica, ainda, que se trata de uma declarao receptcia mediante a qual o oblato exerce o
direito potestativo de concluir o contrato proposto.
131


Na doutrina portuguesa, Menezes Cordeiro aduz ser a aceitao uma declarao
recipienda formulada ou pelo destinatrio da proposta ou por qualquer interessado do pblico,
cujo contedo exprime uma total concordncia com o teor da declarao do proponente. Alm
disso, o autor destaca a necessria existncia das duas seguintes caractersticas fundamentais
na aceitao: (i.) traduo de uma concordncia total e inequvoca da proposta e (ii.) o dever
de revestir a forma exigida para o contrato. Assim finaliza seu entendimento o referido autor:
[...] a aceitao deve traduzir uma total aquiescncia quanto proposta; qualquer alterao
introduzida nesta pelo destinatrio bloqueia a imediata formao do contrato, como bem se
compreende: trata-se de um ponto sobre o qual no houve o consenso de ambas as partes.
132


Alm disso, pacfico na doutrina, nacional e estrangeira, tendo-se em considerao,
principalmente, o carter receptcio da declarao de aceitao, que o ato de aceitar no
suficiente, preciso que o aceite chegue ao conhecimento do proponente. Nessa linha, explica
Messineo: [...] la declaracin de aceptacin no basta. Ella es necesaria, pero no suficiente. Es
preciso adems que el proponente tenga conocimiento de la existencia de la aceptacin: esta
toma de conocimiento es la verdadera ltima fase de formacin del contrato.
133
Mais
adiante, tambm como entende o restante da doutrina estrangeira, assim como a nacional,
134

ressalta o mesmo autor que: La aceptacin debe ser pura y simple [...] debe dirigirse al
proponente[...]; debe llegar al proponente en el plazo por l establecido, o en el
ordinariamente necesario segn la naturaleza del negocio o segn los usos.
135


Tambm importante recordar que a aceitao deve realizar-se dentro do prazo
estipulado na proposta.
136


Por fim, a aceitao, na medida em que configura uma espcie de sim proposta
apresentada, com a qual est concordando o oblato, aceitando-a, deve referir-se aos exatos

efectuado en debido tiempo, y si expresa el consentimiento absoluto del aceptante el la propuesta, esto es, si
no contiene limitaciones o reservas. (LARENZ, Derecho , p. 716-717).
131
Conforme PEREIRA, Instituies..., p. 64.
132
MENEZES CORDEIRO, Tratado..., p. 559-561.
133
MESSINEO, Doctrina..., p. 322-323.
134
Por todos, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 27-29 e p. 50 et seq.
135
MESSINEO, op. cit., p. 323.
136
Nesse sentido, remete-se ao Ponto 1.1.

45

termos da proposta. Caso, todavia, a aceitao adicione modificaes ou restries proposta,
est-se, na verdade, diante de uma nova proposta, a ser aceita pelo novo oblato, o outrora
proponente.
137


Partindo-se da posio doutrinria nacional e estrangeira a respeito da definio de
aceitao, de no que ela consiste, assim como de seus requisitos essenciais, cumpre estudar,
agora, tambm as formas pelas quais pode se dar ou se materializar dita aceitao,
especialmente porque, quanto a esse aspecto h divergncias.


2.1 Declaraes expressa e tcita


As locues mais comuns para as formas de declarao negocial so: expressa ou
tcita. Considerando-se o objeto do presente trabalho, estudar-se-o tais formas no que se
refere, especificamente, aceitao, que a declarao negocial que ao fim e ao cabo forma o
contrato. As terminologias expressa e tcita, porm, nem sempre foram e continuam no
sendo de forma unnime aceitas pela doutrina. Alm desses termos, so tambm utilizadas
as idias de declarao negocial direta ou indireta, de apreenso da declarao por meio de
critrio objetivo ou subjetivo, dentre outros entendimentos menos utilizados.
138


Na doutrina brasileira, a definio doutrinria acerca do conceito de declarao
expressa adota a linha sintetizada por Ro:

Quando se exterioriza atravs dos meios sensveis de uso comum na vida
quotidiana, a declarao de vontade dita expressa. Expressa , pois, a

137
Ver, assim, PONTES DE MIRANDA, op. cit., v. 38, p. 26. Desse modo tambm a redao do artigo 431 do
Cdigo Civil: Art. 431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes, importar nova
proposta.
138
Para uma maior noo sobre a origem etimolgica dos termos expressa e tcita, inclusive desde o Direito
romano, ver MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 2, nota de rodap nmero 2 do autor e as relativas
remisses por ele feitas a diversos outros captulos do livro. Mota Pinto no chega a comentar a denominao
declarao expressa, mas, quanto declarao tcita, refere que das mais obscuras categorias de toda a
teoria do negcio jurdico, mencionando, ainda, que, dentre os eptetos atribudos espcie, encontram-se o de
monstro conceitual, Proteu de declarao (Ibid., p. 1) e outros. No presente trabalho, ainda que haja
controvrsia inclusive no que concerne nomenclatura, adotam-se os vocbulos expressa e tcita, a fim de
que seja possvel obter, minimamente, uma identidade de noo. Esses termos sustentaro a idia que se quer
transmitir, enquanto sinnimos ou substituies crticas sero empregados apenas indiretamente, ou quando
forem objeto principal do trecho do trabalho que se estiver a tratar. No concernente aos outros termos tambm
utilizados, sero oportunamente referidos no trabalho, assim como mencionada a doutrina que os adota.

46

declarao produzida pelos meios objetivos correntes no comrcio jurdico.
Desses meios, a palavra escrita ou falada o mais comum, mas no o nico,
pois outros existem, criados pelos costumes e admitidos pelo Direito,
consistentes, p. ex., em atitudes mmicas, como o aperto de mo, a
inclinao da cabea, a votao simblica, nas reunies ou assemblias por
aclamao, ou erguendo-se a mo, ou permanecendo sentado, ou levantando-
se etc., e, mesmo, os sinais de assentimento dos mudos capazes de
exteriorizar sua vontade, formas estas que igualmente expressas se
consideram.
De modo geral, considera-se expressa a declarao de vontade produzida
com o propsito consciente de torn-la conhecida por outrem, ou, tal seja o
caso, para que produza, pura e simplesmente, os efeitos que a lei lhe
atribui.
139


Sem definir, no entanto, no que consistiriam os meios sensveis ou objetivos, referidos
por Ro, a doutrina nacional tende a concordar quanto aos exemplos de o que seria
considerada declarao expressa.
140
Os exemplos trazidos na transcrio acima, verdade, so
todos aplicveis contratao entre presentes, no tendo sido enfrentados, pelo citado autor,
os casos de formao de contratos entre ausentes.

No Cdigo Civil de 1916
141
no havia, como bem observara Pontes de Miranda,
definio de o que viria a ser uma ou outra forma de declarao.
142
Para esse autor, o conceito
de manifestao expressa seria a que se faz oralmente ou por meio de sinal inteligvel, da qual
a forma escrita a mais recorrente. J a manifestao tcita, permitida pelo Cdigo Civil de

139
RO, Vicente. Ato jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais, o problema do conflito
entre os elementos volitivos e a declarao. 4. ed. anot. rev. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 120.
140
No mesmo sentido, por todos, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 21-28.
141
Importante ressaltar que ainda antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, Teixeira de Freitas j
inclura no seu Esbo de Cdigo Civil disciplina sobre as declaraes expressa e tcita, pretendendo atestar
sua insero no mbito do ordenamento jurdico brasileiro. Nesse sentido, cumpre transcrever, devido a sua
importncia, os artigos do Esbo relacionados ao assunto. Art. 447. A expresso positiva da vontade ser
como tal considerada quando fr certa, isto , quando se manifestar verbalmente, por escrito, ou por outros
sinais no equvocos, com referncia a determinados objetos, e por um determinado modo; Art. 448. A
expresso tcita da vontade resultar daqueles atos pelos quais se puder concluir a inteno dos agentes nos
casos em que no existir expresso positiva; Art. 669. Constando a expresso positiva da vontade por
qualquer das formas indicadas no art. 447, os atos jurdicos no dependero para sua validade da manifestao
especial por alguma dessas formas, com solenidades prprias ou sem elas, seno nos casos em que ste
Cdigo, ou outras leis, exclusivamente as decretarem. (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Cdigo Civil:
esbo. Rio de J aneiro: Ministrio da Justia e Negcios Interiores: Servio de Documentao, 1952. v. 1). A
questo da definio das declaraes expressa e tcita (previstas no Esbo) sero abordadas ao longo do
presente Ponto do trabalho.
142
Assim, PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 22. de constatar-se, alis, dado o entendimento dominante na
doutrina nacional, e tendo em vista a conceituao subjetivante provocada por legislaes que preferiram
definir uma e outra declarao, que nosso legislador tanto do Cdigo de 1916 quanto do Cdigo Civil atual
apenas no cometeu o mesmo equvoco subjetivante porque no pretendeu conceituar as formas de
declarao. Como exemplo, tem-se a legislao portuguesa, que conceituou, segundo critrio subjetivo, as
declaraes expressa e tcita (Assim, MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 454).

47

1916, por meio de seu artigo 1.079,
143
consistiria, ainda segundo Pontes de Miranda, em atos
ou omisses que se hajam de interpretar, conforme as circunstncias, como manifestao de
vontade do oferente ou do aceitante.
144
Como exemplo de aceitao tcita, Pontes de
Miranda traz situao na qual o comerciante entrega a cliente objeto que no foi por este
ltimo solicitado, mas que lhe agrada, e o cliente sai da loja com o objeto considerando que
ambos se conheciam porque o fregus tinha conta na casa (o fregus poderia tambm, por
exemplo, gozar de crdito na praa). Essa atitude pressupe aceitao baseada nos atos do
cliente, ou seja, declarou-se a vontade, no caso, aceitou-se a proposta, de forma tcita.

Pontes de Miranda ainda esclarece que a autorizao conferida declarao tcita pelo
artigo 1.079 do ento Cdigo Civil refere-se ao sentido amplo da forma tcita de declarao.
Isso significa que a declarao ou, o que aqui importa, a aceitao poderia ocorrer por
estarem tambm englobados naquela autorizao atos no acompanhados de palavras
pronunciadas, isto , por inao ou pelo silncio. Salienta o autor, todavia, ser [...] preciso
que, a cada momento, se frise a diferena entre manifestar-se por atos positivos ou negativos e
manifestar-se pelo silncio.
145


Para a hiptese do exemplo supra, h, hoje, o entendimento no mbito do Cdigo
Civil
146
(assim como havia previso expressa no diploma de 1916) que impe reputar-se o
contrato como concludo nessas circunstncias, desde que no seja costume a aceitao
expressa, de modo que se poderia inferir que a aceitao, no exemplo, ocorreu de forma
tcita.
147


Essa compreenso dos doutrinadores nacionais mencionados, acerca de uma e outra

143
O Cdigo Civil de 1916 previa, em seu artigo 1.079, que A manifestao da vontade, nos contratos, pode ser
tcita, quando a lei no exigir que seja expressa, artigo que no tem correspondncia no atual cdigo.
144
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 22-24.
145
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 23. Ao referir-se a atos positivos, negativos ou pelo silncio,
Pontes de Miranda diferencia as formas de declaraes: atos positivos corresponderiam forma expressa; os
negativos forma tcita e o silncio como uma terceira forma. Essa diferenciao, a qual se adota, permear o
final deste Captulo Segundo e o Captulo Quarto do trabalho.
146
No de 1916 havia dois artigos disciplinando a matria, o 1.079 (transcrito na nota de rodap nmero 142) e o
1.084, que dispunha: Art. 1.084. Se o negcio for daqueles, em que se no costuma a aceitao expressa, ou
o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa.. Hoje, h
no Cdigo Civil apenas o 432, cujo contedo bastante similar ao antigo artigo 1.084, dispondo: Art. 432. Se
o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado,
reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa. Sobre a diferena de redao desses dois
artigos, ver nota de rodap nmero 336.
147
Veja-se, nesse sentido, a redao do artigo 432 do Cdigo Civil, na nota de rodap nmero 145.

48

forma de declarao, est em linha com a da doutrina estrangeira, especialmente no que diz
respeito a exemplos. Na Itlia, por exemplo, Roppo faz a seguinte conceituao quanto s
declaraes expressa e tcita:

[...] quer se materialize na palavra ou noutro sinal, em todos estes casos a
declarao de vontade , de qualquer forma, expressa, uma vez que o sinal
intencionalmente utilizado, imediatamente dirigido, a comunicar outra
parte determinado sentido volitivo.
H outros casos em que a vontade de concluir um contrato no comunicada
mediante uma declarao de tal gnero, mas resulta de outros
comportamentos do sujeito: fala-se a este propsito numa manifestao
tcita de vontade. [...] [nesse caso] a vontade de aceitar no expressa, mas
resulta implicitamente e de forma, digamos, operativa, da atitude e da
actividade do sujeito.
148


J com relao ao Direito portugus, assim conceituava Mota Pinto, C. a declarao
tcita:
A inequivocidade dos factos concludentes no exige que a deduo, no
sentido do auto-regulamento tacitamente expresso, seja forosa ou
necessria, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter
lugar com toda a probabilidade.
149


Com efeito, entende o autor que a declarao de vontade tcita tem lugar quando
inferida de atos ou fatos que no comportem outra explicao, ao contrrio do silncio o qual,
justamente, difere-se dela por no exigir a presena dos atos ou fatos, mas simplesmente de
um silenciar da parte,
150
desde que presentes elementos que o qualifiquem.
151


Em que pese haver pontos de semelhana na compreenso doutrinria, mais vicejam
as diferenas,
152
cabendo aqui ressaltar o entendimento dominante acerca das formas de
declarao negocial expressa e tcita, ou dos termos que a elas corresponderem, em cada
ordenamento jurdico, para, somente ento, analisarem-se as origens da valorao do silncio

148
ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo Ana Coimbra, M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p. 93
e 94.
149
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1983. p. 423.
150
Esse conceito era defendido sem oposio na doutrina portuguesa antes de existir estudo que mais
profundamente pesquisou o tema, o que ocorreu quase dez anos depois de escrito o livro acima referido, de
autoria de MOTA PINTO, C. Trata-se de tese especfica sobre o assunto, qual seja, a obra MOTA PINTO, P.
C. C., Declarao..., passim. A partir de ento, a correo de tal entendimento acerca da declarao tcita foi
questionada, especialmente por depender, em tese, da inteno da parte declarante.
151
Conforme, especialmente, Captulo Quinto.
152
Precisamente nessa linha, Mota Pinto, P. ressalta: O problema do critrio de distino entre declarao
expressa e tcita foi controvertido, pelo menos, j desde o sculo XIX, primeiro na doutrina germnica e,
depois, tambm em Frana e Itlia, tendo tais infrutferas e interminveis discusses levado mesmo a
perguntar se a determinao dos adjectivos expresso e tcito no escaparia a toda deciso segura. (MOTA
PINTO, P. C. C., op. cit., p. 463).

49

como forma de declarao.

A doutrina comparatista traz alguns elementos que podem auxiliar em uma melhor
compreenso da diferena entre esses dois primeiros critrios de classificao da declarao
que se est a analisar, quais sejam, as declaraes negociais expressa e a tcita.

Para a doutrina alem do final do sculo XIX e incio do sculo XX, contempornea,
pois, edio do BGB, o critrio de classificao gerava controvrsias.
153
Sobre os critrios
de distino de declarao expressa e tcita no Direito alemo, Flume os explica do seguinte
modo, primeiramente referindo-se ao entendimento do final do sculo XIX, e, depois,
aludindo ao Direito alemo at hoje vigente:

Parte de la doctrina del Derecho Comn del siglo XIX contrapuso la
declaracin de voluntad expresa a la declaracin de voluntad por
comportamiento concluyente; segn esto, solamente existira una
declaracin de voluntad expresa, cuando la declaracin sirviera nicamente
para manifestar la intencin jurdico-negocial (teora subjetiva). Otro sector
entenda que una declaracin de voluntad se hace expresamente cuando se
produce por medio de los signos de declaracin que, segn los usos del
trfico, parezcan como medios de declaracin habituales (teora objetiva).
En cuanto al Derecho vigente hay que seguir al Reichsgericht, cuando dice
que para la declaracin expresa en el sentido de las disposiciones legales
es necesaria una manifestacin especialmente inequvoca de la voluntad.
Mas la declaracin expresa tambin puede resultar como tal de las
circunstancias. Si bien de stas debe resultar de manera especial una
declaracin inequvoca.
154


O critrio dito objetivo,
155
portanto, era aquele que levava em conta o meio empregado
na declarao. Assim, a manifestao era considerada expressa quando a natureza do meio
utilizado era conhecida por todos como sendo apta a comunicar intenes jurdicas; e tcita,
quando outra ao ou absteno, de natureza diversa, intervinha, mas ainda permitia que se
tirasse uma concluso vlida concernente declarao.
156


Essa concepo era, no entanto, objeto de vrias crticas, asseverando alguns que esse
critrio distintivo faria desaparecer a declarao de vontade tcita, uma vez que seria

153
Na lio de SERPA LOPES, O silncio..., p. 159-161.
154
FLUME, El negocio , p. 93.
155
A avaliao da diferenciao dos critrios subjetivo e objetivo ser realizada adiante, ao se examinar o Direito
portugus, em razo da importncia da doutrina de Mota Pinto, P. sobre o assunto (MOTA PINTO, P. C. C.,
Declarao..., passim).
156
Segundo SERPA LOPES, op. cit., p. 159-161.

50

praticamente necessria a criao de novas formas de exteriorizao, a fim de que alguma
declarao pudesse ser considerada tcita, pois as conhecidas seriam sempre expressas. Por
isso que o critrio mais comum era o dito subjetivo, segundo o qual era expressa a
manifestao destinada a levar diretamente a vontade ao conhecimento de terceiros. A
declarao tcita, de acordo com esse critrio, era conceituada a contrario sensu. Para o
critrio subjetivo, portanto, o que definiria a forma de exteriorizao da vontade seria o
objetivo da ao e no seu meio de exteriorizao.
157


No Direito italiano, Messineo aborda a declarao negocial, mais especificamente a
aceitao, sua funo e seu valor como momento da formao do contrato, asseverando que a
aceitao causa necessria formao do contrato, apesar de no ser causa suficiente.
Esclarece que necessrio que a aceitao chegue ao conhecimento do proponente para que o
contrato se forme, pois essa tomada de conhecimento seria a verdadeira ltima fase da
formao do contrato: aps esse ato, o contrato estaria formado.
158


A principal diferena de abordagem do referido autor reside no no contedo do
entendimento, mas no tipo de manifestao humana que se est examinando.
159
Isso porque o
estudo desse autor d-se com relao direta s formas de aceitao, sem enfrentamento da
exteriorizao ou declarao de vontade descontextualizada e enquanto gnero; ao contrrio:
o exame ocorre apenas no mbito da formao do contrato, para o qual a aceitao
imprescindvel. Para Messineo, ento:

La aceptacin, de ordinario, es expresa, es decir, se realiza usando un medio,
que se utiliza con el propsito de hacer conocer al proponente la aceptacin
misma.
Es tcita la aceptacin cuando el destinatario de la oferta, aun sin pretender
comunicar al proponente la voluntad de aceptar, mantiene hacia l un
comportamiento (por ejemplo, iniciacin de ejecucin del contrato), que deja
argir dicha voluntad, en el sentido de que, segn la comn apreciacin,
sera incompatible con aquel comportamiento, que la contraparte no tuviese
la voluntad de aceptar (el llamado hecho [positivo] concluyente).
160


Como concluso parcial e segundo entendimento at aqui analisado, a aceitao seria

157
FLUME, op. cit., p. 92 et seq.
158
MESSINEO, Doctrina..., p. 92-95 e p. 322-327.
159
O que faz sentido para o presente trabalho, uma vez que se est a avaliar a fase de formao do contrato.
160
MESSINEO, op. cit., p. 324. Para esse autor italiano, portanto, a aceitao tcita equivaleria aos e, por isso,
confundir-se-ia com os fatos concludentes (positivos). Tal assunto, porm, ser enfrentado no Ponto 2.2.

51

expressa quando um determinado meio fosse utilizado com o propsito especfico de fazer
conhecer ao proponente a aceitao; e tcita quando o destinatrio da oferta, embora sem
pretender comunicar a aceitao, agisse de forma que sua ao fosse interpretada como
incompatvel com a vontade de no aceitar, ou seja, a ao deveria ser compatvel, segundo o
senso comum, com atos de aceitao.
161


Cumpre, tambm, fazer aluso ao Direito portugus, em razo do antes mencionado
estudo pormenorizado de Mota Pinto, P. sobre a declarao tcita (e os comportamentos
concludentes) no negcio jurdico.
162
A legislao civil de Portugal, diferentemente do
Cdigo Civil brasileiro, conceitua, ainda que de forma genrica, as declaraes negociais
expressa e tcita, assim dispondo o nmero 1 do artigo 217: [...] expressa, quando feita por
palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestao de vontade, e tcita, quando
se deduz de factos que com toda a probabilidade a revelam.

Ocorre que essa conceituao do legislador no proporciona mais segurana ou
mesmo mais conforto quanto ao significado de uma e outra forma de declarao. Recorda
Mota Pinto, P. que a distino entre as formas de declarao bastante controvertida pelo
menos desde o sculo XIX, reportando-se doutrina germnica, francesa e italiana.
163


Esse autor comea avaliando a doutrina que considera subjetiva ou objetiva as formas
expressa e tcita de declarao, a uma das quais, mesmo que no de forma ostensiva e talvez
com outros nomes, filiam-se todos os conceitos e entendimentos dos ordenamentos
estrangeiros acima descritos. Mota Pinto, P. menciona que a separao das formas de
declarao e seus critrios comportam, quase que integralmente, diversas crticas.
164


Para essa doutrina, o critrio subjetivo baseia-se precipuamente no escopo individual
do ato. Ser expressa a declarao quando o ato for voltado a manifestar a vontade, e tcita
quando o ato no possuir este intento, devendo ser seu fim principal diverso e independente
de uma exteriorizao de vontade, mas acabando o resultado do ato por faz-lo. Nesse ltimo
evento, a exteriorizao dar-se- ou devido a sua paralela destinao de fazer conhecer a

161
Esses comportamentos do Direito italiano guardam relao com os chamados comportamentos concludentes
do Direito portugus e brasileiro.
162
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., passim.
163
Ibid., p. 2 et seq.
164
Ibid., p. 3 et seq.

52

vontade, ou dado seu carter implcito inafastvel de declarao negocial.

A crtica feita por Mota Pinto, P. a esse entendimento subjetivista acertada e conclui
que se a diferenciao fosse aceita dessa forma, estar-se-ia retrocedendo ao estgio da
valorizao exacerbada da vontade interna do agente da declarao, segundo entendimento
externado pela Teoria da Vontade. Isto , seria necessrio conhecer a inteno ou vontade
interna do agente, a fim de se concluir se a declarao seria expressa ou tcita, o que, no
estgio atual
165
de concesso de pouca ou nenhuma importncia inteno (psicolgica) do
agente faria pouco sentido. Fazia-se necessrio, portanto, um critrio exterior, independente
do agente, e objetivo, correspondente avaliao social do fenmeno manifestativo.
166


Segundo o autor acima citado, as diversas tentativas e individualizaes propostas pelo
critrio objetivo,
167
porm, no so mais animadoras. Inicialmente, a doutrina objetivista
propunha que a diferenciao dar-se-ia no que respeita forma propriamente dita (ou meio)
da declarao: se por atos ou palavras; a primeira seria declarao tcita e a segunda expressa.
Tanto esse entendimento, quanto o que sugeria a distino entre atos positivos e omissivos,
no vingaram, pois assim como um ato ou uma omisso podem corresponder a uma
declarao expressa, um sinal positivo pode ser uma declarao tcita, dependendo das
circunstncias. Dentre outras tentativas levantadas pela doutrina objetivista, destaca-se, ainda,
a que tentou diferenciar a manifestao expressa da tcita por meio de um critrio de
normalidade do ato,
168
que redundaria, todavia, em um critrio bastante inseguro, pois se
estaria diante de uma questo de grau de normalidade do ato. Esse entendimento faria com
que a declarao tcita deixasse de ser utilizada em razo de que todos dariam preferncia
aos meios usuais ou normais, para que se fizessem entender. Isso ocorreria especialmente
porque, alm do critrio de normalidade dos atos, entendeu-se tambm que eles seriam os que
refletiriam uma conveno prvia, estariam conforme os usos, sem deixar de mencionar que,
para alguns, esses seriam os atos que estariam de acordo com a lei ou mesmo com o acordo
das partes.
169


A concluso de Mota Pinto, P., tanto no que se refere diferena entre a declarao

165
Da civilstica a qual se filia o Brasil, conforme Captulos Primeiro e Sexto.
166
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao, p. 469, anteriores e seguintes.
167
Ibid., p. 469 et seq.
168
J comentado quando da referncia doutrina germnica.
169
Assim, MOTA PINTO, P. C. C., op. cit., p. 471-474.

53

expressa e tcita, quanto orientao das doutrinas subjetiva e objetiva, no sentido de que
h uma sobrevalorizao desse problema de formulao terica, por parte dos doutrinadores,
como, alis, considera ocorrer com certa freqncia no mundo jurdico: a discusso ao redor
de tais critrios na doutrina estaria na proporo inversa de seu resultado prtico.
170


Por questo de tcnica jurdica, relevante distinguir uma forma da outra, inclusive
para se averiguar se a aceitao vlida em determinadas circunstncias. Tanto assim, que
artigos do Cdigo Civil brasileiro condicionam a possibilidade de aceitao de forma no
expressa a circunstncias especficas, dentre elas, a no exigncia, para o caso concreto de
aceitao expressa. Ser indispensvel, portanto, para a eficaz anlise do caso, que se saiba o
que uma e outra forma de declarao.
171


Na doutrina brasileira, quem mais detidamente examinou a matria foi Serpa Lopes,
propondo modificao na terminologia das formas de declarao negocial pelas expresses
direta ou indireta, pois as expresses expressa e tcita seriam definitivamente
inapropriadas.
172
Nas palavras desse autor, a grande diferena entre uma e outra manifestao
dar-se-ia com relao ao seu grau de certeza: a compreenso da manifestao expressa ocorre
de forma direta, enquanto a manifestao tcita somente compreendida pelo entendimento
subjetivo, ou seja, ocorre de forma indireta, no havendo, nessa linha, diferena substancial
entre elas.
173


Nada disso afasta, entretanto, o entendimento de que as idias que vinculam a forma
de declarao (expressa ou tcita) ao grau de certeza conduzem re-subjetivizao da vontade
no contrato, ou do prprio contrato, ou, pelo menos, subjetivizao do exame da formao
ou no do contrato. O certo que o carter subjetivo ou de sobrevalorizao da vontade desse
entendimento no tomado em conta por Serpa Lopes, o qual exemplifica a posio da

170
Ibid., p. 469, anteriores e seguintes.
171
Ver, a ttulo exemplificativo, o artigo 1.805 do Cdigo Civil (assim como o artigo imediatamente anterior e os
seguintes, todos inseridos no captulo Da aceitao e renncia da herana), que disciplina a forma de
aceitao e renncia da herana. Diferencia-se a a forma expressa da tcita e exige-se, por isso mesmo, que se
saiba o que uma coisa e outra. (O interessante no caso que o artigo j define quais as formas expressas e
tcitas sero efetivamente aceitas para fins do contedo nele disposto.) No se pode afastar, por conseguinte, o
exame de o que vem a ser uma e outra forma de aceitao, como se vem fazendo neste trabalho.
172
Conforme SERPA LOPES, O silncio..., p. 159-161. A fim de exemplificar a discordncia do autor, traz-se
baila exemplo que denota que a forma de classificao dos casos concretos no era criteriosa, pois a
manifestao que se dava por meio de palavras escritas, por exemplo, ao invs de ser expressa, era
considerada tcita (Ibidem).
173
Ibid., p. 159-161.

54

doutrina brasileira, que adotou a classificao subjetiva, sem, no entanto, atentar para as
importantes conseqncias tericas dessa opo.
174
A doutrina refere-se aos meios que
intentam externar a vontade de forma automtica, desprezando a confuso que sua
classificao pode gerar.
175


de apurar-se que o meio mais correto para o Direito brasileiro de interpretao das
formas de declaraes, ou dos atos que as perfectibilizam, a fim de se definir se elas so
expressas ou tcitas, o sugerido por Betti, na doutrina italiana, para evitar a no indicada
subjetivizao acima criticada. Para esse autor, no importar a inteno do agente do ato,
mas o carter objetivo do prprio ato, de conferir ou no o conhecimento de determinado
contedo preceptivo. Sobre tal diferenciao, por conseguinte, assim dispe o autor em
questo:

O critrio discriminador entre as duas formas [de declarao] [...] tem
carcter puramente objectivo e consiste na diversa recognoscibilidade, que
directa numa e indirecta na outra. Pretende-se encontr-lo na idoenidade e
finalidade do processo de expresso adoptado para a funo manifestativa ou
comunicativa: idoneidade e destino a avaliar de acordo com o costume social
[...]. directa a recognoscibilidade, e explcita a manifestao, quando se
produz no importa se intencionalmente ou no por meio de sinais que,
na prtica social ou por conveno das partes, desempenham a funo de dar
a conhecer um determinado contedo preceptivo queles a quem interessa (a
linguagem falada ou escrita o meio principal, mas no exclusivo, podendo,
tambm, bastar, para essa misso, sinais, gestos e atitudes silenciosas).
176


Dessa forma, v-se que o critrio de funo do ato de dar a conhecer a aceitao no
(ou no precisa ser) intencional, o que implicaria regresso a uma anlise subjetiva da
atuao do agente. Pode ser, ao contrrio, exclusivamente objetivo, tomando-se como base
para anlise do estabelecimento de diante de qual forma de declarao se est as convenes
sociais, os usos e costumes, o que ordinariamente ocorre e, at mesmo, a conveno das
partes. esse o entendimento, quanto configurao de uma forma de declarao expressa ou
tcita, que considera mais correto, especialmente dado o carter da especificidade do caso
adotado genericamente pelo atual Cdigo Civil, como se depreende de diversos de seus

174
Nesse sentido, exemplificativamente, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 2, p. 395-398 e SERPA
LOPES, op. cit., p. 159-161.
175
Alis, tambm assim o fez o Cdigo Civil portugus ao conceituar manifestao expressa como aquela que,
dentre outras possibilidades, utiliza-se de um meio que de forma direta pretende manifestar a vontade.
176
BETTI, Teoria..., p. 268-269.

55

artigos.
177


O atual Cdigo Civil aceita ao longo de seus artigos, tanto a declarao e aceitao
expressa quanto a tcita, dependendo do caso.
178
Nada obstante a anlise at aqui
empreendida, e a manuteno das divergncias acerca da real diferenciao entre declarao
expressa e tcita, o estudo paralelo da declarao tcita com o dos comportamentos
concludentes em muito auxiliar na distino. Como se ver, essas duas ltimas formas de
declarao esto intimamente ligadas, havendo quem as considere,
179
categorias de gnero e
espcie, ou mesmo sinnimos, ou at quem prefira no falar em declarao tcita, mas apenas
em comportamento concludente.
180



2.2 Comportamentos concludentes


Assim como se comparou, at aqui, a declarao tcita expressa, impe-se, agora,
sua comparao com o comportamento concludente. Pretende-se concluir se esses dois
ltimos so sinnimos; categorias de gnero e espcie; se os comportamentos concludentes
so as condutas prprias da declarao tcita, seus elementos objetivos, isto , o tipo de ato
que permitir concluir que a declarao tcita; ou, ainda, se ditos comportamentos
constituem formas autnomas de declarao.
As origens remotas da taciturnicidade jurdica e, especialmente, da aquiescncia para
com a forma tcita de declarao negocial, remonta poca do Direito clssico. O termo

177
Assim, sobre as circunstncias do caso, assim como acerca dos usos, vejam-se, exemplificativamente, os
seguintes artigos do Cdigo Civil: Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no
abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias
do caso; Art. 223. [...] Pargrafo nico. A prova no supre a ausncia do ttulo de crdito, ou do original,
nos casos em que a lei ou as circunstncias condicionarem o exerccio do direito sua exibio; Art. 233. A
obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar
do ttulo ou das circunstncias do caso; Art. 695. O comissrio obrigado a agir de conformidade com as
ordens e instrues do comitente, devendo, na falta destas, no podendo pedi-las a tempo, proceder segundo
os usos em casos semelhantes.
178
Os artigos a serem aqui citados, a ttulo de exemplo, no dizem respeito ao momento de formao do
contrato, nem aceitao de uma proposta, mas apenas se destinam a demonstrar a acolhida pelo Cdigo Civil
de ambas as formas de declarao, expressa e tcita. O artigo 659 prev a possibilidade da declarao tcita:
Art. 659. A aceitao do mandato pode ser tcita, e resulta do comeo de execuo. J o artigo 801 exige,
para a hiptese que disciplina, anuncia expressa: Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por
pessoa natural ou jurdica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule. [...] 2
o
A
modificao da aplice em vigor depender da anuncia expressa de segurados que representem trs quartos
do grupo.
179
Ver nota de rodap nmero 219, e o texto do trabalho ao qual ela se remete.
180
Assim, BETTI, Teoria..., p. 268.

56

tcito recebia, entretanto, j nas fontes romanas, sentidos diversos.
181
Mota Pinto, P., ainda
sobre a procedncia do tema, afirma que sob a designao declarao tcita tm, portanto,
sido compreendidas figuras de diversa ndole.
182


Particularmente sobre declarao tcita e comportamento concludente, so
importantssimas as contribuies da doutrina estrangeira. Concentrar-se- a comparao,
conforme a proposta do presente trabalho, no Direito portugus, alemo e italiano.
183


Betti, seguindo a mesma direo que adotara para a declarao expressa,
184
refere-se
forma tcita como sendo a de recognio indireta e de manifestao implcita, produzindo-se,
segundo ele, por meio de uma conduta que, em si mesma, no possui o condo de fazer
conhecer aos interessados o contedo em questo. Todavia, [...] por ilao necessria e
unvoca, [tal conduta] permite deduzir e torna reconhecvel uma tomada de posio
vinculativa, a respeito de certos interesses alheios.
185
Quanto ao comportamento concludente,
continua o autor:

O comportamento qualifica-se como concludente, quando impe uma
concluso, uma ilao lgica, que no se fundamenta na conscincia do
agente (que at poderia nem dar conta da concludncia da sua conduta), mas
sobre o esprito de coerncia que, segundo os pontos de vista comuns, deve
informar qualquer comportamento entre membros da sociedade, e sobre a
auto-responsabilidade que se liga, por uma exigncia social, ao nus de
conhecimento.
186


Por fim, tal autor adverte que conveniente que na ilao lgica da caracterizao do
comportamento concludente no haja equvocos, tratando-se no de inferir da atitude exterior
uma mera vontade interna, mas da prpria conduta um significado objetivo, advindo do
enquadramento daquela em um conjunto de circunstncias, que no est explcito, s sendo

181
Assim, MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 88-97 et seq.
182
Ibid., p. 117.
183
Importa esclarecer, neste ponto inicial do enfrentamento do assunto dos comportamentos concludentes, que
no objeto deste trabalho a anlise das teorias objetivas do negcio jurdico ou do contrato. No sero
examinadas as idias de negcio como ato social ou como ato performativo, as quais, em certa medida tentam
erradicar a vontade como elemento da teoria do negcio jurdico. Dessa forma, para um estudo sobre o tema
ver FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico. Coimbra:
Almedina, 1992. v. 1, v. 2. passim; MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 39-43; e LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo Jos Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p.
163-258.
184
Ver nota de rodap nmero 175.
185
BETTI, Teoria..., p. 269.
186
Ibid.

57

reconhecido por meio indireto e implcito.
187
Seguindo-se a anlise do Direito italiano,
tambm Messineo sustenta que a aceitao tcita confundir-se-, em larga medida, com o
comportamento concludente, reconhecendo, ambos os autores, da sim em maior medida, a
diferena entre o comportamento concludente (e a declarao tcita) e o silncio do
declaratrio da proposta.
188


No Direito alemo, Flume faz apanhado sobre a declarao tcita, tratando-a como
sinnimo de ato concludente, ou facta concludentia, como se dizia, segundo o autor, na
cincia do Direito Comum: [...] de la declaracin de voluntad, en la que el silencio es um
modo de declarar, debe distinguirse la llamada declaracin de voluntad tcita mediante
actos conluyentes [...]. Se habla tambin acertadamente de declaracin indirecta o
mediata.
189
O doutrinador explica tambm que no necessrio, diante do ato concludente,
que o agente tenha conscincia de que celebra o negcio jurdico que foi aceito por meio da
respectiva conduta concludente. Somente preciso que ele tenha conscincia das
circunstncias em virtude das quais o ato ser tido como declarao negocial de aceitao do
negcio. Essa conduta relevante para o trfego jurdico geralmente designada como
declarao tcita ou declarao mediante conduta significativa ou concludente. Desse modo,
conhecido no Direito alemo o seguinte princpio geral: [...] toda persona, em su conducta
negocial frente a otra, debe admitir que a su conducta se le atribuya aquel sentido que,
conforme al trfico, tuviera para el destinatario.
190


Flume faz importante distino (quanto ao e) para o Direito alemo, de o que vem a
ser acto concluyente e no que se configura a conducta concluyente ou comportamiento
concluyente. A principal distino entre uma e outra reside em seus efeitos: enquanto o ato
concludente ser declarao negocial tcita, sempre que o agente tiver conscincia das
circunstncias em virtude das quais o ato ser tido como declarao negocial, o
comportamento concludente assim no o ser, no estando apto a declarar a aceitao. O autor
alemo finaliza a anlise sobre tal diferenciao da seguinte forma: a declarao por atos
concludentes vlida porque o ordenamento jurdico reconhece, com relao a ela, a auto-

187
BETTI, op. cit., p. 269.
188
Assim, MESSINEO, Doctrina..., p. 324. O entendimento desse autor, a respeito do tema comportamento
concludente, como visto, similar ao de Betti (BETTI, Teoria..., passim). Nada obstante, cabe a ressalva de
que ambos doutrinadores possuem posicionamento bastante divergente no que concerne vontade e
declarao e seus respectivos papis e importncia para o negcio jurdico (conforme MESSINEO, op. cit., p.
96 et seq., em nota de rodap).
189
FLUME, El negocio, p. 99-100.
190
Ibid., p. 104-105.

58

configurao de relaes jurdicas pela declarao de vontade. As conseqncias jurdicas da
conduta concludente se produzem ex lege.
191


Para Larenz, tambm h que se aceitar a forma de declarao que advm de atos
(concludentes) do destinatrio da proposta, muito embora refira o autor que tais condutas no
poderiam ser consideradas espcies de declarao, pelo fato de no estarem destinadas a
declarar nada. Mas se desses atos pudesse inferir-se a existncia de uma aceitao, h que ser
admitida tal aceitao, pressupondo-se que ela de fato ocorreu e de maneira legtima.
192

Interessa mencionar, igualmente, que Larenz faz diferenciao quanto s espcies de
comportamentos concludentes, que se dividiriam em actos de cumplimiento e atos de
apropriacin o utilizacin.
193


Finalizando-se a apreciao do direito estrangeiro, merece realce o entendimento da
doutrina portuguesa. Primeiramente, destaca-se a posio de Menezes Cordeiro, ao afastar o
comportamento concludente da exteriorizao de qualquer vontade, asseverando que :
ficcioso pretender, neles, ver declaraes, ainda que encapotadas, de vontade. [...] o
verdadeiro comportamento concludente no exprime vontade: apenas uma rotina ou um
comportamento-padro.
194
O autor faz tais esclarecimentos, sem, no entanto, pretender negar
o comportamento concludente como forma de aceitao. Diz que hoje, na verdade, a
exigncia de exteriorizao da vontade nem se figura no domnio jurdico dos negcios de
massa (teria ela pouco valor relativo), sendo que as pessoas podem pautar suas condutas por
meio de hbitos, atuaes instintivas e outros, sem que o Direito as obrigue a uma
permanente vigilncia jurdica.
195
A questo trazida por esse autor, portanto, segue a linha
de que, hoje, o comportamento tendente a formar o contrato vincula tanto quanto a declarao
negocial.

J Mota Pinto, P., em seu aprofundado estudo sobre o assunto dos comportamentos
concludentes, analisando-os tambm no direito comparado,
196
caracteriza a concludncia

191
Ibid., p. 104-106.
192
LARENZ, Derecho, p. 728.
193
Nesse sentido, acerca da diferena entre esses dois tipos de atos, ver Ibid., p. 727-734. Interessante tambm
verificar, para um aprofundamento do assunto, especificamente em relao ao Direito alemo, a forma de
aceitao advinda de condutas sociais tpicas, bastante relacionadas s contrataes caractersticas do trfico
de massa. (Assim, Ibid., p. 734-741).
194
MENEZES CORDEIRO, Tratado..., p. 596-597.
195
Ibid. p. 597.
196
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., passim.

59

como elemento objetivo da declarao tcita, o que faz sentido, na medida em que o fato de
um determinado comportamento ser ou no concludente o que, em ltima anlise, decretar
a existncia ou no da declarao tcita. O que resta averiguar, contudo, so as caractersticas
que determinaro essa qualificao. Para Mota Pinto, P. ser a ilao que se possa fazer a
partir de uma determinada conduta que definir ser ou no ela uma declarao negocial de
aceitao. A possibilidade de realizar tal ilao que ser propriamente designada como
concludncia da conduta;
197
e, na declarao tcita ao contrrio do que ocorre com a
expressa , essa concluso, por conta da tambm respectiva anlise demandada, ser, sem
dvida, mais complexa.
198


O significado e o tipo do comportamento concludente levados em conta pelo citado
autor lusitano
199
so os mesmos nos quais se centrou, at este momento, o presente estudo.
No se est considerando, por exemplo, a concludncia de um comportamento relacionado a
uma declarao expressa, mas, to somente, a concludncia de comportamentos que no
possuem outros elementos possveis de guiar certeza de uma aceitao negocial, isso , os
comportamentos concludentes das declaraes tcitas de aceitao.
200


Concludncia pressupe, efetivamente, uma concluso. E essa concluso ser, no caso
presente, acerca da declarao de aceitao. Confirma Mota Pinto, P. que a concluso que se
busca para que se constate estar-se diante de uma declarao tcita no , pois, a de uma
vontade, mas a de um significado declarativo, que se pode constituir a partir da ilao ou
juzo de concludncia.
201


Outra questo a ser observada diante da averiguao da existncia de uma declarao
tcita, trazida por Mota Pinto, P. e igualmente vlida no que diz respeito ao Direito brasileiro,
a perspectiva a partir da qual se h de avaliar a concludncia do comportamento. Estando-se
diante de declarao receptcia, como j visto ser o caso tanto da proposta quanto da

197
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 747.
198
Assim, Ibid., p. 746-747. O autor ainda refere, mais adiante, que: Trata-se, aqui tambm, de determinar o
significado de um comportamento (concludente), se bem que se ponha o problema de no existir uma
linguagem, pelo que necessria uma ilao a partir da conduta, enquadrada nas respectivas circunstncias.
O exemplo trazido pelo autor o da alienao de um objeto em determinadas circunstncias, das quais se
poder deduzir, segundo ele, a aceitao de um contrato. (Ibid., p. 748).
199
Ibid., passim.
200
Nesse sentido, aduziu Mota Pinto, P.: Abrange-se apenas o comportamento no qual se no emprega a
linguagem como meio de manifestao da vontade, e as regras de concludncia aqui em questo so aquelas
que permitem a ilao de existncia de um significado. (Ibid., p. 750, nota de rodap nmero 39 do autor).
201
Ibid., p. 753.

60

aceitao, o que importar ser o ponto de vista do destinatrio da declarao, ou seja, do
proponente.
202
Se, por conseguinte, diante da totalidade das circunstncias especficas do caso
concreto, e de acordo com elas, a impresso do proponente der-se no sentido de que a
proposta fora aceita, estar-se- diante de um comportamento concludente apto a ser
caracterizado como declarao negocial, e, na hiptese, como aceitao. A perspectiva do
proponente, aqui exemplificada, significa: a que qualquer um teria se estivesse em seu lugar,
dadas as mesmas circunstncias. Mota Pinto, P., a fim de esclarecer essa peculiaridade, refere-
se impresso que um declaratrio normal, colocado na posio do real declaratrio teria.
Alm disso, o autor ainda denomina concludncia individual a situao de concludncia da
qual se est tratando.
203


A partir do entendimento acima exposto, pode-se inferir que o juzo de concludncia
dos atos do declarante, assim como a prpria constatao da existncia de uma declarao
tcita, deve ser tomado de forma essencialmente objetiva. Devem ser afastadas,
conseqentemente, as dvidas acerca de carter porventura subjetivo, atinente inteno do
agente. Nessa linha, atesta Mota Pinto, P. sua discordncia para com as posies que
asseveram que a concludncia de um comportamento dever ser averiguada no apenas
objetivamente, mas, tambm, de acordo com pontos de vista subjetivos, relacionados
conscincia que o agente tenha.
204
Ao contrrio, refora o autor que a constatao dever
operar-se exclusivamente de forma objetiva, [...] de acordo com o critrio interpretativo geral
do ponto de vista de um declaratrio normal colocado na posio do real declaratrio [...].
205


Por fim, aps concluir que o critrio para apurao da existncia de uma declarao
tcita, efetuada por meio de um comportamento concludente, interpretativo, o autor fornece
elemento que possibilita uma indicao mais precisa sobre o modo como se pode caracterizar
o nexo que permite a concluso, por ele denominado nexo de concludncia.
206
Pretendeu,

202
Isso no caso do presente trabalho, uma vez que se est estudando a aceitao tcita, perfectibilizada por meio
de comportamento(s) concludente(s).
203
Conforme MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 755.
204
Nesse sentido, Mota Pinto, P., ao analisar a questo da conscincia j sob a perspectiva do silncio: Assim,
se se entende que o silncio releva como uma declarao jurdico-negocial, parece lgico que este regime [o
dos requisitos subjetivos na pessoa que omite agir] seja totalmente aplicvel, incluindo no que diz respeito ao
erro sobre o significado da inaco (tal como o erro sobre regras ou convenes interpretativas tambm
atendvel enquanto erro na declarao). (Ibid., p. 709).
205
Ibid., p. 758. O autor ainda salienta que eventual alegao ou ocorrncia de erro diretamente incidente sobre a
concludncia ou desconhecimento sobre os pressupostos daquela, no guardam relao direta com a
declarao tcita, mas com qualquer modalidade de declarao negocial. (Ibid.).
206
Ibid., p. 759.

61

assim, caracterizar mais objetivamente a imagem declarativa, que, como visto, para as
declaraes receptcias, corresponde impresso do declaratrio.
207


Uma das primeiras e mais flagrantes caractersticas do comportamento concludente
apto a exprimir uma declarao negocial a de incompatibilidade ou contradio com certo
significado. Ou seja, a conduta em questo, a configurar uma aceitao tcita, deveria ser
incompatvel com a situao de no aceitao e, por isso mesmo, tratar-se-ia de aceitao
tcita. A declarao tcita poderia resultar, assim,

[...] no apenas da anlise das implicaes que se seguem a um determinado
comportamento, que nele esto contidas, como, e sobretudo, do valor
especfico atribudo no contradio com a prpria conduta ou excluso
de um significado contrrio, desde que estes critrios sejam suficientes para,
no caso concreto e de acordo com o critrio de interpretao, constituir um
significado declarativo.
208


O requisito da no contradio no Direito portugus, demonstrado por Mota Pinto, P.,
idntico, como critrio de acolhimento de uma conduta como aceitao tcita, exigncia
do Direito brasileiro.
209


Deve avaliar-se, tambm, o grau de certeza imposto para que a declarao tcita seja
tida como existente. Tanto no Direito brasileiro como no portugus, o que se determina um
alto nvel de probabilidade. Manuel de Andrade, comentando a legislao portuguesa, a qual,
diferentemente da brasileira, dispe expressamente sobre a necessria probabilidade, aduz:
Existir ela sempre que, conforme os usos da vida, haja quanto aos factos de que se trata toda
a probabilidade de terem sido praticados com dada significao negocial (aquele grau de
probabilidade que basta na prtica para as pessoas sensatas tomarem as suas decises).
210

Novamente, h grande identidade entre a sistemtica do Direito portugus com a do Direito
brasileiro, quanto ao grau de certeza ou probabilidade exigido para a declarao tcita. Em
ambos os casos, a exigncia tanto apenas de probabilidade relativa ou, nas palavras de Mota

207
Ibid. p. 760. Sobre as questes ligadas impresso do declaratrio, importante remeter ao Captulo Sexto do
trabalho, especialmente no Ponto 6.1, oportunidade na qual essa perspectiva ser mais detidamente
examinada.
208
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 767.
209
Nesse sentido, GOMES, Contratos..., p. 52.
210
ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria da relao jurdica. Coimbra: Almedina, 1960-64. v. 1, v. 2.. p.
132. Merece referncia, igualmente, a considerao de Mota Pinto, P. a respeito do tema: No bastando
com em geral um significado duvidoso ou ambguo, tem de se resolver o problema do grau em face das
circunstncias do caso concreto, sendo a inequivocidade apenas relativa. (MOTA PINTO, P. C. C., op. cit., p.
773).

62

Pinto, P., concludncia relativa,
211
que, quando a lei deseja que haja total inequivocidade,
ou a designada concludncia absoluta,
212
h referncia legal expressa nesse sentido.

Os exemplos do Cdigo Civil brasileiro, a exigirem a concludncia absoluta, no se
relacionam, porm, esfera negocial de comportamento concludente. Nessa, a contrrio
senso, a concludncia relativa basta. Igualmente ocorre no Direito portugus, onde [...] a
declarao negocial tcita basta-se com um comportamento cuja concludncia seja altamente
provvel,
213
mas no inequvoca.

Vejam-se alguns exemplos da exigncia de inequivocidade ou concludncia absoluta,
no campo do Direito brasileiro das relaes civis stricto sensu: (i.) atos que importem o
reconhecimento do direito pelo devedor, para fins de interrupo da prescrio, nos termos do
disposto no artigo 202, inciso VI, do Cdigo Civil;
214
(ii.) os atos tendentes a comprovar o
animus novandi, caso o nimo no seja expressamente demonstrado, consoante prev o artigo
361 do Cdigo Civil;
215
(iii.) atos capazes de ratificar o mandato, praticados por quem o
outorgou, salvo se a ratificao for expressa, conforme pargrafo nico do artigo 662 do
Cdigo Civil.
216


A fim de que no haja m interpretao dos termos que aqui esto sendo empregados,
importa referir qual a inequivocidade diferenciada na doutrina portuguesa que igualmente
aplica-se ao Direito brasileiro. Esse carter inequvoco do comportamento concludente, que se
referiu no ser necessrio, o que se assemelha certeza e no o que se localiza prximo
total probabilidade. Da porque se est assumindo que no essa a inequivocidade que, salvo
previso legal expressa, foi exigida pelo Cdigo Civil para os casos de declarao tcita,
especialmente no tocante aceitao, prpria dos contratos. Nesse sentido, veja-se a anotao

211
MOTA PINTO, P. C. C., op. cit., p. 774.
212
Ibid.
213
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 775.
214
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: [...] VI - por qualquer
ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
215
Art. 361. No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas inequvoco, a segunda obrigao confirma
simplesmente a primeira. Ao comentar esse artigo, refere Martins-Costa, confirmando a concluso a que se
chegou no presente trabalho: [...] o animus novandi no se presume. Ele deve ser expresso ou, ao menos, se
tcito, deve ser inequvoco, como sinaliza o novo Cdigo, mais claro que o Cdigo de 1916 ao conferir os
atributos da declarao. (MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito das
obrigaes, do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de J aneiro: Forense, 2003. v. 5, t. 1, p. 534).
216
Art. 662. Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes
em relao quele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Pargrafo nico. A ratificao h
de ser expressa, ou resultar de ato inequvoco, e retroagir data do ato.

63

de Venosa, aduzindo que tal caracterstica , isto sim, exigida na e configura a declarao
expressa:

Assim, direta a manifestao quando esta se percebe de sinais externos
inequvocos, pela fala, pela escrita ou por gestos, quando tais atitudes
revelam socialmente uma inteno. Por outro lado, a manifestao indireta
quando a inteno de contratar inferida de um comportamento negocial;
isto , na situao determinada, o comportamento do agente o de
aquiescncia a um contrato.
217


Explicitando a aludida correspondncia no ordenamento jurdico portugus, assim
sintetiza Mota Pinto, P. quanto exigncia e ao respectivo grau da probabilidade:

Resumindo, dir-se- que a inferncia na declarao tcita no tem de ser
realizada de acordo com critrios estritamente lgicos, mas antes prticos,
nos quais assume especial relevncia o ponto de vista da incompatibilidade
do comportamento com os significados contrrios declarao. Por outro
lado, a ilao no tem normalmente de ser necessria e absolutamente
inequvoca no s o direito se tem sempre de contentar, logo na verificao
dos factos, com grandezas relativas, como o importante aqui um elevado
grau de probabilidade de uma dada declarao, obtido a partir de uma
inferncia segundo uma lgica de interaco de acordo com as regras ou
usos da vida.
218


Por fim, as trs principais concluses de Mota Pinto, P. quanto aos comportamentos
concludentes como forma de caracterizao da declarao tcita so as a seguir sumarizadas.

Primeiro, importante compreender que a perspectiva a ser levada em conta na anlise
ser sempre a do destinatrio de declarao, o oblato, para fins de averiguao da formao do
contrato. Dever ser avaliado, desse modo, o significado negocial do qual o comportamento
se reveste, sob a tica do normal declaratrio.

Em segundo lugar, ressalta o autor, h to grande discusso quanto ao carter
subjetivante da avaliao de ter ou no conhecimento o declarante acerca das repercusses de
sua declarao, que no ser necessria a determinao de que o agente conhea o negcio ou
a ultrapassagem dos poderes representativos, para concluir-se ser uma declarao tcita. Mas,
se, ao contrrio, se souber da falta desse conhecimento, j no ser permitida a ilao, pois
no se poder atribuir, ento, conduta em causa, o significado concludente.

217
VENOSA, Direito..., p. 435 [grifou-se].
218
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 776-777.

64


Em terceiro, e ltimo, dedica-se o autor a constatar que haver sempre um padro
normativo a ser observado pelo declarante tcito, do qual, no havendo se desviado, estar a
confirm-lo. Os exemplos enfrentados nesse particular so todos relacionados ao terreno
negocial. Verifica o autor que a regra seria as pessoas agirem de forma racional e coerente.
Nos casos em que a pessoa aja sobre um terreno jurdico que s poderia resultar a aceitao
do negcio jurdico, assim ser interpretado o comportamento concludente praticado nesse
mesmo sentido. A concludncia resultaria, nesses casos, do padro de avaliao da conduta do
declarante, o qual, no existindo, estaria desviando-se o agente de suposies que [...] da
perspectiva interpretativamente relevante, se podem dar como adquiridas.
219


possvel, a esta altura, concluir-se concordantemente com Mota Pinto, P. quando,
nomeando o comportamento concludente como elemento objetivo da declarao tcita,
exatamente dessa forma o qualifica. Ou seja, respondendo-se ao questionamento inicialmente
proposto, tem-se que o comportamento concludente a prpria conduta (positiva) que
qualificar a declarao tcita.
220


Assim como entende a doutrina estrangeira antes citada no campo da aceitao tcita,
tambm no Direito brasileiro entende-se que a forma tcita aquela deduzida de fatos que
com toda a probabilidade a revelam, sendo que a exteriorizao da atuao humana feita de
modo indireto.
221


A aceitao tcita, portanto, dar-se- por meio do comportamento concludente
incompatvel com a no aceitao, e assim por diante. Como preceitua Ro, a experincia
comum infere que aquele que pratica o dito ato declara algo inconcilivel por fora do
princpio de contradio com uma declarao oposta. Para apurao da existncia dessa
declarao tcita, [...] basta observar-se a maneira comum e razovel de apreciao dos fatos
humanos, de conformidade com o que, no respectivo meio ambiente, se considera ser a ordem
natural das coisas [...]
222
a fim de que, a partir da, conclua-se que no se pode estar diante de
outra coisa seno da prpria declarao naquele sentido. Salienta o autor que tais

219
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 777-786.
220
Isto , declarao tcita e comportamento concludente no so sinnimos, nem categorias de gnero e
espcie, mas os comportamentos concludentes so os atos por meio dos quais (e a forma por meio da qual) a
aceitao tcita perfectibilizar-se-.
221
MARTINS-COSTA, Comentrios..., p. 536.
222
RO, Ato..., p. 121.

65

comportamentos so to bvios que a aceitao (ou a declarao tcita, nos termos da anlise
por ele feita) somente poder ser afastada se, em conjunto com a atuao em questo, o agente
expressamente afastar a concluso que dos comportamentos ordinariamente esperar-se-ia.
223


Paradigmtico quanto adoo desse requisito de incompatibilidade do
comportamento com outra concluso o artigo 1.805 do Cdigo Civil
224
que dispe que a
aceitao da herana poder ser tcita, mas pressupor a prtica de atos, pelo aceitante,
prprios da qualidade de herdeiro, sendo que o citado artigo ainda cuida de excluir alguns atos
de tais qualificativos.

Tendo em vista o que se exps, impe-se a segunda e ltima
225
concluso acerca dos
comportamentos concludentes, que tambm incide para com a aceitao tcita em si. As
caractersticas do ato, que alguns referem como sendo prprias da inteno do agente,
226

levaro em conta o que ordinariamente acontece, isto , se o comportamento, conforme os
usos, pode ou no ser tido como aceitao. Dessa forma, no se est a subjetivar a anlise,
guiando-a inteno do agente, mas, ao contrrio, a objetiv-la, guiando-a s regras
ordinrias da sociedade.

Recorre-se, ento, a partir de agora, s origens do entendimento e da apreciao do
silncio, a fim de que seu papel, sua importncia e o espao que lhe concedido, bem como
os requisitos para sua validao na atualidade, sejam melhor compreendidos. Considerando,
consoante se constatou, que formas relativamente mais simples de declarao negocial j so
suficientes para gerar controvrsias de interpretao, pode-se prever similar ou maior
dificuldade quando da investigao especfica sobre o silncio. E com razo: h muita
polmica e largos debates circundando seu diagnstico.


223
Quanto necessidade de modo expresso para afastar a concluso da declarao tcita, diante de certos
comportamentos, Ro refere a possibilidade de tal dar-se [...] por meio de notificaes, ou protestos, que
manifestem vontade diversa ou contrria, assim lhe sendo permitido proceder preventivamente, ou, tais sejam
as circunstncias, antes de sua conduta produzir efeitos em relao parte, ou em relao a terceiros. (Ibid.).
224
Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de
resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro. 1
o
No exprimem aceitao de herana os
atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda
provisria. 2
o
No importa igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais
co-herdeiros.
225
Dentre as concluses mais relevantes, nada obstante a existncia de uma srie de outras pequenas solues
trazidas neste Ponto, sem um destaque individualizado.
226
Essa anlise crtica feita por GOMES, Contratos..., p. 52.

66



67

Captulo Terceiro: Teorias sobre o silncio


Os jurisconsultos da poca clssica do Direito romano,
227
segundo Almeida Costa,
limitaram-se a (re)conhecer algumas espcies de contratos, com relao s quais a obrigao
no surgia por efeito de elemento subjetivo. Isto , o efeito da vinculao no advinha da
conveno existente entre as partes, da vontade de obrigar-se ou de ato de autonomia, mas era
conseqncia de elemento objetivo, como a existncia de algumas formalidades, palavras
sacramentais ou a entrega da coisa, por exemplo. Ainda no mbito do Direito romano,
segundo o mesmo autor,

o termo contractus, derivado de negotium contrahere, designava
precisamente o vnculo jurdico que se estabelecia entre as partes. [...] Passo
importante significou a afirmao de que qualquer contrato encerra uma
conventio. Da no resulta, porm, que contractus e conventio se
hajam identificado. Alis, no sistema justinianeu, a valorizao do elemento
subjetivo verifica-se a respeito de vrias espcies contratuais ou categorias
em que as mesmas se agruparam, faltando uma construo unitria do
consensus que servisse de suporte a uma figura complexiva do contrato.
Esta caracterstica persistiu quando os juristas bizantinos chegaram idia
de contrato como acordo ou conveno. A sua essncia residia no consenso,
mas este apenas em certos casos se mostrava suficiente para a perfeio do
contrato. Portanto, ao longo da sua evoluo, o direito romano manteve o
princpio da tipicidade dos contratos. [...] Estava-se ainda distante do
conceito moderno de contrato.
228


227
Conforme Hespanha, o estudo do Direito romano em tempos modernos justifica-se pelos seguintes
argumentos: o da perfeio do Direito romano e o da importncia de seu legado ainda no Direito atual. O
doutrinador esclarece que h muita falta de rigorismo terico na utilizao dos institutos de Direito romano,
principalmente porque a perfeio desse Direito para justificar e auxiliar na compreenso do Direito atual
estaria fundada em premissa equivocada, qual seja, a idia da existncia de padres universais e eternos de
J ustia, a qual se baseia, por sua vez, na idia de que existe uma natureza humana transtemporal e
transcultural. Expe o mesmo autor que: [...] um estudo mais preocupado com os contedos do que com os
nomes chegar facilmente concluso de que, por detrs da continuidade das palavras, se verificam rupturas
decisivas de contedo. As prprias palavras evocavam, ento, idias e imagens diferentes, que nem sequer nos
ocorrem hoje. [...] certo que o direito actual o herdeiro, nas suas palavras, nos seus conceitos, nas suas
instituies, de uma longa tradio na qual os textos de direito romano tiveram um lugar central. [...] No
entanto, o que importante realar que cada instituto jurdico ou cada conceito de direito faz parte de um
sistema ou contexto, do qual recebe o seu sentido. Mudado o contexto, os sentidos das peas isoladas
recompem-se, nada tendo a ver com o que elas tinham no contexto anterior. (HESPANHA, Antnio
Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. 2. ed. Mira-Sintra, Portugal: Europa-Amrica,
1998. p. 72-78).
228
ALMEIDA COSTA, Direito..., p. 193-194. Importa salientar que no objetivo deste trabalho uma anlise
puramente histrica dos institutos relacionados ao seu tema, sobretudo no que diz respeito as suas origens no
Direito romano. A meno feita aos contratos sob este enfoque, por conseguinte, meramente didtica. Sobre
este assunto, assevera tambm Martins-Costa referindo-se mais disposio de texto legal do que a
institutos jurdicos propriamente ditos, mas que, de qualquer forma, ilustra o que se quer evidenciar que as
referncias ao Direito romano so aptas a demonstrar que [...] no transcurso histrico, h constante
adaptabilidade entre a letra, que exprime o valor facial do texto, e o esprito, isto , a mentalidade que o
envolve, esta muito mais mutante, exprimindo seu valor real. (MARTINS-COSTA, Comentrios..., v. 5, t 1,

68

Com descuido, tendo em vista a similitude facial entre o termo contractus, encontrado
nas fontes romanas, e a palavra contrato poder-se-ia prescindindo das diferenas no
significado presumir que aquilo que hoje se compreende por este ltimo termo poderia ser
um sinnimo daquele, o que no verdade, pois cada poca preenche o significado do termo
da forma que faz mais sentido dependendo do contexto.
229


A doutrina moderna construiu o contrato como um acordo de vontades exteriorizadas,
ou seja, um acordo de declaraes de vontade. Essa idia fruto de uma longa evoluo,
conforme se depreende da assertiva de Summer Maine, segundo o qual, a histria do Direito
consiste num progresso que, partindo do status, conseguiu chegar ao contrato.
230


Essas so as premissas a partir das quais devem ser analisadas as origens da
valorizao ou no do silncio na formao contratual, ou seja, tendo-se em considerao
que as realidades, histrica e atual, no so as mesmas, dadas, no mnimo, as diferenas de
momento, de sociedade, e, assim como no poderia deixar de ser, do Direito de cada poca.
Nada obstante, o exame histrico que se passa a realizar em muito iluminar o entendimento
das questes acerca do silncio que se colocam atualmente, quanto mais no seja pelo
contraste.


p. XII). Por fim, ainda sobre a conceituao ora examinada, vale destacar a anlise feita por Serpa Lopes, ao
aludir que a palavra contrato, no mais antigo Direito romano, [...] significava apenas o ato por meio do qual o
credor atraa para si o devedor, submetendo-o ao seu jugo, como refm, garantia do adimplemento do dbito
assumido. Tal era o resultado da idia de obrigao, nascida com um carter eminentemente penal: a pessoa,
no o patrimnio, constitua o objeto da responsabilidade pelo dbito assumido. O contrato era o ato
constitutivo da obligatio; [...] S depois da responsabilidade transformar-se de pessoal em patrimonial, a
princpio em relao a determinados dbitos e depois aos de qualquer categoria, que se comeou por
distinguir os contratos dos pacta e da conventio, sob o ponto de vista de que s os contratos pertencentes a
uma daquelas categorias previstas no Direito romano eram protegidos pelas aes. (SERPA LOPES,
Curso..., p. 32).
229
No existia, por exemplo, no Direito romano, um instrumento que pudesse englobar disposies (livremente)
convencionadas entre as partes, o que hoje representa, em sntese, o conceito de contrato. Sobre o tema, ver
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Traduo A. M. Botelho Hespanha. 3. ed.
Lisboa: Caluste Gulbenkian, 2004. passim; GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 2. ed. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1995. p. 729 et seq., SERPA LOPES, op. cit., p. 28 et seq. e MARQUES, Contratos...,
passim.
230
SUMMER MAINE, Sir Henry. Ancient law: its connection with the early history of society and its relation to
modern ideas the early history of contract. London: George Routledge, 1905. Chapter 9. Disponvel em:
<http://socserv2.socsci.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/maine/anclaw/index.html>Acesso em: 20 maio 2006.
Comentando as palavras de Summer Maine, Serpa Lopes refere que [...] enquanto no status a posio do
sujeito de direito se caracteriza por situ-lo num plano independente de sua vontade, na fase do predomnio da
noo de contrato as pretenses juridicamente reconhecidas fluem ou resultam do fato do homem constituir
um ser dotado de vontade livre e consciente. (SERPA LOPES, op. cit., p. 31).

69

O vocbulo silncio
231
provm do latim silentium, cuja origemest em sileo, que tem
o sentido de calar. Nos dicionrios brasileiros da lngua portuguesa, silncio significa [...] 2
mudez: mutismo; [...] 4 taciturnicidade: austeridade, comedimento, moderao [...]
232
e,
ainda, 1 estado de quem se cala ou se abstm de falar 2 privao, voluntria ou no, de falar,
de publicar, de escrever, de pronunciar qualquer palavra ou som, de manifestar os prprios
pensamentos etc. [...] 4 interrupo de correspondncia [...].
233


Segundo Fradera, a expresso gramatical do silncio [...] designa uma omisso,
podendo, contudo, revestir-se da eloqncia da palavra e desta sorte constituir um sinal de
consentimento virtual e implcito.
234
certo, porm, que a morfologia da palavra hoje, nada
obstante a ajuda que presta, pouco auxilia na compreenso das controvrsias histricas
existentes envolvendo a aplicao, aceitao e significado da expresso e do que ela
representa no mbito jurdico. Por isso que, neste andar, faz-se importante remontar s
origens conhecidas do silncio.

No Direito romano, uma das origens da imputao de sentido ao silncio,
235
existia a
seguinte regra atribuda a Paulo: qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum non
negare,
236
significando, em traduo livre, quem cala no fala, mas tambm no nega.
Essa regra relacionava-se, contudo, a campo externo ao dos contratos, constituindo-se em
norma que se destinava basicamente a disciplinar o instituto processual da interrogatio ou
confessio in iure. A assertiva transcrita gerou uma srie de controvrsias no que diz respeito a
seu alcance e funo no Direito romano, chegando-se, apenas bem mais tarde, ao

231
Neste momento de enfrentamento direto do silncio, oportuna a deduo de Mello, ao justificar a
necessidade de o Direito ter olhos para sua problemtica: Phenomeno da vontade, no representa apenas um
valor psychologico, mas um valor social, porque na actividade das aces humanas o silencio susceptvel de
ser apreciado quantitativa e qualitativamente. Se a sua expresso grammatical designa uma omisso, pode,
comtudo, revestir-se da eloqncia da palavra e, destarte, constituir um signal de consentimento virtual e
implcito. Podendo contituir, por tudo isto, uma relao de pessoa a pessoa, o silencio havia de ser acolhido
pelo direito. (BAPTISTA DE MELLO, Jos. O silncio no direito. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 87,
n. 751, p. 731-743 p. 731-743 Reedio do artigo publicado na RT n. 105, janeiro de 1937. p. 3-20. p. 731).
232
SILNCIO in HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello.
Dicionrio Houaiss de sinnimos e antnimos. Rio de J aneiro: Objetiva, 2003.
233
SILNCIO in HOUAISS, Antnio, VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua Portuguesa
Rio de J aneiro: Objetiva, 2004.
234
FRADERA, Vra J acob de. O valor do silncio no novo cdigo civil in ALVIM, Arruda; CSAR, J oaquim P.
de Cerqueira; ROSAS, Roberto (Org.) Aspectos controvertidos do novo cdigo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 569-582. p. 573.
235
Conforme MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 633.
236
A referncia da atribuio da regra a Paulo, que fora compilada ao final do Digesto (D. 50, 17, 142), feita
por Mota Pinto, P. (Ibid., p. 634, nota de rodap nmero 465 do autor).

70

entendimento de limitao no generalista da regra.
237


O silncio, ento, a no ser nos casos previstos em lei da a comprovao de seu
carter limitativo , no manifestava vontade no Direito romano.
238
Com efeito, apesar de
haver diversas hipteses especficas dispostas na legislao romana, como lei em espcie no
era passvel de ser erigida em princpio geral no Direito romano, justamente por destinar-se a
casos especficos,
239
no se podia utilizar analogia e generalizar os casos previstos em lei.
240


A concluso de Bonfante, a respeito do silncio no Direito romano, sob o ponto de
vista dogmtico, a de ser [...] manifesta a no confuso entre o silncio e o consentimento
pleno, porquanto a eficcia do silncio era, algumas vzes, cercada de cautelas especiais,
outras limitadas ou ainda pertinente a institutos particulares.
241
Tanto assim, que havia
diferenas refletidas e propositais, por exemplo, no regramento da concordncia do pater
familiae para com o matrimnio do filho e matrimnio da filha. Para o primeiro caso, exigia-
se o consentimento paterno (diverso do mero silncio) enquanto para o segundo bastava o
silncio.
242


Conforme Fradera, a maioria dos romanistas est de acordo com o fato de que o
silncio no manifestava vontade, a no ser em casos expressamente previstos.
243

Efetivamente, em todas as hipteses admitidas pelos romanos, quando aquele que devesse
falar no o fizesse, restando silente, sua absteno era considerada consentimento.

O enfrentamento da questo do silncio tambm se deu no Direito medieval com a
aplicao da regra cannica qui tacet consentire videtur, que significa, em traduo livre,

237
Conforme SERPA LOPES, O silncio..., passim.
238
Estas so as concluses de autores que fizeram anlise minuciosa do Direito romano, consoante ser mais
detidamente abordado a seguir, ao se tratar das teorias do silncio propriamente ditas. Nesse sentido, por
todos, SAVIGNY, System, passim; VIVANTE, Trattato..., passim; BONFANTE, Pietro. Il silenzio nella
conclusione dei contratti. Rivista di Diritto Commerciale, Milano, v. 4, p. 2, p. 222-230, 1906;
PACCHIONI, Giovanni. Il silenzio nella conclusione dei contratti. Rivista di Diritto Commerciale, Milano,
1906, p. 23 et seq. e PEROZZI, Silvio. Il silenzio nella conclusione dei contratti. Rivista di Diritto
Commerciale, Milano, p. 509-524, 1906.
239
Segundo explica Batista de Mello (BAPTISTA DE MELLO, O silncio..., p. 733).
240
Conforme SERPA LOPES, op. cit., p. 11-22.
241
BONFANTE, Il silenzio..., pasim, em uma traduo livre.
242
Ainda conforme Bonfante. (Ibid.).
243
Assim, FRADERA, O valor do..., p. 573. No mesmo sentido, Baptista de Mello. Este ltimo autor refere-se,
expressamente, inclusive, ao silncio no Direito romano, como forma de manifestao de vontade: Mas em
todos estes casos [exemplos de previses legais citadas pelo autor], a lei romana arvorava o silencio em
manifestao da vontade, porque o direito obrigava o silente a falar e a absteno deste presumia o seu
consentimento. (BAPTISTA DE MELLO, op. cit., p. 734).

71

quem cala considera-se que concorda ou quem cala consente. A origem desse brocardo,
consoante Serpa Lopes, remonta poca pr-bolonheza ou, tambm chamada, pr-irneriana,
ou seja, anterior Escola dos Glosadores. de se supor, tambm, segundo esse autor, que o
brocardo em questo haja decorrido [...] de uma incompleta elaborao doutrinria do
Direito Romano, ao mesmo tempo que no de ser desprezada a contribuio do influxo
germnico.
244


O que se tem notcia, de qualquer forma, que no Direito cannico, no campo dos
contratos, a regra geral a de que o silncio no basta para que o silente assuma o nus de
uma prestao, uma vez que o vnculo obrigacional no pode nascer por efeito exclusivo da
taciturnitas;
245
a menos que diante de uma situao totalmente excepcional. Ressalta Fradera,
sob esse aspecto, que [...] no Direito cannico, o silncio valia consentimento in
favorabilibus e no in praejudicialibus.
246


Ainda no que diz respeito s origens remotas do silncio, alm das proposies e
posies romana e cannica acima mencionadas, opostas e, por isso mesmo, controvertidas,
no demorou a surgir uma hiptese de teorizao intermediria, que afirmava: qui tacet cum
loqui potuit et debuit consentire videtur, quer dizer, em traduo livre, quem cala, podendo
e devendo falar, entende-se que concorda. Isso significa que as teorias da valorao do
silncio nunca tiveram critrio nico de classificao; ao contrrio, a doutrina permaneceu
sempre dividida independentemente desta terceira tentativa de abarcar e definir as posies
existentes entre correntes autnomas e opostas acerca do valor do silncio.
247


Assim sendo, conclui-se que no havia nas origens do estudo e da apreciao sobre o
silncio, consenso ou significado unvoco quanto ao seu papel como fator de vinculao
contratual, sua abrangncia ou seu carter significativo, nem no campo dos contratos, nem no
Direito de forma genrica. Essa falta de harmonia at hoje se verifica, notadamente no terreno
das prticas populares, pois ao silncio so concedidos, nesse setor, diversos significados.
Tomem-se alguns provrbios que espelham, at os dias atuais, o entendimento daqueles

244
SERPA LOPES, O silncio..., p. 25.
245
Menes sobre o Direito cannico no tocante ao instituto do silncio so feitas por FRADERA, O valor do...,
p. 573 e BAPTISTA DE MELLO, O silncio..., p. 8-9.
246
FRADERA, op. cit., 573. O alcance dessas concluses sobre o Direito cannico, todavia, no significa que
no tenha havido, tambm nesse mbito, assim como se tem notcia sobre o Direito romano, outros e
diferentes entendimentos.
247
Conforme MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 633 et seq.

72

mesmos brocardos abordados quando do estudo do Direito antigo e que esto arraigados na
cultura popular comprovando as divergncias de significado e conseqente efeito do silncio.
As citaes mais conhecidas so: quem cala consente; quem silencia nada diz; quem
cala nada diz, mas tambm no nega. H tambm declaraes j externadas por pensadores
que permanecem vlidas, como a de Montesquieu: O silncio muita vez explica melhor do
que todos os discursos.
248
Para Mota Pinto, o problema talvez repouse exatamente no carter
de generalizao emprica dos provrbios, que so sempre todos verdadeiros, mesmo quando
um diz o contrrio do outro:

Todos eles so, em certa medida correctos, mas tambm em certa medida
falsos, e, se tomados na sua generalidade abstracta, devem-se decididamente
rejeitar como inadequados. O problema jurdico-dogmtico ou legislativo
est precisamente em traduzir esta medida por critrios rigorosos,
prestveis e sustentados pela melhor ponderao dos interesses em causa.
249


Em que pese a sabedoria popular no alcance um consenso, at porque isso nem
mesmo esperado ou exigido nessa seara, faz-se necessrio buscar parmetros para que se
possa alcanar algo mais apropriado no que concerne ao silncio no campo do Direito
contratual, mais especificamente no momento da formao dos contratos.

Quanto s diversas teorias existentes a respeito do silncio,
250
examinar-se-o as trs
que mais se destacaram, da mais ortodoxa mais heterodoxa,
251
para que se possa concluir
qual delas a hoje aceita e, especialmente, qual foi a adotada pelo Direito brasileiro no campo
da formao contratual.


3.1 Da teoria do silncio puro s hipteses legalmente restritivas



248
Referncia feita por Mota Pinto, P. (MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 631-632).
249
Ibid., p. 637.
250
A doutrina nacional mais recente (da segunda metade do sculo XX, at hoje) que estudou o tema das origens
remotas do silncio concorda e mantm um padro ao fazer referncia aos pensadores das chamadas
correntes do silncio. Nesse sentido, exemplificativamente, SERPA LOPES, O silncio..., passim;
BAPTISTA DE MELLO, O silncio..., p. 734 et seq.; ANDRADE, Wendell Santiago. O papel jurdico do
silncio no novo direito civil (por uma teoria do silncio vontade). Revista Jurdica, n. 316, p. 70-81, 2004. p.
72.
251
A terminologia ortodoxa e heterodoxa est sendo empregada no trabalho com o fim de ter traduzida a idia de
um maior ou menor radicalismo e contraposta vanguarda nas idias expressadas por cada uma das teorias.

73

Primeiramente, analisar-se- a mais radical das trs correntes do silncio, que
composta por um grupo de pensadores
252
cujos principais vultos so Gabba e Perozzi.
253
Essa
concepo considera o silncio simplesmente um no agir; impossvel, desse modo, de
significar qualquer coisa, seja anuncia, consentimento, declarao negocial ou mesmo
vontade. Essa posio doutrinria procura eliminar, por conseguinte, qualquer tentativa que
vise a encontrar, no silncio, alicerce para a construo de pilares contratuais.

Explica Perozzi que, na verdade, a fico jurdica existente em torno do silncio com
a qual ele discorda no advm do silncio propriamente dito, pois, desse, nada se poderia
inferir. Ou seja, nos casos em que fosse possvel atribuir-lhe qualquer significado, no seria a
ele que se lhe atribuiria, mas s demais circunstncias com valor jurdico, que denotaro a
declarao negocial. Alm, portanto, de o autor entender que o silncio no pode significar
declarao de vontade, ele ainda aduz que aqueles que como tal o aceitam no esto levando
em conta o silncio, mas apenas o conjunto de circunstncias que o circundam.
254


Vejam-se as trs mais importantes concluses do autor a respeito do tema, que
retratam seu entendimento de forma praticamente integral, denotando seu radicalismo:

Dunque il termine silenzio non mi pu guidare a far la categoria che io cerco.
Perch nelluso giuridico esso significa che non fu fatta una manifestazione;
nelluso volgare che non furono usatti certi mezzi di manifestazione. E sia
que fatto che questo non tollerano che si ricerchi se con essi si pu
manifstare un volere.
[...] tempo di riassumere. Nulla giustifica la presenza nella scienza di un
problema chiamato: il silenzio nella conclusione dei contratti. La formula
contradditoria o senza senso, perch silenzio o significa che non fu

252
A respeito dos pensadores que sero citados no presente trabalho, cumpre salientar que a eleio dos autores a
serem examinados ser feita a ttulo exemplificativo, retratando-se o que h de mais importante em cada uma
das correntes acerca do silncio, as quais podem ser resumidas nas trs que sero aqui abordadas. No
constitui, portanto, o propsito deste Ponto da dissertao o qual visa, exclusivamente, a analisar em grandes
linhas o que era entendido por estas teorias de outrora, que acabaram por influenciar a doutrina atual avaliar,
de forma exaustiva, o pensamento de cada autor. Ao demais, as concluses a que chegaram os vrios autores
que se filiaram a cada teoria (e, estas sim, estaro devidamente reportadas neste trabalho) so deveras
parecidas, dentro de cada um dos respectivos grupos, obviamente.
253
GABBA, C. F. Nuove questioni de diritto civile. 2. ed. Milano: Fratelli Bocca, 1912-14. passim e
PEROZZI, Il silenzio..., p. 509-524. passim.
254
Nesse particular, Perozzi ainda critica Pacchioni e Bonfante no s de forma genrica, mas atacando as
premissas nas quais se baseia o entendimento desses ltimos dois autores: [...] Il BONFANTE infatti detta com
uma forza che impressiona questa sentenza: una manifestazione di volont esige atti positivi. Il PACCHIONI
com non minore energia detta laltra: il consenso pu venir manifestato anche in un fatto negativo. [...] Io
chiedo: esiste forse una categoria di atti che si possano dire in senso absoluto positivi E unaltra antitetica di
atti, che si possano dire in senso absoluto negativi? Evidentemente, no. Un atto positivo o negativo sempre in
funzione di qualche idea di atto. (PEROZZI, op. cit., p. 510).

74

manifestato un volere, o significa che non si us di alcuni mezzi di
manifestazione e circa una condotta cosi definita non si pu discutere se con
essa si fa un contratto.
[...] Il silenzio non pu essere in nessun senso il punto di partenza
dellindagine; il silenzio non pu esserne che il punto darrivo nel senso di
mancata manifestazione; esso non pu esere n la premessa maggiore n la
minore; ma soltanto la conclusione del sillogismo giuridico.
255


Em suma, Perozzi assevera que o silncio em si, unicamente considerado, no produz
efeitos jurdicos, pois o nico silncio que existe o total e absoluto, que manifesta
exclusivamente a total e completa inexpresso. O silncio seria apenas o no ser e o no
fazer. Tanto que o autor s considera duas hipteses possveis para o silncio: ou o silncio
total e absoluto e no consiste em manifestao nenhuma e no produz efeito nenhum; ou
est-se diante do silncio vulgar, o no falar e, ento, pode-se pensar, no mximo, em uma
manifestao tcita.
256


O problema todo, considerado por Perozzi, desse modo, est em definir se os eventuais
efeitos jurdicos advindos do silncio so, de fato, a partir dele originados ou se o so a partir
das circunstncias que o circundam, exclusivamente.
257
Ocorre que, para essa posio
doutrinria, a fim de se falar em valor jurdico do silncio, seria necessrio que os efeitos
adviessem do silncio puro, total, absoluto e inconfundvel, o qual, por si s, deveria produzir
tais efeitos, que lhe seriam atribudos. Como tal no verdade, justamente porque, para que
seja atribudo valor ao silncio, tem-se de conjug-lo com as circunstncias que o
acompanham, os defensores dessa corrente sustentam que no h valor jurdico no silncio.
258


255
Em traduo livre: Por isso o termo silncio no pode me guiar a fazer uma categoria que eu procuro. Na
terminologia jurdica ele significa que no se operou uma manifestao; no uso corrente/vulgar que no foram
usados certos meios de manifestao. E por isso que no se tolera a idia de que com o silncio se pode
manifestar uma vontade. tempo de reassumir. No h justificativa para haver um problema na cincia
jurdica chamado: o silncio na concluso do contrato. Essa frmula contraditria ou sem sentido porque ou
o silncio significa que uma vontade no foi manifestada ou que no se utilizou nenhum meio de manifestao
da vontade e sem essa conduta definida no se pode discutir se o contrato formou-se. O silncio no pode ser,
de forma nenhuma, o ponto de partida de nenhuma investigao; o silncio no pode ser alm do ponto de
chegada no sentido da falta de uma manifestao; ele no pode constituir nem a premissa maior nem a menor;
mas somente a concluso do silogismo legal. (PEROZZI, Il silenzio..., p. 514 e 524).
256
Ibid., p. 524. Importa mencionar que se est conferindo nfase ao entendimento dos pensadores que forem
relacionados declarao negocial, atinente a contratos e a sua fase de formao. Diz-se isso porque Perozzi,
por exemplo, assim como os demais integrantes da doutrina que ele segue, aceitaria valor jurdico no silncio
da parte, que redunde em prescrio ou decadncia de um direito, quer dizer, o no exerccio de um direito
dentro dos prazos conferidos pela lei, seria vlido para a concluso de prescrio ou decadncia daquele
mesmo direito. (Conforme DUEAS, Ricardo J. Valor jurdico del silencio. Tesis presentada en el Acto
pblico de su Doctoramiento. Universidad de El Salvador Facultad de J urisprudencia y Ciencias Sociales.
J ulio, 1943. p. 15).
257
Os efeitos advindos das situaes silenciosas no mundo dos fatos, todavia, no so por completo ignorados
por essa posio doutrinria, que os reconhece, apenas no os atribui ao silncio.
258
Conforme se depreende da leitura de GABBA, Nuove..., passim.

75


Constata-se, no entanto, que a teoria acima descrita parte de premissa equivocada para
alcanar sua concluso. O fato de o silncio ter de ser acompanhado de um conjunto de
circunstncias para possuir valor jurdico no retira seu valor em si mesmo. Muito pelo
contrrio. At mesmo porque, se a conjuntura existisse desacompanhada do silncio, ela, por
si s, tambm no teria valor jurdico, nem consistiria em declarao negocial. Ou seja, o
valor jurdico estar na conjugao desses, por assim dizer, elementos: o silncio e as
circunstncias que o acompanham.

O segundo posicionamento doutrinrio, ou a segunda teoria do silncio que se
analisar considera excepcionais e taxativos os casos especificados em lei em que o silncio
deter fora jurdico-contratual, repudiando sua aplicao anloga a outras situaes, ainda
que bastante similares. Os principais expoentes que comungam dessa opinio so Savigny,
Vivante, Bonfante e Stolfi.
259
A juzo desses pensadores, a natureza da relao jurdica que
determina a adjetivao qualificada
260
do silncio.

Para essa doutrina, o silncio no pode ser tratado como forma de consentimento, em
regra. Excepcionalmente, outrossim, o silncio adquirir poder de vinculao entre
proponente e oblato, podendo significar aceitao da proposta somente se previsto em lei ou
nos termos da prpria proposta, sem possibilidade de extenso e aplicao analgica aos casos
legalmente previstos.
261
Tendo em vista que Savigny entende ser a vontade um fenmeno
interno, incapaz de ser conhecido seno por meio de um elemento apreensvel pelos sentidos,
o simples silncio no pode, geralmente, ser considerado assentimento ou consentimento.
262


Alm disso, entende esse autor que a considerao de ser o silncio tido como
consentimento e aceitao depender de um suposto dever de declarao. Ou seja, nos casos
em que, por fora de lei, est o declarante obrigado a declarar e no o faz, isso sim poder ser
valorado. Mas essa situao no a regra.
263


Alm disso, Savigny frisa que o no enquadramento na regra geral, alm de se fundar,

259
Nesse sentido, SAVIGNY, System, passim; VIVANTE, Trattato..., passim; BONFANTE, Il silenzio..., p.
222-230 e STOLFI, Nicola. Diritto civile. Torino: Torinese, 1926. passim.
260
A expresso de SERPA LOPES, O silncio..., p. 37-42.
261
Assim, SAVIGNY, op. cit., passim.
262
Conforme Ibid., p. 326-329.
263
Ibid., p. 326-329.

76

necessariamente, no dever de declarar, apenas pode ter razo de ser na particular importncia
da relao jurdica que esteja em jogo, em um natural dever de respeito, ou, por fim, na
conexo do silncio em especfico com declaraes de vontade precedentes na hiptese que se
estiver tratando. Essas excees, para ele, ainda possuem natureza taxativa, sendo
inadmissvel pretender-se aumentar o nmero de hipteses, por meio de analogia, estendendo-
as a outros casos.
264


Nessa linha, tambm Stolfi acaba por concluir que, caso haja no s uma legislao
que lhe confira suporte, mas tambm um contrato, ou uma relao de negcio entre as partes,
desde que de visibilidade a priori, tambm tais exemplos autorizariam que fosse conferido
valor ao silncio.
265


J Vivante enfrenta expressamente a questo de o silncio valer como aceitao
contratual, fazendo a seguinte pergunta: [...] chi riceve uma proposta pu in qualche caso
restare obbligato contrattualmente ancorch non dica e non faccia niente?.
266


Para responder a questo, esse autor leva em considerao os seguintes dois aspectos,
que, em seu modo de ver, vo contra a idia de valorao do silncio. O primeiro ponto diz
respeito s condies do comrcio moderno, que tem a sua disposio uma enorme gama de
meios de comunicao geis e seguros, que permitem e proporcionam, tanto ao proponente
quanto ao oblato, uma srie de possibilidades para declarar sua vontade a qualquer momento,
no sendo necessrio, portanto, que se valham do silncio. O segundo aspecto levantado por
Vivante, que parece ser mais relevante, guarda relao com a legislao italiana. A regra
italiana clara, segundo o autor, quanto aos meios aptos a formar um contrato, quais sejam,
(i.) por palavras ou (ii.) por atos incompatveis com a idia de recusa. Ou seja, a legislao
no permitia a formao do contrato a partir do silncio de uma das partes.
267


Esse autor, porm, considera e elenca hipteses, ligadas ao Direito comercial,

264
SAVIGNY, System, p. 326-329
265
STOLFI, op. cit.
266
VIVANTE, Trattato..., p. 31. Em traduo livre: quem recebe uma proposta pode em qualquer caso ficar
obrigado contratualmente ainda que no diga nem faa nada?.
267
Ibid., p. 32-33. Quanto questo legal, vale mencionar que Vivante ainda analisa, mantendo sua linha
interpretativa acerca do silncio, os casos individuais previstos na legislao italiana da poca, bem como
refere como o silncio opera em relao a cada um deles. Por no se enquadrar no objeto do presente trabalho,
todavia, remete-se ao texto do prprio autor, para um estudo mais aprofundado nesse sentido. (Ver, assim,
Ibid., p. 102-103, p. 227-228; p. 246-247; dentre outras).

77

(conforme ele as classifica), nas quais o silncio fator de obrigaes. Em todos os casos,
todavia, h uma relao negocial j iniciada entre as partes, a qual, conclui ele, seria o fato
justificativo da valorao do silncio como aceitao. Isso porque a existncia de relao
jurdica prvia entre as partes geraria um natural padro de colaborao recproca que
atribuiria ao silncio no exatamente uma funo formadora de contratos, mas uma funo de
interpretao do contrato, apto a realizar sua integrao com os corolrios impostos pelos usos
e pela equidade.
268


Por fim, Bonfante, quem, dentre os expoentes desta segunda corrente de tericos,
possui um posicionamento um tanto diverso dos demais juristas at aqui analisados quanto
existncia de um comportamento de exteriorizao de vontade no silncio. Esse autor
assevera que, em diversos casos no Direito italiano, aceita-se no sentido de no ser exigido
o contrrio a vontade no declarada, apenas deduzida de um contexto de elementos, ou seja,
sem carter de declarao e sem possuir uma diretriz especfica em relao a um dado objeto.
Exemplifica que o animus possidendi e o animus derelinquendi surgem independentemente de
qualquer declarao. Ocorre, conforme o autor, que, no campo dos contratos, essa no seria a
regra. Ainda por conta do legado do Direito romano, o Direito Civil exigiria que a declarao
fosse expressa, no se contentando, assim, com a mera recognio.
269


As concluses do autor so duas. Primeiramente, conclui que casos excepcionais
regra de ser necessria a manifestao ou declarao de vontade, ao invs de recognio ou
presuno somente podem ser aceitos se formalmente estabelecidos e enunciados, a menos
que as partes possuam relaes anteriores:
270


Il silenzio, lassenso, la piena soddisfazioni del terzo, potranno essere
richiesti da parte del contraente stesso o dalla legge, ma in ogni caso il
compito del giudice sar sempre lo stesso; egli dovr interpretare in che
senso ed in che grado dintensit furono richiesti e dichiarare valido il
contratto solo quando consti ladempimento di questa condizione.
271



268
VIVANTE, Trattato..., p. 33-35.
269
Assim, BONFANTE, Il silenzio..., p. 206.
270
Quanto concluso de que as exigncias alteram-se quando as partes possuem relacionamento anterior, nota-
se a comunho de entendimento entre Vivante, conforme referido, e Bonfante. (Consoante BONFANTE,
Pietro. Scritti giuridici varii. Torino: Torinese, 1926. p. 204 et seq.).
271
BONFANTE, Il silenzio..., p. 227. Em traduo livre: o silncio, o assentimento, a plena satisfao da outra
parte podem ser requeridos pela parte contratante ou pela lei, mas, em qualquer dos casos, a tarefa do juiz ser
sempre a mesma: ele dever interpretar em qual sentido e em qual grau de intensidade o foram requeridos e
somente declarar vlido o contrato quando constatado o adimplemento dessa condio.

78

A segunda concluso a de que, caso as excees no constem em lei, ou, no mnimo,
no tenham sido aceitas pela jurisprudncia (em homenagem boa-f), erigi-las categoria de
regra geral corresponderia a um atentado contra aquela mesma boa-f, que base do Direito
obrigacional (Comercial, no caso).

Assim, no entender dos expoentes dessa segunda teoria, somente na hiptese de o
proponente indicar, na prpria proposta, que tomar o silncio como aceitao, se observadas
todas as regras de prazo e elementos caracterizadores da declarao receptcia in casu,
272
o
silncio do oblato/aceitante ser tido como aceitao vlida e vinculante. Isto , no estando a
possibilidade prevista nos termos da proposta ou em lei, no ser, em regra, o silncio
acolhido como forma de aceitao.

Fazendo-se um apanhado de todos os entendimentos expostos, essa a concluso a
que se chega a respeito da posio da segunda teoria: seu carter restritivo de valorao ao
silncio, limitando-o previso legal ou incorporao jurisprudencial, repercute na fase de
formao contratual a partir da exigncia de a aceitao por meio do silncio estar prevista
nos termos da proposta. Caso a possibilidade acerca da forma silenciosa de aceitao,
independentemente de contar-se com o acompanhamento de outras circunstncias, no
integrasse a proposta, os seguidores da referida teoria no considerariam o silncio apto a
declarar (ou manifestar, como dizem os tericos em questo) a aceitao contratual
formando o contrato.


3.2 Teoria do silncio qualificado e a maior abrangncia a sua valorao


H, por fim, uma terceira viso doutrinria, defendida por grupo cujos integrantes,
dentre os quais se destacam Ranelletti e Pacchioni,
273
consideram haver casos contemplados
em lei em que o silncio adquire significado volitivo, no sendo, todavia, excepcionais, mas
suscetveis de interpretao analgica sempre que ubi eadem ratio idem jus. Nessa hiptese, a

272
Isso tudo se observados, evidentemente, os requisitos declinados especialmente no Captulo Primeiro e, em
certa medida, no Captulo Segundo.
273
RANELLETTI, Oreste. Il silenzio nei negozi giudidici. Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, v. 13,
1892. p. 1 et seq. e v. 12, 1891. p. 15 e PACCHIONI, Il silenzio..., p. 23 et seq.

79

regra geral, sempre que presentes os necessrios requisitos justificativos,
274
a possibilidade
e/ou dever de o silncio ser considerado assentimento proposta formulada.

Para Ranelletti, o silncio produz eficcia jurdica e poder resultar em obrigao a
cargo de quem cala. Essa eficcia, segundo ele, especialmente constatvel quando o silncio
relaciona-se a fatos jurdicos conhecidos perante os quais possvel ao declarante envolvido
demonstrar sua posio ou impedi-los que se adunem com certas condies, diante das quais
um homem normal no permaneceria inerte.
275
Uma das justificativas relevantes relaciona-se
ao fato, reconhecido por Ranelletti, de que o Direito normalmente no considera a vontade
direta (e at mesmo interna, como se viu) do agente, mas o ato de autonomia de vontade tal
como se apresenta, segundo a interpretao da maioria dos homens, tomando como vontade
aquilo que o fato revela. Ainda destaca o autor a questo da responsabilidade do agente com
relao confiana capaz de ser inspirada pessoa interessada em uma determinada vontade
resultante deste ato.
276


Outra ponderao feita por esse autor relaciona-se necessidade de haver
circunstncias que acompanhem o silncio, qualificando-o, advindas inclusive da confiana
antes referida. Quando um negcio jurdico se aperfeioa com o silncio de uma das partes,
dois elementos devem ser considerados: o calar de uma e o falar de outra; e isso deve ser
avaliado sempre levando em conta as circunstncias nas quais ocorreu.
277


Por fim, o autor salienta que o tipo de silncio por ele avaliado com maior acuidade e
que pode gerar controvrsias o silncio simples, pois, para ele, o silncio qualificado
no apresentaria nenhuma dificuldade peculiar. O qualificado, na concepo do autor, seria o
silncio mantido por quem possui obrigao de falar, seja advinda de lei ou de ordem judicial;
e o simples o que no possui nenhuma obrigao previamente determinada. Seria no ltimo
caso, ento, que se encontraria a necessidade de avaliao pormenorizada das circunstncias,
a fim de se verificar se ou no o silncio apto a exteriorizar vontade ou, mais do que isso,
valer como aceitao.

Assim, o arremate do autor no sentido de que [...] uma vontade se deduz, um

274
Como se apreciar no Captulo Quinto.
275
Assim, RANELLETTI, Il silenzio..., p. 15.
276
Ibid.
277
Ibid.

80

consentimento se presume, quando o silente no se ope declarao ou ao fato levado a
efeito pela outra parte, uma vez que podia e devia opor-se a fim de evitar enganos.
278


O silncio circunstanciado qualificado pelas circunstncias , portanto, o nico
que poder ser considerado apto a declarar a vontade e a ser tido como aceitao, quando uma
previso legal ou uma ordem judicial no estiver autorizando o ato de silenciar.

Diante do posicionamento acima delineado, conclui-se que, para Ranelletti, no
necessrio que a possibilidade de aceitao por meio do silncio do oblato conste dos temos
da proposta, a fim de que ele seja considerado forma de aceitao, consoante era exigido pela
posio doutrinria anteriormente exposta.

Para Pacchioni, na mesma linha, o silncio poder ter eficcia de consentimento, desde
que cercado de um conjunto determinado de circunstncias. Baseando-se no entendimento de
que o homem possui uma responsabilidade social perante os demais, sustenta o autor que
dessa responsabilidade surgem diversos deveres, dentre os quais, em determinadas vezes, o de
falar ou o de calar. Assim, estando o homem inserido em sociedade, no pode, como bem
entenda, expandir-se ou permanecer em recolhimento, levando-se em conta, especialmente, as
conseqncias que seu comportamento ter.
279


Diz o autor que, ao homem, [...] envolvido na rede das relaes sociais e nas
engrenagens da vida comercial, no lhe permitido deleitar-se sempre em ser ou fingir ser
uma esfinge. Devido a esse posicionamento, Pacchioni no vislumbra nenhum tipo de
contradio entre os provrbios quem cala consente e quem cala nada diz, pois, segundo
explica, um corrige o outro e o que se deduz da relao entre ambos que o silncio tanto
pode ser tido como assentimento quanto como dissentimento ou, ainda, como um estado de
indiferena de quem silencia, dependendo do caso.
280


devido ao intermediarismo existente entre as situaes que Pacchioni defende que o
caminho correto a ser seguido o caminho do meio, pois somente a casustica capaz de

278
RANELLETTI, Il silenzio..., p. 15. Importa referir que tal distino entre silncio qualificado e simples
tpica e exclusiva do autor em questo.
279
PACCHIONI, Il silenzio..., p. 26.
280
Ibid.

81

definir qual a melhor soluo e interpretao do caso concreto.
281


O autor em questo ainda alcana duas concluses dignas de nota. A primeira no
sentido de definir como arbitrrio e equivocado o posicionamento da doutrina que aduz nada
significar o silncio devido ao fato de ser o consentimento uma conseqncia positiva que
guia formao do contrato e que tal no poderia advir de um ato negativo o de silenciar.
O equvoco estaria expresso no prprio carter infundado e no fundamentado de tal
concluso e o arbtrio seria demonstrado por meio do episdio de ser o silncio uma realidade
social que est, sim, apta a exprimir um consentimento e que tal situao estaria sendo
negada, de forma pretensiosa, pelo entendimento sustentado pela corrente anteriormente
exposta.
282


Portanto, para Pacchioni no h dvida de que o silncio, por fazer parte da realidade
social, constitui, em face de quem fala, uma situao real suscetvel de diversas
interpretaes, da qual possvel deduzir uma vontade (ou um ato de vinculao, na verdade)
de quem cala.
283


Por fim, o autor cita paradigmtico exemplo, comparando o silncio um ato que
considera, efetivamente, negativo a uma imagem firmada sobre um negativo de uma
fotografia: a negativa, se conservada contra a luz, no reflete a imagem, a qual, porm, surge,
a toda evidncia, sobre um determinado fundo opaco. Assim o silncio: por si mesmo nada
diz, mas, sobre o fundo opaco de um determinado complexo de circunstncias, pode significar
tanto quanto a palavra.
284


Importa esclarecer, no entanto, considerando-se a posio da primeira corrente terica
antes exposta, que, para Pacchioni, a necessidade da conjugao do silncio com fatores
circunstanciais no lhe tira o carter de meio apto a ser valorado no mundo jurdico, inclusive
como aceitao. Ao revs, tanto a existncia das circunstncias que tornaro o silncio um
meio hbil de declarao da aceitao, quanto a exigncia de que elas, de fato, existam, que
justificaro e fortalecero a idia do valor concedido ao silncio pelos tericos do grupo do
qual era integrante Pacchioni. Esse autor tambm defende haver valor no silncio no enfoque

281
Ibid.
282
PACCHIONI, Il silenzio..., p. 24.
283
Ibid.
284
Ibid.

82

contratual, asseverando que o silncio ter eficcia de vontade contratual quando envolto por
um conjunto de circunstncias, deduzindo que no se pode negar que da negao ou da
omisso no se possa extrair o condo de dar surgimento ao contrato.
285


Mota Pinto, P. resume com preciso o entendimento dos pensadores dessa terceira
teoria do silncio: Segundo estes outros escritores, poder-se-iam determinar algumas
condies cuja verificao conduziria em geral a atribuir ao silncio valor negocial.
286


Desse modo, no entender dessa teoria, deve avaliar-se particularizadamente, em uma
verdadeira casustica do silncio,
287
a interpretao que, em ltima anlise, deve emanar dos
usos, da boa-f e das circunstncias do caso,
288
no bastando o silncio puro.
289


Assim expostos os fundamentos de uma Teoria do Silncio e feitas as necessrias
distines, chegado o momento mais propriamente analtico deste trabalho. Na Segunda
Parte passar-se- anlise dos elementos que permitem a qualificao jurdica do silncio no
sistema de Direito Civil brasileiro.

285
PACCHIONI, Il silenzio..., p. 28.
286
MOTA PINTO, P.C. C., Declarao..., p. 633.
287
A expresso utilizada por diversos autores, dentre eles, exemplificativamente ANDRADE, W. S., O papel...,
p. 72.
288
No presente trabalho, a dita casustica ser examinada no Captulo Quinto.
289
Nesse sentido, SERPA LOPES, O silncio..., p. 59-69.


PARTE II: ELEMENTOS DE QUALIFICAO JURDICA DO SILNCIO


Para fins de se concluir acerca da natureza jurdica do silncio, h que se considerar as
posies quanto ao tipo de declarao na qual ele se configura: se forma de declarao
expressa ou tcita a qual poderia desdobrar-se ou em comportamento concludente e silncio
ou em comportamento concludente positivo e negativo ou se forma de declarao (de
aceitao, no caso) autnoma.

Atualmente, diversos ordenamentos jurdicos contemplam,
290
ainda que
excepcionalmente, a possibilidade de o silncio, alm das declaraes expressa e tcita, valer
como forma de declarao. necessrio, porm, que sejam preenchidos alguns requisitos, ou
seja, a atribuio de valor ao silncio como aceitao dar-se-, sempre, em face de
determinadas circunstncias, que variam de um ordenamento para outro.
291


Importa analisar criteriosamente a legislao nacional e estrangeira a este respeito a
fim de definir no somente quais so os efeitos que eventual silncio pode ter nas relaes
jurdicas contratuais, mas, sobretudo, quais so as circunstncias que o qualificaro.

Enfrentar-se-, tambm, com uma respectiva anlise crtica, o enfoque e o regramento
que vm sendo concedidos pela doutrina e jurisprudncia a casos de silncio, especialmente
na esfera da formao dos contratos.

Com o objetivo de se obter um melhor juzo do dispositivo legal hoje autorizador, no
Direito brasileiro, do silncio como forma de anuncia no negcio jurdico, o qual guiar
autorizao do silncio como aceitao contratual, sero tambm apreciadas as disposies
legais dos sistemas estrangeiros, a fim de que, por meio de anlise comparativa, se possa
atingir a melhor compreenso possvel realidade do Direito nacional.


290
Ver notas de rodap nmeros 18 e 291 (remisso Fradera).
291
Dessa forma, resta comprovado que a teoria mais aceita, atualmente, face s demais que existiram (como
demonstrado no Captulo Terceiro), a menos restritiva, isto , a que considera o silncio como forma apta a
declarar aceitao a uma proposta contratual. Essa designada no presente estudo como sendo a corrente mais
heterodoxa.

84

Para tanto, sero examinadas as condies autorizadoras impostas pelo Cdigo Civil
brasileiro, tomando-se em conta, igualmente, a evoluo do estudo da problemtica ao longo
dos anos, as circunstncias impeditivas de se ter o silncio como aceitao contratual, alm
de, exemplificativamente, outros elementos fticos e normativos de concreo do silncio.
Ainda, no ser desprezada a apreciao, mesmo que de forma indireta, do que vem
sinalizando a jurisprudncia sobre o assunto, com fins de exemplificao de casos concretos e
exame das situaes reais e extremamente relevantes das quais se est tratando.

Os objetivos a serem alcanados so, em larga medida, resumidos no seguinte sentido:
(i.) definir se dentre os comportamentos concludentes pode-se incluir o silncio e,
principalmente; (ii.) determinar se o silncio pode ser meio autnomo ou varivel ora
expresso ora tcito de declarao; e (iii.) aps avaliao da abordagem conferida pela
jurisprudncia nacional e comparada, bem como das legislaes acerca do silncio em vrios
ordenamentos, estabelecer a compreenso dogmtica a respeito do tema no Direito brasileiro.


Captulo Quarto: Declarao da aceitao por meio do silncio


dado o momento de se avaliar, sobretudo com relao ao Direito atual, a valorao
do silncio como forma de declarao e de aceitao no momento da formao de um
contrato. Necessria se faz, primeiramente, a apreciao do tema nos ordenamentos
estrangeiros, para, ento, sob esta luz e de forma mais ampla, examinar-se a problemtica na
tica do Direito brasileiro.

Ressalta-se, desde j, que, em termos legislativos, nem o Direito alemo nem o
italiano possuem disciplina legal expressa, pelo menos de tratamento genrico, acerca do
silncio e de sua relevncia jurdica.
292
O que efetivamente existe, nos sistemas jurdicos que
esto sendo estudados, so menes eficcia do silncio em casos especficos; que acabam
por constituir aquelas excees e previses legais que valoram o silncio de forma taxativa.

292
Mota Pinto, P. vai para alm dos ordenamentos citados, referindo, ainda, que: Nas legislaes alem,
austraca, italiana, francesa e espanhola no existe um preceito geral sobre a relevncia jurdica do silncio.
(Conforme MOTA PINTO, P.C. C., Declarao..., p. 651). Fradera tambm faz importante apanhado acerca
do silncio na legislao estrangeira atual, examinando a problemtica, dentre outros ordenamentos, no
Direito alemo, francs, na Common Law. (Nesse sentido, FRADERA, O valor..., p. 574-578).

85

Apenas o Direito portugus
293
assemelha-se ao atual Direito Civil brasileiro, dispondo,
expressamente, sobre o regramento geral a ser atribudo ao assunto.
Seja como for, a doutrina e a jurisprudncia de todos os pases antes referidos ocupam-
se com a problemtica do silncio, na medida em que uma realidade e precisa ser enfrentada
pelo Direito.


4.1 A sistemtica do silncio como declarao negocial no Direito comparado


No que diz respeito ao Direito italiano, Betti inicia de forma interessante seu
enfrentamento acerca da questo do silncio, assim aduzindo:

Ela no deve apresentar-se assim: se poder haver um negcio jurdico sem
manifestao alguma; so termos equvocos, que roam pelo absurdo. No
se trata, to-pouco, de ver se alguma vez, e quanto a determinadas categorias
de relaes, ser suficiente que a vontade (pelo que se entende o contedo
do negcio), se apresente como reconhecvel, sem necessidade de ser
prpriamente exteriorizada, pois isto seria uma proposio contraditria,
visto que a recognoscibilidade de uma inteno prtica s pode conceber-se
como efeito de uma exteriorizao, ainda que indirecta, desse propsito. Ora
no , em absoluto, de excluir que o silncio, como ausncia de uma
manifestao positiva, valha, todavia, como negcio jurdico.
294


Quanto anlise dos requisitos necessrios para valorao do silncio, o autor comea
com base em apreciao que ainda remonta a preceitos cannico e romano
295
atrelando o
consentimento ou assentimento iniciativa alheia, ambos por meio do silncio, omisso
consciente do agente.
296
Nada obstante, reconhece Betti ser suficiente, a fim de que o silncio
adquira significado negocial, a apreciao, contingente e varivel, do ambiente histrico, dos
usos e da conscincia social, alm das qualidades das pessoas e das circunstncias nas quais
elas atuam, no caminho da objetivao, de acordo com as concepes do comrcio. Ainda
nessa linha de raciocnio, o silncio pode tornar-se significativo, segundo critrios objetivos,
como um costume prevalente em um determinado setor social; ou subjetivos, por meio de

293
Dentre os sistemas de Direito comparado que esto sendo levados em conta na presente dissertao.
294
BETTI, Teoria..., p. 272-273,
295
O autor refere-se ao preceito qui tacet consentire videtur e circunstncia que o teria complementado, si
loqui debuisset ac potuisset. (Ibid., p.273).
296
Nesse particular, e sobre o entendimento moderno que se constata ser mais adequado, ver nota de rodap
nmero 141, a respeito das circunstncias objetivas a serem consideradas, em detrimento das subjetivas.

86

uma prtica introduzida que, segundo Betti, denominam-se usos interpretativos e normativos;
ou de um acordo estabelecido entre as partes.
297


Isso porque costumes, prticas e acordos desse gnero, tm, sobretudo, razo de ser
em matria contratual, na qual a conduta do destinatrio da proposta, que se abstenha de
responder a ela negativamente, , por vezes, interpretvel como aceitao.
298


No que concerne matria contratual, Betti tambm fornece exemplos de casos a ela
ligados nos quais o silncio poder ser valorado como aceitao. Meno feita fatura de
mercadoria que contenha clusulas diversas das contratualmente acordadas e a livros
recentemente lanados enviados por livreiro a usual comprador, que assim solicite. Na
primeira hiptese, por exemplo, a valorao do silncio depender dos usos correntes entre as
partes envolvidas, isto : caso os usos interpretativos a que a relao esteja sujeita defina que
a aceitao das alteraes dar-se- de forma implcita quando a fatura for recebida sem
reservas, valer o silncio como aceitao; caso no haja tal costume de entendimento, o
silncio no poder ser assim considerado. Na segunda hiptese, igualmente a concluso
acerca do silncio depender do hbito das partes contratantes: se, dentre os livros enviados,
os que no so devolvidos, em um dado prazo, pelo proposto comprador ao livreiro, so
rotineiramente comprados e pagos os seus respectivos preos, ocorrendo situao como a
descrita o proponente poder considerar a proposta como aceita quanto s obras no
restitudas, em caso de sua no restituio naquele dado prazo.
299
Conclui Betti, sobre os
exemplos: [...] para que o silncio [...] valha como aceitao da factura recebida, ou da coisa
oferecida, preciso que as duas partes j estejam, anteriormente, em relaes de negcios, por
forma que aquele que recebe no se encontre perante um facto inesperado [...].
300


Assim, sob o enfoque conferido matria por esse doutrinador italiano, em suas lies
de meados do sculo XX, apreende-se que o silncio vale como aceitao e est apto a
determinar a formao do contrato sempre que presentes circunstncias autorizadoras que iro
variar de acordo com o caso que se estiver enfrentando. A teoria do silncio a que se vincula o
Direito italiano , por conseguinte, a terceira teoria, que concede valor ao silncio, desde que
circunstanciado.

297
BETTI, Teoria..., p. 273-275.
298
Ibid., p. 275.
299
Ibid., p. 275-276.
300
Ibid., p. 276-277.

87

Tambm tem esse entendimento Messineo, ressaltando que, como regra geral pura e
simples, o silncio no pode ser considerado aceitao. O autor ainda alerta para a gravidade
das conseqncias que adviriam de tal valorao, caso erigida regra geral, quando, ento,
todos, pelo simples fato de haver recebido uma proposta contratual, seriam tidos como
aceitantes, se no se apressassem a declarar que no aceitavam. O autor salienta, todavia, que
o fato de a valorao do silncio como aceitao no ser a regra geral no exclui a
possibilidade e a realidade de ele valer, em determinadas circunstncias, como aceitao e
cita casos legais nos quais o silncio assim considerado, dado o dever de protesto da parte
silenciosa.
301


De igual modo, vale destacar a ressalva operada por Messineo quanto comparao
entre silncio e comportamento concludente, afirmando que o silncio do destinatrio da
oferta diverso da aceitao tcita, pois silncio inrcia, no ato concludente positivo,
302

comparao essa que se constata ser verdadeira tambm no Direito brasileiro.

Resta claro, dessa forma, que o Direito italiano atual considera o silncio como forma
de manifestao apta a significar aceitao, desde que presente um conjunto de circunstncias
que variaro conforme o caso concreto.

Assim como na Itlia, do mesmo modo na Alemanha o silncio assumido como
forma de declarao ou ato de autonomia contratual.
303


Larenz principia seu estudo a propsito da temtica do silncio com a seguinte
afirmao: Hay situaciones en las que el silencio es elocuente: quien cala em una de esas
situaciones, esto es, se comporta positivamente, expresa con ello cabalmente que quiere

301
MESSINEO, Doctrina..., p. 324-325. O autor faz referncia ao artigo 1.333 do Cdigo Civil italiano, como
previso legal aplicvel ao silncio vlido como aceitao. (Ibid., p. 325). Dispe o dispositivo mencionado
que Art. 1.333 Contratto con obbligazioni del solo proponente. La proposta diretta a concludere un
contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della
parte alla quale destinata. Il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura
dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso.
302
Ibid., p. 324. Ainda com relao ao Direito italiano, para fins de sntese, ver RESCIGNO, Pietro. Trattato di
diritto privato: obbligazioni e contratti. 2. ed. Tornio: UTET, 1996. v. 10, t. 2. p. 45-47. Alm disso,
importante destacar que Roppo faz anlise demasiadamente simplria da problemtica do silncio, chegando a
indicar ter entendimento contrrio aos demais aqui expostos, sem, no entanto, de forma convincente,
esclarecer suas razes, da porque deixa-se de considerar tais eventuais divergncias no Direito italiano.
(Assim, ROPPO, O contrato..., p. 94-96).
303
Ao se analisar o Direito alemo, preciso ter-se presente as diferenas conceituais entre proposta e aceitao
no que diz respeito s relaes de consumo no sistema brasileiro e no alemo, tal como se apreciou no Ponto
1.2 deste trabalho.

88

aceptar un determinado efecto jurdico.
304


As situaes a que Larenz se refere iro sempre requerer circunstncias especiais que
permitam valorar o silncio como um meio de declarao, desde que diante de um
requerimento, notificao ou declarao precedentes. Nesse sentido, vale dizer que esse autor
salienta que no h unanimidade na doutrina quanto possibilidade de declarao mediante o
silncio de uma das partes.
305


So relevantes as hipteses legalmente previstas sobre o assunto. Assim, Larenz alude
que em diversos casos a lei dispe que se considere o silncio como declarao de contedo
determinado. Nessas hipteses, no s se interpretar o silncio em caso de dvida na
declarao ou no agir da parte, mas, por conta do preceito legal, independentemente das
particularidades concretas, ter o silncio os efeitos que teria uma declarao de vontade
306

com o correspondente contedo.

Imperioso verificar a complementao de Flume, quanto ao silncio como declarao
de vontade.
307
Conforme esse autor, no Direito alemo fala-se em declarao sem palavras
de que faz parte o silncio e declarao mediante palavras.
308
Com relao primeira,
no que concerne ao silncio, esclarece o doutrinador alemo que ele poder ser tido como
declarao, alm de no caso das hipteses legais, quando houver um entendimento ou acerto
prvio entre as partes para que tal se perfectibilize.
309
As ilustraes oferecidas pelo autor so
as tradicionais manifestaes em assemblias, nas quais h combinao prvia quanto ao fato
de erguer a mo significar discordncia, por exemplo; aquele que no a erguer, apesar de
permanecer inerte, silencioso, omisso, isto , de nem mesmo praticar um ato concludente,
aceita e/ou manifesta consentimento.
310



304
LARENZ, Derecho, p. 487.
305
Ibid. Para uma anlise sobre os autores que se manifestam contra o silncio como declarao, ver nota de
rodap de Larenz nmero 99, na mesma pgina.
306
A expresso declarao de vontade de LARENZ, op. cit., p. 492.
307
FLUME, El negocio, p. 93 et seq.
308
Ibid. p. 94.
309
Nas palavras do autor: El silencio es signo de declaracin cuando entre los partcipes em una declaracin de
voluntad, es decir, entre aquel que emite la declaracin y aquel frente a quien se emite, se ha fijado de comn
acuerdo como signo de declaracin. En negocios aislados esto sucede muy raramente. Es ms frecuente en el
caso de una relacin comercial [] (Ibid., p. 94).
310
O exemplo, que adaptado pela doutrina brasileira, refere-se ao ato de erguer a mo, independentemente da
conveno acerca do significado desse ato se concordncia ou discordncia tido como declarao
expressa.

89

Flume esclarece que, no estando presentes no caso ou no existindo tais convenes,
sem acordo especial, portanto, o silncio somente poder significar um sinal de aceitao ou
declarao quando, dadas as ou por fora das circunstncias, ele possuir tal carter.
311
A
fora das circunstncias e o contedo que elas teriam exatamente, todavia, no podem ser
igualados ao entendimento do silncio circunstanciado no Brasil, por exemplo.
312
Isso porque,
ao falar em circunstncias que autorizam o silncio, a doutrina alem, em geral, faz
referncia, na verdade, a acordo ou conveno prvia entre as partes, que definam tal
entendimento (de ser o silncio aceito como forma de assentimento).

Flume ainda evoca a necessidade, em termos sociais, da conscincia do silente,
sobre os efeitos de sua inao, como requisito para configurao do silncio como sinal de
declarao. Nesse aspecto, porm, j se averiguou neste trabalho que no h, exatamente,
necessidade de o silente em questo ter conhecimento de tais efeitos, mas de o senso comum
ou quem estivesse, diligentemente, ocupando seu lugar, os conhecer. Aqui, Flume fornece o
exemplo de um comerciante que havia prometido a um corretor uma determinada comisso
por um pedido de cliente desse ltimo a ser pago em letras de cmbio. O comerciante
esclareceu, porm, durante as negociaes entre aqueles outros dois, que a comisso s seria
devida depois de recebido o dinheiro relativo totalidade das letras de cmbio. O corretor
permaneceu inerte face a tal ressalva de pagamento da comisso feita pelo comerciante. Esse
silncio ser necessariamente, segundo Flume, tido como aceitao da proposta de pagamento
feita pelo comerciante. Complementa o autor dizendo que Todo el mundo sabe que en tales
casos el silencio se entender como asentimiento. Hay que admitir que el corredor tambin lo
saba,
313
o que, em certa medida, comprova a constatao acima feita acerca da necessidade
de a conscincia ser do silente ou de quem estivesse em seu lugar. Isto , o que importa so as
circunstncias inseridas nos usos, no entendimento corrente no trfego negocial.
314


Nada obstante, de constatar-se que, nesse particular, Flume demonstra que o Direito
alemo tambm segue, em alguma medida, a linha da terceira teoria aqui estudada acerca da
valorao do silncio, ou seja, reconhece valor ao silncio circunstanciado.

Com relao eventual regra geral, aps avaliar a correo dos antigos brocardos

311
Conforme FLUME, El negocio, p. 94.
312
Conforme se apreciar no Captulo Quinto, deste trabalho.
313
Conforme FLUME, op. cit., p. 95.
314
Nesse sentido, remete-se, especificamente, ao Ponto 6.2 deste trabalho e s concluses que l se alcanaro.

90

romano e cannico sobre o silncio, e tendo em vista que no h disposio legal genrica
sobre o assunto (nem especfica quanto oferta contratual) no BGB, pondera Flume em
relao ao entendimento do Superior Tribunal de J ustia alemo (BGH).
315
O juzo feito por
esse Tribunal a respeito de uma oferta de um contrato no trfego mercantil o de que

[...] por regla general no hay que valorar el silencio ante una oferta de
contrato en el trfico mercantil como aceptacin. Pero debe ser considerado
como aceptacin si conforme a la buena fe hubiera sido necesaria una
manifestacin en contra del destinatario de la oferta.
316


Considera o autor, porm, que esse entendimento no deve ser por demais
compartilhado, por ser demasiadamente genrico.

H, ainda, outra deciso tomada como paradigma por Flume, apta a ilustrar o
entendimento da jurisprudncia alem acerca do silncio como meio vlido de aceitao
contratual. Dessa feita, a Corte Regional de Dsseldorf (OLG Dsseldorf)
317
valorara o
silncio como negativa. No caso analisado por este Tribunal, entretanto, que justificar a
concluso alcanada, havia uma espcie de ressalva nos prprios termos da proposta
indicando que a mercadoria seria entregue assim que houvesse a confirmao de que devesse
ser entregue pelo mesmo preo, observadas as condies conhecidas. Ou seja, se o proponente
comeou a providenciar as mercadorias antes do aceite do oblato, foi por conta e risco seus,
dados os termos da proposta.
318


Observa-se, porm, comparando-se os dois exemplos supra mencionados, que as
situaes fticas em um e em outro caso so completamente diversas, da porque de
concluir-se que as solues no podem ser tomadas como antagnicas, uma vez que no
retratam situaes similares.

O posicionamento alemo, por conseguinte, consoante se denota das concluses e dos
estudos descritos por Flume, o de que o silncio, em face ao princpio geral vlido, frente a
uma proposta contratual, no vale como assentimento. H, todavia, exceo, pois,


315
A verso em alemo para o referido tribunal Bundesgerichtshof. A abreviatura, mundialmente utilizada,
inclusive na Alemanha, BGH, da porque este ser o termo adotado no presente trabalho.
316
Conforme FLUME, El negocio, p. 96.
317
A sigla OLG refere-se, em alemo, a Oberlandesgericht, que significa, em traduo livre, Corte Regional.
318
Assim, FLUME, op. cit., p. 771.

91

[] si el destinatario conoce que el proponente cuenta con la aceptacin de
la oferta por silencio, tendr que considerrsele obligado, en caso de que
exista una relacin comercial, a llamar la atencin de la otra parte en el
negocio sobre el no perfeccionamiento del contrato.
319


No caso de o oblato no agir assim e insistir que o contrato no se aperfeioou, estar
agindo contra a boa-f objetiva, visto que deveria, necessariamente, no caso ilustrado,
permanecendo silente, admitir que o contrato ter-se-ia formado.

A doutrina portuguesa, cujo ordenamento possui regramento legal quanto ao silncio
bastante similar ao brasileiro, tambm se dedica anlise da problemtica. No diploma civil
portugus, a disciplina de o silncio valer como declarao encontra-se disposta, de forma
expressa e direta, no artigo 218 desse cdigo, que assevera: ARTIGO 218 (O silncio como
meio declarativo) O silncio vale como declarao negocial, quando esse valor lhe seja
atribudo por lei, uso ou conveno.
320


Observa-se, portanto, que o Direito portugus confere ao silncio valor equivalente ao
de declarao negocial, se atendidos os requisitos do artigo 218 do Cdigo Civil daquele
pas. Por conta da letra do texto legal, os doutrinadores portugueses fazem questo de se ater
possvel inferncia de o silncio no ser uma declarao negocial e ao fato de o Cdigo Civil
portugus no igualar, em tese, uma coisa outra, apenas permitindo que sejam tidos como
equivalentes. Nesse sentido, Menezes Cordeiro, ao explicar que o artigo 218, no considera o
silncio uma declarao:

[...] ele [o artigo 218] apenas manda que, ao silncio, se apliquem regras da
declarao negocial, no tocante aos efeitos (... vale como declarao ...).
[...] a declarao negocial algo ontologicamente autnomo, que existe ou
no existe; no pode qualquer lei fazer mais do que aproximar regimes, sem
criar algo de inexistente. Quando o silncio tenha, pois, tal alcance, no de
uma declarao que se trata, mas antes de uma transposio de regimes

319
FLUME, El negocio, p. 772.
320
Diz-se que o artigo 218 se trata de disposio expressa e direta porque, na sistemtica do Cdigo Civil
portugus, h outros artigos que poderiam guiar o intrprete concluso da aceitao do silncio como
declarao, mas esse o artigo que enfrenta diretamente a matria. Quanto aos demais artigos relacionados
declarao negocial, vinculados ao silncio, destacam-se os seguintes: Artigo 217 (Declarao expressa e
declarao tcita) 1. A declarao negocial pode ser expressa ou tcita: expressa, quando feita por palavras,
escrito ou qualquer outro meio directo de manifestao da vontade, e tcita, quando se deduz de factos que,
com toda a probabilidade, a revelam. 2. O carcter formal da declarao no impede que ela seja emitida
tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que a declarao se deduz; e
Artigo 234 (Dispensa da declarao de aceitao) Quando a proposta, a prpria natureza ou circunstncias
do negcio, ou os usos tornem dispensvel a declarao de aceitao, tem-se o contrato por concludo logo
que a conduta da outra parte mostre a inteno de aceitar a proposta.

92

sempre na medida do possvel e com as necessrias adaptaes.
321


O autor ressalta, dessa forma, que o silncio no pode ser tido como declarao, mas
que apenas os efeitos advindos de uma declarao e do silncio, este ltimo nas hipteses do
artigo 218, sero equivalentes. Na prtica, perfectibilizando-se uma das hipteses do referido
dispositivo, o silncio valer como se declarao negocial fosse, podendo, assim, valer como
aceitao a uma proposta contratual.
322


Menezes Cordeiro ainda avalia a questo do silncio em face de requisitos formais do
negcio jurdico. Parte ele do pressuposto de que: Por definio, o silncio envolve a
ausncia de qualquer declarao; no pode, por isso, apresentar forma; e conclui que, caso
fosse exigido um grau muito alto de formalidades para o negcio que se estivesse formando
por meio do silncio, a existncia dele mesmo j seria duvidosa, pois, [...] tudo apontaria,
antes, para a presena de um negcio tcito.
323


Por fim, h que se examinar o estudo do doutrinador portugus Mota Pinto, P. a
respeito do silncio como declarao negocial e aceitao contratual, o qual, em certa medida,
vai de encontro ao acima exposto.

Esse autor, inicialmente, destaca que a doutrina entende que a palavra silncio designa
um comportamento totalmente omissivo, significando no s o nada dizer, como o nada
fazer, dando a entender que o silncio no poderia ser interpretado como categoria de
comportamento concludente ou declarao tcita. O autor hesita, referindo que a distino:
[...] entre os casos de silncio e de declaraes por aco tambm no significa, que, pelo
menos desde j, se deva ver o primeiro necessariamente como uma categoria parte, ao lado
da declarao tcita ou expressa, limitando esta distino a declaraes pela aco.
324
O
autor no atinge uma concluso, mas remete-se ao estudo da casustica, para fins de concluir a
questo.

Quanto disciplina do artigo 218 do Cdigo Civil Portugus, assevera Mota Pinto, P.

321
MENEZES CORDEIRO, Tratado..., p. 545-546.
322
O autor analisa cada uma das hipteses previstas no artigo em referncia como elementos de concreo do
silncio, quais sejam: lei, uso e conveno. Remete-se, portanto, a Menezes Cordeiro para um estudo nesse
sentido, quanto legislao portuguesa. (Ibid., p. 543-547).
323
Ibid., p. 547.
324
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 631-632.

93

que ele deve ser interpretado como uma regra de excluso da falta de valor declarativo que,
usualmente, a atitude omissiva possui no Direito portugus, vale dizer: entende ele que, em
regra, ao silncio sem qualquer outro elemento que dele seja qualificador no deve ser
atribudo valor de declarao negocial e que o artigo 218 dispe sobre as excees aceitas no
ordenamento jurdico portugus.
325


Nesse ponto, conclui o autor que resta afastada a possibilidade de equiparao entre
comportamentos ativos e omissivos, pois para a relevncia do silncio no basta, por
exemplo, que o valor declarativo resulte de regras de interpretao como ocorre com os
comportamentos ativos, que importam em manifestao por comportamento concludente.
necessria, antes, a existncia de certos elementos qualificadores que lhe atribuam dito valor,
alm da questo interpretativa, pois, esta ltima, apesar de no vir a ser afastada, apenas no
constitui causa suficiente.
326


O que em Portugal se apresenta como questo polmica, alm das demais
peculiaridades da questo do silncio, comuns aos outros ordenamentos estrangeiros aqui
examinados, a qualificao jurdica do silncio: como declarao negocial, como negcio
jurdico ou como simples caso de eficcia ex lege. Em suma, a problemtica que se criou a
de que a equiparao do silncio declarao negocial diria respeito apenas aos efeitos e no
aos pressupostos, de forma que a identidade entre uma e outra coisa como valor fundante no
existiria.

A esse respeito, Mota Pinto, P. inicia demonstrando que o critrio de valor do
comportamento omissivo nunca poder ser resolvido atravs de recurso a frmulas unitrias
fazendo referncia, exemplificativamente, s regras pretensamente universalizantes do Direito
romano e do cannico pois elas no possuem um suficiente valor diferenciador.
327


nesse contexto que o autor traz baila, uma vez mais, a exata letra do artigo 218 do
Cdigo Civil portugus, antes transcrito. Sustenta que o silncio puro, sem qualquer elemento
qualificador, no tem valor declarativo, quer dizer, em regra, no juridicamente

325
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 637-639.
326
Conforme Ibid., p. 642.
327
Ibid., p. 637.

94

eloqente.
328


tendo como base tambm o referido texto legal que Mota Pinto, P. justifica a
polmica que se criou na doutrina quanto ao enquadramento do silncio. Explica ele que a
doutrina que defende que a atitude omissiva no constitui uma declarao, [...] apenas lhe
sendo equiparada por fora de lei [...],
329
baseia-se no prprio texto do artigo 218, segundo o
qual o silncio vale como declarao negocial. A posio dominante da doutrina, segundo
Mota Pinto, P., todavia, no essa. Defende-se, ao contrrio, que o silncio [...] pode ser
uma declarao negocial quer expressa, quer tcita, [...] desde que verificadas certas
condies.
330


O autor julga, no entanto, quanto questo do enquadramento do silncio, retomando
o exame antes indicado para o qual lana o autor mo da casustica que da simples letra do
artigo 218 no se podem extrair elementos probantes de um ou outro entendimento no que se
refere qualificao dos casos de silncio. Supe que, para interpretao desse artigo, deve
ser ultrapassado o plano do elemento literal e buscada uma considerao de substncia dos
casos em tela.
331


Convence-se o autor de que o tipo de relevncia do silncio no Direito Privado exigir
uma considerao diferenciada nas hipteses passveis de sua configurao. O comportamento
omissivo poder ser uma declarao negocial ou no. Alis, segundo o autor, a idia de que
este tipo de comportamento silencioso poder ter relevncia diversa, conforme o caso, no
caracterstica do ato omissivo, pois as aes (atos ativos) tambm podem demonstrar tal
atributo, variando, dependendo da realidade concreta, seus efeitos e, eventualmente, seus
pressupostos.
332



328
Nesse sentido, o autor chega a exemplificar o caos que se estaria provocando, caso fosse geralmente atribudo
valor de declarao negocial ao silncio no qualificado ou circunstanciado, nos seguintes termos: Fosse
atribudo geralmente valor de declarao negocial ao silncio, por exemplo, do destinatrio de uma proposta, e
poder-se-iam impor vinculaes aproveitando as distraces, a negligncia, os muitos afazeres ou ocupaes
da outra parte, assim se onerando insuportavelmente o trfico jurdico com os correspondentes deveres de
ateno e resposta pronta. A falta de reaco, o estado de inrcia, tornar-se-iam uma fonte de vinculaes no
queridas e que, muitas vezes, no se teria sequer possibilidade de rejeitar, limitando tambm em excesso a
auto-determinao e atentando contra o princpio da autonomia privada. (MOTA PINTO, P. C. C.,
Declarao..., p. 638-639).
329
Ibid., p. 693.
330
Ibid., p. 694.
331
Ibid., p. 638-639.
332
Ibid., p. 697.

95

Nessa linha, o silncio tanto poder [...] ser meio para uma verdadeira declarao
negocial um sinal declarativo ou meio declarativo
333
quando se tratar de um
comportamento negocial eficaz; quanto apenas constituir comportamento juridicamente
relevante quando, ento, no ser um comportamento eficiente e constituir [...] facto
jurdico no negocial.
334
Nesse ltimo caso, o silncio ser suscetvel de constituir mero
pressuposto de conseqncias semelhantes s negociais, mas produzidas ex lege. Naquele
primeiro caso, todavia, o silncio ser a prpria declarao, o prprio comportamento
negocial.

Seja como for, o que importar ponderar, sempre, ser a presena ou ausncia das
circunstncias qualificadoras do silncio como declarao negocial. Dessa forma, a
evoluo desse entendimento no Direito brasileiro que se comea a analisar.


4.2 A evoluo do silncio como declarao no Direito brasileiro


Antes de se examinar o texto normativo que regula os casos de silncio relacionados a
negcio jurdico no Cdigo Civil brasileiro e as condies que se impem, dele advindas,
importa avaliar como o assunto era tratado no Brasil, em nvel de doutrina e de jurisprudncia,
quando no havia disposio legal especfica sobre o tema (vale dizer, durante a vigncia do
Cdigo Civil de 1916).
335


Pontes de Miranda esclarece que, em princpio, ningum possui dever de responder as
propostas ou ofertas que recebe. Assim, o silncio do oblato no poderia ser tido como
aceitao. O prprio autor, todavia, abre espao s excees: [...] anteriores entendimentos,

333
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 698.
334
Ibid.
335
Em que pese no Cdigo Civil de 1916 no haver disposio expressa acerca do silncio, importa salientar, at
mesmo para fins de constatao da origem do atual artigo 111 do Cdigo Civil, que o Esbo apresentado por
Teixeira de Freitas previa a forma silenciosa de consentimento. Dispunha o artigo desse ltimo que: Art.
1.838. A recproca declarao do consentimento pode dar-se: Expressamente, por qualquer das formas
indicadas no art. 447 [j transcrito, na nota de rodap nmero 140]. Tcitamente, no s por atos no
acompanhados de palavras pronunciadas ou escritas (art. 448), como por inao, ou pelo silncio. Entre
presentes, isto , entre partes que tratam em pessoa. Entre ausentes, por meio de agentes, qualquer que seja a
sua denominao; ou por correspondncia epistolar. (TEIXEIRA DE FREITAS, Cdigo Civil...).
Depreende-se do texto desse artigo que Teixeira de Freitas considerava o silncio uma subespcie de
declarao tcita (sobre o assunto, ver Pontos 2.1 e 2.2).

96

os usos do trfico e as clusulas especiais insertas na oferta, podem preestabelecer que se
tenha como aceita a oferta a que se seguiu inatividade, silncio, do destinatrio.
336


Os textos legais do Cdigo Civil de 1916 que, tanto para doutrina, conforme se denota
tambm a partir do entendimento ainda de Pontes de Miranda,
337
quanto para a jurisprudncia,
justificavam a possibilidade de aceitao contratual por meio do silncio eram os artigos
1.079 e o 1.084. A importncia de ambos os referidos artigos demanda nova transcrio de
seus textos:

Art. 1.079. A manifestao da vontade, nos contratos, pode ser tcita,
quando a lei no exigir que seja expressa.
Art. 1.084. Se o negcio for daqueles, em que se no costuma a aceitao
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o
contrato, no chegando a tempo a recusa.

Pontes de Miranda, primeiramente examinando o artigo 1.079, refere:

Aqui, no se definiu tacitude, nem expresso. Apenas se ps a regra jurdica
de poder no ser expressa (no sentido estrito) a manifestao de vontade se
alguma regra jurdica no exigiu que o fosse. Tcita a est em sentido
amplo, que abrange a prpria manifestao de vontade pelo silncio.
338


J analisando o artigo 1.084, aduz o citado autor que a lei apontou o significado que
deve ser atribudo ao silncio, isto , que o silncio, por fora de lei, no ser [...] espcie de
manifestao de vontade; a manifestao de vontade, tal como se previu na lei.
339
Ainda,
percebe ele o duplo comando normativo do artigo, assim, ponderando:

O art. 1.084, 2. parte, refere-se renncia manifestao expressa de
vontade pelo aceitante. Igual eficcia tem a dispensa da aceitao expressa
se os usos e costumes o assentaram (art. 1.084, 1. parte). Aceitao h, pelo
silncio. Ali, o oferente expressou a sua renncia. Aqui, os usos e costumes
enchem de renncia todas as ofertas que estejam com os pressupostos do art.
1.084, 1. parte. A aceitao pelo silncio no se h de confundir com a
aceitao tcita, que supe atos que se tenham de interpretar como de

336
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 24-25.
337
Ibid., p. 22-25. Note-se, ainda, que o artigo 1.084 do Cdigo Civil de 1916 praticamente idntico ao artigo
432 do Cdigo Civil em vigor (cujo teor j foi transcrito, na nota de rodap nmero 145). A diferena est no
trecho que diz respeito ao costume, pois, no artigo 1.084 est disposto [...] em que se no costuma [...],
enquanto o artigo 432 dispe [...] que no seja costume [...], redao que confere ao artigo atualmente em
vigor, de constatar-se, significado mais aberto e objetivo.
338
Ibid., p. 22-23.
339
Ibid., p. 25. [grifou-se]

97

aceitao.
340


Alm disso, esse autor entende que no ser, no caso, sob a gide de tal disposio
legal, o costume ou eventual clusula estabelecida na proposta que conferir ao silncio a
funo de aceitao, mas a lei que o faz: A lei criou significado tpico, legal. Na regra
jurdica, em tais casos, preestabelece-se que os pressupostos de silncio compem o suporte
fctico da aceitao.
341


Finaliza Pontes de Miranda asseverando que a declarao silenciosa no deve ser
confundida com a declarao por atos, enquanto esses significarem comportamento ativo, pois
os atos sero justamente forma de declarao no silenciosa: O silncio falta de ato.
342
A
esse respeito tanto mais importante a ateno prestada pelo autor, na medida em que a
jurisprudncia do mbito do Cdigo Civil de 1916 confundia declarao tcita e silncio. De
acordo com o autor, quando no se tratar do silncio depreendido do artigo 1.084 do Cdigo
Civil de 1916, o calar-se ser apenas [...] um dos elementos de fato para saber se houve
manifestao tcita de vontade.
343


Nesse sentido, veja-se, de forma exemplificativa, o contedo e o entendimento do
seguinte julgado, proferido no mbito do Cdigo Civil de 1916, que ilustra a mencionada
confuso.

O caso em questo diz respeito a fornecimento de mercadorias a operrios que
construam uma estrada de ferro, mediante vales emitidos pela Estrada de Ferro (Fazenda do
Estado de So Paulo), empresa empregadora dos operrios. Os valores dos vales utilizados
para obteno pelos operrios dos produtos fornecidos pelo autor da ao que eram emitidos
pela empresa, de propriedade Fazenda do Estado de So Paulo, eram descontados da folha de
pagamento dos operrios pela Estrada de Ferro. Ocorreu que a Estrada de Ferro no controlou
a emisso de vales nem a folha de pagamento dos operrios e os valores dos vales superaram
em muito os recebimentos dos operrios, sendo que o fornecedor ficou sem receber a

340
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 53.
341
Ibid., p. 25.
342
Ibid.
343
Ibid., p. 29. O calar-se ser apenas um elementos porque, na declarao tcita, haver outros atos a serem
praticados pelo declarante, os comportamentos concludentes j examinados (Ponto 2.2), que, conjugados com
aquele ato de calar, caracterizaro a declarao tcita. J na configurao do silncio como declarao, o calar-
se no estar conjugado a outros atos, mas inao, vale dizer, falta de atos, da porque tero papel
fundamental as circunstncias e os usos. (Ver, nesse sentido, o Captulo Quinto).

98

integralidade dos valores correspondentes aos vales, recebendo-os apenas parcialmente.

A ao foi, ento, proposta pelo fornecedor de mercadorias contra a Fazenda do
Estado de So Paulo, requerendo o pagamento das quantias faltantes. Em primeiro grau, a
ao foi julgada procedente e o Tribunal de Apelao de So Paulo manteve integralmente a
sentena.

O fundamento da deciso foi a existncia de contrato tcito entre a Fazenda e o autor
da ao. Ao descrever a constituio de tal contrato, entretanto, a deciso trata contrato tcito
como sendo nascido pelo silncio, isto , iguala ambas as formas de celebrao de contrato.
Os trechos que deixam clara a confuso de conceitos so os seguintes: De tudo isso se
conclui que se formou entre a Estrada e o autor um verdadeiro contrato tcito [...]. Mais
adiante, refere: Os contratos tcitos se enquadram perfeitamente em nosso regime legal [...]
[mas ele] no significa estipulao nascida nica e exclusivamente do silncio [...] [esse] um
dos elementos da manifestao da vontade, mas no gera, por si s, efeito algum. E conclui:
imprescindvel a ocorrncia de outros elementos de convico que faam acreditar de
modo incontestvel que a vontade se dirigiu em determinado sentido.
344


Depreende-se, portanto, da fundamentao da deciso acima indicada que o silncio
inserido equivocadamente ao campo de anlise, pois, diante das circunstncias relatadas no
processo, o que existia, de fato, era um contrato tcito e no um contrato formado pelo
silncio, o que evidencia a no individualizao dos conceitos que se pretendeu com o
exemplo demonstrar.

J na apreciao feita por Gomes, a preocupao no sentido de ser ou no o silncio
uma declarao. Isto , seguindo-se a tendncia do que se examinou em relao a parte da
doutrina portuguesa, a dvida tambm se depreende do enfrentamento da doutrina brasileira:
o silncio pode ser considerado a prpria declarao ou apenas vale ou equivale como tal?
345


Gomes entende que as declaraes pressupem, sempre, um processo de
comunicao, que se faz por meio de palavras, gestos ou sinais. Sem oferecer um estudo

344
SO PAULO. Tribunal de Apelao. 1 Cmara Cvel. Apelao Cvel nmero 9.188. Relator: Gomes de
Oliveira. J ulgado em: 15 jul. 1940. RT 129: 642-644.
345
Assim, GOMES, Contratos..., p. 49.

99

aprofundado do tema, o autor afirma que pelo fato de a declarao pressupor exteriorizao da
vontade, ela no poder encontrar sua forma no silncio. Dado que o silncio um estado de
absoluta inrcia, ele no participa da natureza de uma declarao, pois esta se caracteriza pelo
prprio notificatrio.
346


Em vista dessa opinio, Gomes conclui que o silncio no pode ser considerado
declarao; ele apenas valer, dependendo do caso, como vontade positiva
347
e poder ser
forma de consentimento, mas somente equivaler a uma declarao.

O mesmo autor ainda d a entender que, pelo fato de a declarao ser necessria
formao do contrato, o silncio no seria meio hbil a form-lo, pois no declarao,
somente equipara-se a tal. Assim afirma o autor: A declarao pressupe exteriorizao da
vontade. Porque necessria formao do contrato, tem-se indagado se o silncio de uma das
partes pode ser considerado declarao de vontade.
348


O autor, todavia, no oferece uma soluo clara e consistente ao problema que levanta.
Porm, como vimos, no Direito Civil brasileiro legislado, tanto anteriormente, quanto
atualmente vigente, o silncio era e meio apto a formar um contrato.

Tanto assim que, consoante se apreciou no mbito do artigo 1.084 do Cdigo Civil
de 1916 e conforme se ver quanto ao artigo 111 do Cdigo em vigor,
349
o legislador teve o
cuidado, evitando esse tipo de questionamento, de no se utilizar de expresses como vale ou
equivale, garantindo que o silncio seja a declarao de aceitao.
350


No que concerne a esse assunto, Ro recorda que sempre houve quem considerasse o
silncio uma subespcie da declarao expressa, assim como quem o reputasse como uma
subespcie da declarao tcita. O autor acredita, ao analisar as concluses de Serpa Lopes,
ser o silncio uma categoria (ou forma) parte de declarao negocial, visto que demonstra
porque no se enquadraria nem em uma nem em outra das espcies anteriormente citadas.
351


346
GOMES, Contratos..., p. 49
347
A expresso de Gomes. (Ibid.).
348
Ibid. p. 51.
349
Captulo Quinto.
350
No resta dvida que tudo isso desde que presentes as circunstncias autorizadoras para tanto, do artigo 111
do Cdigo Civil.
351
RO, Ato..., p. 123.

100


Quanto aos pressupostos diante dos quais o silncio tem valor jurdico e, pois, produz
efeitos, assevera o autor:
Na realidade, o silncio s produz efeitos jurdicos quando, devido s
circunstncias ou condies de fato que o cercam, a falta de resposta a
interpelao, ato ou fatos alheios, ou seja, a absteno, a atitude omissiva e
voluntria de quem silencia induz a outra parte, como a qualquer pessoa
normalmente induziria, crena legtima de haver o silente revelado, desse
modo, uma vontade seguramente identificada.
352


O que certo, portanto, que Ro confirma que o silncio aceito no Direito brasileiro,
j desde o anterior diploma legal de Direito Civil, o circunstanciado.
353


Por fim, veja-se a concluso, igualmente anterior ao Cdigo Civil hoje em vigor,
alcanada por Serpa Lopes, quanto ao silncio no campo do Direito contratual mais
especificamente na fase de formao do contrato. Parte esse autor da regra geral de que
proposta entre presentes deve seguir-se uma imediata aceitao e que, sendo entre ausentes, a
resposta proposta deve surgir em espao de tempo suficiente ou no que tiver sido
estabelecido. Entende ele, entretanto, que essa situao no impede que o silncio signifique
consentimento, [...] restando pura e simplesmente investigar se um tal comportamento possui
sse valor jurdico.
354


O citado autor conclui concordando, segundo ele afirma, com Bevilqua ao comentar
o artigo 1.084 do Cdigo Civil de 1916, que, fora daquelas circunstncias, no se poder
inferir aceitao do silncio desacompanhado de atos que a pressuponham.
355


dado o momento de se avaliar o artigo 111 do atual Cdigo Civil e os elementos que
circunstanciam o silncio, permitindo que ele seja aceitao contratual e, portanto, elemento
apto formao do contrato.


352
RO, Ato..., p. 123-124.
353
Cabe aqui, apenas reforando-se a ressalva j feita na Introduo do trabalho, que no se analisou a
sistemtica do silncio no Cdigo de Defesa do Consumidor, devido ao fato de que tal exame extrapola os
objetivos ora propostos. Desse modo, ver, a respeito do assunto FRADERA, O valor... p. 580; MARQUES,
Contratos..., passim.
354
SERPA LOPES, O silncio..., p. 108.
355
Ibid., p. 112. As demais concluses do autor, vez que se aplicam tambm diante do atual artigo 111 do
Cdigo Civil, sero analisadas nos Pontos 5.1 e 5.2, respectivamente, quando o silncio significar aceitao ou
recusa proposta. Ressalva-se que o Ponto 5.2 ser o nico momento do trabalho que apreciar a questo do
silncio como recusa, exclusivamente para fins de contraponto que contribuir com seu carter de aceitao.

101

Captulo Quinto: O artigo 111 do Cdigo Civil e as condies auxiliares


No vigente Cdigo Civil, consoante j referido, h disciplina expressa e especfica
para o papel e a valorao do silncio no ordenamento jurdico brasileiro, como forma de
anuncia nos negcios jurdicos. a regra geral do artigo 111 desse diploma,
356
cuja
importncia exige transcrio:

Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos
o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

A letra do artigo em questo deixa clara a opo do legislador brasileiro no que diz
respeito teoria do silncio adotada, que foi a terceira aqui analisada,
357
isto : aceita-se o
valor jurdico do silncio, desde que presentes circunstncias que o autorizem. Com efeito, o
Cdigo Civil valida o silncio circunstanciado (ou qualificado) como forma de anuncia.

O artigo 111 situa-se na Parte Geral do Cdigo, justamente no ttulo que disciplina os
negcios jurdicos, de modo a no restar dvidas de sua aplicao aos contratos.
358
Assim
sendo, de forma similar ao que j ocorria no mbito da vigncia do Cdigo Civil de 1916, por
fora de entendimento especialmente doutrinrio, o silncio pode constituir declarao
negocial de aceitao, formando o contrato, desde que presentes as circunstncias
autorizadoras.

No que concerne ao enquadramento jurdico do silncio, constata-se que o referido
artigo no indica que o silncio equivale ou vale como, mas que importa anuncia.
359
Dessa
forma, ao invs de se cogitar que o silncio no possa ser considerado declarao negocial, ou

356
Alm do artigo 111, que dispe expressamente sobre o silncio no Cdigo Civil brasileiro, sero mencionados
diversos outros artigos relacionados matria, como, por exemplo, os artigos 104, III, 107, 112, 113 etc. (a
serem oportunamente transcritos), do mesmo diploma legal, ainda que de forma breve, tendo em vista a
relao que guardam com o objeto do trabalho.
357
No Ponto 3.2, mais especificamente.
358
No que respeita ao campo de atuao do artigo em comento, todavia, apesar de ser aplicvel aos contratos,
certo que a disposio legal no se restringe fase de formao do contrato. Isto , o silncio ser anuncia,
considerados os elementos qualificadores que ora se examinaro, nas diversas fases contratuais, ou seja, no
s na formao do contrato, como tambm, por exemplo, na fase de execuo ou cumprimento do contrato.
Como o objeto do presente trabalho cinge-se fase de formao contratual, porm, a anlise do silncio ficar
adstrita a essa seara, mas o que precisa restar claro que tal restrio apenas metodolgica, de delimitao
do tema de estudo, e no legal.
359
O verbo importar sinnimo de redundar, resultar, ter como conseqncia.

102

que o seja apenas por equivalncia, o caso de, efetivamente, assim consider-lo, pois, sendo
anuncia, aceitao; e, sendo aceitao, declarao negocial.
Resta averiguar, ento, se o silncio , atualmente, considerado subespcie do gnero
declarao tcita de vontade ou se uma terceira espcie de declarao negocial.

A repercusso dessa concluso atine possibilidade de o silncio poder ser
considerado declarao tcita ou, em determinadas circunstncias, eventualmente ser
considerado declarao expressa, ou, ainda, se constitui categoria autnoma de declarao
negocial.

Verifica-se fazer maior sentido a filiao ao entendimento de que no subespcie de
nenhuma dessas formas de declarao, nem a expressa nem a tcita, constituindo-se em uma
terceira forma de declarao e, por conseguinte, de aceitao.

tambm esse o sentido que se infere da posio de Pontes de Miranda, ao mencionar
que [...] as manifestaes mesmas podem ser expressas, ou tcitas, ou pelo silncio. [...]
preciso que, a cada momento, se frise a diferena entre manifestar-se por atos positivos ou
negativos e manifestar-se pelo silncio.
360
E, mais adiante: A aceitao pelo silncio no se
h de confundir com a aceitao tcita, que supe atos que se tenham de interpretar como de
aceitao.
361


A diferena entre a declarao tcita e o silncio d-se no seguinte sentido: na
declarao negocial por meio do silncio no h atos; o negcio jurdico conclui-se,
justamente, pela falta de atos, conjugada com as circunstncias autorizadoras. J a declarao
operada por meio da forma tcita, supe a presena de atos concludentes a serem exercidos
pelo declarante.

Superada essa questo, importa tambm salientar, como ressalta Pontes de Miranda,
que a declarao negocial pelo silncio, bem como a declarao tcita, submete-se s mesmas
regras jurdicas que regulam as declaraes expressas. Isso ocorrer, por exemplo, no que
concerne prpria configurao do negcio, invalidade e ineficcia etc..
362


360
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 22-23.
361
Ibid., p. 53.
362
Ibid., p. 25.

103


Assim, valer igualmente para o silncio a caracterstica receptcia da declarao de
aceitao, por exemplo, e o silncio s produzir efeitos quando ele e as circunstncias, vale
dizer, a conjugao desses fatores que o autorizam forem levados ao conhecimento do
oblato.
363


Efetivamente, afirma a doutrina que, quando o silncio possui valor declarativo, fica
ele sujeito ao regime do negcio jurdico. Vale recordar, a ttulo de exemplo, que o disposto
no artigo 104 do Cdigo Civil,
364
o qual trata da validade do negcio jurdico, tambm dever
ser observado no que diz respeito ao silncio.

Quanto ao inciso III do referido artigo, no demasiado lembrar que a apreciao da
forma incompatvel com a aceitao pelo silncio salvo se, eventualmente, o silncio for a
forma exigida. Porm, vigendo a regra segundo a qual A validade da declarao de vontade
no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. (conforme texto
do artigo 107 do Cdigo Civil), tem-se que a declarao por meio do silncio prescinde, no
comum dos casos, de forma especial.

A formalidade (ou princpio da formalidade) no o mesmo que o formalismo que
o exagero da forma, ou o seu exigir-se fora das hipteses previstas em lei ou derivadas de uma
apreciao fundada no postulado da razoabilidade. Alis, o formalismo, levado em rigor,
conduziria a impedir o acolhimento do silncio como aceitao.
365
O formalismo exacerbado
iria de encontro prpria possibilidade de valorar o silncio como uma forma de declarao
negocial.


363
Assim, por todos, PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 25 e, da mesma forma no Direito
estrangeiro, MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 704-706. Esse ltimo autor ainda refere que: Nos
casos em que o comportamento omissivo leva formao de um verdadeiro negcio jurdico, devem-se
requerer todos os pressupostos necessrios para a declarao negocial eficaz, a comear pela capacidade
negocial do exerccio. (Ibid., p. 708).
364
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.
365
Nesse sentido, vejam-se as concluses levantadas por Mota Pinto, P. ao avaliar a posio doutrinria
majoritria em Portugal, por exemplo. (MOTA PINTO, P. C. C., op. cit., p. 705 e nota de rodap nmero 605
do autor).

104

Fixados os parmetros gerais da apreciao do silncio no Direito brasileiro atual,
devem-se avaliar as condies auxiliares que o qualificaro, fornecidas no texto do artigo 111
do Cdigo Civil.
5.1 Os elementos que qualificam o silncio como aceitao


Segundo o texto expresso do artigo 111 do Cdigo Civil, so elementos que
qualificam o silncio como aceitao: (i.) as circunstncias do caso; e (ii.) os usos.
366


Ambos os requisitos seguem uma das diretrizes que regula e permeia o atual diploma
civil brasileiro, que , justamente, a valorizao das circunstncias do caso como elemento
hermenutico fundamental para a compreenso das relaes civis. Conquanto opere com
conceitos, no podendo prescindir da abstrao e da generalidade, as normas jurdicas,
visando a ordenar a realidade social, no podem estar rigidamente presas a padres estanques
e pr-determinados, abstradas da circunstancialidade que cerca as situaes da vida.

Segundo Fradera, o artigo 111 da Parte Geral do Cdigo Civil constitui uma clusula
geral pelo fato de que em seu texto [...] o legislador recorreu a dois conceitos
indeterminados, quais sejam, as circunstncias e os usos [...].
367


A possibilidade conferida pela clusula geral a de o juiz proferir a deciso do caso
(concreto) com a considerao dos elementos jurdicos e os elementos fticos derivados do
prprio caso (concreto), explicando Martins-Costa consistir o objeto dessa tcnica legislativa
situar [...] o Cdigo no plano da concretude, que constitui uma das dimenses da diretriz da
operabilidade que norteou a sua redao. Para tal fim, continua a autora, as clusulas gerais
[... remetem] o juiz a critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou
mediante variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em
determinada ambincia social. Porm, alerta:


366
Evidentemente, h uma srie de outros aspectos a serem levados em conta, da porque se utilizar a
terminologia elementos que expressamente, pois, como ser estudado no Captulo Sexto, outros elementos
tambm influenciaro na concluso.
367
FRADERA, O valor... p. 578. A autora ainda refere que o artigo 111 traz ntida influncia do sistema do
Cdigo Suo de Obrigaes, inclusive no que concerne ao teor propriamente dito do artigo. (Ibid.).

105

Na concreo das clusulas gerais cresce extraordinariamente o dever de
fundamentar a deciso, devendo o juiz deixar claro no s a concreta razo
de fato ensejadora da invocao ao princpio, mxima de conduta ou diretriz
contidos na clusula geral, como da conexo entre ambas, a razo de fato e a
razo jurdico-valorativa. Por isso imenso, nessa operao intelectiva, o
peso dos precedentes judiciais, que expressam uma espcie de razo
comum de decidir para os casos anlogos ou similares.
368


Na espcie, mais que uma clusula geral, o artigo 111 parece ser um texto integrado
por conceitos indeterminados, uma vez que a conseqncia jurdica (eficcia de aceitao
negocial) j est predisposta na norma, devendo o juiz apenas concretizar as premissas,
369
isto
, o que sejam, concretamente, as circunstncias do caso e os usos do local da contratao,
para atingir a concluso acerca de determinado silncio ser ou no meio declarativo de
aceitao.

Fradera, ao ressaltar as similitudes do artigo do Cdigo Civil brasileiro com o do
Cdigo Suo de Obrigaes, assevera que a inspirao para o artigo 111 daquele diploma
legal advm da originalidade do artigo 6 deste ltimo
370
e do prprio ordenamento suo
relativamente considerao de efeitos jurdicos ao silncio.
371
Na medida em que, de fato,
esses dois artigos expressam idias semelhantes, elucidativa a concluso de Ferrari a
respeito da sistemtica adotada em relao ao silncio, referindo-se o autor ao artigo do
Cdigo Suo de Obrigaes,
372
quando o compara ao artigo respectivo do Cdigo Civil
portugus:

The Swiss legal system is particularly interesting because of its apparently
different treatment of this problem: "when one does not expect an express
acceptance because of the particular nature of the transaction or the
circumstances, the contract is considered to be formed if the offer is not
rejected within a reasonable period of time." This principle which
corresponds partly to the one found in article 234 of the Portuguese Civil

368
MARTINS-COSTA, J udith. O novo Cdigo Civil brasileiro: em busca da tica da situao in MARTINS-
COSTA, Judith.; BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 119-120.
369
Para essas distines, MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F... p. 326-328.
370
O artigo 6 do Cdigo Suo de Obrigaes assim dispe: Art. 6. Quando la natura particolare del negozio o
le circonstanze non importino un'accettazione espressa, il contratto si considera conchiuso se entro un congruo
termine la proposta non respinta. Em uma traduo livre, reza o referido artigo, sobre aceitao tcita:
Quando a natureza particular do negcio ou as circunstncias no exigirem aceitao expressa, ento o
contrato considerado formado, se a proposta no for recusada em perodo apropriado de tempo.
371
FRADERA, O valor..., p. 578.
372
Muito embora o Direito suo no se encontre dentre os ordenamentos que se esto estudando como fonte de
Direito comparado de forma genrica, pelos motivos j explanados ao longo do trabalho, neste momento sua
aluso se mostra deveras significativa, dada a similitude das disposies legais acerca do silncio no atual
Direito Civil brasileiro e suo.

106

Code appears quite similar to the canon law principle qui tacet consentire
videtur. However, these principles cannot be equated with one another, even
though it has been so argued. This is because generally an express
acceptance is expected. However, the Swiss consider express acceptance to
include all types of acceptance except for silence, and therefore it even
encompasses acceptance by conduct. The principle exception, that of silence
as acceptance, is valid only when several conditions exist: when both
express acceptance is not expected and the silence lasts at least for a
reasonable period of time.
373


Examine-se, primeiramente, quanto atual regra do silncio no Cdigo Civil
brasileiro, a condio das circunstncias autorizadoras, acima referidas (no que diz respeito a
sistema estrangeiro suo, no caso).

Essas circunstncias, conforme enfatizado por Ferrari, e a prpria valorao e
aceitao do silncio, dependero, nos termos do artigo 111, da desnecessidade de declarao
expressa. Nesse particular, o referido artigo alude especificamente natureza do contrato que
estiver sendo formado e s circunstncias que a ele dizem respeito. No s ser levado em
conta o tipo de contrato que se estiver formando, mas as caractersticas do agir das partes no
que diz respeito ao negcio, a relao existente entre os contratantes, seu comportamento, a
natureza da transao etc..

Verifiquem-se os seguintes exemplos, os quais podem ser considerados ilustraes
quanto s circunstncias autorizadoras, especialmente por se tratarem essas de conceitos
abertos: se A costuma contratar com B e o trmite normalmente adotado entre as partes para
envio de proposta e declarao de aceitao o de que o silncio costuma valer como
aceitao, assim o continuar sendo caso nenhuma das partes declare algo em sentido
contrrio. No caso de um eventual litgio envolvendo a formao de um contrato e, por isso,
a aceitao de uma proposta entre as partes A (proponente) e B (oblato), o silncio ser

373
FERRARI, Franco. A comparative overview on offer and acceptance inter absentes. 10 Boston University
International Law Journal 171. Boston: Trustees of Boston University, Fall, 1992. p. 4. Em traduo livre:
O sistema legal suo particularmente interessante por conta do seu tratamento aparentemente diferente
desse problema: quando algum no espera uma aceitao expressa devido natureza particular da transao
ou s circunstncias, o contrato considerado formado se a oferta no for recusada dentro de um perodo
razovel de tempo. Esse princpio, que corresponde parcialmente ao encontrado no artigo 234 do Cdigo
Civil portugus, parece ser bastante similar ao princpio qui tacet consentire videtur do Direito cannico.
Entretanto, esses princpios no podem ser igualados, muito embora isso tenha sido deveras discutido. Isso
porque geralmente uma aceitao expressa esperada. No entanto, os suos consideram que a aceitao
expressa engloba todos os tipos de aceitao, exceto por meio do silncio e, sendo assim, a aceitao expressa
abrange at mesmo a aceitao por conduta (tcita). O princpio da exceo, da aceitao pelo silncio,
somente vlido quando diversas condies se verificam: quando a aceitao expressa no esperada e
quando o silncio perdure por um perodo razovel de tempo.

107

aceitao, justamente dadas as circunstncias. Nesse caso, o relacionamento entre as partes
antes descrito seria tido como circunstncias do caso e usos autorizadores. Alm disso, caso
as partes tenham expressamente acordado que o silncio declarar a aceitao por meio, por
exemplo, de um simples e-mail, isso ser ainda mais decisivo para regular e interpretar a
relao dessas partes.

Outro aspecto importante a ser referenciado diz respeito relao das circunstncias
com o prazo razovel a partir do qual o silncio declarar a aceitao proposta. Sobre o
assunto, Fradera manifesta seu entendimento de que [...] incumbir ao juiz decidir, caso a
caso, qual prazo pode ser reputado como razovel.
374
Mais adiante, conclui sua anlise
quanto s circunstncias autorizadoras do artigo 111: [...] o legislador brasileiro deve ter tido
em mente a mesma idia do legislador suo, ao dispor sobre a matria, deixando ao juiz a
tarefa de constatar ter havido ou no aceitao pelo silncio.
375


A doutrina portuguesa tambm se ocupou do assunto da configurao das
circunstncias auxiliares que qualificaro o silncio. Mota Pinto, P. inicia sua anlise
asseverando que:

A afirmao de que para a relevncia do silncio tero de ocorrer
circunstncias particulares parece quase bvia. Aquelas, porm, no servem
para impor um dever de resposta, nem sequer simplesmente como contexto
de um comportamento cujo valor negocial resulta dos critrios
interpretativos. Antes indicam que se verificam no caso concreto certos
elementos qualificadores da atitude omissiva. Em rigor, a atitude omissiva,
mais do que especialmente circunstanciada (para como tal relevar em sede
interpretativa), tem de ser qualificada, por um dos elementos pelos quais se
lhe reconhece valor declarativo.
376


Ademais, o autor portugus no exclui que tambm a conveno das partes pode
qualificar o silncio.
377


No Direito brasileiro, ainda com relao a prazo, Serpa Lopes manifesta que, se o
silncio estiver embasado ou acompanhado de circunstncias que possam implicar aceitao,

374
FRADERA, O valor..., p. 579.
375
Ibid.
376
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 648-649.
377
Ibid., p. 656.

108

o contrato estar formado entre presentes.
378
Entre ausentes, o autor afirma que a regra para o
silncio era a do antigo artigo 1.086 do Cdigo Civil de 1916,
379
cuja redao similar ao
atual artigo 434 do Cdigo Civil em vigor.
380


Ocorre que esse ltimo autor, apesar de introduzir a discusso sobre o momento no
qual o contrato ter-se- formado por meio do silncio, no oferece nenhuma concluso
satisfatria sobre o tema. O vigente artigo 434 do Cdigo Civil, de fato, prev que os
contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, mas se constata
que a regra da expedio no poder ser aplicada aceitao pelo silncio, pois pressupe,
necessariamente, ato de expedir e, assim sendo, no se coaduna com a inao. O dispositivo
aplica-se, portanto, s aceitaes pelas formas expressa e tcita, no pelo silncio. O momento
da formao do contrato diante de aceitao silenciosa, por conseguinte, dever tambm ser
averiguado conforme as circunstncias do caso e os usos.

Lotufo oferece interessante concluso acerca do silncio em face da disposio do
artigo 111 do atual Cdigo Civil:

O silncio, pois, uma forma de comunicao expressiva da vontade na
concluso dos negcios jurdicos, quando o tipo de negcio estiver
submetido a um regime jurdico especfico, quer pela lei, quer pelas
circunstncias ou usos, que no exija a declarao expressa.
381


Consoante j mencionado, dado o carter de clusula geral ou, ao menos, de vagueza
semntica do texto legal que disciplina o silncio contratual, somente se poder examinar
de forma profunda o atendimento aos conceitos abertos da clusula por meio de casos
prticos. , portanto, isso que se passa a fazer.

A jurisprudncia brasileira mesmo aps a entrada em vigor do artigo 111 do atual
Cdigo Civil, ainda mostra-se bastante tmida no que diz respeito avaliao da formao

378
SERPA LOPES, O silncio..., p. 113-115.
379
Art. 1.086. Os contratos por correspondncia epistolar, ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a
aceitao expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a
esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado.
380
O artigo 434 do atual Cdigo Civil j foi transcrito, na nota de rodap nmero 76.
381
LOTUFO, Cdigo Civil..., p. 305.

109

contratual levando em conta o silncio do oblato e, mais do que isso, continua tratando a
declarao tcita e o silncio praticamente como se sinnimos fossem.
382


Das escassas decises que fazem meno ao silncio, encontradas no repertrio
eletrnico de jurisprudncia do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul,
383
destaca-se,
inicialmente, a seguinte, que, apesar de fazer correta referncia s circunstncias que
autorizam o silncio declarativo, confunde este ltimo com declarao tcita.

Trata-se a deciso em questo de recente julgado de recurso de apelao cvel, por
meio do qual a nica parte recorrente pretendia ver reformada a deciso de primeiro grau
exarada totalmente a seu desfavor. Essa havia afastado o direito de ressarcimento da parte
recorrente por despesas supostamente havidas com construo de rede de energia eltrica,
uma vez que o contrato teria sido formado por meio de aceitao tcita e seria apenas
verbal. Da interpretao da deciso, a qual concluiu que o contrato no havia se formado,
infere-se que o Tribunal negou provimento ao recurso justamente por entender que,
desacompanhado de circunstncias que o qualifiquem, o silncio no seria aceitao. Ocorre
que, apesar do raciocnio ser correto, o Tribunal confunde, em suas razes de decidir, silncio
e declarao tcita. Examinem-se os principais trechos do acrdo ora estudado, que restou
assim fundamentado, os quais demonstraro, por si s, a confuso operada:

Como se sabe, o ato jurdico (e.g. o negcio jurdico) reclama agente capaz e
no impedido, objeto lcito e possvel, e forma prescrita e no defesa em lei.
E dentre os requisitos de formao dos contratos temos os (1) subjetivos, os
(2) objetivos e, por fim, os (3) formais. [...]
Por fim, a forma, que deve ser a prescrita, ou no defesa em lei.
Certos negcios, certos atos jurdicos, dependem para a sua validade da
forma, ou seja, deve ser observada certa forma que a lei prev para a sua
constituio, sendo essa essencial validade da declarao de vontade (ad
solemnitatem), ou forma constitutiva.
De resto, a regra que a manifestao da vontade no seja rigorosa, bastando
ao negcio a manifestao de vontade bilateral, cabendo lembrar que o
contrato um negcio bilateral.
E o acordo de vontades, que expressa a existncia do contrato, pode se dar
de forma expressa, ou explcita, por qualquer uma forma de exteriorizao

382
Assim como ocorria nos casos decididos sob a gide do Cdigo Civil de 1916, conforme demonstrado no
Ponto 4.2.
383
O Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul o nico que fornece decises acerca do silncio, com o enfoque
aqui abordado, em seu repertrio eletrnico, cujo meio foi o escolhido no mbito deste trabalho, j que as
decises jurisprudenciais so trazidas apenas em carter exemplificativo, no constituindo objeto principal de
anlise do trabalho.

110

da vontade (escrita ou verbal), e tambm pode ser tcita, sempre que ausente
alguma exigncia legal.
O artigo 1079 do Cdigo Civil de 1916 assim rezava: [...]
Por tcita entende-se a manifestao do contratante da qual se entenda
claramente e inequivocamente manifestada a sua vontade. O silncio pode
alcanar tal efeito em certos casos [sic] (quid tacit perit consentitur). o
chamado silncio conclusivo. [...]
No caso presente, alm da assertiva constante da inicial, e da afirmao de
que se deu um contrato de forma tcita, nada mais veio aos autos a vincular a
autora r.
No h prova do terceiro momento da formao do contrato, ou seja, a
aceitao.
384


Com efeito, a deciso reconhece que o silncio conclusivo pode ser aceitao, mas
que, por isso mesmo, tal silncio deve, necessariamente, estar cercado de circunstncias que
como tal o qualifiquem. No caso em comento, porm, no foram comprovadas tais
circunstncias, ou seja, havia apenas o silncio puro, o qual no possui valor declarativo.
Constata-se ser correta, portanto, a deciso nesse aspecto, apesar de flagrantemente confundir
os conceitos e a configurao de declarao tcita e silenciosa, consoante se depreendeu
da utilizao indiscriminada de ambas as noes nos trechos supra transcritos.

H tambm disponvel no repertrio eletrnico do site do Tribunal de J ustia do Rio
Grande do Sul outra deciso relacionada aceitao pelo silncio. Trata-se de discusso
acerca de contrato de seguro. No caso, o contratante do seguro havia feito proposta
seguradora, com a qual j possua seguro de seu semi-reboque, para fins de ver segurada a
carga que transportava. Os termos do pacto previam que a seguradora, aps o recebimento da
proposta, dispunha do prazo de 15 dias para recus-la. A seguradora recebeu a proposta e no
a recusou no prazo estipulado, sendo que o contratante do seguro (proponente) interpretou o
silncio da seguradora como no poderia deixar de ser, dadas as circunstncias do caso
como aceitao e saiu em viagem com seu semi-reboque. Ocorre que o contratante do seguro
acidentou-se, perdendo toda a carga que transportava. Ao tentar exercer seu direito de
recebimento da cobertura, a seguradora alegou que no havia aceitado o contrato, de forma
que ele no estaria, portanto, formado, na medida em que a aceitao dependeria, tambm, de
uma vistoria prvia do objeto segurado (nus da seguradora), a qual no havia sido realizada.
Assim, a ausncia de vistoria medida que somente seguradora cabia, frise-se teria

384
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. 10 Cmara Cvel. Apelao Cvel nmero 70014038764,
Relator: Desembargador Paulo Antnio Kretzmann. J ulgado em: 22 jun. 2006. Disponvel em
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2006&codigo=626053>Acesso em: 21
fev. 2007. [grifos no original].

111

impedido a formao do contrato de seguro. A ao j havia sido julgada procedente em
primeiro grau. O Tribunal, acertadamente, manteve a deciso recorrida. Os principais
fundamentos do julgado so os a seguir transcritos:

A proposta foi firmada dia 12.2.2001, com o pagamento vista da primeira
parcela do prmio, ressalvado seguradora o direito de recusa em at 15
dias (f. 14), com devoluo dos valores pagos, fixada a data do incio de
vigncia dia 2.3.2001 (f. 13).
O sinistro ocorreu dia 3.3.2001, j ultrapassado o prazo de 15 dias para
exerccio do direito pela seguradora.
A negativa do pagamento da cobertura veio justificada pela ausncia de
vistoria prvia, dita indispensvel perfectibilizao do contrato. [...]
Somente se efetuada a vistoria dentro do prazo estipulado na proposta que
poder haver recusa em face das condies do veculo. Mas, ultrapassado o
prazo, a no realizao da vistoria no impede o aperfeioamento do
contrato, se no houver recusa expressa, no prazo determinado, com a
devoluo de valores pagos a ttulo de prmio do seguro.
No caso, o incio da vigncia foi fixado para 19 dias aps a proposta,
quando ento j expirado o prazo de 15 dias concedido seguradora para
recus-la. No expressando formalmente a recusa, com devoluo dos
valores pagos pelo segurado, h aceitao tcita, independentemente da
realizao ou no de vistoria do veculo, pois esta providncia prerrogativa
da seguradora, a ela incumbindo exclusivamente.
385


Conforme se verifica nos trechos do voto, muito embora a deciso tenha sido correta,
pois, de fato, houve aceitao que se operou por meio do silncio, qualificado pelas
circunstncias do caso, o que se viu foi, com efeito, aceitao pelo silncio e no pela forma
tcita como refere o voto. A no distino das terminologias, e a conseqente no atribuio
de valores prprios de cada caso, constatada tambm na ementa desse acrdo, que faz
referncia ao silncio como aceitao tcita.
386


A segunda condio auxiliar que qualificar o silncio constitui-se nos usos.
387



385
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de J ustia. 6 Cmara Cvel. Apelao Cvel nmero 70005197561.
Relator: Desembargador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. J ulgado em: 28 maio 2003. Disponvel em
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2003&codigo=174178>Acesso em: 21
fev. 2007. [grifou-se].
386
O acrdo em questo, restou assim ementado: Apelao cvel. Contrato de seguro. Negativa de pagamento
da cobertura sob o fundamento de ausncia de vistoria do veculo. Direito de recusa. Prazo. Vigncia. Data do
sinistro. I a vistoria do veculo prerrogativa da seguradora, que dela pode prescindir, assumindo os riscos
da advindos. II a renncia deve ser exercida no prazo estipulado na proposta, condicionada devoluo do
prmio. O silncio importa aceitao tcita. III sinistro ocorrido aps o incio da vigncia da aplice,
fixada esta em data posterior ao trmino do prazo de recusa. Indenizao devida. Apelao desprovida.
[grifou-se].
387
Para Fradera, no entanto, [...] sua [dos usos] relevncia jurdica ainda pequena, porque a nossa tradio
demasiada positivista. (FRADERA, O valor..., p. 579).

112

Martins-Costa ressalta que os usos,

[...] tambm chamados usos do trfego jurdico, que no se confundem,
para os efeitos aqui examinados, com a sua operatividade como norma
consuetudinria, nem como fonte de produo normativa (modelos
consuetudinrios, na dico realeana), mas como elementos para
interpretao dos negcios jurdicos [... constituem-se em] relevantssimo
critrio de concreo [...].
388


O que importa que, seja como for, para a apreciao do silncio qualificado como
forma de aceitao os usos so relevantes, sendo, pois, papel da doutrina melhor apreci-los.

Inaugure-se a anlise desse componente, relacionando-o condio anteriormente
examinada, a da circunstncia do caso. Ludwig, na tentativa de individualiz-las, assim as
compara: Remisso ao mbito concreto dos fatos, porm, tambm ocorre quando o legislador
se reporta s circunstncias do caso particular, sem que tal recurso se possa confundir com a
aplicao do elemento consuetudinrio: neste impera o coletivo; naquelas, o singular.
389


Individualizadas as noes, adotando-se no Brasil o posicionamento de Ludwig, passe-
se, inicialmente, anlise dos usos, como condio auxiliar de valorao do silncio, pela
doutrina portuguesa.

Menezes Cordeiro assevera que o apelo ao uso levanta algumas dificuldades.
Questiona o autor, em suma, se o uso, ou a prtica que o constitua, deve estar juspositivado
por uma lei que o determine. Resta saber, porm, se basta que a lei possibilite que
determinadas apreciaes sejam feitas tambm com base nos usos, ou se seria necessrio que
a lei indicasse a quais usos est se referindo, ou quais est disciplinando, quer dizer, a
necessidade de a prpria prtica estar prevista em lei.
390


O referido autor justifica sua dvida por meio do disposto no artigo 3, 1 do Cdigo
Civil portugus, que reza: ARTIGO 3 (Valor jurdico dos usos) 1. Os usos que no forem
contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a lei o determine.
Segundo Menezes Cordeiro, o artigo quis vincular a aceitao dos usos determinao legal

388
MARTINS-COSTA, Judith. Mtodo da concreo e a interpretao dos contratos: primeiras notas de uma
leitura suscitada pelo Cdigo Civil in DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, J ones Figueiredo (Org.).
Questes controvertidas no direito das obrigaes e nos contratos. So Paulo: Mtodo, 2005, v. 4, p. 145.
389
LUDWIG, Usos e costumes..., p. 116.
390
MENEZES CORDEIRO, Tratado..., p. 546.

113

que assim o fizesse, isto , o silncio valer, pois, como declarao negocial quando um uso,
devidamente juspositivado por uma lei, o determine.
391

Outro, entretanto, o entendimento de Mota Pinto, P., para quem no necessrio que
o uso, ou seja, a prtica em si, esteja prevista em lei, mas apenas que a lei abra possibilidade
de interpretao nesse sentido, exatamente como o fez o artigo do Cdigo Civil portugus ao
dispor sobre o silncio. O autor, desse modo, no afasta a necessidade prevista na primeira
parte do artigo 3, 1 do diploma civil portugus, quanto necessria adequao dos usos em
questo ao princpio da boa-f, mas entende diferentemente de Menezes Cordeiro, quanto
parte final desse mesmo artigo. Assevera Mota pinto, P. que:

Assim, as prticas habituais de concesso de relevncia ao comportamento
omissivo so atendveis apenas quando conformes com a boa-f, devendo-se
entender que a norma legal requerida naquele n. 1 do artigo 3. apenas o
artigo 218. - isto , que os usos no necessitam de ser consagrados
especialmente numa norma para relevarem, no sentido de atribuir ao silncio
valor declarativo. Esta a posio mais consentnea com a histria e o texto
do artigo 218., sendo de notar que, a no ser assim (isto , se s relevassem
para atribuir valor de meio declarativo ao comportamento omissivo aqueles
usos recebido numa norma jurdica) a referncia por esta norma aos usos se
tornaria uma repetio suprflua.
392


De fato, de constatar-se o acerto da posio de Mota Pinto P., afastando-se da
herana positivista denotada por Menezes Cordeiro.
393
Alis, Mota Pinto P. ainda faz
fundamental diferenciao entre os usos que podero qualificar o silncio e o Direito
consuetudinrio, no sendo os primeiros uma fonte de Direito, [...] resultante da adopo de
um comportamento com a convico da sua obrigatoriedade jurdica,
394
mas apenas uma
prtica habitual, que, no caso, reconhece ao silncio valor de declarao. Sero, portanto, na
linha do entendimento do autor, relevados os usos gerais do comrcio, assim como os usos
particulares de determinada atividade econmica, ou mesmo os usos entre as partes, quando
tiverem ou no, o que far com que a conseqncia varie relaes correntes de negcios,
por exemplo.

J na Itlia, Betti realiza um interessante apanhado sobre os usos, o qual, apesar de
possuir objetivo mais voltado ao processo histrico do Direito positivo, traz contribuies

391
Ibid., p. 547.
392
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 657-658.
393
Quanto Fradera, ver notas de rodap nmeros 345 e 348.
394
MOTA PINTO, P. C. C., op. cit., p. 660.

114

para o que ora se examina. Depois de descrever como os usos que possuem significado em um
determinado meio vinculam os integrantes daquele meio, o autor conclui que

[...] de simples meio de interpretao, til para reconhecer o significado que
as partes costumam atribuir a uma dada conduta, o uso contratual eleva-se,
merc de uma prtica constante, a regra jurdica de um determinado grupo
social: regra que exprime a opinio necessitatis daquele grupo
395
.

Conclui Betti demonstrando que [...] a lei, remetendo para o uso em vigor ao tempo
do negcio, ou indicando ela qual o uso, pode atribuir s declaraes contratuais o sentido e
o valor que lhes confere o prprio uso.
396


Parece ser exatamente o referido por Betti na Itlia o sentido do artigo 111 do Cdigo
Civil brasileiro, ou seja, a lei, para definir como se dar a concluso acerca de ser ou no o
silncio, no caso concreto, um meio declarativo da aceitao, remete autorizao conferida
pelos usos.

Nessa linha a referncia de Ludwig:

Mas, como saber o intrprete at que ponto lhe ser lcito esticar, por assim
dizer, o significado de um termo indeterminado no texto da norma jurdica?
A nosso ver, na considerao dos usos e costumes como modelo
hermenutico que se encontra a chave principal para aferir, caso a caso, o
grau de elasticidade da norma.
397


Isto : os usos aos quais o artigo em comento confere importncia na apreciao do
silncio so os usos aplicveis ao caso de sua poca, de seu lugar, aqueles atinentes ao tipo de
contrato que se estiver formando, os relativos ao que se costuma esperar do comportamento
das partes em casos semelhantes.

O Cdigo Civil, portanto, confere valor aos usos sem a necessidade de previso e
descrio legal das prticas em si. A lei remete, na realidade, s funes hermenuticas dos
usos.


395
BETTI, Teoria..., p. 185-186.
396
Ibid., p. 187.
397
LUDWIG, Usos e costumes..., p. 129-130.

115

Pontes de Miranda esclarece que os usos do trfico servem, de forma relevante, para a
interpretao dos negcios jurdicos: em caso de dvida, de entender-se que o sentido do
que se disse na manifestao de vontade ou nas manifestaes de vontade coincide com o que
est assente no uso do trfico.
398
Os usos ora completam o contedo mesmo do negcio
jurdico, ora servem para apreciao das circunstncias, fazendo ainda o autor referncia
expressa ao papel dos usos relacionados declarao negocial, alcanando posio idntica a
de Mota Pinto, P.
399


Constitui, assim, exemplo de situao na qual os usos autorizaro o silncio a
constituir aceitao: se determinado tipo de contrato, como o de seguro, sempre pressupe
aceitao pelo silncio, caso a seguradora no recuse, em determinado espao de tempo, a
proposta do contratante, considera-se a proposta aceita.

Esse , portanto, exemplo no qual o juiz poder considerar o silncio como aceitao,
entendendo que os usos qualificaram a inao de uma das partes no caso, do oblato.

Tanto nos casos de existncia de circunstncias que qualificam o silncio como
aceitao, quanto nas hipteses em que os usos o fazem, o silncio somente poder ser
valorado, entretanto, como declarao quando no houver necessidade dessa ser expressa.
Nesse ltimo caso, no se poder concluir que esse importou aceitao.


5.2 Quando o silncio no aceitao


O artigo 111 do Cdigo Civil, conforme acima analisado, alm de fornecer os
elementos qualificadores do silncio como anuncia o que importar, no caso do presente
estudo, para a averiguao de ser ele tambm valorado como aceitao a uma proposta
contratual
400
tambm exclui a possibilidade de valorao do silncio como tal, quando
necessria a declarao expressa.

398
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 80.
399
Conforme Ibid., p. 84. Para um estudo acerca dos usos nos demais diplomas legais brasileiros (processual,
criminal etc.), ver Pontes de Miranda (Ibid., p. 80-88).
400
A diferenciao que se faz importante para se relembrar a delimitao do tema do presente trabalho, porque
o artigo 111 do Cdigo Civil no se refere somente aceitao a uma proposta contratual, mas tambm

116


Assim, constata-se, desde logo, que a letra do artigo em exame j recusa a expectativa
de poder ser o silncio uma subespcie de declarao expressa, ainda que em casos
especficos, pois, caso pudesse ser subespcie, o silncio no restaria legalmente afastado nos
casos em que se faz necessria a declarao expressa.

Na realidade, como se demonstrou, a norma que regulamenta o silncio no Cdigo
Civil brasileiro aberta, fornecendo, por fora no s da meno aos usos, mas igualmente, da
aluso s circunstncias, uma grande gama de variveis possveis para a valorao do silncio.
Comparando-se, uma vez mais, o artigo 111 do Cdigo Civil brasileiro
401
ao artigo 218 do
Cdigo Civil portugus,
402
nota-se que a legislao portuguesa lista como elementos
qualificadores do silncio a lei, o uso ou a conveno, enquanto a brasileira, alm de no
mencionar a lei e a conveno entre as partes sem, no entanto, obviamente exclu-las
prev as circunstncias, alm dos usos, como sendo elementos aptos a valorar o silncio
declarativo.

Verifica-se, portanto, que a ressalva constante do artigo 111, de a valorao do
silncio perfectibilizar-se somente quando no for necessria a declarao expressa, parece
ser despicienda. Com efeito, seja qual for a forma de exigncia dessa declarao expressa
cogitada pelo artigo legal, convencional, ou mesmo pelos usos, ou a partir da avaliao das
circunstncias que circundem o caso a contrrio senso, na anlise desse determinado caso, o
silncio, certo, no poder ser considerado aceitao, justamente pelo fato de ser necessria
a declarao expressa. Ou seja, se o artigo aduz exatamente que o silncio importa anuncia
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, se for necessria a declarao expressa,
automaticamente os usos e as circunstncias no o autorizaro. Isto , se for necessria a
declarao expressa, por disposio legal, conveno das partes ou por fora dos usos e/ou
das circunstncias, o silncio no importar anuncia.

As hipteses de necessidade de declarao expressa, por conseguinte, podem tanto
advir: (i.) de lei, (ii.) de conveno havida entre as partes, ou que, de alguma forma, as
vincule , (iii.) dos usos, quanto (iv.) das circunstncias.

aceitao no mbito geral dos negcios jurdicos, isto , pode dizer respeito a outras fases do contrato, que no
s fase de formao.
401
Transcrito no Captulo Quinto.
402
Transcrito no Ponto 4.1.

117


Nada obstante a concluso da aparente desnecessidade da referncia declarao
expressa no artigo 111, cumpre avaliar quando tal ressalva interferir na valorao do
silncio. Assim, no que diz respeito exigncia de aceitao, no campo especfico da
formao contratual, por meio de declarao expressa, no h exemplos no Cdigo Civil que
a exijam, salvo, naturalmente, os casos que recaiam na exigncia de forma especial.

A ttulo ilustrativo, todavia, em campo externo ao contratual, pode-se citar o artigo
1.147 do Cdigo Civil,
403
que reza: Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o
alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos
subseqentes transferncia. Essa uma situao que, para possibilitar o exerccio do direito
de fazer concorrncia, para o qual a lei exige que a anuncia se d por meio de declarao
expressa, no se poderia, de forma nenhuma, cogitar em valorar o silncio como aceitao no
caso de o alienante enviar comunicao ao adquirente acerca da concorrncia e este silenciar.

J a exigncia de declarao expressa por meio de conveno depender de acordo
existente entre as partes a respeito de tal necessidade. Se, porm, as partes tiverem disposto
que o silncio, aps o decurso de determinado prazo, importar anuncia, tal pacto ser
respeitado e servir de meio de interpretao por si do caso concreto.
404
O Cdigo Civil
enfatizou tal possibilidade para alguns casos especficos, nos quais o convencionado entre as
partes tem valor para apreciao do silncio como declarao negocial.

Veja-se, no sentido de a conveno poder dispor sobre a forma de declarao da
anuncia, a seguinte disposio legal: Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatrio, para

403
Alm do artigo transcrito, tambm os seguintes outros demonstram a necessidade de declarao expressa da
aceitao advinda de lei: Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituda para garantia de dvida futura ou
condicionada, desde que determinado o valor mximo do crdito a ser garantido. 1
o
Nos casos deste artigo, a
execuo da hipoteca depender de prvia e expressa concordncia do devedor quanto verificao da
condio, ou ao montante da dvida; Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por
declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro. 1
o

No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente
conservatrios, ou os de administrao e guarda provisria. 2
o
No importa igualmente aceitao a cesso
gratuita, pura e simples, da herana, aos demais co-herdeiros; e os adjacentes artigos relativos a negcios
anulveis: Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro; Art.
173. O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo;
Art. 174. escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor,
ciente do vcio que o inquinava; e Art. 175. A confirmao expressa, ou a execuo voluntria de negcio
anulvel, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que contra ele
dispusesse o devedor.
404
Considerando-se que no h nenhum vcio no acordo celebrado entre as partes.

118

declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa,
dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a encargo.
Nesse caso, a lei est indicando a conseqncia e validando a relao havida entre as partes.
Por se tratar de doao, entretanto, bastar, conforme prev a lei, que o doador fixe o prazo,
desde que se trate de doao sem encargo.

Por fim, outro exemplo sobre a necessidade de declarao expressa, agora por fora
dos prprios usos, situa-se nas disposies gerais acerca de proposta, a contrrio senso do que
prev o dispositivo. O artigo 432 prev que o costume ter importante valor na concluso de
ser ou no exigvel a aceitao expressa.
405


Em todos os casos exemplificativamente citados, pelo fato de ser necessria a
declarao expressa da aceitao, o silncio no importar anuncia, por haver uma
impossibilidade lgica, seja por fora de lei, de conveno ou por no estarem presentes as
circunstncias ou os usos autorizadores de sua valorao como tal.

Ainda a respeito da oposio entre declarao expressa e silncio, importa avaliar se
no se est aqui a tratar de hiptese na qual a parte possua um dever propriamente dito de
falar. Nesse particular, novamente auxiliar na concluso a posio e os estudos dedicados ao
tema pela doutrina portuguesa.

Merece meno a conotao que inicialmente foi concedida problemtica pela
doutrina portuguesa, qual seja, a de que eventual dever de falar pudesse ser um critrio para
valorao do silncio, por fora desse dever de contradictio. O silncio somente seria
valorado como um dos efeitos do descumprimento do dever o da constituio de uma
declarao negocial quando houvesse uma obrigao legal de falar e o silente no o fizesse.
Ocorre que flagrante a inconsistncia desse entendimento, tanto que Mota Pinto, P. afasta
desde o princpio a hiptese de que a possibilidade e o dever de falar sirvam como nico
critrio para o valor declarativo do silncio:


405
Nada obstante a transcrio do artigo em referncia j ter ocorrido na nota de rodap nmero 145, para fins de
melhor operacionalizao da leitura do trabalho, opta-se por novamente faz-lo: Art. 432. Se o negcio for
daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-
concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa.

119

Mas, se tivesse de ser uma imposio legal de falar, os casos em que o
silncio adquire relevncia ficariam restringidos a bastante poucos apenas
queles em que a lei impe uma declarao contrria a uma pessoa. O
simples critrio do dever legal de declarar, sem atender s circunstncias
concomitantes, mas apenas ao preenchimento de uma hiptese legal, seria
quanto a ns excessivamente restritivo. Remeter-se-ia a soluo do problema
da relevncia declarativa do silncio simplesmente para o legislador, sem
preocupao pelo estabelecimento de outros critrios. Haveria, portanto, que
acrescentar aqui, pelo menos, o dever resultante de um acordo entre as partes
ou dos usos.
Ainda assim, no nos parece que este fosse o melhor enquadramento para
estes elementos qualificadores do silncio. que o desrespeito de uma
obrigao, mesmo que de declarar, apenas deveria levar a uma consequncia
indemnizatria ao ressarcimento dos danos resultantes dessa violao,
sendo inadequado como base para o surgimento de um vnculo negocial.
Necessrio para evitar considerveis contradies valorativas seria ainda,
pois, explicar porque sortilgio a violao daquele dever, ao arrepio dos
princpios gerais, no conduz a uma sano delitual, mas sim ao surgimento
de uma declarao negocial.
O no cumprimento de um dever ou nus s poderia equiparar-se aceitao
no caso de existir uma especfica valorao do comportamento nesse sentido,
por parte da lei ou de um acordo das partes ou seja, se, para alm da
imposio de um dever de responder, se estabelecesse que a falta de resposta
tem um valor positivo, de declarao. S que ento j no a simples
omisso de cumprimento do dever de declarar que funda o valor do silncio,
e sim uma relevncia positiva da omisso como conduta.
406


Como do acima transcrito se depreende, Mota Pinto, P. defende que o dever de falar
no s no critrio de valorao do silncio, como tambm no pode, de forma
generalizante, imputar a este dever a necessidade de declarao expressa.
407


Por fim, h que se referir que o silncio no ser valorado como aceitao proposta
contratual na falta de consenso ou, igualmente, diante de dissenso das partes acerca dos
pontos (da matria) sobre a qual ser celebrado o contrato.

Como j mencionado,
408
o consenso elemento da celebrao do contrato, mas,
devido ao fato de ele ser necessrio independentemente da forma pela qual se d a aceitao,
no diz respeito exclusivamente peculiaridade do silncio.
409




406
MOTA PINTO, P. C. C., Declarao..., p. 645-647.
407
Ibid., p. 728-732.
408
Ver nota de rodap nmero 40.
409
Por isso no ser deliberadamente enfrentado, por no constituir objeto especfico deste trabalho.

120

Captulo Sexto: Demais elementos de concreo do silncio


Alm das condies auxiliares fornecidas pelo artigo 111 do Cdigo Civil, que, ao fim
e ao cabo, constituem as circunstncias qualificadoras e autorizadoras do silncio, inegvel,
que a avaliao de diversos outros elementos normativos e fticos ser necessria quando da
anlise completa da valorao do silncio. Tais aspectos dizem respeito, de forma genrica, s
relaes de Direito Civil stricto sensu, especialmente s contratuais, segundo a estrutura do
prprio Cdigo Civil. J ustamente por isso, seu atendimento no caracterstico do silncio
muito menos do silncio diante de uma proposta contratual mas de qualquer exerccio de
posio jurdica.
410
Apesar disso, na medida em que esses elementos tambm devero ser
levados em conta para a apreciao do fenmeno do silncio, considera-se deveras importante
avali-los, ainda que de forma exemplificativa e ainda que apenas alguns deles, dada sua
grande pluralidade.

Consoante constata Martins-Costa o Ordenamento valoriza, atualmente, a diversidade
social, de modo que o Cdigo Civil, ao invs de destinado a um abstrato sujeito de direito
destina-se a pr ordem em uma sociedade complexa, razo pela qual diversos elementos de
concretude fazem-se necessrios para a interpretao dos negcios jurdicos. Assim tambm
para anlise da situao silenciosa. Com efeito, continua a autora, a fico da igualdade
substancial dos destinatrios das normas jurdicas [...] no mais remanesce nas normas agora
codificadas, polarizadas que esto pela diretriz da concretude, que significa a observncia da
tica da situao.
411
Essa nova diretriz ser mais bem alcanada justamente por meio dos
diversos conceitos flexveis ou frmulas ordenadoras, como os elementos que ora se
estudam: os usos do lugar, a equidade, a boa-f, as circunstncias do caso,
412
e os fins
econmicos e sociais so alguns exemplos.
413


Esses elementos j eram levados em conta, estudados e aplicados pela doutrina e
jurisprudncia nacional e estrangeira, mesmo sem que houvesse ou sem que haja, em um ou
outro caso disposio legislativa a respeito nas normas de Direito Civil. O atual Cdigo

410
A expresso posio jurdica, segundo constata Almeida Costa, mais abrangente do que direito subjetivo,
pois, naquela, se pode englobar meros poderes, liberdades ou faculdades, como ocorre com a faculdade de
contratar, que no exatamente um direito. (Assim, ALMEIDA COSTA, Direito..., p. 75).
411
MARTINS-COSTA, Comentrios..., p. 8.
412
Ver, acerca do assunto, nota de rodap nmero 176.
413
Assim, MARTINS-COSTA, op. cit. passim.

121

Civil brasileiro positivou vrios deles, como o necessrio respeito boa-f objetiva no agir
das partes,
414
por exemplo, embora no tenha deixado expressa a referncia a outros
elementos, como a confiana negocial.

Quanto confiana negocial, merece anotao inicial a perspicaz observao de
Wieacker: La exigencia de confianza no es obligacin de veracidad subjetiva, sino como
en la moderna teora de la validez de la declaracin de voluntad el no separarse del valor de
significacin que a la propia conducta, puede serle atribuido por la otra parte.
415


Com efeito, so vrios os elementos que tambm devero ser levados em conta na
interpretao de uma situao de silncio frente a uma proposta contratual, para alm
daquelas condies indicadas no artigo 111.

Assim, sero apreciados os elementos que possuem grande relevncia para a avaliao
da valorao do silncio. Nessa linha, primeiro verificar-se-, de forma breve, o papel que a
boa-f desempenha no mbito dos contratos, conferindo-se posteriormente maior nfase
confiana negocial, j no mbito do silncio propriamente dito. Por fim, estudar-se-, por
critrio de novidade legislativa de Direito Civil stricto sensu, o atendimento que se relaciona
funo social do contrato ao fim econmico e social da posio jurdica que estiver sendo
avaliada, no caso, a aceitao por meio do silncio.


6.1 Confiana negocial e boa-f


Reale, co-autor do Anteprojeto do Cdigo Civil e presidente de sua Comisso
Elaboradora, ao comentar o artigo 113, assim aduz:


414
Vejam-se, nesse sentido, os seguintes artigos do Cdigo Civil, que, a respeito da boa-f objetiva, so os que
mais relacionam ao objeto do presente trabalho: Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados
conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao; Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes; Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato; e Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. [grifou-se]
415
WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Traduo de J os Luis Carro. Madrid: Cuadernos
Civitas, 1982. p. 61.

122

Em todo ordenamento jurdico h artigos-chave, isto , normas fundantes
que do sentido s demais sintetizando diretrizes vlidas para todo o
sistema.
Nessa ordem de idias, nenhum dos artigos do novo Cdigo Civil me parece
to rico de conseqncia como o art. 113, segundo o qual os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de
sua celebrao.
416


De fato, o artigo em questo no s dispe acerca da imprescindvel observncia
boa-f nas relaes negociais, mas igualmente assevera que os usos do lugar da celebrao
devero ser considerados na interpretao dos negcios. Quanto aos usos, a remisso ao artigo
que disciplina o silncio, acima examinado, parece cumprir o papel de sua anlise. O
elemento da boa-f, entretanto, ainda merece mais algumas linhas.
417


Iniciando-se, desde j, a anlise umbilicalmente relacionada da boa-f com a confiana
negocial podendo-se dizer que esta ltima um vetor daquela, Martins-Costa observa que,
etimologicamente, confiana provm de cum fides com f. Nesse sentido, boa-f, que
provm de bona fides, seria uma confiana adjetivada ou qualificada como boa, isto ,
como justa, correta ou virtuosa.
418
Ainda relacionando ambas as idias, no que diz respeito s
obrigaes em geral, assevera a autora:

Da o sentido da boa-f na relao obrigacional, que o de nortear o teor
geral dessa colaborao intersubjetiva e o de marcar o giro epistemolgico
que vai da oitocentista considerao da relao obrigacional pela sua causa
(o que a gera, da surgindo as Teorias da Vontade) considerao da
relao preferencialmente pelos seus efeitos (o que gera, da surgindo a
valorizao exponencial hoje conferida legtima confiana que
despertamos, nos outros, pelos nossos atos, por nossas palavras, enfim, pela
nossa conduta).
419


Quanto operatividade da boa-f objetiva, Martins-Costa conclui que:

416
REALE, Miguel. Estudos preliminares do cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 75.
417
A boa-f, por sua alta riqueza normativa, para dizer o mnimo, sempre poderia merecer longas linhas de
anlise e apreciao. Por questes de necessria delimitao do escopo deste trabalho, conforme j acima
adiantado a questo ser aqui muito brevemente enfrentada, tendo-se optado por dar nfase confiana
negocial do destinatrio de uma proposta negocial e sua necessria proteo nos casos de silncio.
418
MARTINS-COSTA, Comentrios..., p. 30.
419
Ibid., p. 27. A autora inicia a passagem acima transcrita citando o autor portugus MENEZES CORDEIRO,
Antnio Manuel da Rocha e. Direito das obrigaes. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito
de Lisboa, 1980. v. 1, p.143. No mesmo sentido a respeito do enfoque na proteo dos indivduos ,
Marques esclarece que enquanto a Teoria da Vontade concentrava-se no indivduo que erroneamente emitira
sua vontade e, portanto, no momento da criao do contrato, a Teoria da Confiana concentra-se tambm em
um indivduo, ou seja, o declaratrio, tendo, porm, como fim proteger os efeitos do contrato e assegurar a
proteo aos legtimos interesses e a segurana das relaes. Assim, MARQUES, Contratos..., p. 127.

123


O teor geral desta cooperao intersubjetiva no Direito das Obrigaes
decorre de a boa-f constituir, em sua acepo objetiva, uma norma de
conduta que impe aos participantes da relao obrigacional um agir
pautado pela lealdade, pela considerao dos interesses da contraparte.
Indica, outrossim, um critrio de interpretao dos negcios jurdicos e uma
norma impositiva de limites ao exerccio de direitos subjetivos e poderes
formativos. Em outras palavras, como emanao da confiana no domnio
das obrigaes, os deveres que decorrem da lealdade e da boa-f objetiva
operam defensiva e ativamente, isto , impedindo o exerccio de pretenses e
criando deveres especficos.
420


Apesar da importncia do tema tanto da boa-f quanto da confiana, relembra Branco,
relativamente ao ltimo, que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia so ainda tmidas no que
toca profunda e conclusiva anlise da confiana, inclusive quanto categorizao dessa
idia, se princpio autnomo ou desmembramento da boa-f.
421


Por muito tempo se confundiu, tratando-se como sinnimos, a confiana negocial com
a doutrina da aparncia. Nesse sentido, esclarece Branco que embora as noes guardem
semelhanas, elas no se igualam. Ao lado da Teoria da Confiana, a Teoria da Aparncia
consistiu em meio de valorizar a declarao face vontade, podendo, nesse sentido, ser
considerada como uma expresso ou uma emanao do princpio geral da confiana, mas com
ele no se confundindo. Com efeito, a Teoria da Aparncia foi pioneira em reclamar
atribuio de eficcia jurdica para situaes jurdicas que em razo de uma situao de
confiana aparentavam conferir direitos, mas que de fato no conferiam.
422
H, portanto,
similitude, mas no identidade. Alm do mais, em diversas situaes o fundamento da
aparncia no se baseia na confiana, mas na ordem pblica ou na estabilidade das relaes
sociais.
423


Ao demais, a identidade erroneamente imputada s duas noes prejudicou o
desenvolvimento da idia de confiana. Tanto assim que Menezes Cordeiro remete-se a
Stolfi ao avaliar o preo que os estudos clssicos tiveram para a confiana, referindo que
este ltimo autor entendia que a aparncia no poderia prevalecer e que a nenhum legislador

420
MARTINS-COSTA, Comentrios..., p. 33.
421
Segundo BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Proteo das expectativas legtimas derivadas das situaes de
confiana: elementos formadores do princpio da confiana e seus efeitos. Revista de Direito Privado, So
Paulo, n. 12, 2002. p. 169-170.
422
Assim, Ibid., p. 171.
423
Ibid..

124

seria facultado sacrificar o ser ao parecer, pois a aparncia jurdica no seria um valor do
ordenamento.
424


Ocorre que a confiana no se baseia na simples e pura aparncia como a parcela da
doutrina contrria Teoria da Aparncia criticava.
425
A idia de confiana, contudo, parece
estar, finalmente, tomando o caminho de sua autonomia. Ressalvado o campo em que atua
conjuntamente com a boa-f (como regra de lealdade), a confiana encontra sua
especificidade como princpio de garantia s expectativas despertadas nas aes
intercomunicativas.

Para Menezes Cordeiro a idia de confiana, tal como ela se apresenta hoje, surgiu
como manifestao da boa-f, mais especificamente como concreo do agir segundo a boa-
f. Por isso, na relao entre boa-f e confiana, conferindo-se ateno ltima, no se
pretende trocar uma frmula vazia por outra similar:
426


A confiana permite um critrio de deciso: um comportamento no pode ser
contraditado quando ele seja de molde a suscitar a confiana das pessoas. A
confiana contorna, ainda, o problema dogmtico, de soluo intrincada,
emergente da impossibilidade jurdica de vincular, permanentemente, as
pessoas aos comportamentos assumidos. No disso que se trata, mas to s,
de imputar aos autores respectivos as situaes de confiana, que de livre
vontade, tenham suscitado.
427


Para Menezes Cordeiro, a idia de confiana, como se pretende hoje consider-la,
428

surgiu nas diversas manifestaes da boa-f. Estuda, assim, o autor a possibilidade de
elaborar-se um princpio da confiana que integraria parte do contedo substancial da boa-f:
A confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de
crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efetivas. O

424
Na lio de MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no direito civil. Coimbra:
Almedina, 2001. p. 1.237.
425
Menezes Cordeiro refere que o perodo de omisso da doutrina foi grande. No incio do sculo XX teriam
havido alguns estudos (com Wellpacher, Herbert Mayer, Krckmann e P. Oertmann), os quais, ainda
intimamente ligados teoria da aparncia, no demonstraram a necessria integrao da confiana no sistema
jurdico. No segundo ps-guerra, mais alguns esboos teriam reaparecido, mas possuam vises demasiado
parcelares (nesse sentido, Eichler, Ballerstedt e Stich). Segundo o autor, apenas a partir da transio das
dcadas de 60 para a de 70 do sculo XX que os trabalhos doutrinrios passaram a ficar mais envolventes,
que tocavam os diversos prismas em jogo, como no caso de Lenz (1968), N. Luhmann (1968, a primeira
edio), V. Craushaar (1969) e Canaris (1971). (Ibid., p. 755-756).
426
Ibid., p. 756.
427
Ibid.
428
Sem os problemas enfrentados pelos juristas do incio do sculo XX e os do segundo ps-guerra, concedendo-
lhe o contedo necessrio a sua aplicao de forma mais freqente e benfica ao ordenamento jurdico.

125

princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e sua tutela.
429


possvel, porm, uma distino analtica. Nesse sentido e ainda que os estudos
especficos a respeito do tema no tenham, no Brasil, vencido a barreira do acanhamento
430

sintetiza Martins-Costa possurem o princpio da confiana, assim como o da boa-f, zonas
comuns de operabilidade, remanescendo, todavia, zonas de autonomia
431
em seus espaos de
concretizao, como referem alguns.
432
A distino est em que a [...] boa-f, liga-se,
primariamente, ao dever geral de cooperao, impondo, para tal fim, pautas de correo,
lealdade, probidade e considerao aos interesses legtimos do parceiro (civiliter agere); a
confiana, [...] prende-se, primariamente, gerao de expectativas legtimas cuja
manuteno pode constituir um dever jurdico (dever de manter a confiana suscitada) e cuja
frustrao pode ocasionar responsabilidade por danos (responsabilidade pela confiana). Por
essa razo pode existir
[...] grande nmero de situaes em que os deveres derivados da boa-f
como os deveres de informao, esclarecimento, proteo da pessoa ou do
patrimnio da contraparte, considerao aos legtimos interesses do parceiro,
etc atuam independentemente do grau de confiana ou de expectativa
despertada na contraparte.
433


Cita a autora a percepo de Carneiro da Frada, para quem

No interessa portanto por si [para a incidncia do princpio da confiana]
aquilo em que a vtima da violao da regra da boa-f acreditou. Quando
muito, pode ser de averiguar se ela devia poder confiar no comportamento
do outro. Mas as expectativas neste sentido razoveis ou legtimas de
um sujeito no so seno uma projecco de exigncias objectivas de
comportamento impostas pela ordem jurdica. Por outras palavras: a tutela
das expectativas mediante a regra de boa-f apenas reflexa. Releva
somente no quadro das exigncias de probidade e equilbrio de conduta que

429
MENEZES CORDEIRO, Da boa-f... p. 1.234.
430
Dentre os trabalhos nacionais mais recentes, a tratar especificamente do tema confiana, citam-se os seguintes
artigos doutrinrios (a ordem apenas cronolgica): BECKER, Verena Nygaard. A categoria jurdica dos atos
existenciais. Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, Porto Alegre, v. 7-8, p. 15-53, 1973-1974.
p.; FACHIN, Luiz Edson. O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiana negocial in FACHIN, Luiz
Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de J aneiro: Renovar,
2000. p. 115-149; BRANCO, Proteo e J ACQUES, Daniela Corra. A proteo da confiana no direito do
consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 45, p. 100-128, jan./mar. 2003; e o seguinte
livro: MARQUES, Confiana..., passim.
431
Essa a lio de MARTINS-COSTA, Princpio..., p. 95.
432
Por todos, MENEZES CORDEIRO, op. cit., p.753.
433
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 95.

126

aquela veicula. So estas que conferem o fundamento da proteco
concedida.
434


Porm, tal qual o princpio da boa-f, o princpio da confiana no se exaure numa
nica funo, mas tanto (i) liga-se proteo das expectativas; quanto ainda (ii) atua [...]
como justificativa ou explicao para a vinculabilidade dos negcios jurdicos
435
. Por isso
afirma-se que no plano eficacial:

[...] a expresso princpio da confiana (legtima) indica o limite ao
exerccio de direitos e poderes formativos (dimenso negativa) quando
violadores de uma confiana legitimamente suscitada e/ou a fonte produtora
de deveres jurdicos (dimenso positiva), tendo em vista a satisfao das
legtimas expectativas criadas, no alter, pela prpria conduta.
436


A vinculao das partes, bem como a proteo s legtimas expectativas despertadas
nas partes contratantes, no se limitam a uma fase especfica do contrato, mas, ao contrrio,
aplicam-se relao contratual como processo integral. Assim que as partes estaro
vinculadas no s ao negcio, mas relao contratual toda e, em ltima anlise, as suas
condutas para com o alter. Em relao ao mbito do presente estudo, refere-se que essa
proteo j se encontra (ou deve encontrar-se) presente na fase de formao do contrato.

Isso vai tambm ao encontro do entendimento da doutrina italiana, conforme as
palavras de Roppo, ao asseverar que [...] um contrato no um elemento da realidade fsica,
cuja existncia se possa propriamente constatar, tal como possvel constat-la quanto aos
objetos do mundo natural [...] e, por isso mesmo, [...] a formao de um contrato consiste
num processo, isto , numa seqncia de atos e comportamentos humanos [...].
437


Nesse sentido, novamente avaliando-se o Direito brasileiro, Couto e Silva
438
e Pontes
de Miranda foram um pouco mais alm, relacionando os comportamentos humanos acima
mencionados com a necessria proteo confiana que eles venham a despertar no alter.
Desse modo, o ltimo autor aduz ser necessrio proteger-se a confiana legtima e punir-se as
condutas abusivas:

434
CARNEIRO DA FRADA, Teoria..., p. 454, [grifos no original], tambm citado por MARTINS-COSTA,
Princpio da confiana..., p. 99.
435
MARTINS-COSTA, Princpio..., p. 96.
436
Ibid., p. 97.
437
ROPPO, O contrato..., p. 84-85.
438
COUTO E SILVA, A obrigao..., passim.

127

O que em verdade se passa todos os homens tm de portar-se com
honestidade e lealdade, conforme os usos do trfico, pois da resultam
relaes jurdicas de confiana, e no s relaes morais. O contrato no se
elabora a sbitas, de modo que s importe a concluso, e a concluso mesma
supe que cada figurante conhea o que se vai receber ou o que vai dar.
Quem se dirige a outrem, ou invita outrem a oferecer, ou expe ao pblico,
capta a confiana indispensvel aos tratos preliminares e concluso do
contrato. No h, porm, contrato tcito nem negcio jurdico unilateral, que
esteja base da relao jurdica de confiana.
439


Tem-se, por conseguinte, que a valorizao do comportamento no trfego jurdico
recobre de juzo tico a percepo jurdica dos pactos e sua formao, em homenagem a
valores que devem ser recuperados para repensar a ordem jurdica contempornea.

A confiana, com efeito, deve ser tanto mais protegida na fase de formao do
contrato, com circunstncias especficas ou no, quando j houve proposta, quando essa foi ou
no solicitada pelo futuro oblato/aceitante e outras situaes no especiais. Na medida em
que tal fase pode relacionar-se, como visto, o silncio negocial, quando uma das partes cala
e permanece inerte, pode nesse momento produzir no outro expectativas legtimas de
aceitao da proposta.

Assim, a constatao de Lotufo: A declarao na sua objetividade gera confiana nos
destinatrios,
440
muito bem concluda por Amaral, ao entender que o sistema brasileiro
adotou um critrio em que avulta a preocupao com a confiana despertada no destinatrio
da declarao, com sua boa-f, e com os usos do lugar da celebrao do negcio.
441


Como se examinou, a confiana atua de forma relacionada s condutas humanas e suas
conseqncias. Caber tambm confiana desempenhar importante papel no que diz respeito
ao silncio de uma das partes na fase de formao do contrato.

Nas palavras de Becker, ao lado da autonomia privada, existe o princpio da confiana
como gerador de obrigaes:

Assim, enquanto em muitas hipteses algum se obriga porque quis obrigar-
se, manifestando expressa ou tacitamente esta vontade negocial, em outras,

439
PONTES DE MIRANDA, Tratado..., v. 38, p. 321.
440
LOTUFO, Cdigo Civil..., p. 302.
441
Nesse sentido, AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 2. ed. Rio de J aneiro: Renovar, 1998. p. 151-
157.

128

pode algum obrigar-se porque se conduziu de forma tal que outrem desta
conduta depreendeu uma vontade negocial e nela confiou. Na primeira
hiptese vontade negocial existe, e o fundamento da vinculao o princpio
da autonomia da vontade; na segunda, vontade negocial de fato no pode
existir, mas um vnculo jurdico se estabelece baseado no princpio da
proteo confiana. (Decisiva no a vontade interior do agente, mas sim,
de como sua conduta valorizada pelos usos e costumes e concepes
dominantes do trfico).
442


A concluso da autora deve ser interpretada, todavia, levando-se em conta a
possibilidade de a confiana intervir tambm nos casos de inao de uma das partes a qual,
no entender da autora seria tambm uma conduta, qual seja, a de permanecer inerte capaz de
gerar expectativas legtimas na outra, quando se estiver tratando da potencialidade da
formao contratual.
443
Por seu turno, Martins-Costa, relaciona a confiana com as bases da
doutrina de Grotius a qual preconiza a necessidade de se tratar como verdadeiro aquilo que
fora exteriorizado, mesmo contra a vontade interna do declarante , que conclui:

Como se v, est a j perspectivada a concepo que hoje se plasma na
matria, o que se logrou obter quando ultrapassada a alternativa
pandectstica entre as teorias da vontade e da declarao, inclusive na
valorao do que hoje chamaramos de comportamento concludente e na
atribuio de valor de declarao negocial ao silncio. Por esta razo as
bases lanadas por Grotius ainda hoje tm importncia na considerao da
boa-f como cnone de interpretao dos negcios jurdicos.
444


De fato, sob o enfoque do declaratrio, mote principal, alis, da doutrina da
confiana, que se deve nortear a interpretao dos casos relacionados ao silncio, justamente
pelo enfoque das legtimas expectativas e da segurana das relaes contratuais.

Na fase de formao do contrato, quando podem ser encontradas partes que pouco
contato no passado mantiveram, isto , que podem no possuir o nvel de contato que
usualmente advm do cumprimento de um contrato, quando de sua efetiva execuo, que a

442
BECKER, A categoria jurdica..., p. 32.
443
Nesse sentido, importante ter em mente a concluso a que se chegou no presente trabalho acerca da diferena
entre declarao tcita e declarao pelo silncio, a qual no se est agora negando, apenas se est
interpretando de forma ampla o posicionamento da citada autora. Ver, sobre a referida diferenciao entre
declarao tcita e silncio, Ponto 4.2 e Captulo Quinto.
444
MARTINS-COSTA, A boa-f..., p. 157. Outra meno Grotius feita no que diz respeito diferena entre
silncio e declarao tcita, acima referida, Menezes Cordeiro: Pode, por via disto, ser atribudo valor de
declarao a uma mera aco (hoje designada por concludente), ou mesmo a uma no aco, ou seja, ao
silncio, desde que este tenha lugar por livre vontade, no pleno conhecimento da sua valorizao pela contra-
parte, e seja objectivamente caracterizante, tal como nota Grcio na sua anlise fenomenolgica e tico-
jurdica, que ainda hoje til para a resoluo de problemas prticos de interpretao. (MENEZES
CORDEIRO, Da boa-f..., p. 331).

129

confiana dever agir ainda mais intensamente, com foco nos objetivos de proteo das
legtimas expectativas e da segurana das relaes contratuais.

O fato que a valorao do silncio como declarao negocial deve ter a idia de
confiana presente: confiana no que diz respeito s expectativas legtimas que uma parte
tenha criado na outra e para as quais o silncio no momento da aceitao da proposta tenha
contribudo ou das quais seja justamente ele o causador.

A parte ser, nesse caso, responsvel pela expectativa que tenha provocado na outra,
devendo, se concludo que aquele determinado silncio tenha gerado expectativas, manter
aquilo em que tenha feito o outro confiar.

Serpa Lopes j se referira importncia da Teoria da Confiana ou do affidamento
para a avaliao dos casos de silncio, mencionando ser ela a que mais aplicvel seria
questo do silncio e aquela na qual o silncio encontraria mais perfeito acolhimento.
Entende o autor:

essa teoria que explica e d fundamento jurdico questo do silncio,
segundo PACCHIONI e com o qual estamos de acrdo pois que a atitude de
algum que se cala pode inspirar no terceiro a crena ou o affidamento de
uma vontade, o que pode contribuir a dar a sse silncio um valor. [...] a
situao imaginada por UGO FERRARI. Tenhamos claramente diante de
ns, figura le, no uma s, mas duas pessoas que agem em duas posies
jurdicas diversas e contrastantes. Em face de uma que age e fala e que
aguarda uma resposta, a outra que silencia no pode pretender manifestar o
prprio pensamento, sem aqule mnimo de expresso constitutivo da
manifestao tcita da vontade, seno recorrendo teoria do affidamento
(crena).
445


O silncio, desse modo, ser considerado declarao negocial vlida, desimportando a
vontade da parte especificamente com relao ao ato de silenciar se era ou no a de
manifestar a vontade de aceitao da proposta contratual tambm se, diante das
circunstncias do caso, este ato de silenciar tenha despertado no co-contratante uma legtima
expectativa de constituir-se a declarao, de aceitao, no caso. Os usos e as circunstncias
podero referir-se tambm proteo da confiana negocial que costume despender no caso
concreto. Se, dessa forma, o silncio tiver gerado a expectativa de aceitao, ser interpretado

445
SERPA LOPES, O silncio..., p. 150 e p. 152.

130

como tal em face da confiana legtima do declaratrio partindo-se do pressuposto que foi
legtima.

Elucidativa, ainda, a anlise de Menezes Cordeiro quanto ao fundamento da proteo
da confiana:

A opo de preterir a confiana de uma pessoa a favor da de uma outra,
numa escolha que ao legislador, em princpio, compete, equivale, no fundo,
a premiar a circulao dos bens, em detrimento da sua conservao esttica.
O fenmeno claro na tutela de terceiros em actos jurdicos ou de proteco
de certas conjunturas possessrias ou tabulares. [...] A consagrao dos
dispositivos gerais, implcitos no dever de actuar de boa f e no exerccio
inadmissvel de posies jurdicas, capazes, nalgumas das suas facetas mais
significativas, proteger a confiana, demonstram, nesta, um vector genrico.
Mas do, tambm, o tom da generalizao possvel: a confiana, fora das
normas particulares a tanto dirigidas, protegida quando, da sua preterio,
resulte atentado ao dever de actuar de boa f ou se concretize um abuso de
direito.
446


Por fim, na mesma linha, traz-se o entendimento de Marques a respeito da alterao
do momento da proteo que a nova concepo social do contrato visa a resguardar:

No mais se tutela exclusivamente o momento da criao do contrato, a
vontade, o consenso, mas, ao contrrio, a proteo das normas jurdicas vai
concentrar-se nos efeitos do contrato na sociedade, por exemplo, no
momento de sua execuo procurando assim harmonizar os vrios interesses
e valores envolvidos e assegurar a justia contratual.
447


Ainda que diante da proteo dos efeitos, frise-se, se pode tratar da proteo da
confiana na fase de formao do contrato, como o faz o presente trabalho. Isso porque tais
decorrncias podem dizer respeito justamente aos efeitos que uma determinada conduta causa
e ao que ela pode provocar na outra parte e mesmo na sociedade, sem a formao de
determinado contrato, por exemplo.



446
MENEZES CORDEIRO, Da boa-f..., p. 1.247-1.248.
447
MARQUES, Contratos..., p. 127.

131

6.2 Fim econmico e social


Assim como a confiana e a boa-f interferiro na apreciao da valorao do silncio
como aceitao de uma proposta contratual, outra frmula ordenadora
448
a ser levada em
conta o fim econmico e social
449
da posio jurdica que se estiver a analisar.

Inicialmente, quanto ao carter especfico desse conceito e sua abrangncia, merece
meno a observao de Menezes Cordeiro ao analisar o fim econmico e social como
limite ao exerccio de posio jurdica:
450


Do enunciado, por deduo, retira-se que a boa-f e os bons costumes
impem, ou podem impor, limites ao exerccio dos direitos e que estes tm,
ou podem ter, um fim social e econmico o qual, por seu turno, limita
tambm, ou pode limitar, o seu exerccio. Este ltimo limite especfico
cada direito tem, ou pode ter o seu fim social e econmico; os dois primeiros
so gerais: a boa-f e os bons costumes no emergem, na frmula legal, de
cada direito em si.
451


Da mesma forma ocorre no Direito brasileiro: a averiguao acerca do atendimento ao
fim econmico e social no exerccio de um direito depender justamente do direito que se
estiver analisando.

No caso do silncio como declarao negocial de aceitao de uma proposta
contratual, a apreciao depender do tipo de contrato em causa. Em suma, diante da
necessria conjugao do silncio com as circunstncias que o autorizam, dever-se- analisar
se a concluso quanto valorao positiva far com que o fim econmico e social do contrato
que se esteja formando seja alcanado.


448
A expresso de Martins-Costa (MARTINS-COSTA, Comentrios..., p. 8).
449
De acordo com Ferreira da Silva, constituem os [...] trs princpios basilares que estruturam a teoria geral
dos contratos no Novo Cdigo [...] os princpios da liberdade contratual, da funo social do contrato e da
boa-f. (Assim, FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e
sua conexo com a solidariedade social in SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) O novo Cdigo Civil e a
Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 129).
450
Menezes Cordeiro est examinando o artigo 334 do Cdigo Civil portugus, que dispe, de forma muito
semelhante ao artigo 187 do Cdigo Civil brasileiro (transcrito na nota de rodap nmero 413): ARTIGO
334 (Abuso do direito) ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os
limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.
451
MENEZES CORDEIRO, Da boa-f..., p. 661.

132

Essa idia de atendimento ao fim econmico e social traduz uma das diretrizes do
atual Cdigo Civil, qual seja, a diretriz da socialidade.
452


O atual Cdigo Civil surge com o intuito de socializao, de forma que os direitos e as
obrigaes sejam exercidos funcionalmente, sem desviarem-se dos fins econmicos, ticos e
sociais que o ordenamento jurdico tem em conta. Nesse sentido que se destacam inovaes
tambm no terreno da teoria contratual: o contrato no pode ser reduzido a um instrumento de
interesses puramente egosticos; ao contrrio, seu contedo deve refletir tambm para alm
do proveito s partes fins de J ustia e utilidade, superando o individualismo nefasto.
453


Nesse diapaso, afirma-se estar em vigor uma nova teoria contratual,
454
em que a
autonomia das partes limitada pelo princpio da socialidade, tal como expresso nos artigos
187 j referido
455
e 421 do Cdigo Civil.
456
A necessria relao entre esses dois artigos
clara para o entendimento do alcance do fim econmico e social da posio jurdica que se
estiver a analisar.

Martins-Costa relaciona no s o artigo do Cdigo Civil que disciplina a funo social
do contrato com os demais princpios de Direito dos contratos, como a boa-f e a probidade,
como tambm com o substrato econmico do contrato, instrumento por excelncia de
circulao de riquezas. Aduz a autora que, seguindo-se a linha de que o contrato constitui a
veste jurdica das operaes econmicas e a expresso privilegiada da autonomia privada, o
artigo 421 afirma que o contrato hoje no mais deve ser perspectivado apenas como sendo
[...] a expresso, no campo negocial, daquela autonomia ou poder, mas como o instrumento
que, principalmente nas economias de mercado, mas no apenas nelas, instrumentaliza a
circulao da riqueza da sociedade.
457



452
J que o Cdigo Civil de 1916 fora elaborado sob a influncia das concepes individualistas, predominantes
nos fins do sculo XIX, em que grassavam as regras garantidoras do direito de propriedade e da plena
liberdade de contratar.
453
A idia que se transmitiu pode ser apreendida em FERREIRA DA SILVA, A funo social..., passim.
454
Ver, nesse sentido a idia expressada na nota de rodap nmero 446.
455
Ver nota de rodap nmero 413. Importa ressaltar que as conseqncias jurdicas impostas pelo artigo 187 do
Cdigo Civil, em que pese o brilhantismo que envolve sua anlise e seus efeitos, no objeto deste trabalho,
limitando o presente Ponto a examinar, de forma genrica, a constituio do fim econmico e social da posio
jurdica que estiver em questo.
456
Dispe o artigo mencionado: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.
457
MARTINS-COSTA, O novo Cdigo Civil..., p. 159.

133

Ilustrativas so as constataes da doutrina portuguesa acerca da relao necessria,
por conta do fim relacionado de cada uma das acepes, entre os instrumentos jurdicos e a
sua base econmica. Vejam-se as palavras de Almeida Costa a respeito:

Tanto a cincia econmica como a cincia jurdica tm por objeto
comportamentos humanos e relaes sociais: a economia, preocupando-se
directamente com os fenmenos econmicos em si mesmo, aponta para a
soluo que conduza ao mximo de utilidade; a cincia jurdica,
comtemplando esses fenmenos econmicos atravs dos direitos e
obrigaes que o seu desenvolvimento implica, procura a soluo mais justa.
De um equilibrado entrelace de ambas as perspectivas que h-de resultar
em cada caso a disciplina conveniente aos interesses individuais e colectivos.
As duas tcnicas apontadas nunca devem, portanto, desconhecer-se.
No podem os juristas ignorar a utilidade econmica dos bens ou servios,
porque em funo desta que sobre eles constituem direitos e obrigaes.
No podem igualmente os economistas, sem prejuzo da validade das suas
investigaes e concluses, ignorar os aspectos jurdicos relativos aos bens
ou servios de que estudam vertentes especficas.
458


justamente, portanto, por conta da inter-relao entre fim econmico e social do
contrato que ambos esses aspectos o econmico e o social devem ser levados em conta
quando da apreciao de uma situao concreta.

No que diz respeito ao silncio, dever ser observado se a posio jurdica do silente
estar sendo exercida tendo em conta esses dois aspectos, isto : a anlise volta-se no ao ato
de silenciar, propriamente dito, mas s conseqncias que ele tenha gerado e ao ambiente
caracterizado pelo fim econmico ou social do contrato que o acolha ou, diversamente, o
rejeite. Se o silente, de fato, sustenta que o contrato se formou, pois seu silncio fora valorado
como declarao de aceitao, preciso examinar se os fins econmico e social do contrato
que se estava a formar foram atendidos. Se, porm, muito embora o silncio do oblato e os
elementos que o qualificam estivessem presentes, o silente alega, posteriormente, que o
contrato no se formou, poder estar praticando ato ilcito, por contrariar o fim econmico e
social do negcio excedendo manifestamente seus limites, podendo responder por isso se,
por exemplo, do exerccio disfuncional do direito tiver resultado dano.
459


O Cdigo Civil brasileiro, portanto, ao dispor sobre a indispensvel ateno a ser
conferida tanto ao aspecto econmico quanto ao social das posies jurdicas, mostrou-se

458
ALMEIDA COSTA, Direito..., p. 121.
459
Na medida em que tiver cometido ato ilcito, responder conforme previso legal que regula as conseqncias
da ilicitude civil, no regime do artigo 187 do Cdigo Civil.

134

atento a dois dos mais importantes aspectos da vida em sociedade: o valor econmico e o
valor social; a conjugao daquele com este. Logo, no se trata de imputar ao contrato, ou
relao contratual e ao agir das partes nesse campo, uma funo exclusivamente social, pois
isso o afastaria de seu escopo de circulao de riquezas e benefcios econmicos. Para alguns
autores, alis, como o caso de Ferreira da Silva, a funo social do contrato seria justamente
a circulao de riquezas.
460


Para Tepedino, luz da Constituio, a funo social torna-se razo determinante e
elementos limitador da liberdade de contratar, tendo-se presente a dico do art. 421 do
Cdigo Civil,
461
na medida em que ela s se justifica na persecuo dos fundamentos e
objetivos da Repblica.
462
Continua o autor, conceituando a funo social do contrato:

Extrai-se da a definio da funo social do contrato, entendida como o
dever imposto aos contratantes de atender ao lado dos prprios interesses
individuais perseguidos pelo regulamento contratual a interesses
extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela Associa-se ento
funo social do contrato boa-f objetiva que, seja como princpio
interpretativo (art. 113, CC), seja como princpio fundamental do regime
contratual (art. 422, CC), significa o dever de interpretar o negcio de modo
a preservar o contedo econmico e social perseguido pelas partes, da
decorrendo os deveres anexos e recprocos de lealdade, informao e
transparncia, nas fases pr-negocial, negocial e ps-negocial. A boa-f
objetiva, pois, justifica-se imediatamente na confiana desperta pela
declarao, encontrando sua fundamentao mediata na funo social da
liberdade negocial, que rompe com a lgica individualista e voluntarista de
teoria contratual oitocentista, instrumentalizando a atividade econmica
privada aos princpios constitucionais que servem de fundamentos e
objetivos da Repblica.

Assim que deve haver necessria e lgica ligao entre a funo social do contrato
(estatuda no artigo 421 do Cdigo Civil), o requisito de licitude no exerccio da posio

460
FERREIRA DA SILVA, A funo social..., p. 136-137. O autor assim manifesta-se, ao avaliar a mudana de
paradigma da Teoria contratual positivada pelo atual Cdigo Civil: quero dizer que se passou a considerar que o
contrato atende ao interesse dos contratantes, mas extrapola a esses interesses na medida em que atinge toda a
cadeia econmica em que se insere. [...] Nestes termos, vivel afirmar que so os contratos que mantm a
agilidade das relaes econmicas em uma sociedade de mercado, uma sociedade de direito privado, na qual o
direito privado assume um papel constitutivo, e que deve conjugar tanto um aspecto utilitarista (de
maximizao das oportunidades econmicas) quanto um aspecto tico (de comportamento mdio de
oportunidades e vantagens recprocas). [...] Por isso, pode-se dizer que o contrato cumprir a sua funo social
na medida em que permita a manuteno das trocas econmicas. Como instrumento de circulao de riquezas,
ele estar atendendo s razes de seu reconhecimento jurdico na medida em que estiver mantendo esta
circulao. (Ibid.).
461
O teor do artigo 421 foi transcrito na nota de rodap nmero 455.
462
TEPEDINO, Gustavo.

135

jurdica constitudo no atendimento ao fim econmico e social dessa ltima (conforme prev o
artigo 187 do Cdigo Civil) e o ato de silenciar da parte que recebe uma proposta de contrato.







SNTESE CONCLUSIVA


No decorrer do trabalho alcanaram-se paulatinamente concluses que devem agora
ser sistematizadas e sintetizadas, como segue:

1. indevido falar-se em proposta silenciosa, vale dizer, proposta declarada por
meio do silncio; as nicas formas pelas quais a proposta pode perfectibilizar-se so: expressa
ou tcita. A razo est nos prprios requisitos essenciais para a configurao da proposta, os
quais, para estarem presentes, demandam forma de declarao que no pelo silncio, pois
pressupem, pelo menos, atos concludentes praticados por parte do proponente.

2. A aceitao pelo silncio no se confunde nem se subsume na aceitao tcita. As
formas expressas das declaraes negociais essenciais fase de formao do contrato so as
que se destinam, inequivocamente e de modo direto, a declarar a vontade ato de autonomia
negocial; j as declaraes tcitas pressupem atos que levam a entender a vontade de
vinculao negocial, sendo apuradas segundo o senso comum, o que ordinariamente se
entende, ou o que se esperaria daquele que estivesse no lugar do destinatrio da declarao,
podendo-se assim apreender, com razovel objetividade, que o ato destinou-se quela
declarao.

3. Os comportamentos concludentes so os elementos objetivos da aceitao tcita, ou
seja, no haver aceitao tcita, seno por meio de um comportamento desse tipo. Assim
que no se considera o comportamento concludente como sendo forma autnoma de
declarao, e muito menos subespcie da forma tcita de declarao.

4. A configurao como tal de uma declarao tcita no supe o requisito da
inequivocidade, apenas o da alta probabilidade, no caso dos negcios jurdicos.


137

5. O silncio configura meio autnomo de declarao negocial.

6. Nem todo o silncio configura declarao negocial.

7. Para que o silncio seja valorado como declarao negocial, no se exige
inequivocidade, mas uma alta probabilidade.

8. Dentre as teorias existentes acerca do silncio com valor declarativo, o Cdigo
Civil de 2002 adotou a Teoria do Silncio Circunstanciado, a menos ortodoxa delas. Diante
dos termos do artigo 111 do Cdigo Civil, e da dvida sobre se o silncio poderia configurar-
se declarao de aceitao a uma proposta, concluiu-se por uma resposta positiva, desde que
presentes os requisitos autorizatrios do referido dispositivo legal.

9. O artigo 111 do diploma civil contm requisitos para a valorizao jurdica do
silncio no negcio jurdico, quais sejam, as circunstncias do caso e os usos.

10. Esses dois requisitos acima referidos conduzem a uma ampla gama de
possibilidades para a valorizao do silncio como declarao negocial, importando, todavia,
cuidadosa anlise dos elementos fticos do caso concreto e de sua especial ambincia, bem
como a sua correlao com os princpios hermenuticos dos negcios jurdicos, de modo a se
poder afirmar que o silncio que importa declarao o silncio qualificado.

11. O exame, isolado, dos elementos de qualificao do silncio previstos no art. 111
no , de per si, suficiente para a configurao da eficcia de declarao de aceitao. Ainda
que, conforme as circunstncias do caso e os usos, o silncio possa importar anuncia, dever
ser ponderado o respeito aos demais princpios que ensejam o travejamento axiolgico-
sistemtico dos negcios jurdicos, para que ento se conclua quanto a sua valorao
declarativa de aceitao.

12. Sob esse enfoque, destacou-se a importncia de ser assegurado o respeito no
trfego jurdico ao princpio da confiana negocial e do fim econmico e social do contrato
tambm e principalmente quando da atribuio, ao silncio, de valor declarativo.







REFERNCIAS


ALMEIDA COSTA, Mrio J lio de. Direito das obrigaes. 9. ed. rev. e aum. Reimpresso.
Coimbra: Almedina, 2004.


AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 2. ed. Rio de J aneiro: Renovar, 1998.


ANDRADE, Wendell Santiago. O papel jurdico do silncio no novo direito civil (por uma
teoria do silncio vontade). Revista Jurdica, n. 316, 2004. p. 70-81.


BAPTISTA DE MELLO, J os. O silncio no direito. Revista dos Tribunais, n. 751, v. 87,
maio de 1998. p. 731-743 Reedio do artigo publicado na RT n. 105, janeiro de 1937. p. 3-
20.


BECKER, Verena Nygaard. A categoria jurdica dos atos existenciais. Revista da Faculdade
de Direito de Porto Alegre, ano 7/8 (1973-1974). p. 15-53.


BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. Tomo I. Traduo de Fernando de
Miranda da 2 edio italiana. Coimbra: Coimbra Editora, 1969.


BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. So Paulo: Saraiva, 1997.


BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. V.4. 10. ed. Rio de J aneiro: Francisco
Alves, 1955.


BONFANTE, Pietro. Scritti giuridici varii. 1. ed. Torino: Torinese, 1926.


______. Il Silenzio nella conclusione dei contratti. Rivista di Diritto Commerciale. Volume
IV, parte seconda, 1906. p. 222-230.



139

BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico. Traducin de Rafael de Ass y Andra Greppi.
Madrid: Debate, 1998.


BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Proteo das expectativas legtimas derivadas das situaes
de confiana: elementos formadores do princpio da confiana e seus efeitos. Revista de
Direito Privado, n. 12, 2002, So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 170-225.


CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal. Teoria da confiana e
responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004.


COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. Rio de J aneiro: Editora FGV,
2006.


DUEAS, Ricardo J . Valor jurdico del silencio. Tesis presentada en el Acto pblico de su
Doctoramiento. Universidad de El Salvador Facultad de J urisprudencia y Ciencias Sociales.
J ulio, 1943.


FACHIN, Luiz Edson. O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiana negocial in
FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporneo. 2 Tiragem. Rio de J aneiro: Renovar, 2000. p. 115-149.


FERRARI, Franco. A comparative overview on offer and acceptance inter absentes. 10
Boston University International Law Journal 171. Boston: Trustees of Boston University,
Fall, 1992. 27p.


FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e
sua conexo com a solidariedade social in SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) O novo Cdigo
Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 127-150.


FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos I Conceito. Fontes. Formao. 3.ed.
Coimbra: Almedina, 2005.


______. Texto e enunciado na teoria do negcio jurdico. Vol. I e II. Coimbra: Almedina,
1992.

FLUME, Werner. El negocio jurdico: parte general del Derecho civil. T. segundo. Cuarta
edicin, no modificada. Traduccin de J os Maria Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle.
Madrid: Fundacin Cultural del Notariado, 1998.



140

FRADERA, Vra J acob de. O valor do silncio no novo cdigo civil in ALVIM, Arruda;
CSAR, J oaquim P. de Cerqueira; ROSAS, Roberto (Org.) Aspectos controvertidos do
novo cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 569-582.


GABBA, C. F. Nuove questioni de Diritto Civile. 2. ed. Milano: Fratelli Bocca, 1912-14.


GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II: complementos e ndice. Traduo de Enio
Paulo Giachini. Petrpolis: Vozes, 2002.


GILISSEN, J ohn. Introduo histrica ao direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995.


GOMES, Orlando. Contratos. Atualizao e notas de Humberto Theodoro J nior. 25. ed. Rio
de J aneiro: Forense, 2002.


______. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1967.


HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. 2. ed.
Mira-Sintra, Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 1998.


HOUAISS, Antnio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua
Portuguesa Antnio Houaiss e Mauro de Salles Villar, elaborado no Instituto Antnio
Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Lngua Portuguesa S/C Ltda. 1 reimpresso
com alteraes. Rio de J aneiro: Objetiva, 2004.


______. e FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionrio Houaiss de sinnimos e
antnimos, elaborado no Instituto Antnio Houaiss de Lexicografia. Rio de J aneiro: Objetiva,
2003.


J ACQUES, Daniela Corra. A proteo da confiana no direito do consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, n. 45, jan./mar. 2003. p. 100-128.


J UNQUEIRA DE AZEVEDO, Antnio. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4.
ed. atual. De acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002.


KHLER, Helmut. BGB: Allgemeiner Teil, 27. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2003.



141

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de J os Lamego.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.


______. Derecho civil: parte general. Traduccin y notas. de Miguel Izquierdo y Macas
Picavea. Madrid: EDERSA, 1978.


LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado: parte geral (arts. 1 a 232). 1. vol. 2. ed. atual.
So Paulo: Saraiva, 2004.


LUDWIG, Marcos de Campos. Usos e costumes no processo obrigacional: fundamentos e
aplicao em face do novo cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.


MANUEL DE ANDRADE, A. Domingues. Teoria da relao jurdica. 1. vol., Coimbra,
1964 (reimpresso) e 2. vol., Coimbra, 1960.


MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor
(um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.


______. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5. ed. rev. atual. e amp. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006.


MARTINS-COSTA, J udith. Um aspecto da obrigao de indenizar: notas para uma
sistematizao dos deveres pr-negociais de proteo no Direito Civil brasileiro. No prelo.


______. Princpio da confiana legtima e princpio da boa-f objetiva: Termo de
Compromisso de Cessao (TCC), ajustado com o CADE. Critrios da INTERPRETAO
CONTRATUAL. Os sistemas de referncia extracontratuais (circunstncias do caso) e
sua funo no quadro semntico da conduta devida. Duplo significado da expresso
exclusividade de exposio de produtos e sua concreo com base no princpio da unidade
ou coerncia hermenutica e usos do trfego. Adimplemento Contratual. Revista dos
Tribunais, ano 95, vol. 852, out. 2006. p. 87-126.


______. Mtodo da concreo e a interpretao dos contratos: primeiras notas de uma leitura
suscitada pelo Cdigo Civil in DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, J ones Figueiredo (Org.).
Questes controvertidas no direito das obrigaes e nos contratos. So Paulo: Mtodo,
2005, v. 4, p. 127-155.


______. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do adimplemento e
da extino das obrigaes. Vol. V, t. I. Rio de J aneiro: Forense, 2003.

142



______. O novo Cdigo Civil brasileiro: em busca da tica da situao in MARTINS-
COSTA, J udith. e BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 87-168.


______. A boa-f no direito privado. 1. ed. 2. Tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.


MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Tratado de Direito Civil Portugus
I Parte Geral. T. I. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005.


______. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.


______. Direito das obrigaes. Vol. 1. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de
Direito de Lisboa, 1980.


MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. t. I. Traduccin de R. O.
Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. Notas de derecho argentino por Vittorio
Neppi. Buenos Aires: Europa-Amrica, 1986.


MOREIRA ALVES, J os Carlos. A parte geral do projeto do cdigo civil. Revista do
Conselho da Justia Federal, vol. 9, Braslia, 1999. Disponvel no endereo eletrnico
www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm. p. 1-12. Acesso em 03/07/2003.


______. A parte geral do projeto de cdigo civil brasileiro com anlise do texto aprovado
pela Cmara dos Deputados. So Paulo: Saraiva, 1986.


MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,
1983.


MOTA PINTO, Paulo Cardoso Correia da. Declarao tcita e comportamento
concludente no negcio jurdico. Coimbra: Livraria Almedina, 1995.


NERY J NIOR, Nelson. Vcios do ato jurdico e reserva mental. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983.


PACCHIONI, Giovanni. Il Silenzio nella conclusione dei contratti. Rivista di Diritto
Commerciale, 1906. p. 23 e ss.

143



PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos da publicidade no Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.


PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: contratos. v. III. 11. ed. Rio de
J aneiro: Forense, 2003.


PEROZZI, Silvio. Il Silenzio nella conclusione dei contratti. Rivista di Diritto
Commerciale, 1906. p. 509-524.


PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial.
t. XXXVIII. 3. ed. 2 Reimpresso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.


______. Tratado de direito privado: parte geral. t. I. 4. ed. 2 Tiragem. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983.


______. Tratado de direito privado: parte geral. t. II. 4. ed. 2 Tiragem. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983.


RANELLETTI, Oreste. Il silenzio nei negozi giudidici. Rivista italiana per le Scienze
giuridiche, vol. XIII, 1892. p. 1- ss. e vol. XII, 1891. p. 15.


RO, Vicente. Ato jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O
problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. 4. ed. anot. rev. e atual. por
Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.


REALE, Miguel. Estudos preliminares do cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.

RESCIGNO, Pietro. Trattato di diritto privato: obbligazioni e contratti. Vol. 10. Tomo
secondo. Seconda edizioni. Ristampa. Tornio: UTET, 1996.


ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. J anurio C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 1988.


SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Os princpios de proteo do consumidor e o comrcio
eletrnico no Direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, n. 55, jul./set. 2005. p.
53-84.


144


SAVIGNY, M. F. C. de. Trait de droit romain. Traduit de lAllemand par M. CH.
Guenoux. Seconde Edition. Tome Troisime. Paris: Librairie de Firmin Didot Frres, 1856.

______. System des heutigen Rmischen Rechts. Berlin: Veit und Comp., Dritter Bandes,
1840.

SERPA LOPES, Miguel Maria de. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito
Civil: fontes das obrigaes: contratos. Vol. III. 6. ed. rev. e atualizada. Rio de J aneiro:
Freitas Bastos, 1996.

______. O silncio como manifestao da vontade. 3. ed. rev. e aum. Rio de J aneiro: Freitas
Bastos, 1961.


STOLFI, Nicola. Diritto civile. 1. ed. Torino: Torinese, 1926.


SUMMER MAINE, Sir Henry. Ancient law: its connection with the early history of society
and its relation to modern ideas the early history of contract. Chapter 9. London: George
Routledge & Sons, 1905. Disponvel em
http://socserv2.socsci.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/maine/anclaw/index.html, acesso em
20/05/2006.


TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Cdigo Civil Esbo. Vol. 1 e 3. Ministrio da J ustia e
Negcios Interiores: Servio de Documentao, 1952.

TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnicas legislativa na parte geral do
Cdigo Civil de 2002 in TEPEDINO, Gustavo. (Org.) A parte geral do novo cdigo civil:
estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. ver. e atual. Rio de J aneiro: Renovar,
2003.

______. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2001. p. 01-22.

TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de.
Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Vol. II. Rio de J aneiro:
Renovar, 2006.


VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.


______. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2002.



145

VIVANTE, Cesare. Trattato di Diritto commerciale: le obbligazioni (contratti e
prescrizione). Volume IV. Quinta edizione riveduta ed ampliata. Milano: Casa Editrice Dottor
Francesco Vallardi, 1935.


VON TUHR, Andreas. Derecho civil: teoria general del derecho civil aleman. t. II, vol. II.
Buenos Aires: Depalma, 1946.


WIEACKER, Franz. Histria do Direito privado moderno. Trad. de A. M. Botelho
Hespanha. 3. ed. Lisboa: Fundao Caluste Gulbenkian, 2004.


______. El principio general de la buena f. Traduo de J os Luis Carro. Madrid:
Cuadernos Civitas, 1982.