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DI REI TO PENAL DO I NI MI GO E NOVOS RUMOS PARA A

POL TI CA CRI MI NAL BRASI LEI RA
Wilton Boigues Corbalan TEBAR
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RESUMO: Mesmo se tratando de um tema
aparentemente j saturado no campo dos
debates jurdicos, o presente artigo tentar
abordar o tema direito penal do inimigo de
forma imparcial e clara, uma vez que o tema
tambm carregado de muita emoo.Mesmo
parecendo difcil imaginar um direito penal
contra os inimigos (infratores), h de se
esclarecer acerca de grandiosas influncias
positivas que esta corrente de pensamento
incide sobre a poltica criminal.
Palavras-chave: Direito Penal. Estado
Democrtico. Poltica Criminal.

DESENVOLVIMENTO


A poltica criminal, objetiva, primordialmente, a anlise crtica
(metajurdica) do direito posto, no sentido de bem ajust-lo aos ideais jurdico-penais
e de justia.Est intimamente ligada dogmtica, visto que na interpretao e
aplicao da lei penal interferem critrios de poltica-criminal.Baseia-se em
consideraes filosficas, sociolgicas e polticas, e, de oportunidade, para propor
modificaes no sistema penal vigente, abrangendo, ento, o conjunto de
procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenmeno
criminal. (PRADO, 2007, p.55).
O Direito Penal est amparado por princpios Constitucionais, tais
como: Dignidade da Pessoa Humana, Humanidade, Individualizao da Pena,
etc...Tais direitos so fundamentais e devem ser garantidos pela Constituio

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Discente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente.
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Federal a todos os cidados do pas, so encontrados no famoso rol de direitos do
art. 5.
No se pode falar sobre mudanas no que tange a poltica criminal com
base no Direito Penal do Inimigo, sem antes, delimit-lo.
Gnter J akobs, tido como um dos mais brilhantes discpulos de Welzel,
foi o criador do funcionalismo sistmico (radical), que sustenta que o Direito penal
tem a funo primordial de proteger a norma (e s indiretamente tutelaria os bens
jurdicos mais fundamentais). No seu mais recente livro (Derecho penal del enemigo,
J akobs, Gnter e Cancio Meli, Manuel, Madrid: Civitas, 2003), abandonou
claramente sua postura descritiva do denominado Direito penal do inimigo, passando
a empunhar, a tese afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de
pensamento.
Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte: Quem
so os inimigos? Criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados,
autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas (J akobs, ob. cit., p.
39). Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito
e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma. O autor cita o
fatdico 11 de setembro de 2001 como manifestao inequvoca de um ato tpico de
inimigo.
Silva Sanches:

A nomenclatura direito penal do inimigo, tambm conhecida como direito
penal de terceira velocidade, que significa a punio com base no autor e
no no ato praticado Contudo, atualmente, esta denominao ganhou um
maior destaque, devido onda de terrorismo que assola o mundo. Desta
maneira, determinados pases comearam a adotar uma forma de punio
bastante radical, na qual a maioria dos direitos humanos restringida de
modo absoluto, inclusive o direto a vida.

Como devem ser tratados os inimigos? : o indivduo que no admite
ingressar no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de
pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no pode
contar com direitos processuais, como por exemplo, o de se comunicar com seu
advogado constitudo. Cabe ao Estado no reconhecer seus direitos, ainda que de
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modo juridicamente ordenado p. 45 (sic). Contra ele no se justifica um
procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem no oferece
segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no deve
esperar ser tratado como pessoa, seno que o Estado no deve trat-lo como
pessoa (pois do contrrio vulneraria o direito segurana das demais pessoas).
Fundamentos (filosficos) do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo, ao
infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele;
logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidado
perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traio contra o Estado, o
criminoso no deve ser castigado como sdito, seno como inimigo (Hobbes); (d)
quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o estado
comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo (Kant). Caractersticas do Direito
penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de
segurana; (b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno
consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo no olham
prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de
perigo futuro); (d) no um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o
inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao; (f) o cidado, mesmo
depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o inimigo perde esse status
(importante s sua periculosidade); (g) o Direito penal do cidado mantm a vigncia
da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o
Direito penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao
da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja
intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo
penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que ele
exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia da
norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado
prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade.
De acordo com a tese de J akobs, existem dois Direitos Penais: o
Estado pode proceder de dois modos contra os delinqentes: pode v-los como
pessoas que delinqem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio
Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos penais: um o do cidado, que deve ser
respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na
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integralidade o devido processo legal; o outro o Direito penal do inimigo. Este deve
ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras
pessoas. O Direito penal do cidado um Direito penal de todos; o Direito penal do
inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: coao
fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo depois do crime, oferece
garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao Direito.
Inimigo quem no oferece essa garantia. A pena de priso tem duplo significado:
um simblico e outro fsico: (a) o fato (criminoso) de uma pessoa racional significa
uma desautorizao da norma, um ataque sua vigncia; a pena, por seu turno,
simbolicamente, diz que irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de se
destruir o ordenamento jurdico); a norma segue vigente e vlida para a configurao
da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena no se dirige ao criminoso, sim,
ao cidado que atua com fidelidade ao Direito; tem funo preventiva integradora ou
reafirmadora da norma; (c) A funo da pena no Direito penal do cidado
contraftica (contrariedade sua violao, leia-se, a pena reafirma
contrafaticamente a norma); (d) no Direito penal do inimigo procura
predominantemente a eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior
tempo possvel; (e) quanto ao significado fsico, a pena impede que o sujeito
pratique crimes fora do crcere. Enquanto ele est preso, h preveno do delito
(em relao a delitos que poderiam ser cometidos fora do presdio).
Nas palavras de Marcel Figueiredo Ramos :

O direito penal do inimigo na realidade uma forma de direito que serve
para combater determinadas classes, ou seja: a reprovao no se
estabelece em funo da gravidade do crime praticado, mas do carter do
agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e
dos motivos que o levaram infrao penal. H assim, dentro dessa
concepo, uma culpabilidade do carter, culpabilidade pela conduta de
vida ou culpabilidade pela deciso de vida.

Apenas um comportamento que perturbe j objetivamente, isto
,externamente, que v alm dessa esfera privada do autor,pode vir a ser relevante
para o direito penal. Se for necessrio recorrer a dados subjetivos ou internos para
chegar dimenso perturbadora do comportamento, se o comportamento parecer
externamente inofensivo, s vindo a revelar-se problemtico a partir de nosso
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conhecimento do que pensa ou deseja o agente, ento ser o dado subjetivo que na
verdade est fundamentando a punio. Noutras palavras, est-se violando o
princpio de que no se podem punir pensamentos: cogitationis poenam nemo
patitur.J akobs parte para uma interpretao ou reduo teleolgica de diversas
normas de direito positivo, no intuito de adequ-las s exigncias do direito penal do
cidado.Nos casos em que tal no se mostra possvel, a norma declarada
ilegtima. Exemplo de interpretao restritiva /reduo teleolgica: J akobs restringe a
extensa punibilidade da tentativa segundo o direito alemo (que considera punveis
quase todas as tentativas inidneas) exigindo um adicional pressuposto objetivo, a
saber, que o autor se irrogue no direito de organizar algo que cabe vtima,
noutras palavras, que o autor intervenha na esfera juridicamente protegida da vtima.
O conceito de direito penal do inimigo com propsitos primariamente
crticos:a opinio dominante atacada por sua atitude despreocupadamente
positivista. O direito penal do inimigo s se mostra legitimvel como um direito
penal de emergncia, vigendo em carter excepcional, e deve ser tambm
visivelmente segregado do direito penal do cidado, para reduzir o perigo de
contaminao.Normas so, em primeira linha, parmetros de interpretao, que
fazem do mundo da natureza um mundo de sentido ou de comunicao. a norma
que faz da causao de uma morte um homicdio, ela que fundamenta a
expectativa e a confiana em que tais fatos no sero cometidos pelos outros,
possibilitando,assim, a orientao num mundo complexo, e ela que faz de um
sistema psico-fsico uma pessoa, que pode ser autor ou vtima de um delito. Tais
atribuies no ocorrem no plano da natureza, e sim no da comunicao, no
sendo, portanto, falsificveis em razo de contingncias relativas aos dados naturais
ou fticos elas vigoram,portanto, tambm contra a natureza, contra os
fatos:contrafaticamente.
Mas apesar desta estrita separao entre natureza e sentido, o plano
do sentido no to independente do plano da natureza quanto se poderia
primeira vista imaginar. Por ex., se homicdios fossem cometidos repetidamente, em
algum momento estaria afetada a confiana na vigncia da proibio do homicdio. E
o mesmo vale para a personalidade do autor.Pessoa, em J akobs, um termo
tcnico, que designa o portador de um papel, isto , aquele em cujo comportamento
conforme a norma se confia e se pode confiar. Um indivduo que no se deixa
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coagir a viver num estado de civilidade, no pode receber as bnos do conceito
de pessoa. Inimigos so a rigor no-pessoas, lidar com eles no passa de
neutralizar uma fonte de perigo, como um animal selvagem. Na mais recente
manifestao, so mencionados como ulteriores exemplos do direito penal do
inimigo alguns pressupostos da priso preventiva, as medidas de segurana, a
custdia de segurana e as prises de Guantnamo.

Quem no garante de modo suficientemente seguro que se comportar
como pessoa, no s no pode esperar ser tratado como pessoa, tampouco
tendo o estado o direito (darf) de trat-lo como pessoa, pois doutro modo
estaria violando o direito segurana das outras pessoas. Seria portando
completamente errado demonizar aquilo que est se chamando de direito
penal do inimigo.

Uma passagem um tanto obscura poderia ser mesmo entendida como
uma defesa das guerras do Iraque e do Afeganisto, ou da caada a Bin Laden:
() contra os violadores de direitos humanos, que no oferecem, de certo, garantia
suficiente de que se comportaro como pessoas em sentido jurdico, em si
permitido tudo aquilo que permitido no estado de natureza.Ser til uma tal
categoria descritiva como o direito penal do inimigo, a ponto de merecer ela um lugar
entre o aparato conceitual de que se vale a cincia do direito penal? Dificilmente. O
problema do conceito descritivo do direito penal do inimigo que ele mal parece
possvel. Afinal, a palavra "inimigo to carregada valorativamente, que parece
muito difcil empreg-la apenas para descrever.A mera utilizao da palavra j
parece criar automaticamente divises e polarizaes.A discusso sobre o direito
penal do inimigo est se mostrando demasiado emocional. Neste estudo, tentou-
se,atravs de preciso analtica e de diferenciaes conceituais, lidar racionalmente
com um conceito sobremaneira irracional, porque carregado de emoes.
Como nos ensina Luiz Flvio Gomez :

A liberdade humana um dos valores mais importantes. A priso de
qualquer pessoa, dessa forma, est cercada de inmeras garantias,
principalmente quando decretada antes da condenao final. Recorde-se
que todo ru presumido inocente, at que a condenao penal se torne
firme e definitiva (at que transite em julgado). Ningum, de outro lado, pode
ser detido por tempo indeterminado. Todo ru tem direito de ser julgado em
prazo razovel (sem demora injustificada). O ordenamento jurdico
brasileiro no ficou afastado da terrvel onda legisferante em torno do
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chamado direito penal do inimigo. Surge em 2003 a lei 10.792 que alterou a
Lei de Execues Penais e introduziu entre ns o chamado Regime
Disciplinar Diferenciado RDD, que caracterstica marcante do chamado
direito penal de terceira velocidade. A referida lei trouxe a possibilidade de o
RDD abrigar o preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em
organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

Pensamos tratar tal situao especfica da punio no pelo fato
praticado, regra do nosso ordenamento jurdico, mas pela anlise do autor como
caracterstica marcante do direito penal do inimigo.O professor Rmulo de Andrade
Moreira em artigo publicado afirma que tais dispositivos do RDD so
inconstitucionais.Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constituio Federal,
conclumos com absoluta tranqilidade ser tais dispositivos flagrantemente
inconstitucionais, pois no Brasil no podero ser institudas penas cruis (art.5.,
XLVII, e, CF/88), assegurando-se ao preso (sem qualquer distino, frise-se) o
respeito integridade fsica e moral (art.5.,XLIX) e garantindo-se, ainda, que
ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante (art.5.,III).
No se pode olvidar que, no estudo de 1985, J akobs aplica o conceito
de direito penal do inimigo predominantemente neste sentido, chegando a
concluses interessantes e no mnimo plausveis no que se refere a vrias questes.
Por ex., foram no mnimo bem felizes as suas reflexes sobre o conceito de
tentativa,que levam a uma crtica da posio dominante e de sua teoria da
impresso, teoria essa que legitima amplamente a tradicional punio da tentativa
inidnea consagrada no direito alemo.
Nas palavras de Luis Grecco:

[...] parece importante esclarecer de que modo o conceito de direito penal
do inimigo pode ser til, por indicar que determinados dispositivos s podem
explicar-se a partir de finalidades inconfessadas e inconfessveis. O
conceito de direito penal do inimigo poderia abrir os caminhos para uma
espcie de auto-psicanlise da cincia do direito penal, iluminando seus
aspectos obscuros e caando motivaes ilegtimas, mas ainda assim
inconscientemente ativas.

Dois aspectos ficam, assim, claros. Primeiro, o conceito de direito penal
do inimigo pode ser utilizado no sentido de denunciar criticamente certos institutos
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do direito penal. Segundo, uma severa autocrtica algo de que a cincia do direito
penal urgentemente necessita.
Portanto nota-se em uma anlise superficial que o direito penal do
inimigo rompe com todo e qualquer tipo de direito fundamental (art.5 CF), sendo,
portanto,uma ameaa ao Estado Democrtico de Direito.Porm nota-se tambm
que, mesmo, carregado de valorao estritamente emocional o direito penal do
inimigo nos faz refletir sobre a seguinte questo: As normas penais, que certamente,
deveriam ser dotadas de uma capacidade nica de coao em prol da justia, no
possuem atualmente essa virilidade.Neste contexto pode-se afirmar que atualmente
so os cidados de bem, que temem o direito penal, uma vez que, as normas
perderam seu efeito de obstruo prtica criminosa, deixando a seu prprio
destino os cidado que mais precisam do Direito Penal.

BIBLIOGRAFIA


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J aneiro: Editora Campus, 1992.


GOMES, Lus Flvio. Disponvel em<http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-
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J AKOBS, Gnter e CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid:
Civitas, 2003.


PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro; Parte Geral. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.