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DIREITOS HUMANOS
CRIME DE DESACATO PODE SER CONSIDERADO ATPICO MESMO SEM
MUDANA LEGISLATIVA

05 de julho de 2014, 08:03h
Por Eduardo Almendra Martins
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a Conveno Interamerica de
Direitos Humanos foi recepcionada com status de supralegalidade o pacto
foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 678/1992 por
todos os precedentes. Cite-se o RE 349.703, relatado pelo ministro Carlos
Britto. Logo, passou-se a ter que se fazer referncia a esse tratado sempre que
se quiser fazer um juzo de validade das normas jurdicas. Ou seja, a
compatibilizao vertical entre normas possui mais um degrau, que a da
suprelagalidade externada na CIDH.

Muitos juristas ainda no utilizam as normas da CIDH como parmetro de
aferio de validade das vrias normas que j existem e das que surgem
continuamente, da porque no se v muita meno a to importante
instrumento normativo por instncias monocrticas ou colegiadas. Acredita-se
que a omisso se deve, ainda, pela rejeio do novo, ou mesmo pela
dificuldade em acompanhar os julgamentos da Corte Interamericana de Direito
Humanos, bem como pelas decises da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos.
Mas no se pode olvidar que esse exerccio pendular de suma importncia,
pois somente assim se poderia extrair a norma jurdica vlida a ser aplicada,
isto [Quando] o juiz d uma interpretao lei conforme Constituio ou a
reputa inconstitucional, ele cria uma norma jurdica para justificar a sua
deciso[i]. H dentro desse raciocnio mais um parmetro a ser perpassado,
na medida em que a CIDH deve ser utilizada para aferir a legitimidade da
produo de normas jurdicas, logo tanto a lei (produto da atividade legislativa
do Estado) como a prpria produo do direito (produto da atividade do
legislador e dos juzes) devem ter consonncia com a Constituio, assim
como com o Direito Internacional dos Direitos Humanos[ii].

No se olvide que, alm da compatibilidade da produo jurdica com a CIDH,
h tambm a necessidade de os juzos monocrticos e colegiados de tribunais,
excetuado o STF, observarem os precedentes advindos da CorteIDH, na
medida em que h submisso da Repblica Federativa do Brasil aos
precedentes advindos dessa corte, segundo se observa do artigo 1, cabea,
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do Decreto 4.463/2002, com a seguinte redao: reconhecida como
obrigatria, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos
interpretao ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de So Jos), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da
citada Conveno, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10
de dezembro de 1998. Podem ser extradas algumas concluses dessa
submisso, devendo-se estabelecer, de antemo, a seguinte premissa: o
Decreto 4.463/02 tambm possui eficcia supralegal na medida em que versa,
tambm, sobre direitos humanos, tornando vinculante interpretaes da
CorteIDH que versem sobre a CIDH.
A primeira que as decises da CorteIDH possuem o mesmo efeito impositivo
das decises do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal,
na medida em que esses so tribunais de estabilizao das interpretaes das
normas federais e constitucionais, respectivamente, logo a CorteIDH
responsvel pela estabilizao das interpretaes da CIDH; da porque se dizer
que usual o reconhecimento de maior fora impositiva ao entendimento
consagrado nos tribunais, seja em virtude do grau de estabilidade que
alcanou, seja ante a necessidade de promover a uniformizao das decises
judiciais[iii].

A segunda que os juzos monocrticos e colegiados podem afastar a
aplicao de uma norma jurdica em virtude da inadequao supralegal dessa,
afastando assim sua aplicao atravs de um juzo difuso de supralegalidade
(ou convencionalidade), nesse sentido Gomes e Mazzuoli:
(...) Devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de
constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro analisada
a compatibilidade do texto legal com a Constituio. No segundo o que se
valore a compatibilidade do texto legal com os tratados internacionais de
direitos humanos ratificados e em vigor no Pas. (...). Para realizar o controle de
convencionalidade das leis, ostribunais locias no requerem qualquer
autorizao internacional. Tal controle passa, doravante, a ter tambm carter
difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, em que qualquer
juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito[iv].

Logo, as decises advindas da interpretao que a CorteIDH faz sobre as
normas da CIDH tm fora normativa na jurisdio brasileira, devendo ser
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acatadas pelos juzos monocrticos e colegiados exclui-se o STF, na
medida em que h um dilogo de complementariedade entre as cortes, onde
uma influencia a outra em suas decises, no se podendo, a princpio e nessa
sede, afirmar se h ou no uma prevalncia, e de quem.
Diante dessa constatao, faz-se necessrio olhar como a CorteCIDH vem
entendendo a compatibilidade das leis de desacato com o artigo 13 da CIDH
que protege a liberdade de expresso, cuja redao a seguinte:
Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expresso.
1. Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse
direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e idias de
qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente ou por
escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua
escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito
censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para assegurar:
a) o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas;
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da
moral pblicas.[v]

A CorteIDH e a ComissoIDH j se manifestaram contrrias as leis de
desacato de vrios pases signatrios da CIDH, cite-se como exemplo os
casos: a) Palamara Iribarne Vs. Chile; b) Tristn Donoso Vs. Panam. Em
ambos os casos, a CorteIDH, em juzo de ponderao, considerou que a
liberdade de expresso deve possuir a mxima eficcia possvel dentro do
ordenamento jurdico, devendo-se privilegiar o controle que os indivduos
devem exercer sobre o poder, ou seja, no se pode permitir um blindagem
queles que servem ao povo, ou blindar a crtica ao funcionrio pblico, por
mais dura que ela seja.

Sublinhando-se que, para a ComissoIDH, as justificativas apresentadas pelos
Estados de que suas leis que buscam a proteo da ordem pblica no
encontram sustento na CIDH, pois a liberdade de expresso base em que se
sustenta um Estado Democrtico de Direito[vi].

Podem ser reunidos os seguintes argumentos utilizados pela ComissoIDH
para rechaar as leis de desacato:
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Primeiro, a restrio liberdade de expresso: a) no responde a um objetivo
legtimo, que se baseie na CIDH; b) no so necessrias em uma sociedade
democrtica[vii].

Segundo, alm da restrio direta sobre a liberdade de expresso decorrente
das leis de desacato, essas agem sobre aquela tambm de forma indireta,
atravs da ameaa de sano com o crcere ou multa[viii], bem como atravs
da iniciativa pblica da ao penal, alm da conhecida prtica de inverter o
nus processual do ru, que tem que provar sua inocncia, sendo bastante a
palavra da vtima, no ficando o Ministrio Pblico com o nus de provar a
ocorrncia do crime. Por fim, a ordem pblica interpretada de forma errnea
pelos Estados que a prevm como objeto jurdico tutelado pelas leis de
desacato:
Las leyes de desacato pretenden preservar el orden pblico precisamente
limitando un derecho humano fundamental que es tambin internacionalmente
reconocido como la piedra angular en que se funda la sociedad democrtica.
Las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen efecto directo sobre el debate
abierto y riguroso, sobre la poltica pblica que el artculo 13 garantiza y que es
esencial para la existencia de una sociedad democrtica[ix]

Atendendo obrigao de adequar-se CIDH (art. 1.1 e 2), a Repblica
Federativa do Brasil, se no houver mudana de direo, tornar atpico o
crime de desacato, pois o anteprojeto elaborado pela comisso de juristas
criada pelo Requerimento 756, de 2011, do senador Pedro Taques, aditado
pelo de Requerimento 1.034, de 2011, com aprovao pelos senadores da
Repblica em 10 de agosto de 2011, para a produo do anteprojeto do Cdigo
Penal no trouxe o desacato como crime nesse anteprojeto, deciso que foi
mantida na votao realizada por comisso especial criada no Senado. Nesse
sentido, confira notcia informando a aprovao e respectivamente trecho do
relatrio do senador Pedro Taques afirmando a descriminalizao do crime de
desacato, in verbis:
A comisso especial de senadores criada para examinar o Projeto de Lei do
Senado (PLS) 236/2012, que reforma o Cdigo Penal Brasileiro, aprovou nesta
tera-feira (17) o relatrio final elaborado pelo senador Pedro Taques (PDT-
MT). A proposta, que teve por base anteprojeto proposto por uma comisso de
juristas (...)[x].

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No ttulo dedicado aos crimes contra a Administrao Pblica, cabe destacar a
descriminalizao do desacato (transformado em injria qualificada)[xi].

A injria qualificada prevista no artigo 144, pargrafo 1, passa a ter a previso
de iniciativa concorrente, ou seja, pode ser processada atravs de iniciativa
priva ou condicionada a representao, como j previsto no enunciado 714 de
smula do Supremo Tribunal Federal.
Fica ento o questionamento: por que esperar at a aprovao do novo Cdigo
Penal para considerar o crime de desacato atpico, ou na linguagem
internacional de direitos humanos, inconvencional por perda de validade? Por
que no se alega a inconvencionalidade hic et nunc?

No se pode esperar a mudana legislativa se o ordenamento jurdico da
Repblica Federativa do Brasil permite a alegao de invalidade do crime de
desacato diante da sua incompatibilidade com as normas de direitos humanos
recepcionadas pela CRFB.
Eduardo Almendra Martins, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade
de Fortaleza UNIFOR, especialista em Funo Social do Direito: processo,
constituio e novos direitos, pela Universidade do Sul de Santa Catarina
UNISUL, Defensor Pblico do Estado do Cear

[i]
DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael Alexandre
de.Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatrio,
ao probatria, deciso, precedente, coisa julgada e antecipao de
tutela. Vol. 02. 8 Ed. Salvador: Editora Juspodivm, p. 318, 2013.
[ii] GOMES, Luiz Flvio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito
supraconstitucional: do absolutismo ao estado constitucional e
humanista de direito. Coleo direito e cincias criminais, vol. 05. So Paulo:
Editora revista dos Tribunais, p.102, 2010.
[iii] MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes O desenvolvimento
judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. So Paulo:
Renovar. p 65, 2008.
[iv] Ob.Cit.p. 117.
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[v] Decreto 678 de 06 de novembro de 1992. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acessado em 10 de
fevereiro de 2014.
[vi] MARCO JURIDICO INTERAMERICANO SOBRE EL DERECHO A LA
LIBERTAD DE EXPRESIN. Relatoria Especial para la Libertad de Expresin
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. OEA documentos oficiales. p.
50, 2010.
[vii] Ob.Cit. p. 50.
[viii] Ob.Cit. p. 50.
[ix] Ob. Cit. p. 50
[x] Aprovado na comisso especial novo projeto do Cdigo Penal.
Disponvel em: <
http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/12/17/aprovado-na-
comissao-especial-novo-projeto-do-codigo-penal>. Acessado em 30 de janeiro
de 14.
[xi] PARECER N , DE 2013 Da COMISSO TEMPORRIA DE ESTUDO DA
REFORMA DO CDIGO PENAL, sobre o Projeto de Lei do Senado n 236,
de 2012, que reforma o Cdigo Penal Brasileiro, e proposies anexadas.
Disponvel em: < http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2013/12/leia-a-
integra-do-relatorio-final-sobre-a-reforma-do-codigo-penal>. Acessado em 30
de janeiro de 2014.