D I R E I T O PROCESSUAL PENAL

Hlcio Corra

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JUIZ DAS GARANTIAS: inconsistncia

cientfica; mera ideologia como se s
juiz j no fosse garantia
GUARANTEE JUDGE: scientific inconsistency, pure ideology as if the judge
himself did not represent any guarantee
Abel Fernandes Gomes

RESUMO

ABSTRACT

Afirma que a criao do denominado juiz das garantias, estrutural mudana trazida pelo PLS 156/2009, vem sendo abordada
com otimismo e como forma de redeno do processo penal
brasileiro, no que concerne maior iseno do magistrado que
estar encarregado de proferir a sentena.
Avalia, contudo, que o instituto carece de consistncia cientfica,
incongruente com suas declaradas razes de ser, e culmina
por retratar apenas uma ideologia, no justificando o custo de
tamanha e complicada alterao em nosso Direito.

The author states that the establishment of the so-called

guarantee judge, a structural change brought about by the
PLS 156/2009, has been discussed with optimism and
considered as a renewal of the Brazilian criminal procedure,
when it comes to granting higher exemption to the judge in
charge of issuing a ruling.
From his standpoint, however, this institute is scientifically
inconsistent and incongruous with its declared purposes.
Moreover, it ends up by portraying a single ideology, thus
failing to justify the costs of such a significant and complicated
change in the Brazilian Law.

PALAVRAS-CHAVE

Direito Processual Penal; juiz das garantias; PLS 156/2009;

Constituio de 1988; inconsistncia cientfica; ideologia.

Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 98-105, out./dez. 2010

KEYWORDS

Criminal Procedural Law; guarantee judge; Bill 156/2009;

1988 Brazilian Constitution; scientific inconsistency; ideology.

1 INTRODUO

Recentemente, passou a ser discutido no mbito legislativo

e no mundo jurdico, o Projeto de Lei do Senado n. 156/2009,
que pretende estabelecer reforma geral do Cdigo de Processo
Penal, e que traz uma modificao profunda no sistema processual penal brasileiro, com impacto inexorvel na estrutura
judicial nacional. Trata-se da criao do denominado juiz das
garantias, previsto no Captulo II do Ttulo II do Livro I, este
ltimo que trata da persecuo penal.
A nova figura , reconhecidamente, o ponto mais marcante
da mudana que se pretende operar no Cdigo de Processo
Penal, que vige desde 1941, e sobre a qual recaem muitas expectativas positivas, tanto por parte da Comisso de Juristas encarregada da elaborao do Projeto e sua Exposio de Motivos,
quanto de vrios autores de artigos que procuram pronunciar
doutrina em torno do prprio texto da lei projetada.
bem verdade que nosso Cdigo de Processo Penal vigente bastante antigo, editado num contexto histrico-poltico-social completamente diferente do atual, no sendo de se olvidar
que sobre o seu texto j se estenderam trs estruturas constitucionais diferentes, sendo a mais marcante delas a da atual
Constituio da Repblica de 1988, a denominada Constituio Cidad. Mas tambm no podemos esquecer que, durante
toda a vigncia do CPP de 1941, muitas alteraes legislativas e
sedimentao de jurisprudncia, sobretudo da Suprema Corte
nacional, j tm procurado adaptar a aplicao do CPP de 1941
evoluo ocorrida luz do Direito Constitucional e do arcabouo de princpios democrticos por ele marcados em nosso
sistema. (GOMES et al, 2008, p. 24-25)
No obstante, e at mesmo devido a tantas alteraes legislativas e diretrizes jurisprudenciais adotadas no curso de seis
dcadas, de se reconhecer necessria e importante a consolidao de tais modificaes no texto do prprio CPP de modo
sistemtico, sobretudo se a reforma procura retratar exatamente
a concreta evoluo histrica, social e jurdica do sistema processual penal do Brasil, ainda que com enfoque exclusivo na
ordem constitucional de 1988, sob pena de configurar apenas
uma ideologia, incapaz de encontrar correspondente na realidade vivida.
Assim, tomando como fonte primria do presente estudo
crtico o prprio texto do PLS n. 156/2009 e sua Exposio de
Motivos e, secundariamente, aquilo que j se pretende doutrinar em torno do que seria a excelncia da criao da nova figura
do juiz das garantias, que, mediante outras consideraes que
levam em conta uma anlise do instituto projetado luz da
real sistemtica de nosso direito posto atualmente, e dos argumentos utilizados para sustentar o otimismo e a esperana de
redeno do processo penal brasileiro por meio da nova figura,
passamos a investigar as assertivas otimistas sobre a cientificidade e o funcionamento prtico do juiz das garantias, tal como
trazido pelo referido PLS n. 156/09, e se ele realmente se com-

patibiliza com o que, de fato, imprescindvel e se faz vivel e

razovel introduzir de alterao na lei processual penal brasileira, de acordo com o histrico das conquistas constitucionais que
a matria vem fazendo ao longo do tempo.
2 A disposio do juiz das garantias no PLS n. 156/09

O juiz das garantias ser, segundo a Exposio de Motivos do referido Projeto de Lei, o responsvel pelo exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela imediata e
direta das inviolabilidades pessoais. Conforme expressa, o
arrazoado do PLS n. 156/09, como motivo da criao de tal

[...] o juiz das garantias consolida o modelo

processual focado no princpio acusatrio,
e atende s exigncias de proteo da
intimidade, da privacidade e da honra
do cidado [...]
figura, o juiz das garantias consolida o modelo processual
focado no princpio acusatrio, e atende s exigncias de
proteo da intimidade, da privacidade e da honra do cidado, porquanto tal juiz poder atuar de forma otimizada, na
medida em que estar especializado no exame de tais questes, vista das medidas que sero a ele requeridas, alm
de estar distanciado da deciso de mrito, haja vista que os
elementos de convico que sero obtidos com a execuo
eventual das medidas deferidas pelo juiz das garantias sero
dirigidos ao rgo da acusao, mas sobre eles o juiz das
garantias jamais realizar qualquer avaliao de mrito, porquanto a ao penal ser proposta perante outro juiz e por
este segundo ser julgada.
Conforme o texto legal do art. 14 do PLS n. 156/091: O
juiz das garantias responsvel pelo controle da legalidade da
investigao criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do
Poder Judicirio, competindo-lhe especialmente:
I receber a comunicao imediata da priso, nos termos
do inciso LXII do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil;
II receber o auto da priso em flagrante, para efeito do
disposto no art. 555;
III zelar pela observncia dos direitos do preso, podendo
determinar que este seja conduzido a sua presena;
IV ser informado sobre a abertura de qualquer investigao criminal;
V decidir sobre o pedido de priso provisria ou outra
medida cautelar;
VI prorrogar a priso provisria ou outra medida cautelar, bem como substitu-las ou revog-las;
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VII decidir sobre o pedido de produo antecipada de

provas consideradas urgentes e no repetveis, assegurados o
contraditrio e a ampla defesa;
VIII prorrogar o prazo de durao do inqurito, estando
o investigado preso, em vista das razes apresentadas pelo
delegado de polcia e observado o disposto no pargrafo nico
deste artigo;
IX determinar o trancamento do inqurito policial quando no houver fundamento razovel para sua instaurao ou
prosseguimento;
X requisitar documentos, laudos e informaes ao delegado de polcia sobre o andamento da investigao;
XI decidir sobre os pedidos de: a) interceptao telefnica, do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica
e telemtica ou de outras formas de comunicao; b) quebra
dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico; c) busca e apreenso
domiciliar; d) acesso a informaes sigilosas; e) outros meios
de obteno da prova que restrinjam direitos fundamentais do
investigado.
XII julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denncia;
XIII determinar a realizao de exame mdico de sanidade mental, nos termos do art. 452, 1;
XIV arquivar o inqurito policial;
XV assegurar prontamente, quando se fizer necessrio, o
direito de que tratam os arts. 11 e 37;
XVI deferir pedido de admisso de assistente tcnico para
acompanhar a produo da percia;
XVII outras matrias inerentes s atribuies definidas no
caput deste artigo.

A competncia do juiz das garantias, que

abrange todas as infraes penais, exceto as de
menor potencial ofensivo, cessa quando for
proposta a ao penal [...] quando ento as
questes pendentes passaro a ser decididas
pelo juiz do processo [...]
A competncia do juiz das garantias, que abrange todas as
infraes penais, exceto as de menor potencial ofensivo, cessa quando for proposta a ao penal (art. 15), quando ento
as questes pendentes passaro a ser decididas pelo juiz do
processo ( 1 do art. 15), o qual ainda poder reexaminar a
necessidade das medidas cautelares em curso ( 2 do art. 15).
Como se conclui da disposio do juiz das garantias e sua
competncia no Projeto de Cdigo de Processo Penal, a expectativa de acerto e melhora do processo penal brasileiro aps o
seu advento est no fato de que se contar, a partir de ento,
com um rgo judicirio responsvel pela tutela das inviolabilidades pessoais, cuja especializao no exame de questes atreladas proteo da intimidade, privacidade e honra do cidado
tornar tima a participao do juiz no processo, no que concerne especificamente a tal tutela de interesses individuais dos
investigados, alm de ser capaz de imunizar o juiz que julgar o
processo do contato prvio com elementos de convico que se
destinam, numa primeira fase do processo, apenas a formar a
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base do libelo acusatrio a ser levada ao crivo jurisdicional pelo

rgo de acusao.
Examinemos, ento, cada uma das justificativas do Projeto para criao da figura do juiz das garantias, e as respectivas
assertivas otimistas em torno do seu funcionamento emprico,
com vistas a verificarmos se possvel extrair a concluso inquestionvel a respeito da arraigada manuteno de tal figura,
assim como posta est, no PLS n. 156/09.

3 A denominao redundncia e rtulo

Comecemos por examinar a prpria denominao do instituto: juiz das garantias. A nosso ver, ela configura verdadeira
tautologia, do momento em que expressa discurso vicioso,
intil e repetitivo, porquanto a existncia do juiz j , histrica
e essencialmente, seno a mais importante, uma das mais relevantes garantias conquistadas pela humanidade, na medida
em que se trata da investidura de um cidado na autoridade
pblica de julgar segundo regras constitucionais e leis editadas
pelo Poder Legislativo, tudo dentro de uma concepo tradicionalmente consagrada por Montesquieu sobre a diviso harmnica dos poderes. Diviso essa que no se limita apenas a
refrear fatores de poder real, mas que alm de tudo se dirige a
coordenar de forma apropriada as funes estatais dos rgos
aos quais tais funes so confiadas. (HESSE, 1998, p. 368-369).
Vale dizer, a prpria figura do juiz, tal como prevista nas leis de
organizao judiciria, com base na Constituio, j traz em si a
garantia ao cidado de que no processo penal sua funo no
se h de confundir com a funo daquele rgo de outro Poder
concebido constitucionalmente para perseguir o fato criminoso,
e que por isso, mesmo diante da acusao estatal ou privada
a ser deduzida e apurada perante o Poder Judicirio, algum
estar constitudo para julg-lo segundo regras de direito. Nisso,
o juiz j garantia.
Como destaca Tucci (1993, p. 53 e ss.), assumido o monoplio da administrao da justia pelo Estado, indivduos e
demais instituies integrantes do corpo social passaram a ter
direito a invocar a prestao jurisdicional para a soluo de determinados conflitos de interesses que porventura surjam, cabendo ao Estado, por sua vez, por meio do Poder Judicirio e
seus juzes, o dever de prestar jurisdio, que se consubstancia,
luz da Constituio de 1988, em garantia individual e coletiva
(inc. XXXV do art. 5). E complementa, ento, Santos (1947, p.
16), que juiz aquele que julga ou decide um caso concreto
que lhe apresentado, competindo-lhe dizer o direito aplicvel
e impor sua observncia, o que, como elementar a tal tarefa,
s se perfaz mediante pr-compreenso e enquadramento do
caso na norma jurdica adequada, sendo que quem realiza tal
tarefa no est comprometido com nenhum dos pontos de vista
pugnados pelos interessados.
O juiz, portanto, j a prpria garantia de uma jurisdio
que se presta segundo avaliao e assegurao de direitos fundamentais, seja do indivduo (autor da infrao ou vtima) seja
do grupo social. Mesmo na fase em que se lhe apresenta um
caso concreto sobre o qual se quer fazer incidir um instrumento
legal qualquer de investigao ou coleta de prova, previsto nas
leis e de acordo com a Constituio, sua funo ser exatamente aquela de pr-compreender, interpretar e aplicar o direito
ao caso concreto e nada mais. Tcnica, inclusive, que sempre

se estender no desempenho da funo

jurisdicional, em qualquer fase do processo judicial. Se a hiptese apresentada
ao juiz justificar a aplicao de determinada restrio legal ao investigado, e j
considerada constitucional pela Suprema
Corte, ele dever aplic-la. Caso no se
afigure tal justificativa, far a privacidade,
a intimidade, ou qualquer outro direito
do cidado investigado prevalecer. Tudo
isso independentemente de ser o juiz denominado: das garantias.
Mas se garantir direitos aos que figuram na relao processual j a prpria
funo filosfica e histrico-jurdica do
juiz, a denominao juiz das garantias
perde o sentido, e somente na sua conjugao com a unilateralidade do objeto da responsabilidade que o Projeto
parece reservar para esse juiz a qual
segundo a literalidade do art. 14 do texto
do PLS n. 156/09 a salvaguarda de direitos individuais do investigado passa
a ser compreendida, mas j agora apenas como uma ideologia: a de que o juiz
deve sempre assegurar direitos individuais do ru, independentemente do que
orienta a Constituio da Repblica na
sua compreenso garantista integral.
Com efeito, se o texto projetado
ignora a concepo assumida pela figura do juiz no desenvolvimento histrico e filosfico da funo judicial, para,
no obstante, atrelar a ela o rtulo das
garantias, e ainda dispe que a responsabilidade de tal juiz para com a
salvaguarda dos direitos individuais de
intimidade e privacidade do indivduo
investigado, a impresso que se colhe
que se pretende arrancar desse juiz
o compromisso de garantir com preferncia o interesse individual do investigado2, em qualquer circunstncia.
Isso em nada corresponde prpria
jurisdio como garantia fundamental
do cidado e da coletividade, tal como
inserido de forma ptrea no inc. XXXV do
art. 5 da CRFB, para a qual o instituto
do processo, dentro de uma concepo
sistemtica do Direito Penal, tambm
garantia constitucional de tutela de bens
jurdicos individuais ou coletivos lesados
ou ameaados de leso pela prtica da
infrao penal, que por vezes precisa
ser investigada com utilizao de meios
mais incisivos, mas que so considerados conforme a Carta de 1988, inclusive
pelo prprio Supremo Tribunal Federal.

Neste prisma, somente por meio de

um processo que marcha com olhos nos
dois interesses pblicos em cotejo: direito individual do acusado a um processo
justo e direito coletivo (e/ou do lesado
ou ofendido) a que se apure de modo
eficaz e mediante os meios legalmente
admitidos, a prtica da infrao penal,
que se pode alcanar a justia que cabe
a cada um, consubstanciando, assim, um
garantismo penal integral3, que se aglutina to somente na denominao: JUIZ.
Destarte, apartado da prpria substncia que o juiz, qualquer outro rtulo
que pretenda fazer dele mais garantia do
que , com enfoque apenas num aspec-

judicial em um processo penal acusatrio.

Assim, para tal corrente de pensamento,
se o juiz tiver que realizar qualquer juzo
que tangencie o pressuposto da existncia da infrao penal e os indcios de sua
autoria para decidir sobre medidas provisrias, que no quando do exame do
mrito, estar agindo fora do princpio
acusatrio previsto na Constituio.
Se bem compreendemos, essa seria,
portanto, uma das razes pelas quais o
PLS n. 156/09 prev um juiz que fica apenas encarregado de decidir sobre medidas cautelares e pedidos de coleta de
elementos de convico para a formao
do libelo acusatrio por parte do Minist-

O juiz, [...] j a prpria garantia de uma jurisdio que

se presta segundo avaliao e assegurao de direitos
fundamentais, seja do indivduo (autor da infrao ou vtima)
seja do grupo social.
to da finalidade do processo penal de
um Estado democrtico de Direito, qual
seja a de assegurar apenas direitos individuais do investigado, deixando nebulosidade sobre a importncia da jurisdio
assegurada pelo prprio processo que
no s do acusado, mas de todos os
indivduos e da coletividade, inclusive
das vtimas a conjugao dos termos
juiz das garantias no contexto exposto
se apresenta como pura ideologia4.
Adiante, ainda veremos que o instituto do juiz das garantias, tal como concebido no PLS n. 156/09 no peca s por
sua denominao, mas tambm por no
consubstanciar realmente as propostas a
que se destina, segundo sua motivao.
4 Juiz de garantias elemento no
essencial do sistema acusatrio

Segundo a Exposio de Motivos do

PLS n. 156/09, o juiz das garantias consolidaria o modelo processual focado no
princpio acusatrio, sendo certo que a
mudana definitiva do novo CPP para o
sistema acusatrio previsto pela Constituio de 1988 passou a ser, conforme
reala Coutinho (2010, p. 16-17), o ponto
mais relevante da mudana introduzida
pelo PLS n. 156/09. Para esse autor um
dos juristas responsveis pela elaborao
do texto projetado o contato com qualquer deciso sobre a coleta de elementos
de convico, em qualquer fase do processo, no se compagina com a atividade

rio Pblico, e que sejam necessariamente

obtidos mediante deciso judicial.
Todavia, o fundamento apresentado
acaba contrariado pelo prprio PLS n.
156/09, porquanto o juiz das garantias
ir decidir questes no curso da fase das
investigaes e antes do recebimento da
denncia, mas quando esta for oferecida
e a ao penal for instaurada, passar ao
juiz responsvel pelo julgamento decidir
sobre as mesmas questes que o juiz
das garantias ter sob sua competncia,
no curso da primeira fase da persecuo
penal ( 1 do art. 15).
Mas a incoerncia no pra por a.
Note-se que o juiz competente para o
processo e julgamento da ao penal
poder rever as decises tomadas pelo
juiz das garantias ( 2 do art. 15), para
o que ter que refazer as mesmas avaliaes de pressupostos de existncia da infrao, indcios de autoria e necessidade
das medidas, sem que seja para decidir
o mrito. Neste ponto, o PLS n. 156/09
tangencia a criao de um novo recurso:
a reviso daquilo que decidiu o juiz das
garantias pelo juiz que atua posteriormente denncia.
Como se v, tanto numa hiptese
como na outra, aquilo que seria o fundamento de to estrutural modificao
no processo penal brasileiro, acabaria esvaziado pela prpria lei, pois em algum
momento seria possvel ao juiz competente para o julgamento, ter que formar

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convico prvia e decidir sobre pressupostos de algumas medidas que, necessariamente, esto ligadas verificao da existncia do crime e de indcios suficientes da autoria.
Mesmo nas duas hipteses em que o prprio PLS n. 156/09
autoriza o juiz competente para o julgamento apreciar as mesmas questes que estariam originariamente na competncia do
juiz das garantias, o faz em momento em que o magistrado
no est ainda avaliando toda a matria de mrito da ao penal, e nem mesmo levando em considerao toda a prova a
ser produzida no curso da instruo e os argumentos finais e
mais abrangentes das partes, para formar seu convencimento
sobre tais questes, da mesma maneira que acontece com o
juiz das garantias, sendo de se concluir, portanto, que um dos
fundamentos da reforma, consistente em impedir que o juiz
que aprecia situaes prvias ou cautelares ao mrito da ao
penal venha a tangenciar as questes que no exame dele sero
reapreciadas, sequer corresponder, empiricamente, realidade do que vai acontecer. Vale notar, que o principal motivo da
criao do juiz das garantias, declarado na Exposio de Motivos
do PLS n. 156, no est congruente com o que pode vir a acontecer na fase posterior formalizao da denncia, mais uma
vez vertendo pura ideologia que envolve a nova criao.
Quando, eventualmente, o juiz do julgamento final tiver
que apreciar algumas daquelas questes do art. 14 do Projeto
do novo CPP, ou rever as que foram apreciadas pelo juiz das
garantias, em momento que no corresponder ao da prolao
da sentena, tambm no o far com base na formao da convico de mrito, mas sim de acordo com circunstncias prvias
e no exaustivas de um dado momento processual, tal como
expressa a Exposio de Motivos do PLS n. 156/09 como uma
das razes e finalidades da criao do juiz das garantias.

O processo penal brasileiro sempre esteve

construdo para assumir o carter pblico,
calcado no valor da justia como aquela
que a jurisdio possa realizar segundo
o que cabe a cada a um [...]
E mais, no se perca de vista que o prprio Projeto atribui
ao juiz da sentena a competncia para receber a denncia5,
quando ento tambm ter que avaliar em juzo provisrio a
existncia de justa causa para a ao penal, o que no deixa de
lanar luzes na alta probabilidade de que o fato delituoso existe,
tpico e o denunciado o seu autor. Mais apropriado, ento,
ao fundamento exposto pelo Projeto e por seus defensores,
seria que o juiz do processo no viesse a ter que decidir sobre nada, e que o processo lhe fosse entregue, quando muito,
apenas para a realizao da audincia de instruo e julgamento, na qual somente as provas orais seriam produzidas na sua
presena, sem que da para frente nenhuma outra produo
de prova ou diligncia viesse a ser apreciada pelo magistrado
encarregado de julgar o mrito, mesmo que a requerimento das
partes, s restando a ele proferir sentena6.
Por fim, sobre a assertiva de que a inrcia do juiz responsvel pelo julgamento da ao penal, quanto admissibilidade
e deferimento de diligncias tendentes formao da prova,
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o elemento essencial do sistema processual penal acusatrio e

do qual no se pode prescindir, de se chamar ateno para
as lies em sentido cientificamente oposto a tal assertiva. Estas
demonstram que a inrcia judicial no elemento essencial do
sistema acusatrio, o qual tanto a admite quanto compatvel
com a atividade supletiva do juiz, e o que importa a deciso
poltica sobre qual tipo de processo acusatrio se pretende para
a Repblica: o de cunho liberal, voltado para a vontade e a habilidade das partes em jogo; ou o de carter pblico, em que a
justia o valor que se busca aplicar ao conflito de interesses
estabelecido (ANDRADE, 2010, p. 189-228).
Parece-nos, quanto ao ponto, que, afastada cientificamente
a afirmao de que juiz inerte a nica hiptese essencialmente
compatvel com o sistema acusatrio, tambm no correto
afirmar, luz da nossa prpria Carta de 1988, com foco na evoluo do processo penal brasileiro, que nossa opo secular tenha sido pelo estabelecimento de um processo como um jogo
de interesses privados e individuais, em que a habilidade das
partes e o manancial de recursos de que dispem e lanam
mo na esgrima probatria seja a tnica a ser seguida doravante. O processo penal brasileiro sempre esteve construdo
para assumir o carter pblico, calcado no valor da justia como
aquela que a jurisdio possa realizar segundo o que cabe a
cada a um, e no conforme a habilidade e as possibilidades
de quem melhor esteja apto a constru-la em seu interesse, e
nesse ponto que o processo penal constitui tambm importante
garantia da tutela de bens jurdicos.
5 CONTAMINAO DO JUIZ E DISTANCIAMENTO DA
QUESTO DE MRITO PRECONCEITO E INSUBSISTNCIA

Outro fundamento da criao da figura do juiz das garantias, no to expresso no texto do PLS n. 156/09, mas incisivamente apontado pelas opinies de alguns autores7, que o
atual sistema, em que o mesmo juiz que decide sobre a admissibilidade, prorrogao e incidentes de medidas investigatrias;
meios de coleta de elementos de convico para oferecimento
de denncia e at mesmo cautelares, em momento anterior
quele em que decidir o mrito da ao penal luz das provas
carreadas aos autos, acaba por contaminar o julgador, que, segundo opinam tais autores, se veria irremediavelmente envolto
no compromisso de julgar o mrito da ao segundo a mesma
valorao feita quando decidiu sobre aquelas medidas.
Contudo, com todo respeito aos argumentos que procuram
sustentar a afirmao at certo ponto preconceituosa de que
todo juiz que decide medidas provisrias estar contaminado
para sempre por esse contexto decisrio, tais assertivas no se
revestem de nenhuma base cientfica. Do que se parte, para tais
afirmaes, por vezes, de um juzo daquilo que se imagina
difcil, possvel, ou provvel acontecer. Simone Schreiber (2010,
p. 2-3), por exemplo, aduz que extremamente difcil, quase
impossvel, que o juiz se mantenha alheio s verses dos fatos
que vo sendo reveladas no decorrer da investigao; ou que
se foi ele prprio quem avaliou a pertinncia e a legalidade
das medidas probatrias realizadas na fase pr-processual,
bastante improvvel que ele desqualifique a prova que foi produzida e mude de idia quanto ao resultado que foi colhido.
Como se observa, de logo h certa carga de preconceito no
primeiro argumento, porquanto se acredita difcil ou impossvel

que o juiz assuma uma postura imparcial j quando tenha que apreciar algum
requerimento na fase pr-processual
segundo o que lhe relata a autoridade8.
E por que seria difcil ou impossvel se
manter alheio aos elementos unilaterais?
Supe-se isso, ou parte-se de dados cientficos a respeito? E mais, se tal suposio
fosse empiricamente demonstrvel, seria
a figura de mais um juiz no processo de
primeiro grau, o juiz das garantias, que
impediria a indesejada propenso humana de se deixar influenciar apenas pelo
que diz uma das partes? E ainda, se tal indesejada propenso humana possvel,
ela tambm no poderia estar presente
no juiz do mrito, sempre propenso a
dar crdito apenas acusao? E o que
dizer das tambm humanas propenses
a favorecer o acusado no obstante elementos a ele contrrios? Por fim, para
um devido processo legal, de um Estado
democrtico e social de Direito, calcado
no interesse pblico e no valor justia,
o que importa no a excluso de toda
e qualquer propenso que se afaste do
que devidamente justo para o caso?
Qual , ento, o substrato cientfico de
que exista a tal propenso contaminao, e somente este tipo de propenso
do juiz que se deixa influenciar pelos
elementos unilaterais levados pelas autoridades da persecuo?
Num segundo ponto, o argumento
parte da alegada probabilidade de que
se foi o juiz que decidiu pela constituio de uma prova, autorizando-a na
fase pr-processual, provavelmente no
a desqualificaria no momento de julgar.
Todavia, a assertiva equivocada luz do
que realmente ocorre no nosso Direito,
cuja estrutura posta sepulta a ideia que
se quer passar, de que o que se decide
na fase pr-processual de tal profundidade que seja capaz de contaminar o
mrito. que, tecnicamente, o juiz, na
fase pr-processual, apenas examina
se as circunstncias do pedido esto de
acordo com a autorizao legal e constitucional para atuao de meios de reunio de elementos e medidas mais incisivas nos direitos fundamentais do sujeito,
mas no as executa ou desenvolve, nem
apura o seu contedo material. Na verdade efetua juzo sobre a aplicao do
meio de prova, e no sobre o que ele
ser capaz de reunir de material probatrio, e sua aptido para, em cotejo com o

que mais ir ser produzido pelas partes,

demonstrar a procedncia da acusao.
Tudo o que acontecer depois da avaliao positiva do juiz sobre a necessidade
de incidncia de determinado meio de
prova, poder, sim, fazer com que ao
final ele decida pela improcedncia da
acusao, a menos que se imagine, novamente de forma preconceituosa, que
o juiz sempre esteja propenso a julgar
o mrito da ao penal mais atento ao
meio de prova que necessariamente teve
que passar pelo seu crivo do que a todo
o contedo material probatrio que foi
levado ao processo.
Outros argumentos, alm de no se
afastarem da suposio de uma provvel

juiz, porquanto, adiante em suas consideraes, o ilustrado autor deduz o

que sempre pensar o juiz que apenas
decidiu sobre o cabimento de um meio
de reunio de elementos ou uma cautelar: entendi que havia elementos para
investigar e para acusar legitimamente
uma pessoa, portanto, a tendncia em
conden-lo somente ser revertida se
ele (ou a sua Defesa) demonstrar que
eu errei ou que desconhecia elementos
a serem apresentados em juzo, caso
contrrio (caso no prove sua inocncia, aqui est a presuno de culpa),
ser mantida a convico que j possuo e j formei desde o incio. (MORAES, 2010, p. 22).

Lotao, inamovibilidade, competncia segundo princpio do

juiz natural, dentre outras questes, so a ponta de alguns
graves problemas que se enfrentar com a insistncia
desprovida de maior aprofundamento na rpida implantao
do instituto em exame.
contaminao do juiz que decide apenas
formalmente insista-se sobre o cabimento de determinado meio de prova
em fase pr-processual, ainda procuram
lanar ncora no pedregoso terreno das
avaliaes psicolgicas, e constataes
daquilo que aconteceria com o nimo
da generalidade dos juzes em razo
daquele momento de contato apenas
formal e de admissibilidade de alguns
meios que buscam a reunio de elementos de convico. novamente o jurista,
sem nenhuma base cientfica concreta,
mas apenas por suposio, procurando
diagnosticar o que se passa na cabea do
homem: desta vez o juiz. E o pior, generalizando tal diagnose.
Exemplo disso, e no o nico, o
que afirma Zanoide de Moraes (2010,
p. 22), para quem, com a instituio do
juiz das garantias, se evitam os inegveis comprometimento de resultado e
vinculao psicolgica que o magistrado que atuou na investigao carrega
para dentro da ao penal. Quem
capaz de negar que um magistrado
atuante na fase de investigao j forme sua convico desde esse primeiro
instante, sendo, no raras vezes, irrelevante a fase judicial? Note-se que, aqui,
a indagao deixada j serve de concluso a respeito do estado psicolgico do

Mas de onde se retirou empiricamente a concluso de que isso se passa

na psique dos juzes? Sobretudo quando
se deve levar em conta que, em nosso
sistema jurdico o juiz no toma parte de
investigao alguma; no ele um membro do Ministrio Pblico chamado de
magistrado; no o executor da coleta
do material cujo meio de prova a Constituio o obriga a examinar apenas no
cabimento formal. E, por fim, se eventualmente acaba por verificar a entrada de
tais elementos no processo, como ocorre
quando escuta previamente um trecho
de interceptao telefnica para aquilatar
a necessidade da prorrogao da medida, no o faz luz do que se exauriu
em termos de provas que ainda viro
para o processo e que podem mudar a
concluso final, assim como tal trecho
de interceptao que venha a prosseguir
como elemento de convico no processo, no deixar de ser considerado pelo
juiz do julgamento de mrito, e aqui a
questo no de contaminao com
coisa alguma, mas sim de constatao da
existncia e valorao de elementos que
entraram ou esto nos autos.
Finalmente, afirma-se, de forma
generalizada, que a figura do juiz das
garantias evitar o ativismo excessivo
dos juzes na fase de investigaes, so-

Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 98-105, out./dez. 2010

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bretudo naquilo que se denominou casos de repercusso

sobre os quais no se precisaram os critrios para tal qualificao e nos quais os juzes agiriam como escudeiros da
pretensa legitimidade da investigao criminal ao fazerem
reunies com policiais antes das operaes. De todos este
parece ser o mais inconsistente e casustico dos fundamentos, porquanto parte da generalizao de situaes esdrxulas, como se algum caso de parcialidade indevida do juiz que
tenha ocorrido embora no apontado objetivamente pelo
escrito pudesse servir de base substancialmente cientfica
para afirmar que os juzes brasileiros tenham sido acometidos, seno em sua totalidade, em sua esmagadora maioria,
por um desvio deontolgico. E se em algum caso h eventual
desvio de tal natureza, ele deve ser tratado da mesma forma
eventual como possa vir a ocorrer, e com os meios j sedimentados em nosso ordenamento jurdico, sem que venha a
servir de razo para modificao to estrutural do processo
penal brasileiro como a que se pretende.
Assim, cientes e conscientes das suas funes, tanto em
sede de mero juzo de admissibilidade de meios e medidas provisrias quanto em mbito de julgamento exaustivo de mrito,
e imbudos e preparados dentro dessa orientao, os juzes brasileiros no esto contaminados ou comprometidos com uma
determinada orientao que os faz decidir num determinado
sentido, mesmo que desfavorvel ao ru, num momento provisrio, cautelar ou de apreciao sobre determinada medida
probatria, ainda que para isso precisem tangenciar os indcios
da existncia do fato e da autoria. Da mesma forma, no ser
porque apenas decidem o mrito da ao penal sem antes terem tido contato com qualquer daquelas questes provisrias,
que os juzes das sentenas, quando revestidos de preconceitos
e outras imperfeies, naturais da formao humana e profissional, estaro imunes de decidir contrariamente, e de forma injusta, contra o ru. E j que esta parece ser a nica preocupao

De tudo que se viu, o instituto do juiz das

garantias baseia-se em fundamentos que no
possuem base cientfica que justifiquem
tamanha modificao estrutural no
nosso sistema processual.
do projeto, tambm no se perca de vista que o prprio juiz das
garantias pode vir a padecer do mesmo inconveniente, decidindo sempre pelo deferimento de quaisquer medidas requeridas
contra o ru, independentemente da ideologia que se pretenda
passar por meio de sua criao.
6 Direito comparado e realidade nacional
DEsembargadores e Ministros das GARANTIAS?

Embora tambm se procure incutir a ideia de que a figura

do juiz das garantias se assemelha a outras experincias positivas ocorridas em legislaes comparadas, tal instituto trazido
pelo PLS n. 156/09 em nada se compara ao juiz de instruo
existente em alguns pases europeus, e nem mesmo corresponde ao magistrado do Ministrio Pblico presente em outros, no
sendo ainda, apenas um juiz de central de inquritos. , sim,
mais uma vez, um instituto peculiar que nosso Direito projetado
Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 98-105, out./dez. 2010

procura trazer. Por outro lado, sequer se verifica, seno a ttulo de meras afirmaes, a demonstrao de que institutos que
consubstanciam a figura do juiz da fase pr-processual sejam
transformaes que se esteja realizando com sucesso em outros
sistemas jurdicos. (DURSO, 2010)
No obstante, ainda que se queira ignorar a inocuidade da
criao do instituto em anlise, luz do que se procurou expor
nos itens anteriores, no se pode olvidar que mais importante
do que aquilo que acontece em outros pases nem sempre to
melhor como se imagina o que mais interessa para a sade de
nosso sistema de justia criminal e organizao do nosso Poder
Judicirio, seria a realizao de estudos srios e criteriosos sobre
os impactos da instalao e operao de um segundo juiz num
mesmo grau de jurisdio, vista do traado histrico de nosso
sistema processual penal, da nossa organizao judiciria, e dos
mtodos de seleo e ingresso de juzes na carreira, bem como
sua mobilizao funcional.
A prpria Exposio de Motivos do PLS n. 156/09 no fechou os olhos aos iminentes inconvenientes e aos problemas
estruturais que o engenho possa trazer para a organizao
judiciria e sua operacionalizao, e solucionou tais situaes
com o seguinte pargrafo: Evidentemente, e como ocorre com
qualquer alterao na organizao judiciria, os tribunais
desempenharo um papel de fundamental importncia na
afirmao do juiz das garantias, especialmente no estabelecimento de regras de substituio nas pequenas comarcas.
No entanto, os proveitos que certamente sero alcanados
justificaro plenamente os esforos nessa direo. Mas o
benefcio ser realmente maior que o custo, por to pouco
justificvel mudana?
No sero, ademais, solues simplistas e meramente opinativas, como rodzio de juzes (LOPES JNIOR, 2010, p. 8-9),
redistribuio de processos ou qualquer outra que no tenha
amparo em srio e criterioso estudo, que permitiro suplantar os to incontveis quanto inexorveis problemas que j se
vislumbra na marcha processual, com o inevitvel aumento do
tempo de sua durao, e de incidentes capazes de favorecerem
apenas a ocorrncia da prescrio.
Lotao, inamovibilidade, competncia segundo princpio
do juiz natural, dentre outras questes, so a ponta de alguns
graves problemas que se enfrentar com a insistncia desprovida de maior aprofundamento na rpida implantao do instituto em exame.
E mais, considerando que uma das coisas que se pretende evitar, que um magistrado que tenha tomado contato
com os fatos em grau de juzo de admissibilidade e legitimidade de meios de coleta de elementos prvios de convico
ou medidas cautelares venha ser o mesmo que v julgar o
mrito da ao penal, em caso de desembargadores e ministros das Cortes, Superior e Suprema que venham a conhecer
dos habeas corpus impetrados ainda enquanto o processo
originrio se encontra na fase pr-processual, para discutir a
admissibilidade e legitimidade do deferimento de tais medidas pelo juiz das garantias, tambm se adotar, por coerncia
e simetria, a instituio dos desembargadores e ministros das
garantias, que ficaro impedidos em vez de preventos para
o julgamento do mrito dos recursos de apelao, especial e
extraordinrio?

7 CONCLUSO

De tudo que se viu, o instituto do juiz

das garantias baseia-se em fundamentos
que no possuem base cientfica que justifiquem tamanha modificao estrutural
no nosso sistema processual. No elemento essencial do sistema acusatrio
como se pretende fazer crer, e por si s
no capaz de evitar desvios que mais
se prendem formao do homem e do
profissional do que ao sistema processual adotado, sem contar que no impede
que as questes que a ele so dadas por
competncia ainda possam ser apreciadas pelo juiz que ir julgar a ao penal,
se forem trazidas aps o recebimento da
denncia, e ainda podero ser revistas
por este segundo juiz, tudo em oportunidade que no corresponde ao exame
de mrito ainda.
Sendo assim, por no encontrar
congruncia com a realidade que seria
a sua fundamentao, o instituto assume
inquestionvel carter ideolgico, sem
contar que festejado apenas por meras
opinies de alguns autores, que partem,
sobretudo, de preconceito generalizado
sobre a figura do juiz nacional ou de casusmos no que tange a alegados acontecimentos de desvios deontolgicos.
Ademais, no se h de esquecer
que, em qualquer sistema de justia criminal em que homens so chamados a
julgar homens, sejam eles juzes leigos ou
de direito, de instruo ou de julgamento,
das garantias ou da sentena, as imperfeies humanas sempre estaro no foco do
problema da iseno do julgador, sendo
certo que a garantia que melhor se apresenta para remediar o problema o j
consagrado e adotado pelo nosso sistema
processual, duplo grau de jurisdio, cujo
funcionamento, dadas especificidades do
sistema recursal nacional, acaba sendo
apontado por muitos como qudruplo
grau de jurisdio, no tendo o menor
sentido tamanha alterao estrutural do
sistema de justia criminal brasileiro, com
todos os problemas que com ela j se vislumbra, como se a nica, melhor e mais
condizente forma de se amenizar o inconveniente do subjetivismo do homem
fosse o tal juiz das garantias, que tambm
como ser humano no um totem, nem
uma mquina programada para no errar contra o ru j que essa parece ser
a maior preocupao e o grande objetivo
do instituto.

NOTAS
1 Observamos que os nmeros e mesmo a redao das disposies legais do PLS n. 156/09
podem sofrer alteraes posteriores data em
que elaboramos o presente estudo, j que o
Projeto ir tramitar em vrias fases e esferas
daqui para frente.
2 Dessa compreenso no descuram: Luiz Flvio
Gomes (2010) que, aps citar texto de Srgio
de Moraes Pitombo no sentido de que, sobretudo em casos de repercusso o magistrado
vem se tornando escudeiro da pretensa legitimidade da investigao, se aproximando demais da polcia e formando convices prvias,
afirma: Para evitar que essas trgicas experincias continuem se perpetuando no nosso pas,
o projeto do novo CPP prev, acertadamente,
o chamado juiz das garantias, que ter como
funo precpua a de monitorar o devido respeito aos direitos e garantias fundamentais
do suspeito ou indiciado, na primeira fase da
persecuo penal, sem prejuzo de tambm
preservar o direito do Estado de investigar o
fato ...; e Simone Schreiber (2010, p. 3), para
quem: ...o Projeto vai alm, prevendo um juiz
especializado, um juiz que ter a atribuio
exclusiva de tutelar os direitos das pessoas
investigadas e a legalidade da atuao dos
rgos de persecuo.
3 A propsito do desvirtuamento do garantismo,
cf. Douglas Fischer e outros (2010, p. 25-48).
4 Ideologia no sentido de ocultao da realidade
subjacente e que no corresponde ao sentido
assumido social e institucionalmente pela figura do juiz, e pelo que realmente implica o instituto do juiz das garantias como concebido pelo
Projeto. Cf. a propsito da noo de ideologia:
CHAU (2010).
5 Art. 16. A competncia do juiz das garantias
abrange todas as infraes penais, exceto as
de menor potencial ofensivo e cessa com a
propositura da ao penal.
6 Cf. Moraes (2010, p. 22), no sentido de que
tambm a denncia deveria ser recebida pelo
juiz das garantias.
7 Dentre os que se analisa no corpo do prprio
texto, cf. ainda Antnio Srgio de Moraes Pitombo (sem citao de fonte), apud Luiz Flvio
Gomes (2010, p. 1) e Adrian Soares Amorim de
Freitas (2010).
8 A propsito, convm destacar pertinentes observaes de Mauro Fonseca Andrade (2010,
p. 224): Nas lies dos defensores da figura do
juiz inerte, o que nos chama a ateno que
todas elas parecem dar a entender que o juiz
ativo um sujeito processual desprovido de
limites em sua atuao, e com poderes para
fazer o que bem entender em tema probatrio. Ao menos essa a impresso que se retira,
j que seus escritos nunca fazem referncia a
alguma espcie de controle sobre a atividade
desse julgador. E, se essa uma leitura correta, ao menos h certa coerncia em seus
postulados, pois parecem transferir para o juiz
ativo o mesmo liberalismo que procuram dar
atuao das partes.
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Artigo recebido em 11/2/2011.

Abel Fernandes Gomes desembargador federal do Tribunal Regional Federal

da 2 Regio e diretor da Ajufe, no Rio
de Janeiro.

Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 98-105, out./dez. 2010

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