O LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ E AS

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

PENAL*

UADI LAMMGO BULOS

Professor de Direito Constitucional

0DLVYDOHXPMXL]ERPHSUXGHQWHGRTXHXPDERDOHL
Com um juiz mau e injusto, uma lei boa de nada serve,
SRUTXHHOHDYHUJDHDWRUQDLQMXVWDDVHXPRGR
(Cdigo Geral da Sucia de 1734).

1. COLOCAO DA MATRIA
Num sugestivo ensaio publicado na 5pYXH GH 0pWDSK\VLTXH HW
de Moral, Winter prope a aplicao da lgebra lgica s controvrsias
judicirias.
Se levssemos essa proposta s ltimas conseqncias, acabaramos
abstraindo o vigor da experincia no desenvolvimento do raciocnio jurdico
e o magistrado seria simplesmente a boca que pronuncia as palavras da lei,
sem tentar moderar-lhes a fora e o rigor.
Como o juiz no um ser inanimado um autmato de decises o
seu mister no se assemelha a uma atividade mecnica ou puramente racio-
nal1$SHVDUGHLQQLWDDGLYHUVLGDGHGHFDVRVVXEPHWLGRVDRVHXGLDJQyVWLFR
ele sempre ter que defender novas teses ou corroborar pensamentos dantes
cristalizados.
Todas essas consideraes vm a propsito da Lei 9.807 de 13 de julho
de 1999, que estabeleceu os programas de proteo e assistncia s vtimas,

* Texto que serviu de roteiro para a conferncia proferida na XII Semana de Estudos Jurdicos da
Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, em parceria com o
Instituto de Processo Penal (Porto Alegre, 26.10.2000).
1.
Cf.: Antonie Garapon, Bem julgar: ensaio sobre o ritual judicirio, Lisboa, Instituto Piaget, 1997,
p.310.

184 Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000

testemunhas ameaadas, acusados e condenados que tenham colaborado
voluntariamente com as investigaes policiais.
Desse contexto, surgem indagaes:
1) quais os parmetros para se aferir a livre convico judicial em
IDFHGDUHIHULGDOHL"
2) declaraes de pessoas encapuzadas podem servir de base para a
IRUPDomRGDFRQYLFomRLQFULPLQDWyULD"
FRPRFDRUHVSHLWRDRSULQFtSLRGRFRQWUDGLWyULRSHUDQWHRDWR
GHGHODomRGRFRPSDUVDSUHYLVWRQD/HL"
GHTXHIRUPDVHGHYHFRQFHEHURSULQFtSLRGDFRQDELOLGDGHpWLFD
TXDQWRjGHODomRGHXPFULPH"
5) preservar a identidade da testemunha oculta, seja qual for a forma
do disfarce, no vai de encontro com a garantia constitucional da ampla
GHIHVD"
6) at que ponto as turbulncias do sistema persecutrio penal ptrio
DWLQJHPD&RQVWLWXLomRGH"
A resposta de todas essas perguntas exigem algumas consideraes
prvias acerca do princpio da livre convico judicial.

2. LIVRE CONVICO JUDICIAL

Conquanto o ato de julgar seja sempre um encontro do esprito do
julgador consigo prprio, cumpre reconhecer que, em regra, cada situao
nica.
3RUKDYHUQDVPmRVGRMXL]XPDLQQLGDGHGHPDWpULDVGHVGHTXHUHODV
LQVLJQLFDQWHVDTXHVW}HVSRUWHQWRVDVHGHYDORUVDFUDPHQWDOVHXWLURFtQLR
FRQYpPVHUH[HFXWDGRFRPUHQDGDVHQVLELOLGDGH
Assim de se esperar que a magistratura guarde a sociedade contra o
arbtrio estatal, garantindo o respeito s liberdades pblicas e preservando
a dignidade da pessoa humana.
1HVVHtQWHULPHVRUDRSULQFtSLRVHJXQGRTXDORMXL]SRGHDSUHFLDU
livremente as provas, atribuindo-lhes a fora e o valor que entender, guiado
apenas pela prudncia objetiva e pelo bom senso, de modo que indique, na
deciso, os motivos que formaram o seu convencimento.
Eis a livre convico motivada dos juzes, isto , a tcnica mediante a
qual as provas so examinadas de acordo com a conscincia judicial, luz
das impresses colhidas do processo e pela anlise imparcial e independente
dos fatos e circunstncias constantes nos autos.

Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000 185

 No Brasil, o princpio da livre convico do juiz, alm de encontrar-
se previsto no Cdigo de Processo Civil (art.131), tambm vem albergado
no Cdigo de Processo Penal, que considerou a liberdade de formao do
convencimento do magistrado um prius do ato decisrio (art.157).
6LJQLFDGL]HUFRQFOXtGDDLQVWUXomRFULPLQDOHXOWUDSDVVDGDDIDVH
GDVDOHJDo}HVQDLVUHVWDDRMXL]SURODWDUDVHQWHQoD
Para tanto, cumpre-lhe apreciar livremente a prova, valorando-a, num
trabalho meticuloso e delicado.
Por a j se percebe que a livre convico no direito brasileiro requer
um exame crtico, inteiramente imparcial, que convm ser feito com o
mximo de escrpulo.
Para valer-se dessa tcnica, a autoridade jurisdicional deve desarmar
o seu esprito, pois com sentimento de antipatia ou de simpatia no se in-
terpreta, simplesmente ataca-se.
Interpretar eliminar idias preconcebidas e rivalidades de toda
monta; pr-se ao lado do que se interpreta, numa intimidade muito maior
do que qualquer anteposio, qualquer contraste, por mais consentinte, mais
simptico que seja. A prpria simpatia no basta. preciso compenetrar-
se do pensamento que esponta das normas jurdicas, penetrando-se nelas,
dando-lhes a expanso doutrinria e prtica. S assim se executa o programa
do juiz, ainda que, de quando em vez, se lhe juntem conceitos e correes
de lege ferenda2.
Deve o magistrado, portanto, extirpar da sua mente prejulgamentos
que possam conduzi-lo ao erro.
No raro, quantas e quantas vezes boatos espalhados no meio social,
VRPDGRVjHYHQWXDOLQXrQFLDGDPtGLDOHYDPRVMXt]HVDDQDOLVDUHPSURYDV
com certo parti pris"
No bojo desse pensamento, explode uma problemtica muito
interessante: at que ponto a intuioGRMXL]DJXUDVHVXFLHQWHSDUDD
descoberta da verdade real, pois muito se tem discutido a respeito do grau
de incidncia da heurstica na formao do livre juzo de convico dos
magistrados.

Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n 1 de 1969. Tomo I,

2.

Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 5.

186 Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000

3. A INTUIO DO JUIZ SUFICIENTE PARA TUDO?
Se certo que o ordenamento jurdico consagra o princpio da livre
convico judicial, mais correto ainda que a intuio do magistrado no
basta para o exerccio do juris dicere.
Da Franois Rigaux combater severamente a idia de que a intuio
GRMXL]pVXFLHQWHSDUDWXGR3.
Se, por um lado, indubitvel a importncia da heurstica na formao
da livre convico motivada dos magistrados, por outro, inexistem dvidas
de que aplicar a norma aos casos intersubjetivos litigiosos defrontar-se com
parmetros tico-jurdicos que no podem e no devem ser ultrapassados
pelos agentes ou instituies do Estado.
Os rgos do Poder Pblico, quando investigam, processam ou jul-
gam, no esto exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e
da Constituio, por mais graves que sejam os fatos cuja prtica motivou a
instaurao de processo criminal.
Quer dizer: a apreciao das provas sujeita-se a critrios tcnico-
FLHQWtFRV
4XDLVVHULDPHVVHVFULWpULRV"
Recorrendo ao esclio de Paulo Cludio Tovo, pode-se dizer que
o livre convencimento motivado no processo penal brasileiro sujeita-se a
FULWpULRVFLHQWtFRV e a HOREVHUYkQFLDGRVGLUHLWRVIXQGDPHQWDLVGDSHVVRD
humana, projetados na Constituio4.
Entenda-se por FULWpULRV FLHQWtFRV as balizas doutrinrias e os
esquemas de pensamento desenvolvidos pelos juzes. Trata-se daquele
apelo eloqente de Armnio Kantorowicz, quando, em linguagem precisa e
vibrante, denunciou uma das falhas e estreitezas da prtica judiciria con-
WHPSRUkQHDDGHFLrQFLDQRSUHSDURGRVPDJLVWUDGRV2LOXVWUHGRFHQWHGH
)ULEXUJRTXHQRVLGRVGHDSUHVHQWDYDVHjFRPXQLGDGHFLHQWtFDVRE
o pseudnimo Gnaeus Flavius reprochava o hbito de muitos julgadores
s se ocuparem com frmulas e dedues silogsticas, sem estudarem a vida,
nem as cincias que preparam para a arte de compreender bem. Condenava,
por outro lado, aqueles que se limitavam a criticar as falhas e os erros dos

3.
$ lei dos jut]es, Lisboa, Instituto Piaget, 1997, p. 73.
Democratizao do inqurito policial, in: Estudos de Direito Processual Penal, Porto Alegre: Livraria
4.

do Advogado Editora, 1999, v. 2, p. 204.

Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000 187

repositrios legislativos, comparando-os a vermes que vivem em paus podres
e se afastam dos sos; folgam, agitam-se, empregam toda a sua atividade
nos troncos doentes, estragados e avariados.
Desse modo, a livre convico do magistrado no um princpio posto
ao dispor daqueles que esto distantes da cultura, da doutrina, dos profundos
conhecimentos de psicologia, sociologia e antropologia. Ao contrrio, a cincia
a sacerdotisa na perquirio da verdade criminal, algo que muito nos faz lem-
brar dos ideais da Escola Criminal Positiva, que propugnava maior liberdade
para o juiz ao punir os rus, conclamando a necessidade de os legisladores
enfeixarem nos cdigos preceitos pouco casusticos, mas com margens largas,
sobretudo quanto s dirimentes, agravantes e atenuantes. Ento o magistrado
teria um campo aberto para fazer a verdadeira justia e graduar o afastamento
do convvio social conforme o grau de temeridade do delinqente.
Mas, se de um lado, o magistrado deve libertar-se das estreitezas de
pensamento, por outro no pode descurar-se dos padres normativos, ou
melhor dizendo, da idia de direitoTXHLQVSLUDHFRUSRULFDRVFRQWH~GRV
plasmados no dever ser que as normas encerram.
Por isso, o princpio do livre convencimento motivado do juiz, na
descoberta da verdade criminal, est adstrito disciplina constitucional
das liberdades.
o Texto Magno, pois, que traa os lindes para o desenvolvimento
da livre convico.
Da mesma forma que a Constituio a tte de chapitre de todas
as disciplinas jurdicas (Pelegrino Rossi), cuja preeminncia destaca-se na
taxionomia das normas, evidente que ela projeta sua fora hierrquica nos
mais variados domnios da regulamentao jurdica.
Logo, no h princpio ou preceito imune fora endgena da Cons-
tituio.
Sua superioridade evidencia-se no apenas pelos traos que a carac-
terizam no plano das fontes formais do Direito. Nela se encontram valores
polticos, imbudos em ncleos de condensao ideolgica.
O pensamento diretor da Constituio, portanto, alm de revelar
cnones de submisso do legislador ordinrio, tambm vincula a ao dos
rgos executivo e judicirio.
6HP G~YLGD GR HVStULWR GDV FRQVWLWXLo}HV GHXL XPD HVSpFLH GH
causalidade constitucional, que condiciona e limita a ao dos Poderes
Pblicos.

188 Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000

 'HVGHDGHQLomRGHHVFRSRVFRQWLGDQRSUHkPEXORSDVVDQGRSHODV
QRUPDVSURJUDPiWLFDVHSUHFHLWRVGHYDULDGRVJUDXVGHHFiFLDHDSOLFD-
bilidade, est presente, de modo inequvoco, o fenmeno da causalidade
constitucional, impedindo a formao de instncias hegemnicas de poder.
nesse contexto que o princpio do livre convencimento dos juzes
deve ser exercido, ou seja, de acordo com o regime da Constituio.
E, ao consagrar as garantias constitucionais do Processo Penal, a Lex
Mater traa verdadeiros limites liberdade de convico dos juzes.
Essas limitaes, vedaes ou proibies funcionam como barreiras
impeditivas do arbtrio, da ilegalidade e do abuso de poder.

4. O QUE SO GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL

Garantias constitucionais do Processo Penal so instrumentos para
a concretizao das prerrogativas afetas ao jus libertatis. Visam a efetivar
os direitos que se lhes encontram conexos.
Quer dizer, a realizao concreta dos benefcios estatudos em nor-
PDVGHQLGRUDVGHGLUHLWRVIXQGDPHQWDLVGHSHQGHPGDLQVWUXPHQWDOL]DomR
dessas garantias.
De nada vale um direito ser reconhecido ou declarado, caso no
possa ser garantido, pois existiro momentos em que ele poder ser alvo de
discusso e at de violao5.

5. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL E LIVRE CONVICO

JUDICIAL
Resta-nos saber como as garantias constitucionais do Processo Penal,
WDQWRJHQpULFDVFRPRHVSHFtFDVIXQFLRQDPHPPDWpULDGHOLYUHFRQYLFomR
judicial.
Certamente, atuam como freios que limitam a ao incontrolada da
funo jurisdicional.
Deveras, a administrao da justia em matria penal regula-se por
normas inspiradas numa idia de direito.
Essas normas esto na Constituio e nas leis a ela compatveis,
permitindo que a tutela penal atenda os seus escopos e a jurisdio criminal
realize o seu desiderato, qual seja distribuir a justia, no deixando impunes
as prticas delituosas e impedindo que os inocentes sejam condenados.
Maurice Hauriou, DerecKo P~blico \ Constitucional, Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2. ed. Madrid,
5.

Reus, s/d., p. 98 e ss.

Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000 189

 Sendo assim, a Carta Maior que plasma os contornos das diretrizes
gerais da Justia Criminal.
As garantias constitucionais do Processo Penal, portanto, funcionam
como escudos de proteo dos bens e dos valores, vertidos naquelas diretrizes.
4XHGLUHWUL]HVVmRHVVDV"
OX]GD&RQVWLWXLomREUDVLOHLUDGHSRGHPRVH[HPSOLFDUDV
seguintes: devido processo legal (art.5, LIV); juiz e promotor naturais
(art.5, XXXVII e LIII); contraditrio e ampla defesa (art.5, LV); obteno
da prova ilcita (art.5, LVI); motivao das decises judiciais (art.93, IX);
dignidade da pessoa humana (art.1, III); legalidade (art.5, II); isonomia
(art.5, caput e inc.I); inafastabilidade do controle jurisdicional (art.5,
XXXV); publicidade dos atos processuais (art.5, LX e 93, IX); proibio
tortura (art.5, III e XLIII) etc.
Vamos estudar, a seguir, a clusula do devido processo, ressaltando,
nessa oportunidade, alguns dos seus principais consectrios, que mantm
uma vinculao direta com a temtica da livre convico judicial.

6. DEVIDO PROCESSO LEGAL E LIVRE CONVICO DOS JUZES

9LPRVTXHDLQWXLomRGRMXL]QmRpVXFLHQWHSDUDWXGRHTXHH[LVWHP
princpios condicionadores da sua prtica.
O primeiro deles o devido processo legal.
No Brasil, a Constituio de 1988 abriu um leque de possibilidades
para a aplicao do sistema da livre convico motivada dos juzes, erigindo
garantias constitucionais que servem de bssola para orientar a atividade
jurisdicional.
Essas garantias constitucionais convergem-se para uma garantia
maior, gnero da qual todas as demais so espcies.
Referimo-nos ao devido processo legal que j estava implcito na
EC 1/69 (art.153, 12 a 16). Esse reconhecimento, contudo, era difuso e
assistemtico, dependendo de pesquisa no texto supremo e de construo
doutrinria para vir tona.
Na atualidade democrtica, ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal (art.5, LIV).
Trata-se de garantia protetora das liberdades contra o arbtrio dos
Poderes Pblicos.
No sentido proposto pelo constituinte de 1988, o devido processo
serve para explicar e expandir os termos vida, liberdade e propriedade.

190 Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000

 Por isso, ele mais do que um princpio. , na realidade, um sobre-
princpio, porquanto constitui o fundamento sobre o qual todos os outros
direitos fundamentais repousam.
6HPHPEDUJRDFOiXVXODGRGHYLGRSURFHVVRUHH[RGDV(PHQGDV
V e XIV da Constituio norte-americana de 1787 projeta-se sob duas
faces distintas: uma material (substantive due process) e outra formal
(procedural due process).
Ambas integram o corao do due process em sentido genrico.
Em sua dimenso material ou substancial, a clusula manifesta-se
em todos os quadrantes do direito.
Nesse terreno, ela atua como um inesgotvel manancial de inspirao
para se interpretarem direitos e garantias expressos na Lex Fundamentalis.
Mas a pujana do devido processo material pode ser sentida, com
maior intensidade, no campo da jurisdio penal, onde se destaca:
1) a presuno de inocncia (art.5, LVII);
DQmRLGHQWLFDomRGDWLORVFySLFDGHTXHPMiIRLFLYLOPHQWHLGHQ-
WLFDGRDUW/9,,,
DH[LJrQFLDGHTXHDSULVmRGRFLGDGmRVHMDHPDJUDQWHGHOLWR
(art.5, LXI);
4) a comunicabilidade imediata ao juiz competente e famlia do
preso ou pessoa por ele indicada do fato em si da priso e do local onde
se encontra (art.5, LXII);
5) o direito de o preso ser informado de seus direitos, entre os quais
o de permanecer calado, garantindo-lhe, ainda, assistncia familiar e jurdica
(art.5, LXIV);
RGLUHLWRGRSUHVRjLGHQWLFDomRGRVUHVSRQViYHLVSRUVXDSULVmR
ou interrogatrio policial (art.5, LXIV);
7) a obrigao de o juiz relaxar, imediatamente, a priso ilegal (art.5,
LXV);
8) o direito de o cidado no ser levado priso ou nela mantido
TXDQGRDOHLDGPLWLUDOLEHUGDGHSURYLVyULDFRPRXVHPDQoDDUW/;9,
9) a impossibilidade de ocorrer priso civil por dvida, exceto a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
DOLPHQWtFLDHDGRGHSRVLWiULRLQHODUW/;9,,
Tudo isso constitui assunto de observncia cogente.
Na tica formal, o procedural due process permite que os investigados
em matria criminal tenham livre acesso justia.

Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000 191

 Acesso justia como expresso mxima de reivindicao do cidado
pelos seus direitos, numa ordem jurdica democrtica de direito, onde todos
tm o privilgio de reconhecer suas prerrogativas, podendo defend-las
adequadamente de possveis leses ou ameaas a leses.
Destarte, no se pode obstaculizar o ato de algum:
1) ingressar em juzo para tomar conhecimento do teor de uma
acusao;
2) ver a controvrsia ser examinada por um magistrado imparcial;
3) contratar advogados sem que o labor deles seja cerceado;
4) ter a certeza do respeito aos princpios insculpidos na Carta Maior;
5) alegar direito contra medidas abusivas e ilegais;
6) reivindicar o privilgio contra a auto-incriminao;
7) exercer todas as garantias que intrumentalizam direitos, a exemplo
do habeas corpus.
Examinaremos, agora, as perguntas propostas no intrito desta ex-
posio.

7. QUAIS OS PARMETROS PARA SE AFERIR A LIVRE CONVICO JUDICIAL EM

FACE DA LEI N 9.807/99?
Esses parmetros vm prescritos na Constituio e decorrem da exe-
gese do art.5, inciso LIV, e seus respectivos desdobramentos.
Ao estabelecer normas para a organizao e manuteno de progra-
mas especiais de proteo a vtimas e testemunhas ameaadas, a referida
lei dever ser concebida luz do sobreprincpio do devido processo, tanto
no seu aspecto material, como na sua face processual.
Quaisquer medidas de proteo, requeridas pelas vtimas ou tes-
temunhas de crimes, na forma da Lei 9.807/99, devem levar em conta a
privacidade, a liberdade de expresso, a liberdade de locomoo, o prtico
da legalidade, a inviolabilidade do direito vida dos investigados e teste-
munhas etc.

8. DECLARAES DE PESSOAS ENCAPUZADAS PODEM SERVIR DE BASE PARA A

FORMAO DA CONVICO INCRIMINATRIA?
Sim, desde quando se respeite o privilgio contra a auto-incrimina-
o, decorrente do devido processo legal.
Esse privilgio at o nome j diz retrata o princpio de que ningum
pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo.

192 Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000

 O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere
uma manifestao eloqente:
1) da ampla defesa (CF, art.5, LV);
2) do direito de permanecer calado (CF, art.5, LXIII); e
3) da presuno de inocncia (CF, art.5, LVII).
Como projeo da ampla defesa, o nemo tenetur se detegere pos-
sibilita ao ru, ao indiciado e testemunha recusar a produzir provas que
lhes sejam desfavorveis, sem que isso constitua crime de desobedincia
(CP, art.330)6.
Enquanto decorrncia do direito de permanecer calado, o privilgio
contra a auto-incriminao traduz um direito pblico subjetivo. Embora o
inciso LXIII do art.5 fale em preso, a exegese do preceito constitucional
deve ser no sentido de que a garantia alcana toda e qualquer pessoa, pois,
diante da presuno de inocncia, que tambm constitui garantia do cidado,
a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente acusao7.
Finalmente, no posto de consectrio da presuno de inocncia, o
privilgio contra a auto-incriminao irmana-se com o favor libertatis.
Em situao de dvida, todos so inocentes at existir prova em contrrio8.
Vigora aqui o in dubio pro reo e o nulla poena sine culpa.

9. COMO FICA O RESPEITO AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO PERANTE O ATO

DE DELAO DO COMPARSA, PREVISTO NA LEI 9.807/99?
Delao, do latim delatione VLJQLFD R DWR GH GHQXQFLDU GHODWDU
revelar o crime ou acusar algum da autoria de uma prtica delituosa. Esse
ato no pode renegar o contraditrio.
Note-se que a Constituio proclama que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contra-
ditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art.5, LV).
Foi notvel a amplitude que esse princpio logrou do modo como foi
redigido, pois tanto os litigantes como os acusados em geral tm direito
ao contraditrio.

STF - HC 77.135/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 8.9.1998, Informativo STF, n 122; HC 75.527 - Rel.
6.

Min. Moreira Alves, j.17.6.1997; HC 68.929 - Rel. Min. Celso de Mello, j.22.10.1991.
7.
STF - HC 75.244-8/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence - j. 26.4.1999.
8.
STF - HC 75.244-8/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence - j. 26.4.1999.

Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000 193

 Embora o art.5, LV, fale em acusados em geral, no podemos
entender a expresso restritivamente, de sorte que ela s abarque os rus
(imputados). A exegese do preceptivo deve abranger, tambm, os indiciados
e as testemunhas. Da o complemento em geral, que produz uma abertura
semntica na mensagem prescritiva do constituinte.
Se concebssemos o inciso LV em sua literalidade, estaramos res-
tringindo a garantia da ampla defesa. Os suspeitos, como tambm aquelas
SHVVRDVFKDPDGDVDFRPXQLFDUVXDVSHUFHSo}HVVHQVRULDLVDPGHGHFODUDU
positiva ou negativamente, algo imprescindvel comprovao da verdade,
FDULDPGHVWLWXtGRVGHWXWHOD
Ora, as liberdades pblicas no existem para proteger meros rtulos.
Pouco importa se a Lex Legum mencionou o signo acusados. O que interessa
a proteo incondicional dos direitos e garantias fundamentais contra o
arbtrio dos Poderes Pblicos9.

10. DE QUE FORMA PODEMOS ENCARAR O PRINCPIO DA CONFIABILIDADE

TICA QUANTO DELAO DE UM CRIME?

Infelizmente, no atual estgio de evoluo da humanidade, inexiste

o predomnio dos valores morais e dos padres ideais do comportamento
humano.
Em virtude disso, resta ao jurista vislumbrar um contedo jurdico
SDUDRYHWRUGDFRQDELOLGDGHpWLFD
Nesse esforo, exsurge a boa-f.
No estamos falando de boa-f administrativa10. Queremos fazer
PHQomRjTXHOHVHQWLPHQWRGHFRQDQoDUHODWLYRDRDVSHFWRpWLFRVRFLDOGD
noo de FRQDELOLGDGH, cuja ruptura viola o sentimento do justo.
Evidente que essa FRQDELOLGDGH impossvel de ser mensurada,
porquanto liga-se a elementos subjetivos.
Todavia, h aspectos em que a FRQDELOLGDGHpWLFD, se conspurcada,
HQVHMDDFRQJXUDomRGRLOtFLWRSHQDO
Imaginemos, por exemplo, uma testemunha encapuzada que, no seu
depoimento, comece a fazer DUPDo}HVIDOVDV, faltando com a verdade, em

STF - HC 77.135/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 8.9.1998, Informativo STF, n.122, p.1; STF - HC
9.

75.244-8/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence - j. 26.4.1999.

10.
Cf. Jesus Gonzalez Perez, El principio general de la buena fe..., p. 48.

194 Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000

ultima ratio, mentindo. Claro que ela estar sujeita pena do art. 342 do
&yGLJR3HQDOTXHWLSLFDRGHOLWRGHIDOVRWHVWHPXQKR2PHVPRYDOHSDUD
o perito, o tradutor ou o intrprete que prestarem depoimento em comisso
parlamentar de inqurito (art.4, II, da Lei 1.579/52).

11. PRESERVAR A IDENTIDADE DA TESTEMUNHA OCULTA, SEJA QUAL

FOR A FORMA DO DISFARCE, NO VAI DE ENCONTRO COM A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA?
No, desde quando se respeite aquele paralelismo entre a ampla
defesa e o contraditrio. Realmente, o direito de defesa deriva da garantia
do contraditrio e da garantia de defesa decorre o contraditrio. Em regra,
no se pode imaginar a existncia de um sem o outro11.
Ressalte-se a defesa tcnicaDTXHODH[HUFLGDSHODDWXDomRSURVVLR-
nal de um advogado. Ela decorre da prpria ampla defesa.
Essa defesa tcnica, no ordenamento constitucional brasileiro,
defesa necessria, indeclinvel, plena e efetiva. Alm de ser um direito, ,
tambm, uma garantia, porque s assim se pode atingir uma soluo justa12.
Vittorio Grevi refere-se a interessante episdio ocorrido na Itlia.
Conta que um terrorista recusou defesa tcnica, levando os juristas italianos a
repudiarem sua atitude, dada a indispensabilidade do instituto. Grevi lembra
ainda que no direito norte-americano existe a possibilidade de tal defesa
ser dispensada em certas circunstncias, como no caso de a inteligncia e a
maturidade do acusado no terem comprometido a fairness do processo13.

12. AT QUE PONTO AS TURBULNCIAS DO SISTEMA PERSECUTRIO PENAL

PTRIO ATINGEM A CONSTITUIO DE 1988?
Quando certos diplomas normativos so interpretados luz da
Constituio, as turbulncias nos microssistemas jurdicos a exemplo do
persecutrio penal so evitadas.
Isto porque a preocupao de se consagrarem todos esses princpios
TXHDFDEDPRVGHHVWXGDUFRQVWLWXLQDUHDOLGDGHXPUHH[RGRPRYLPHQWR
poltico-cultural denominado constitucionalismo.

Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, p. 456, v. 2; Luigi Paolo Comoglio, /a garan]ia
11.

costitu]ionale della]ione ed il processo civile, p. 140.

12.
Antonio Scarance Fernandes, Processo..., p. 254.
13.
5LXWRS

Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000 195

 O objetivo do constitucionalismoPDJQLFDPHQWHUHWUDWDGRSRU+RUVW
Ehmke, foi limitar o poder e garantir a primazia das liberdades pblicas14.
Imbudas nesse esquema de pensamento, as constituies passaram a
consagrar preceitos relativos Justia Penal em seus textos, condicionando,
inclusive, a interpretao do sistema de apreciao das provas.
Veja-se o VLVWHPD LQTXLVLWLYR. Ele se mostrou inteiramente incom-
patvel com as constituies democrticas. Em virtude da derrocada do
absolutismo dinstico, que imperou na Europa continental nos sculo XIII
a XVIII, cedendo lugar ao regime das liberdades pblicas, tornou-se inad-
missvel o procedimento per inquisitionem.
At o sistema acusatrio, embora mais brando do que o anterior, teve
de adequar-se s exigncias do constitucionalismo. Tanto foi assim que seus
traos fundamentais foram os seguintes:
a) prevalncia do actus trium personarum, onde as funes de julgar,
acusar e defender no se confundiam;
b) prioridade ao princpio da publicidade dos atos processuais;
c) nfase ao princpio do contraditrio, da igualdade entre as partes
e da presuno de inocncia.
Portanto, os sistemas de apreciao das provas encontraram nas
constituies modernas o seu verdadeiro ponto de equilbrio.
De um lado, os textos constitucionais passaram a rechaar o extre-
mismo de certos sistemas, a exemplo do sistema da prova legal, da certeza
moral do legislador, da verdade legal, da verdade formal ou tarifado, onde
o magistrado v-se tolhido para avaliar as provas.
Mas, de outra parte, as cartas supremas permitem a adoo de cri-
trios racionais, onde o juiz tem liberdade para formar a sua convico,
tomando como parmetro as normas constitucionais, as leis, a doutrina, a
jurisprudncia, os costumes, os princpios gerais do direito, a eqidade, as
mximas da experincia.
Trata-se do sistema da livre convico, da verdade real, do livre
convencimento motivado ou da persuaso racional verdadeiro tertium
genus que procura equacionar o rigoroso acatamento do magistrado
lei (sistema da prova legal) com o seu extremo oposto, que apregoava a
desnessidade de se fundamentar as sentenas judiciais (sistema da certeza
moral do juiz ou ntima convico).
14.
*ren]en der 9erfassungsanderung, Berlin, 1953, seite 88.

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13. CONCLUSO
Intentamos demonstrar ao longo dessa exposio que o livre con-
vencimento judicial no tcnica colocada a servio de arbitrariedades ou
ignomnias, porque seu fundamento est na Constituio.
Mas temos de reconhecer que a atividade tcnica dos juzes defron-
ta-se com um grande obstculo, que, aos poucos, vem transformando-se
num enorme dilema a ser resolvido: a instabilidade normativa decorrente
da proliferao de leis.
Jean Cruet, em livro clssico, j condenava essa LQDomROHJLVODWLYD.
Defendia a tese de que o direito no domina a sociedade, simplesmente
H[SULPHD3RULVVRGL]LDTXHDVOHLVHUDPLQ~WHLVDQDO9rVHWRGRVRV
dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade15.
(VVHPDJQtFRSHQVDPHQWRTXHUHYHODDQXUDGHHVStULWRGHXPDG-
vogado descrente do prestgio da lei, torturada pela chicana e abalada pelas
interpretaes acomodatcias, muito se adequa aos dias atuais.
Predomina no Brasil a iluso de que se criar leis providncia capaz
de sanar a maioria dos problemas nacionais. Disso promana a LQDomR
legislativa dos ltimos anos de Constituio. No receiturio legal existe
remdio para todos os males.
Do constituinte originrio ao legislador comum formou-se uma esp-
cie de positivismo extremado, vertido numa pletora de mais de quarenta e
FLQFRPLOOHLVHPYLJRUVySDUDFDUQRVDWRVIRUPDOPHQWHOHJLVODWLYRVFXMR
teor a Lei de Introduo ao Cdigo Civil presume que seja do conhecimento
de todos (art.3).
Esse quadro conclama a ateno dos juristas, dos advogados, dos
juzes, dos membros do Ministrio Pblico, dos estudantes, dos meios de
comunicao e de toda a coletividade decomposta em categorias, grupos e
organizaes sociais.
Se algum estrangeiro, dotado de inteligncia, chegasse em plagas
brasileiras, sendo desconhecedor da realidade nacional, e resolvesse analisar
DQRVVDVRFLHGDGHWRPDQGRFRPRSDUkPHWURD&RQVWLWXLomRGHFDULD
estarrecido com o elevado grau de maturidade que conseguimos alcanar.
Bastaria ver o pleno emprego garantido, o meio ambiente tutelado, sem

15.
Jean Cruet, $ vida do direito e a inutilidade das leis, Lisboa: Antigas Livrarias Aillaud e Bertrand,
s/d, p. 4.

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falar da reduo das desigualdades regionais. Tudo isso, conforme ditames
de justia social!
Seria este o momento de parafrasear Madame Roland, a clebre jaco-
bina guilhotinada, quando, antes de morrer, exclamou: Liberdade, liberdade,
quantos crimes se cometem em teu nome!. Ento diramos: justia social,
justia social, quantas inverdades se propalam em teu nome!
Dia, porm, vir, e j se anuncia, em que os homens despertaro,
HPGHQLWLYRSDUDRVGHVYLRVGRVSDGU}HVGHFRPSRUWDPHQWRPXGDQGRD
conduta para com o prximo, at porque ningum absolutamente ningum
pode evadir-se de suas responsabilidades perante a Conscincia Csmica,
nico juzo infalvel.

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