Terceirizao: restries e cautelas na aplicao no servio pblico JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses Palavras-chave: Contratao de servios. Terceirizao. Administrao pblica. Servio pblico. Sumrio: 1 Riscos caracterizao da relao de emprego - 2 Terceirizao na Administrao Pblica - 3 Recomendaes prticas - 4 Concluso
O crescimento desmesurado do Estado, fenmeno mundial que caracterizou os dois sculos antepassados, estendeu com bastante amplitude a dimenso do conceito do servio pblico, gerando um intervencionismo que procurava suprir a ausncia de participao da iniciativa privada e, por outro lado, desenvolver o papel socioassistencial. Sem laivo de dvida, essa atuao sem limites provocou uma reao nos detentores do capital que passaram a enfrentar at uma desleal concorrncia do Estado com a iniciativa privada. Lanando um iderio, nem sempre verdadeiro, que contrape o dilema "Estado burocrata" versus "particular eficiente", fizeram buscar alternativas no Direito Privado para tratar problemas da Administrao Pblica, e mais tarde gizar uma fronteira do intervencionismo estatal. No governo anterior, com modelo neoliberal, buscou restringir a atividade do Estado, ao extremamente mnimo necessrio, deixando o exerccio da atividade econmica para a iniciativa privada. Corolrio dos postulados do neoliberalismo a reduo do paternalismo estatal e das ditas "conquistas sociais", para que os que detm o capital possam fortalecer sua atividade. Sobre outra tica o fenmeno da privatizao, tambm um reflexo desse iderio. Jernimo Souto Leiria, sem dvidas um dos maiores especialistas no tema no Brasil, ensina que: H quatro modalidades consagradas de terceirizao. Uma delas a terceirizao da primeira etapa, quando uma empresa industrializa matria-prima pronta. Por exemplo, a malharia que faz a malha com um tipo de fio, cor e textura j elaborados. Depois, existe a terceirizao da etapa intermediria, em que o produto ou servio agregado no andamento da cadeia produtiva. Por exemplo, a compra de servios de alimentao ou limpeza. A terceira modalidade a terceirizao da etapa final, que acontece quando o modo de vender e prestar assistncia tcnica atende vontade de quem concebeu o produto, mas realizado por terceiros. Exemplo: o sistema de franchising. A quarta e ltima modalidade so as formas mistas de terceirizao compostas pela unio de duas ou mais etapas descritas anteriormente, chegando sua expresso mxima que a terceirizao total. Exemplo: as cadeias de fast food, em que a produo, administrao e comercializao so inteiramente realizadas por terceiros. Na atualidade j se fala no processo de quarteirizao que seria a hiptese de contratar uma empresa para gerenciar todas as empresas prestadoras de servios. Aps as medidas iniciais de reforma do aparelho do Estado, no mbito do respectivo Plano Diretor, passou a ser comum encontrar placas anunciando a misso de cada rgo. A partir dessa definio precisa, a Administrao Pblica deve buscar seus novos paradigmas de atividades, revendo planos de carreira, enxugando o quadro de pessoal, terceirizando com competncia as atividades. A terceirizao constitui, ao lado de outros instrumentos bastante em voga, uma possibilidade, no mbito da Lei, estabelecida para reduo da participao do Estado, em tarefas imprprias. Os limites desse instrumento permitem vislumbrar a fronteira final do servio pblico, em precisa consonncia com a atual poltica que vem sendo implementada pelo governo e cujas razes no direito positivo ptrio contam mais 30 anos de existncia e, lamentavelmente, de incompreenso e inobservncia. Segundo o autorizado magistrio do professor Srgio Pinto Martins, a terceirizao consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa. Essa contratao tanto pode envolver a produo de bens, como de servios, como ocorre na necessidade de contratao de servios de limpeza, de vigilncia e de manuteno em geral. 1 Riscos caracterizao da relao de emprego Conforme doutrina e jurisprudncia solidamente edificada considera-se empregado quem mantm relao de trabalho com os seguintes atributos: a) pessoalidade: os servios devem ser prestados pessoalmente; b) onerosidade: os servios devem ser remunerados; c) continuidade: os servios devem ser prestados de forma no-eventual; d) subordinao: na prestao dos servios, o agente deve acatar ordens, ou ficar aguardando-as. Estando presentes esses requisitos, o Direito do Trabalho reconhece a existncia de relao de emprego, tcita ou expressa. Nesse diapaso, a terceirizao que se opera com prestao de trabalho no estabelecimento do prestador de servios foi ampliando seus horizontes, como ocorreu com a indstria automobilstica. Em linha diametralmente oposta, a terceirizao que se opera com a subordinao direta da pessoa fsica, prestadora do servio, ao contratante do servio foi repelida. Nessa dimenso, a terceirizao que se efetiva no estabelecimento da empresa que pretende ver sua atividade terceirizada, ou que gerencia diretamente o grupo de trabalho, foi atrofiando. Sempre se admitiu, contudo, a terceirizao dos servios de vigilncia e conservao conforme retrata a revogada smula n 256 da jurisprudncia uniforme do C. Tribunal Superior do Trabalho (TST), que estabelecia: Smula 256. Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis n 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios. O que pode e o que no pode ser terceirizado? A resposta deve ser contextualizada no mesmo mbito e com a mesma dificuldade que vive o Direito Administrativo, em relao ao conceito de servio pblico. Ambos tm forte matiz poltica na definio de suas cores. O Direito, porm, fornece em cada poca os limites precisos de cada um deles, admitindo-se uma nuvem cinzenta na zona intermediria. Costuma-se afirmar que no podem ser terceirizadas as atividades fim de cada empresa ou instituio. A primeira vista esta restrio suficientemente clara; em termos prticos, contudo, h dificuldade de separar o que propriamente atividade fim. Veja-se o exemplo das companhias telefnicas e a extraordinria mudana de mentalidade que ocorreu at a privatizao. No comeo estendiam os cabos, importavam aparelhos telefnicos, gerenciavam a produo, reparavam os defeitos, com empregados do prprio quadro. Tudo isso era atividade fim. Mais tarde tornou-se raro o usurio do servio ter contato com empregados dessas companhias: essas etapas da prestao do servio foram terceirizadas; os empregados passaram a desenvolver as atividades de planejamento, controle e coordenao. Desse modo, embora tal parmetro seja enfatizado pela doutrina, no se revela o mais prtico. Melhor mesmo verificar o conjunto de atividades que o empregador, no caso a Administrao Pblica, definiu como especfica dos integrantes do seu quadro de pessoal. Esse parmetro o mais correto, pois: a) parte da manifestao de vontade dos dirigentes da empresa ou da vontade do legislador, que previamente estruturou o quadro de pessoal, distinguindo atividades prprias do quadro e por excluso admitindo-se a terceirizao das demais; b) evita pleitos trabalhistas buscando a caracterizao da relao de emprego e equiparao entre empregados da contratada e empregado ou servidor do quadro da contratante; c) medida de Justia que no se coloquem, lado a lado, pessoas sujeitas a regime de trabalho e salrios diferentes; d) finalmente, torna clara e flexvel a possibilidade de transio com a adoo da figura de cargo ou emprego "em extino", viabilizando o decurso de tempo para adaptao. A melhor norma a explicitar com clareza essa diretriz foi o Decreto federal n 2.271, de 07 de julho de 1997, que disps: "No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal." Essa norma deve, sempre que possvel, ser adotada pelas demais unidades da Federao, dada a clareza de suas disposies. Completando a consolidao da melhor doutrina, o mesmo Decreto elucidou o que deve ser terceirizado: Art. 1. No mbito da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional podero ser objeto de execuo indireta as atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. 1. As atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes sero, de preferncia, objeto de execuo indireta. O risco que se busca evitar que, mais tarde, venha a ser reconhecido vnculo empregatcio com o servio pblico entre o contratado, como servios de terceiros, e o rgo pblico, tomador do servio, porque isso obviaria qualquer planejamento ou mesmo a poltica de recursos humanos do rgo. 2 Terceirizao na Administrao Pblica O verdadeiro marco evolutivo da terceirizao deita razes no Decreto-lei n 200/67, o qual, no art. 10, 7, recomendava, como visto, a terceirizao, nos seguintes termos: Captulo III - Da Descentralizao Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. (...) 7. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo. Ocorre que a Administrao tambm contratava mediante o regime da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e a Justia do Trabalho julgava, tendo em conta os princpios gerais desse ramo do Direito, entre os quais a observncia dos requisitos da relao de trabalho. No tardou para que os empregados da contratada viessem a pleitear a relao de emprego diretamente com o tomador dos servios e torrencial jurisprudncia, ignorando o referido dispositivo, firmou-se aplicando a smula do TST j referida. A Justia Federal trilhou o mesmo entendimento, consagrando a smula n 214 do extinto Tribunal Federal de Recursos que dispe: "A prestao de servios em carter continuado, em atividades de natureza permanente, com subordinao, observncia de horrio e normas da repartio, mesmo em grupo-tarefa, configura relao empregatcia." O problema ainda agrava-se pela possibilidade da Administrao contratar mediante o regime da CLT que, ao contrrio do que alguns pretendentes reforma do Estado sustentam, no o regime jurdico adequado para reger as relaes de trabalho dos servidores pblicos. consabido que as razes do Direito do Trabalho situam-se na transmudao do labor escravo para o trabalho livre, gerando os conflitos entre capital, nas mos do empregador, e trabalho, forma de sobrevivncia do hipossuficiente. Ademais, o trabalhador no poderia ser comprado como uma mercadoria. Esse contexto conflitual que o Direito do trabalho agasalha e pacifica, e tem na CLT seu alicerce refletido, incompatvel com a relao que o Estado mantm com seus agentes, onde no h espao para disputa, mas colaborao. No plano do dever-ser, o Estado e seus agentes tm vontades irmanadas na busca do interesse pblico. A atuao do Estado na atividade econmica, hoje, pela Constituio Federal, constitui exceo, e s no mbito dessa exceo que se deveria admitir a aplicao do regime contratual, balizado pela CLT. A deformao jurdica da interveno desmesurada e abusiva, e a aplicao inconseqente da CLT, que lamentavelmente hoje se assiste, foi, e , a causa de grandes conflitos jurdicos. A Constituio Federal de 1988, acolhendo a classificao dos agentes pblicos de Oswaldo Aranha e Bandeira de Mello, estabeleceu a categoria dos servidores pblicos, subdividindo-a entre servidores pblicos civis (Administrao Direta, Autrquica e Fundacional, pessoas jurdicas de direito pblico integrantes da Administrao Pblica) e servidores pblicos empregados (empresas pblicas e sociedades de economia mista, pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Pblica). Surgia a noo de Regime Jurdico nico (RJU) para servidores pblicos civis e a possibilidade da aplicao da CLT para servidores pblicos empregados, conforme disps o art. 173, 1, do estatuto poltico fundamental, que, a propsito, lembre-se, permite a explorao de atividade econmica pelo Estado nas duas restritssimas hipteses que elenca no caput. Para ambos os regimes de trabalho - RJU e CLT - foi estabelecido no art. 37, inciso II, a obrigatoriedade da prvia participao e a aprovao em concurso pblico. Com essa exigncia, de ndole constitucional, a caracterizao da relao de emprego com a Administrao passou a requerer o concurso pblico. Resultado dessa evoluo, a smula n 256, transcrita, foi revista pela smula n 331, com a seguinte redao: Smula 331. Contrato de prestao de servios - legalidade - reviso da smula n 256. I - a contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (lei n 6.019, de 3 de janeiro de 1974). II - a contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, inc. II, da Constituio da Repblica). III - no forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20 de junho de 1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. Promovida essa mudana na jurisprudncia, no mais se admite o reconhecimento judicial da relao de emprego com o Estado, diante da terceirizao, vez que para o xito de uma eventual demanda imprescindvel que o reclamante tenha se submetido previamente ao concurso pblico, exegese que por certo facilita a terceirizao. Continua, porm, existindo o risco de a terceirizao ser considerada ilegal, quando mascarar burla a concurso pblico. Tal ocorre quando se contrata por instituio (privada ou pblica, organizao social, organizao de interesse pblico) empregados para suprir postos de trabalho permanentes, com subordinao direta, mediante remunerao, em carter no eventual. Exemplifica essa irregularidade a contratao de secretria por interposta instituio. Nesse caso, embora no possa o juiz reconhecer o vnculo empregatcio, poder entender que houve burla ao princpio do concurso pblico - impondo-se a regra do art. 37, 2 da Constituio Federal, que implica nulidade da contratao e a responsabilizao de quem deu causa. Em determinados casos possvel ao Ministrio Pblico, reconhecendo que a instituio s pratica o merchandising da mo-de-obra - intermediao ilcita -, pedir a extino da mesma. Na prtica, colhendo os preciosos ensinamentos da jurisprudncia, deve a Administrao Pblica, ao terceirizar os servios, precaver-se no sentido de verificar: - recolhimento das obrigaes relativas a seguridade social por parte da empresa contratada para terceirizao; - pagamento das verbas trabalhistas e seus consectrios por parte da empresa contratada para terceirizao; Alm desses aspectos, como a terceirizao se opera sob a gide da Lei n 8.666/93, indispensvel que para cada contrato seja designado um executor do contrato agente da Administrao Pblica que velar pela fiel execuo do que foi ajustado. 3 Recomendaes prticas Algumas recomendaes prticas so necessrias neste momento. 1. Sobre a relao de emprego: Nesse ponto importante sinalizar que alguns aspectos dificultam a iniciativa de pleitos buscando a relao de emprego e mesmo a responsabilidade subsidiria ou solidria do tomador do servio e podem ser resumidos nos seguintes aspectos: a) trabalho feito no estabelecimento da empresa contratada. Embora possvel o reconhecimento do vnculo, h maior dificuldade de definir quem d ordens, o horrio de trabalho, a pessoalidade; b) servio que no se define pelo efetivo que tem que trabalhar na execuo do servio. Quando for terceirizado determinado servio no pode e no deve os agentes da Administrao Pblica interferir no quantitativo a ser empregado na execuo do trabalho. Quando imprescindvel a indicao de postos de trabalho, como por exemplo no caso de vigilncia ostensiva, a Administrao deve indicar o posto e nmero de horas a ser guarnecido, deixando o contratado livre para definir o efetivo e, especialmente, quem ser contratado. No raro ouvem-se afirmativa no sentido de que o Diretor indicou um servente para a empresa de conservao. Esse fato, mesmo que isoladamente, ato de improbidade administrativa. Quando ocorre a terceirizao absolutamente vedado interferir na gerncia do contratado, ressalvado apenas para verificar o cumprimento das obrigaes legais, que a Administrao Pblica possa a vir ser condenada pelo descumprimento. c) uso de materiais e equipamentos do contratado. O fato isolado no descaracteriza a relao de emprego, mas no conjunto um indicativo de ausncia de dependncia econmica. Esse aspecto assume relevncia, quando so utilizados equipamentos caros ou de alta tecnologia, de propriedade da empresa contratada. d) a completa ausncia de contato entre os empregados do contratado e os agentes da Administrao Pblica. Nesse ponto, a prpria Lei n 8.666/93 define que, na execuo do contrato, os contatos e a fiscalizao devem ser feitos pelo executor, gestor ou fiscal da Administrao e o preposto do contratado. 2. Sobre a contabilizao: At o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal a contabilizao de servios prestados por terceiros aos rgos pblicos poderia ser enquadrado, segundo as regras da vetusta Lei n 4.320, de 17 de maro 1964, em quatro distintos elementos. A Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal -, cuidou do tema empregando duas expresses diferentes: no art. 18, 1, contratos de terceirizao de mo-de-obra; no art. 72, servios de terceiros. Estabelece o 1 do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal: Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. 1. Os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos sero contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal". O pargrafo primeiro do art. 18 definiu regra especfica e nova para a contabilizao de "terceirizao de mo-de-obra". Deve ser lido e interpretado com o art. 72. A Lei de Responsabilidade Fiscal, aps definir, no caput do art. 18 o que deveria ser enquadrado como "despesa de pessoal" para fins de aplicao dos limites definidos nos artigos 19 e 20, estabeleceu regras prprias para a contabilizao da terceirizao de mo-de-obra. Desse modo, ao contrrio do que pretenderam inicialmente sustentar, esse tipo de despesa no integra os valores gastos com pessoal para fins de limite; devem ser contabilizados em separado. Surgiu a uma dvida, porque embora j freqente o uso da expresso "terceirizao" contabilmente no havia ttulo especfico para esse elemento de despesa. Para os que trabalham sujeitos as regras da Lei n 4.320, de 17 de maro 1964, foi necessrio, assim, recorrer ao enquadramento "forado" em um dos quatro ttulos existentes. A dvida tambm ocorreu nas entidades que no seguiam o plano de contas institudo por essa precitada Lei. Para as entidades que possuam plano de contas prprio e distinto, foi necessrio criar codificao prpria. Atentando-se para a titulao dos elementos de despesa existentes, tem-se o seguinte: Elemento 35: "servios de consultoria"; Elemento 36: "outros servios de terceiros - pessoa fsica" Elemento 37: "locao de mo-de-obra" Elemento 39: "outros servios de terceiros - pessoa jurdica" A dificuldade maior, porm, foi essa nova qualificadora "que se referem substituio de servidores e empregados pblicos". Como regra, a terceirizao de servios pode ou no estar substituindo servidores, ou seja, o uso de terceirizao no quer dizer necessariamente que se est substituindo empregados ou servidores. necessrio para definir se tal ocorre conhecer trs fatores fundamentais: - objeto do contrato; - a finalidade da instituio que toma o servio; - a definio de tarefas do quadro de pessoal. A simples substituio de servidores por contratados mediante terceirizao ilegal. O que no ilegal que a Administrao Pblica transfira para o particular a execuo de um servio - a atividade inteira - para o qual esteja utilizando servidores ou empregados pblicos; no se estar trazendo para a rbita do servio pblico uma pessoa fsica para ser remunerada por interposta empresa; mas transferindo a execuo, gerncia e controle do servio para uma empresa que utilizar seus prprios empregados na execuo e para a qual a Administrao Pblica no mais utilizar seus servidores. Assim, mesmo permanecendo com o controle parcial da atividade sob seu domnio, o nus do gerenciamento no ser mais da Administrao Pblica. Portanto a locuo "que se referem substituio de servidores e empregados pblicos" na verdade uma forma elptica de se definir essa transio. Se a atividade que vai ser executada por terceiro, mesmo sendo material, acessria, instrumental ou complementar, integra o elenco de atividades previstas para um cargo ou emprego, a terceirizao ilegal. O fundamento da antijuridicidade repousa na definio pretrita em outro documento normativo - no caso, lei para os casos de cargos, ou norma interna inclusa no Plano de Cargos e Salrios, para as estatais - estabelecendo que aquela determinada atividade ser exercida por determinado cargo ou emprego. Em sntese: s admissvel a terceirizao de atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares e, ainda assim, quando essas no estejam integrando elenco de atividades de cargo ou emprego, salvo se esse estiver extinto ou "em extino". Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal decidiu: 1
Por unanimidade, o Tribunal conferiu interpretao conforme a Constituio Federal ao inciso II do artigo 21, para que se entenda como limite legal o previsto em lei complementar, e, quanto ao artigo 72, para que se entenda como servios de terceiros os servios permanentes. Diferente do Supremo, o Tribunal de Contas da Unio decidiu: 2
8.1. a limitao imposta pelo art. 72 abrange a totalidade das despesas com servios de terceiros, deduzidos apenas os gastos com pessoal caracterizados como de substituio de servidores e empregados pblicos, referidos no art. 18, 1, da LRF; 8.2. as novas contas criadas pela Secretaria do Tesouro Nacional em 2001, no Plano de Contas da Administrao Pblica Federal (33390.04.12, 33390.35.04, 33390.36.29, 33390.37.07, 33390.39.13), tm como nica finalidade discriminar as despesas com contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos para permitir inclu-las no total gasto com pessoal; 4 Concluso A contratao de servios, no mbito da Administrao Pblica, oferece algumas peculiaridades em relao aos demais contratos, sendo que o fenmeno da terceirizao ainda apresenta divergncias na sua aplicao. Como regra, no podem ser terceirizadas: - as atividades tpicas do Estado, consideradas prprias atividades fim da Administrao Pblica; - as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal; - cuja despesa v alm do limite de despesa definido como teto no art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Mesmo a substituio de servidores ser ilegal quando ofender os dois primeiros postulados, ainda que dentro dos limites definidos no art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal. A alterao da jurisprudncia do TST, consolidada pela Smula 331, no impede a terceirizao, mas passou por via oblqua a onerar os agentes da Administrao Pblica com o nus de verificar o fiel cumprimento das obrigaes trabalhistas pelo contratado ao estabelecer que o no cumprimento dessas obrigaes implicar a responsabilidade solidria por parte da Administrao Pblica, nada obstante os termos do art. 71 da Lei n 8.666/93. Anteriormente, a Administrao Pblica j era solidria pelo cumprimento das obrigaes previdencirias e proibida de manter contrato com pessoa jurdica em dbito com o sistema de seguridade social, responsabilidade que foi atenuada com a possibilidade de reter os valores devidos na prpria fatura. A Lei de Responsabilidade Fiscal cuidou da terceirizao apenas quando essa implicar em substituio de mo-de-obra: nessa hiptese definiu como devem ser contabilizadas as despesas e definiu um limite mximo para esse tipo de despesa durante o prazo de trs anos aps sua vigncia. A cautela com que se houve o legislador coloca-se em linha com as restries sistematicamente impostas ao uso dos contratos de terceirizao para mascarar uma ilcita intermediao de mo-de-obra. Nenhum dos dois dispositivos citados, porm, versa ou pode ser interpretado como versando genericamente sobre despesas de servios em geral, pois essa exegese levaria a inconstitucionalidade, uma vez que a Constituio Federal no autoriza a Unio a limitar o poder de gasto especificamente com esse tipo de contrato. A constitucionalidade pode ser facilmente alcanada com a conhecida possibilidade de "dar interpretao conforme a Constituio Federal": desse modo o Congresso Nacional pode estabelecer limites de dvida e de pessoal e a inteligncia do 1 do art. 18 c/c 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal est exatamente em limitar a despesa de servios que tentam substituir mo-de-obra. Numa viso abrangente, a terceirizao constitui um instrumento de trabalho e desenvolvimento das atividades que pode e deve ser implementada com vantagens significativas para a Administrao Pblica.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn n 2238-5. Dirio da Justia, 19 fev. 2003. 2 BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Consulta formulada pelo Senado Federal. Interpretao do art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Interessada: Secretaria de Controle Interno do Senado Federal. Processo TC-014.185/2001-3. Deciso n 1.084/2001 (Segue Deciso Abaixo)-Plenrio. Relator: Ministro Walton de Alencar Rodrigues. DOU, 24 jan. 2002.
Deciso 1084/2001 - Plenrio Nmero Interno do Documento DC-1084-56/01-P Ementa Consulta formulada pelo Senado Federal. Interpretao do art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Conhecimento. Resposta. Arquivamento. - Despesas com servios de terceiros. Despesas com contratos de terceirizao de mo-de-obra. Limitao imposta pelo art. 72 da LRF. Consideraes. Grupo/Classe/Colegiado Grupo I / Classe III / Plenrio Processo 014.185/2001-3 Natureza Consulta Entidade RGO: Senado Federal Interessados INTERESSADA: Secretaria de Controle Interno do Senado Federal Sumrio Consulta. Interpretao do art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Conhecimento. Atendimento. A limitao imposta pelo art. 72 abrange a totalidade das despesas com servios de terceiros, deduzidos apenas os gastos com pessoal, caracterizados como de substituio de servidores e empregados pblicos, referentes ao art. 18, 1, da LRF. As novas contas criadas pela Secretaria do Tesouro Nacional em 2001, no Plano de Contas da Administrao Pblica Federal (33390.04.12, 33390.35.04, 33390.36.29, 33390.37.07, 33390.39.13), tm como nica finalidade discriminar as despesas com contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos, para permitir inclu-las no total gasto com pessoal. Comunicao autoridade consulente. Arquivamento. Assunto Consulta Ministro Relator WALTON ALENCAR RODRIGUES Representante do Ministrio Pblico UBALDO ALVES CALDAS Unidade Tcnica SEMAG - Sec. de Macroavaliao Governamental Relatrio do Ministro Relator Trata-se de consulta formulada pela Sra. Diretora da Secretaria de Controle Interno do Senado Federal, indagando da correta interpretao do art. 72 da Lei Complementar 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal - que trata da limitao de despesas com servios de terceiros (fls. 1/2). Acompanha o expediente o Ofcio 191/01-PG, contendo parecer exarado pelo eminente Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, conclusivo no sentido de que "os limites do art. 72, da Lei de Responsabilidade Fiscal, no se referem genericamente a servios de terceiros, mas apenas aqueles que visem substituir mo-de-obra." (fls. 3/13). Embasada nesse parecer, pretende a consulente que "o limite de 'servios de terceiros' que no deve sofrer aumento em relao ao exerccio de 1999 deve abranger to- somente os valores referentes s contas 33390.04.12, 33390.35.04, 33390.3.29, 33390.37.07 e 33390.39.13, ou seja, aquelas criadas pela Secretaria do Tesouro Nacional e que se referem exclusivamente substituio de mo-de-obra." A questo foi examinada com adequada percucincia pela unidade tcnica, conforme bem-lavrada instruo fls. 14/21, in verbis: "II - ANLISE DE ADMISSIBILIDADE O art. 216 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio estabelece que o Plenrio decidir sobre consultas, quanto dvida suscitada na aplicao de dispositivos legais e regulamentares concernentes matria de sua competncia, que lhe forem formuladas pelas autoridades listadas em seus incisos e 1. O art. 217 do Regimento, por sua vez, estipula que: 'o Relator ou o Tribunal no conhecer de consulta que no atenda aos requisitos do artigo anterior ou que verse sobre caso concreto, ...' . Verifica-se, ento, que a consulta formulada pela Ilma. Diretora no deveria ser conhecida porque a exigncia de legitimidade para sua formulao no atendida, embora todos os demais requisitos previstos nos artigos referidos estejam presentes. Contudo, o assunto limitao de servios de terceiros e sua conexo com as despesas de pessoal, via contratos de terceirizao para substituio de servidores e empregados pblicos, apresentam-se relevantes para o clculo e controle das despesas com pessoal e com servios de terceiros dos Poderes e rgos da Administrao Pblica, estando a merecer, assim, orientao. Nesse sentido, considera-se oportuna a manifestao do Tribunal, acolhendo e decidindo sobre a consulta formulada pela Ilma Diretora, com o intuito de conferir carter normativo ao entendimento que esta SEMAG ora submete a apreciao do Exmo Ministro Walton Alencar Rodrigues, em vista do disposto na Resoluo n 142/2001, art. 5, III. III - HISTRICO Anteriormente, com o objetivo de atender ao Aviso n 009/2000-GM/AM, de 11/12/2000, em que o Ministro-Relator das Contas do Governo da Unio, referente ao exerccio de 2000, informou ao Senado Federal os elemlentos que deveriam constar das contas do Exmo. Presidente daquela Casa, a Ilma. Diretora encaminhou consulta a esta SEMAG - OFCIO n 002/01-SAC/SCINT/SF, de 11 de janeiro de 2001 (cpia anexa) - sobre dvida surgida quanto aplicao do art. 72 da LRF, no tocante s despesas que deveriam ser computadas como servios de terceiros com vistas comparao com a limitao prevista no citado artigo. O Aviso retromencionado, do Exmo. Ministro-Relator solicitou, na ocasio, ao Senado Federal, entre outras, as seguintes informaes: 'demonstrativos e relatrio sinttico da quantidade de pessoal , sua distribuio e recursos financeiros despendidos (Despesa com pessoal, distinguindo a com inativos e pensionistas), bem como do cumprimento dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/200) para despesas de pessoal, inclusive as despesas com servios de terceiros , se for o caso' (grifo nosso). Observa-se que a limitao quanto a servios de terceiros consta da Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art.72, nos seguintes termos; 'Art. 72 A despesa com servios de terceiros dos Poderes e rgos referidos no art. 20 no poder exceder, em percentual da receita corrente lquida, a do exerccio anterior entrada em vigor desta lei complementar, at o trmino do terceiro exerccio seguinte.' A dvida suscitada, ento, pela Diretora, no Ofcio de 11 de janeiro de 2001, traduzia-se em questionamento especfico sobre a incluso dos gastos indicados abaixo entre as despesas com servios de terceiros: a) 3339033.00 - Passagens e Despesas com Locomoo; b) 3339035.00 - Servios de Consultoria; c) 3339036.00 - Outros de Servios de Terceiros - Pessoa Fsica; d) 3339037.00 - Locao de Mo-de-obra; e) 3339039.00- Outros Servios de Terceiros - Pessoa Jurdica. Por meio do Ofcio n 003/2001 - GS , de 19 de janeiro de 2001 (cpia anexa), e aps consulta realizada junto Coordenao de Contabilidade da Secretaria do Tesouro Nacional, a SEMAG informou Diretora o entendimento vigente poca, que era: - os gastos efetuados nos elementos de despesa 33 - Passagens e Despesas com Locomoo - e 35 - Servios de Consultoria - no poderiam ser includos como despesas com servios de terceiros; - os demais gastos, efetuados nos elementos de despesas 36 - Outros servios de Terceiros - Pessoa Fsica -, 37 - Locao de Mo-de-Obra - e 39 - Outros Servios de Terceiros - Pessoa Jurdica, poderiam ser computados como despesas com servios de terceiros, ressalvando-se, nos casos dos elementos 36 e 39, que os gastos efetuados nessas rubricas vinculados a prestadores de servios (terceirizao de mo-de-obra; limpeza, vigilncia etc.) no poderiam ser computados, ou seja, somente os gastos realizados com substituio de mo-de-obra dos servidores/funcionrios dos rgos/entidades que poderiam ser considerados/registrados como tais despesas. Cabe esclarecer que esta SEMAG consultou a Coordenao de Contabilidade da Secretaria do Tesouro Nacional em razo do 2 do art. 50 da LRF que assim dispe: 'A edio de normas gerais para consolidao das contas pblicas caber ao rgo central de contabilidade da Unio, enquanto no implantado o conselho de que trata o art. 67.' Em uma segunda oportunidade, a Diretora da Secretaria de Controle Interno do Senado Federal encaminhou o Ofcio N 027/01 -SAC/SCINT/SF, de 23/02/2001 (cpia anexa), a esta SEMAG, em razo de persistir dvida sobre 'quais itens devem, efetivamente, ser considerados como 'servios de terceiros', nos termos do artigo 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal'. A dvida permanecia pois, conforme informou a Ilma. Diretora, o Relatrio de Gesto Fiscal do Poder Executivo, publicado no Dirio Oficial da Unio de 31/01/2001, trouxe em nota de rodap do Demonstrativo das Despesas com Servios de Terceiros a seguinte observao: 'na composio dos servios de terceiros foram considerados os elementos de despesa: Servios de Consultoria; Outros Servios de Terceiros - Pessoa Fsica; Locao de Mo-de-Obra; Arrendamento Mercantil e Outros Servios de Terceiros - Pessoa Jurdica.' Aps nova consulta Coordenao de Contabilidade da Secretaria do Tesouro Nacional, esta Secretaria de Macroavaliao Governamental informou a Diretora, por meio do Ofcio n 27/2001 - SEMAG, de 09/03/2001 (cpia anexa), que ficou confirmado que os itens de despesa elencados na nota de rodap do Demonstrativo das Despesas com Servios de Terceiros so os que efetivamente devem ser considerados para efeito do art.72 da LC 101/2000 (LRF). O questionamento ora apresentado a esta SEMAG (Ofcio N 103/01-SAC/SCINT/SF, retrocitado), sobre o mesmo assunto, tem motivao em consultas que a Ilma. Diretora fez diretamente Secretaria do Tesouro Nacional e ao eminente Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Da consulta formulada Secretaria do Tesouro Nacional - STN, foi obtida a informao que aquela STN considerou como gasto de servios de terceiros os elementos 'Servios de Consultoria', 'Outros Servios de Terceiros - Pessoa Fsica', 'Locao de Mo-de- Obra', 'Arrendamento Mercantil' e Outros Servios de Terceiros - Pessoa Jurdica', no grupo 'Outras Despesas Correntes'. Segundo a Diretora, a STN informou tambm 'que tem havido muitas discusses com o propsito de unificar o entendimento da Lei, e um dos aspectos especialmente abordado refere-se terceirizao de mo-de-obra (pargrafo 1 do artigo n 18) e aos servios de terceiros (art. 72)' e que 'dessa forma, para classificao apropriada das despesas com terceirizao de mo-de-obra, foram criadas as seguintes contas: - 33390.04.12 - Substituio de mo-de-obra; - 33390.35.04 - Substituio de mo-de-obra; - 33390.36.29 - Substituio de mo-de-obra; - 33390.37.07 - Substituio de mo-de-obra; - 33390.39.13 - Substituio de mo-de-obra.' Por sua vez, em resposta consulta que lhe foi formulada, o eminente Procurador-Geral, aps realizar anlise dos aspectos jurdicos que envolvem a aplicao do art. 72 da LRF, manifestou o entendimento que 'os limites do art. 72, da Lei de Responsabilidade Fiscal, no se referem genericamente a servios de terceiros, mas apenas aqueles que visem substituir mo-de-obra' e 'que entender de modo diverso significa restringir, nos trs poderes de todas as esferas de governo, os limites de servios de terceiros quando se sabe que a Lei Complementar reguladora do artigo 169 da Constituio Federal, s pode tratar de despesas de pessoal.' Com base no entendimento do Procurador-Geral, a Diretora concluiu, ento, 'que o limite de 'servios de terceiros' que no deve sofrer aumento em relao ao exerccio de 1999 deve abranger to-somente os valores referentes s contas 33390.04.12, 33390.35.04, 33390.36.29, 33390.37.07 e 33390.39.13, ou seja, aquelas criadas pela Secretaria do Tesouro Nacional e que se referem substituio de mo-de-obra.' IV - ANLISE A interpretao sistemtica do 1 do art. 18 com a totalidade do mesmo artigo permite deduzir que as despesas com os contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de mo-de-obra devem ser somadas aos demais gastos elencados no 'caput' do artigo de maneira a compor a despesa total com pessoal. Isso, porque o caput do artigo procura identificar os tipos de gastos relacionados a despesas com pessoal e o 1 determina que as terceirizaes que se referem a substituio de mo- de-obra sejam contabilizadas como 'Outras Despesas de Pessoal'. Cabe observar tambm o estabelecido no art. 64 da Lei n 9.995/2000 (Lei de Diretrizes Oramentrias - LDO para 2001): 'Art. 64. O disposto no 1 do art. 18 da Lei Complementar n 101, de 2000, aplica-se exclusivamente para fins de clculo do limite da despesa com pessoal, independentemente da legalidade ou validade dos contratos.'(grifo nosso). Assim, a LDO orientadora da lei oramentria de 2001 confirmou o entendimento de que os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra relativos substituio de servidores e empregados pblicos integram as despesas com pessoal para fins de clculo do limite dessa despesa. O art. 61 da Lei n 10.266/2001 (Lei de Diretrizes Oramentrias - LDO para 2002) repetiu o contedo do art. 64 da LDO do ano anterior, o que demonstra que o entendimento j se torna firme. Cabe observar, todavia, que o Pargrafo nico do art. 64 da LDO no considerou como sendo de substituio de mo-de-obra os contratos de terceirizao relativos a execuo indireta de atividades que, simultaneamente: 'I - sejam acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade; II - no sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio, ou quando se tratar de cargo ou categoria extinto, total ou parcialmente.' Portanto, o art. 64 conceituou e distinguiu os contratos de terceirizao para substituio de mo-de-obra dos demais contratos de terceirizao. Para que a contabilizao adequada das despesas relativas a ambos os tipos de contratos pudesse ser feita, a STN criou, em 2001, no Plano de Contas da Administrao Pblica Federal, as contas: - 3.3.3.9.0.04.12 - Contratao por Tempo Determinado - Pes. Civil - Substit. de Mo- de-Obra (Art. 18 Par. 1 LC 101); - 3.3.3.9.0.35.04 - Servios de Consultoria - Substit. de Mo-de-Obra (Art. 18 Par. 1 LC 101); - 3.3.3.9.0.36.29 - Outros Servios de Terceiros - Pessoa Fsica - Substit. de Mo-de- Obra (Art. 18 Par. 1 LC 101); - 3.3.3.9.0.37.07 - Locao de Mo-de-Obra - Substit. de Mo-de-Obra (Art. 18 Par. 1 LC 101); - 3.3.3.9.0.39.13 - Outros Servios de Terceiros - Pessoa Jurdica - Pes. Civil - Substit. de Mo-de-Obra (Art. 18 Par. 1 LC 101). Assim, os saldos dessas contas de substituio de mo-de-obra puderam, a partir de ento, ser somados aos das demais contas registradoras das despesas com pessoal, para clculo do total dessa despesa e confrontao com os limites previstos no art. 19 da LRF. Poder-se-ia argumentar que essas contas (com cdigos 3.3.3.x.x.xx.xx) foram criadas em correspondncia com o Grupo de Despesa 3 - Outras Despesas Correntes ao invs do Grupo 1 - Pessoal e Encargos Sociais, onde estariam corretamente enquadradas. Entretanto, houve motivo para a criao das contas no Grupo 3. As instrues para elaborao da proposta oramentria da Unio para 2001 (Manual Tcnico de Oramento - MTO-2001) no haviam incorporado ainda as modificaes necessrias ao atendimento do art. 18 da LRF. Da, os recursos necessrios s despesas de substituio de mo-de-obra foram dispostos, no Oramento da Unio de 2001, no Grupo 3 - Outras Despesas Correntes. A promulgao da LRF ocorreu em maio de 2000 e as instrues do MTO-2001, com a discriminao dos itens que deveriam compor cada Grupo de Despesa tambm foram aprovadas em maio desse ano. Compreende-se, portanto, que no houve tempo hbil para modificar as dotaes dos rgos que compunham a proposta oramentria. Espera-se, agora, para a execuo do Oramento da Unio de 2002, que as contas de substituio de mo-de-obra, criadas para atender o art. 18, 1, sejam dispostas no Plano de Contas da Unio junto com as demais contas relativas a despesas de pessoal e encargos sociais, que tm correspondncia com o Grupo de Natureza de Despesa 1. O Manual Tcnico de Oramento (MTO-2002) com as instrues para elaborao da proposta oramentria de 2002 contm indicao de que isso deve ocorrer. O Manual traz a Portaria Interministerial n 163/2001 (STN/MF e SOF/MP) que dispe sobre normas gerais de consolidao das Contas Pblicas no mbito da Unio, estados, Distrito Federal e municpios. O Anexo II da Portaria, ao tratar da Natureza da Despesa, especifica que o Grupo de Natureza de Despesa 1 - Pessoal e Encargos Sociais compreende: 'Despesas de natureza salarial decorrentes do efetivo exerccio de cargo, emprego ou funo de confiana no setor pblico, do pagamento dos proventos de aposentadorias, reformas e penses, das obrigaes trabalhistas de responsabilidade do empregador, incidentes sobre a folha de salrios, contribuio a entidades fechadas de previdncia, bem como soldo, gratificaes e adicionais, previstos na estrutura remuneratria dos militares, e ainda, despesas com o ressarcimento de pessoal requisitado, despesas com a contratao temporria para atender a necessidade de excepcional interesse pblico, quando se referir substituio de servidores, e despesas com a substituio de mo-de- obra constantes dos contratos de terceirizao quando se tratar de categorias funcionais abrangidas pelo respectivo plano de cargos do quadro de pessoal, exceto nos casos de cargo ou categoria em extino, em atendimento ao disposto no art. 18, 1, da Lei Complementar n 101, de 2000.' (grifo nosso) O citado Anexo II apresenta, tambm, um novo Elemento de Despesa: '34 - Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirizao Despesas relativas mo-de-obra, constantes dos contratos de terceirizao, que sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo respectivo plano de cargos do pessoal, classificveis no grupo de despesa '1 - Pessoal e Encargos Sociais', em obedincia ao disposto no art.18, 1, da Lei Complementar n 101, de 2000. Quando a mo-de-obra envolver categorias funcionais em extino a despesa ser classificada nos mesmos elementos das demais despesas do contrato e no grupo de despesa '3 - Outras despesas correntes'.' Conseqentemente, espera-se, tambm, que as contas de substituio de mo-de-obra recebam o cdigo '34' referente ao novo elemento de despesa criado, juntamente com cdigos de sub-elemento identificadores do tipo de contrato de terceirizao a que se referem. Verifica-se, dessas providncias, que permanece o propsito de destacar os gastos efetivos com pessoal, que se caracterizam como de substituio de mo-de-obra, das demais despesas constantes dos contratos de terceirizao, para que possam ser includos no clculo da despesa total de pessoal para fins de confrontao com os limites do art. 19 da LRF. A criao das contas de substituio e do novo elemento de despesa tm, tambm, por objetivo evitar que seja mascarada a despesa de pessoal. A demisso de servidores pblicos do quadro e contratao de empresas para alocar pessoas para executar os mesmos servios o procedimento a ser evitado com o lanamento do gasto de pessoal nas contas correspondentes ao elemento de despesa 34. O art.72 da LRF, da mesma forma, permite evitar que se mascare a despesa com pessoal. A limitao para o crescimento da despesa com servios de terceiros obstculo demisso de servidores por meio da extino de cargos e contratao de terceiros para substitu-los. O art. 72, entretanto, vai alm de evitar que se disfarce a despesa com pessoal. Entende- se que tem como primeiro objetivo limitar, de maneira geral, o aumento das despesas com terceiros, por meio da restrio ao seu crescimento em relao receita corrente lquida. Portanto, a limitao da despesa com servios de terceiros, descontados os gastos com substituio de mo-de-obra, consiste no objeto do art.72 da LRF. Esse entendimento consta da doutrina(1): ------------------------ (1) MOTTA, Carlos P. C. A Questo de Pessoal na Lei de Responsabilidade Fiscal: Aspectos da Seguridade Social in Lei de Responsabilidade Fiscal. Abordagens Pontuais. Doutrina e Legislao. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 128. --------------------------- 'Quanto despesa com servios de terceiros (propriamente dita, isto , independente da de pessoal, e sempre medida em percentual da receita corrente lquida, art. 2, IV) configurada no momento da entrada em vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal - no poder ter acrscimo durante os trs exerccios subseqentes.' Ademais, no parece haver dvida sobre a abrangncia das despesas com servios de terceiros. Assim, no Relatrio do Grupo de Trabalho institudo pela Ordem de Servio n 14, de 22.05.2000 - 'Reflexos da Lei Complementar n 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal na Ao Fiscalizadora do Tribunal de Contas da Unio. Braslia. Dez. 2000. - est escrito: 'Assim, de acordo com o texto legal, as despesas com servios de terceiros ficam limitadas a um percentual da receita corrente lquida. Assim, compreende-se que a regra posta no transcrito art. 72 estabelece um limitador de comprometimento da receita corrente lquida com servios de terceiros, de forma similar ao que se estabeleceu para as despesas com pessoal no art.71. Todavia, neste caso, no foi permitido o aumento adicional de 10%. Diante disso, depreende-se que a inteno deste dispositivo foi a de restringir as 'terceirizaes', vedando o adicional de 10%. Tal limite deve ser calculado tomando-se por base o total das contrataes de prestao de servios com terceiros celebrados no exerccio de 1999, e verificando qual a sua participao percentual em relao ao montante da receita corrente lquida arrecadada no mesmo exerccio.' Em outro trabalho, sem vinculao institucional, seus autores(2) do mesmo modo se manifestam: ------------------- (2) NASCIMENTO, Edson Ronaldo; DEBUS, Ilvo. Entendendo a Lei de Responsabilidade Fiscal. Comentrios e esclarecimentos sobre a Lei Complementar n 101, de 04/05/2000. Braslia. Dez. 2000. --------------------------- 'Com inspirao anloga quela dos arts. 70 e 71, o art. 72 cuida de limitar as despesas com servios de terceiros. Essas despesas, como percentual da receita corrente lquida, devem limitar-se, at o trmino do terceiro exerccio seguinte ao da publicao da LRF, ao nvel observado no exerccio de 1999.' De fato, o art. 72 da LRF tem por objetivo limitar o crescimento das despesas com servios de terceiros. Embora parea bastante restritivo, o comando do art.72 refere-se a percentual da receita corrente lquida. Ou seja, no est vedado o aumento da despesa com servios de terceiros, est vedado, sim, o aumento desse tipo de despesa em proporo superior variao da receita corrente lquida. Assim sendo, o art.72 est coerente com a LRF, pois visa responsabilidade na gesto fiscal que 'pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas...'.(3) Alm disso, cabe relembrar que a limitao prevista no artigo transitria, at 2002. (3) Art. 1, 1, da LRF. Outrossim, no se percebe impedimento para a limitao inscrita no art. 72, porque a Lei Complementar n 101/2000 'estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Constituio' (art. 1 da LRF). Portanto, alm do art. 169 da Carta Magna, a LRF complementa, principalmente, o art. 163. Este artigo estabelece, por sua vez, que lei complementar dispor, entre outras questes, sobre finanas pblicas. V - CONCLUSO O entendimento desta SEMAG pode ser resumido assim: - para cumprimento do 1 do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, houve necessidade de criao de contas especficas para registrar os valores dos contratos de terceirizao que se referem substituio de servidores e empregados pblicos. Os saldos dessas contas puderam, a partir de ento, ser somados aos das demais contas registradoras das despesas com pessoal, para clculo do total dessa despesa e comparao com os limites do art. 19 da lei; - o art.72 da LRF objetiva limitar as despesas com servios de terceiros, tendo como parmetro aquelas realizadas, em 1999, como tais, estendendo-se essa limitao at 2002; - para verificar o atendimento limitao prevista no art. 72 da LRF, deve-se computar o total das contrataes de prestao de servios de terceiros, deduzidos os gastos com pessoal caracterizados como de substituio de servidores e empregados pblicos, referentes ao art. 18, 1, e confront-lo com a receita corrente lquida. VI - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO Prope-se o encaminhamento dos autos, em vista do disposto na Resoluo n 142/2001, art. 5, III, ao Exmo. Min. Walton Alencar Rodrigues, Relator das Contas do Governo da Repblica de 2001, sugerindo que a consulta seja conhecida em razo da argumentao apresentada no item II - ANLISE DE ADMISSIBILIDADE, para, no mrito, o Tribunal decidir segundo o entendimento oferecido no item V - CONCLUSO. Ademais, se aceita a proposta de encaminhamento, que seja dado conhecimento Ilma. Diretora do Controle Interno do Senado Federal do inteiro teor da presente instruo, em complemento Deciso do Tribunal, com o intuito de elucidar o tema." Em razo da importncia do tema, de ampla repercusso em toda a Administrao Pblica, solicitei a oitiva do Ministrio Pblico (fl. 29), tendo o d. Subprocurador-Geral Ubaldo Alves Caldas se manifestado de acordo com a proposta da Semag (fls. 30/1), sublinhando que "a despeito de ter existido algum entendimento dbio, a soluo encontra-se pacfica, qual seja, aquela confirmada pela Coordenao de Contabilidade da Secretaria do Tesouro Nacional, de que apenas procurou-se 'destacar os gastos efetivos com pessoal, que se caracterizam como de substituio de mo-de-obra, das demais despesas constantes dos contratos de terceirizao, para que possam ser includos no clculo da despesa total de pessoal para fins de confrontao com os limites do art. 19 da LEF'." o relatrio. Voto do Ministro Relator Preliminarmente, em face da relevncia da matria, conheo da consulta. A questo trazida ao descortino desta Corte diz com a correta interpretao do art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Eis os termos do dispositivo: "Art. 72. A despesa com servios de terceiros dos Poderes e rgos referidos no art. 20 no poder exceder, em percentual da receita corrente lquida, a do exerccio anterior entrada em vigor desta lei complementar, at o trmino do terceiro exerccio seguinte." Conforme destacou a unidade tcnica, logo em seguida entrada em vigor da lei, surgiram dvidas sobre quais elementos de despesas deveriam ser considerados como abrangidos pela limitao imposta pelo referido artigo, tendo sido definido, pela Coordenao de Contabilidade da Secretaria do Tesouro Nacional, que deveriam ser contempladas as seguintes despesas: Servios de Consultoria; Outros Servios de Terceiros - Pessoa Fsica; Locao de Mo-de-obra; Arrendamento Mercantil e Outros Servios de Terceiros - Pessoa Fsica. Cabe observar que, enquanto no implantado o conselho de gesto fiscal previsto no art. 67 da LRF, a Coordenao de Contabilidade da Secretaria do Tesouro Nacional possui competncia legal para editar normas gerais para consolidao das contas pblicas, conforme dispe o 2 do art. 50 da LRF. Assim, at o presente momento, a orientao expedida pela Coordenao de Contabilidade da Secretaria do Tesouro Nacional de observncia obrigatria por todos os rgos pblicos. Isso no oblitera, por certo, a atuao normativa do Tribunal de Contas da Unio, que ocorrer de forma concorrente, haja vista que esta Corte possui competncia legal para "decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matria de sua competncia", na forma do art. 1, inciso XVII, da Lei 8.443/92. Ademais, no resta dvida de que a fiscalizao da execuo do oramento pblico e do cumprimento da LRF est compreendida entre as competncias constitucionais do TCU. Alis, em seu art. 59, a LRF expressamente refere a competncia do Tribunal para fiscalizar o cumprimento de suas normas. Sem embargo, lamento divergir da tese defendida pelo douto Procurador-Geral do TCDF, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no parecer carreado aos autos pela consulente, s fls. 3/13, porquanto no vislumbro necessidade de alterao do entendimento firmado pela Coordenao de Contabilidade da STN. A tese adotada por S. Exa. parte de premissa que, data vnia, parece-me equivocada. Sustenta que a LRF foi editada com o propsito de regulamentar o art. 169 da Constituio Federal e, por isso, "s pode tratar de despesas de pessoal" (vide fl. 13, item "b", in fine). Assim, a partir dessa premissa, construiu arcabouo lgico conducente concluso de que a nica interpretao possvel para o art. 72 seria a de que o limite de despesa com servios de terceiros refere-se despesa que o art. 18, 1, da prpria lei, classificou como outras despesas de pessoal. No entanto, a Lei Complementar 101/2000 no se limita a regulamentar despesas de pessoal, conforme se verifica da redao do seu art. 1, in verbis: "Art. 1. Esta Lei Complementar estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Constituio." O escopo da lei , portanto, muito mais amplo do que considerou o sr. Procurador-Geral do TCDF, alcanando a regulamentao de todas as matrias de Finanas Pblicas, na forma prevista nos arts. 163, 165, 9, e 169 da Constituio Federal. Se a lei pode dispor sobre todos os assuntos de finanas pblicas, no vislumbro absolutamente nenhuma inconstitucionalidade em fixar limite para o total despendido com servios de terceiros, na forma do art. 72 da LRF. A nica despesa com servios de terceiros excluda desse montante seria a vinculada substituio de mo-de-obra, pois os gastos dessa natureza so motivo de especfica limitao, a teor do art. 18, 1, da LRF. De acordo com esse dispositivo, a despesa com contratos de terceirizao de mo-de- obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos ser classificada como "Outras Despesas de Pessoal" e somada despesa com pessoal propriamente dita, indicada no caput do art. 18, para fins de submisso aos limites indicados nos arts. 19, 20 e 71 da LRF. Com essa nica finalidade que a STN criou em 2001, no Plano de Contas da Administrao Pblica Federal as novas contas 33390.04.12, 33390.35.04, 33390.36.29, 33390.37.07, 33390.39.13, referidas pela consulente em seu expediente. A propsito, confirmando esse entendimento, verifica-se que as Leis 9.995/2000 e 10.266/2001, que tratam das diretrizes oramentrias para os exerccios de 2001 e 2002, respectivamente, estabeleceram com idntico texto, em seus arts. 64 e 61, respectivamente, que "o disposto no 1 do art. 18 da Lei Complementar n 101, de 2000, aplica-se exclusivamente para fins de clculo do limite de despesa com pessoal, independentemente da legalidade ou validade dos contratos". Essa interpretao em nada prejudica o regular funcionamento da atividade administrativa, pois o limite imposto pela norma refere-se a percentual da receita corrente lquida. Assim, no est vedado o aumento da despesa com servios de terceiros, mas, apenas, o aumento em proporo superior variao da receita corrente lquida. Alm disso, essa limitao vigorar somente at o exerccio de 2002. Dessa forma, acolho os pareceres e VOTO por que o Tribunal de Contas da Unio adote a DECISO que ora submeto apreciao deste Plenrio. Sala das Sesses, em 12 de dezembro de 2001. Walton Alencar Rodrigues Ministro-Relator Deciso Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em sesso do Plenrio, ante as razes expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1, inciso XVII, da Lei 8.443/92, DECIDEM conhecer da consulta para respond-la nos seguintes termos: 8.1. a limitao imposta pelo art. 72 abrange a totalidade das despesas com servios de terceiros, deduzidos apenas os gastos com pessoal caracterizados como de substituio de servidores e empregados pblicos, referidos no art. 18, 1, da LRF; 8.2. as novas contas criadas pela Secretaria do Tesouro Nacional em 2001, no Plano de Contas da Administrao Pblica Federal (33390.04.12, 33390.35.04, 33390.36.29, 33390.37.07, 33390.39.13), tm como nica finalidade discriminar as despesas com contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos para permitir inclu-las no total gasto com pessoal; 8.3 encaminhar cpia desta Deciso, acompanhada do Relatrio e Voto que a fundamentam, autoridade consulente e 8.4. arquivar o presente processo. Quorum 1. Ministros presentes: Humberto Guimares Souto (Presidente), Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti. 2. Auditores presentes: Lincoln Magalhes da Rocha e Marcos Bemquerer Costa. Publicao Ata 56/2001 - Plenrio Sesso 12/12/2001 Aprovao 20/12/2001 Dou 24/01/2002
Como citar este contedo na verso digital: Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Terceirizao: restries e cautelas na aplicao no servio pblico. Frum de Contratao e Gesto Pblica FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 58, out. 2006. Disponvel em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=37804>. Acesso em: 4 ago. 2014.