Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013
A TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS E A CONSTITUCIONALIDADE DAS AES AFIRMATIVAS NO BRASIL Regis Gonalves Pinheiro TEORI A DO DI REI TO Fernando Rabello JOHN RAWLS THEORY OF JUSTICE AND THE CONSTITUTIONALITY OF AFFIRMATIVE ACTIONS IN BRAZIL ABSTRACT The author explores John Rawls Theory of Justice and based thereupon, he evaluates Brazilian justice position about implementing affirmative actions policies to favor social minorities. He discusses the issue on the proactive conduct of the Judiciary, considered as judicial activism, which may be an important tool to limit the dictatorship of the majority. KEYWORDS Legal Theory; John Rawls Theory of Justice; judicial activism; affirmative policy; social inclusion. RESUMO Examina a Teoria da Justia de John Rawls e, a partir dela, avaliar como a Justia brasileira se posiciona perante as polticas de armao social, em favor das minorias sociais. Aborda a questo da conduta proativa do Poder Judicirio, conceituado como ativismo judicial, que pode ser um importante instrumento de limitao ditadura da maioria. PALAVRAS-CHAVE Teoria do Direito; Teoria da Justia de John Rawls; ativismo judicial; poltica de armao; incluso social. 101 Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013 1 INTRODUO O presente artigo tem como prop- sito analisar a Teoria da Justia de John Rawls e, a partir dela, analisar como a Justia brasileira tem-se posicionado pe- rante as polticas de armao social, em favor das minorias sociais. Para tanto, dividiu-se o artigo em qua- tro partes: a primeira dedicada a uma an- lise dos principais elementos norteadores da teoria de justia de John Rawls, com nfase no princpio da liberdade e justia distributiva. A segunda dedicada a uma anlise da evoluo histrica do conceito de Estado, aps as Revolues Francesa e Americana, at o Estado do bem-estar social, no qual os direitos fundamentais presentes na Constituio deixam de ser meras normas de informao program- tica do legislador infraconstitucional, para ter reconhecida a sua plena normativida- de, assegurando direitos aos cidados. Na terceira parte, por sua vez, passa-se a ana- lisar e conceituar as aes armativas de incluso social, bem como o princpio da igualdade luz da Constituio Federal de 1988, elaborando uma ligao com a dou- trina de John Rawls, ou seja, direito como equidade, justia distributiva e igualdade material. Analisar-se- ainda, o entendi- mento do Supremo Tribunal Federal em face da poltica de armao e incluso so- cial da Universidade de Braslia de reserva de cotas para estudantes negros. quarta parte, destinada uma breve anlise do ativismo judicial, o qual pode ser instru- mento fundamental para as garantias e efetividade dos direitos sociais ou inter- ferncia antidemocrtica Poder Judicirio perante o Executivo e Legislativo, violando assim o dilogo democrtico, por uma esfera de poder sem legitimidade demo- crtica para tanto. 2 A TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS A teoria de justia de John Rawls irradia forte inuncia sobre as polticas governamentais contemporneas, prin- cipalmente no que se refere s aes armativas em favor das minorias sociais. Em sua obra Uma Teoria da Justia, John Rawls elabora um arcabouo jurdico de como seria uma sociedade justa hodier- namente. Essas ideias liberais inuencia- ram diversas aes armativas, tanto nos EUA como no Brasil. A base terica de John Rawls, tendo forte inuncia da teoria liberal, funda- menta-se na igualdade. Foi classicada como losoa liberal do Direito por Vami- reh Chacon o qual responsvel pela traduo para o portugus e pelo captulo de introduo obra Uma Teoria da Jus- tia para quem, A Theory of Justice uma Teoria do Direito da sociedade civil. Busca um direito baseado no consenso, cabendo ao Estado apenas aplic-lo me- diante coero revisvel pela cambiante opinio social (RAWLS, 1981, p. 4). Rawls tem inspirao humanista de Locke, Rousseau e Kant, e oferece uma viso alternativa ao utilitarismo e ao in- tuicionismo. A justia para Rawls (2008, p. 28) a primeira virtude das institui- es sociais, como a verdade o para o pensamento, e arremata o lsofo norte americano: Numa sociedade justa, as li- berdades entre os cidados so iguais tomada como estabelecida; os direitos, sustentados pela justia, no esto sujei- tos a barganhas polticas ou clculos e interesses sociais [...]. Sendo a verdade e a justia as principais virtudes das aes humanas, estas no podem estar sujei- tas a compromissos. Segundo Rawls, uma sociedade justa teria dois pressupostos: primeiro, igualdade de oportunidade a todos em condies de igualdade plena, ou seja, equidade plena; e segundo, os benef- cios consectrios dessa sociedade justa devem ser distribudos, preferencialmen- te, aos integrantes menos privilegiados da sociedade, a quem classica de worst off, pois, para que ocorra justia social, faz necessrio amparar os desvalidos. Rawls classica os talentosos como bet- ter off, os quais seriam mais dotados, seja por nascimento, herana ou dom, que deveriam renunciar em favor do ideal de justia social, parte de seus bens materiais em favor dos worst off, e estes deveriam, com este algo a mais, ampliar seus horizontes. Segundo a teoria de Rawls, para uma sociedade ser considerada justa, faz-se necessria a diminuio das diversas formas de desigualdades, e, para que isso ocorra, indispensvel a adoo de aes armativas em favor de minorias. Conforme Ana Paula de Barcellos (2011, p. 145), para Rawls, na justia como equidade, o homem um ser racional que est s em essncia e dotado de suas prprias concepes particulares so- bre a sociedade, a justia e o bem, bem como os objetivos pessoais que deseja perseguir. Assim, Rawls inicia sua cons- truo terica em um estgio anterior ao contrato social, a que denomina de posi- o original, consoante a qual os homens necessitam elaborar um ordenamento com regras justas e imparciais. Nesse estgio pr-contrato social, um grupo de indivduos prestes a for- mar uma sociedade, necessita eleger os princpios informativos e norteadores de sua base jurdico-poltica. E para que essa escolha no tenha como fundamentos os interesses individuais de cada um, Rawls idealiza o que conceitua como vu da ignorncia, ou seja, esses indivduos no sabem a que classe social pertencem, se so nobres ou plebeus, ricos ou pobres, se so civilizados ou no, tampouco sa- bem qual religio cada um profetiza, ou a qual etnia pertencem. Devem decidir norteados apenas pelo senso de justia inerente a cada um. Segundo a teoria de Rawls, para uma sociedade ser considerada justa, faz-se necessria a diminuio das diversas formas de desigualdades, e, para que isso ocorra, indispensvel a adoo de aes afirmativas em favor de minorias. 102 Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013 Dessa forma, Rawls acredita que, como os indivduos no tm noo da classe, etnia ou religio do outro, necessitam agir com cautela e precauo contra possveis retaliaes e persegui- es, razo pela qual so induzidos a conceberem dois princpios fundamentais de justia: (I) Cada pessoa deve ter o direito ao mais extensivo sistema de liberdades bsicas que seja compat- vel com um sistema de liberdades idntico para as outras; e (II) as desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas de forma que, simultaneamente, a) proporcionem maior expec- tativa de benefcio aos menos favorecidos e b) estejam ligadas a funes e a posies abertas a todos em posio de igualdade equitativa de oportunidades. (BARCELLOS, 2011, p. 147) Analisando esses dois postulados, verica-se que a desigual- dade possvel, desde que para beneciar os menos favoreci- dos, ou seja, os worst off. Rawls entende ainda que o primeiro princpio, o da diferena, deve ter prioridade sobre o segundo (justia distributiva), que somente deve ser implementado aps aquele, para que as liberdades no sejam tolhidas. Para uma melhor exposio, tomamos a liberdade de transcrever as expli- caes de Ana Paula de Barcellos (2011, p. 147-148): O princpio da diferena diz respeito distribuio dos bens na sociedade e composto por trs elementos. Preliminarmente, preciso esclarecer que Rawls entende perfeitamente possvel a desi- gualdade econmico-social entre indivduos. Nada obstante, em primeiro lugar, a distribuio da desigualdade no mbito da sociedade dever maximizar o bem-estar dos menos favo- recidos. Vale dizer: aumento da desigualdade s se justica se redundar em uma maior expectativa de benefcio para o su- jeito representativo mais pobre. [...] Pelo segundo elemento se exige que as posies e funes na sociedade cuja ocupao por uns e no por outros gera a desigualdade, tm de estar abertas a todos indistintamente. O segundo postulado de Rawls pressupe igualdade de condies ou como Barcellos (2011, p. 148) denomina posi- o equitativa de oportunidades um conjunto de condies materiais mnimas que Rawls reconhece como pressuposto no apenas do princpio da diferena, mas tambm do primei- ro princpio, o da liberdade, pois a falta de mnimo existencial torna invivel o gozo das liberdades asseguradas pelo ordena- mento jurdico. Assim, a partir da construo do modelo de justia proposto por Rawls, alicerado na igualdade equitativa entre os homens, nas liberdades individuais, bem como na justa oportunidade, que se faz necessria a elaborao de polticas pblicas, com a nalidade de assegurar justa oportunidade aos menos favorecidos socialmen- te, estruturando a sociedade mediante aes armativas. 3 BREVE HISTRICO DO CONCEITO DE ESTADO MODERNO A Revoluo Francesa de 1789, com a ascenso da clas- se burguesa ao comando do Estado, marcou a passagem do Estado Absolutista para o Liberal. Durante aquele, havia uma ausncia de uma segurana jurdica e social, em razo da con- centrao do poder na pessoa do monarca, o que impedia o pleno desenvolvimento do capitalismo. O capitalismo passou a ser a razo econmica da nova so- ciedade dominante, confundindo-se com o conceito de Razo de Estado, justicativa para o estado de exceo. Bercovici en- tende a formao do estado moderno e do constitucionalismo como vinculados formao e desenvolvimento do sistema capitalista. Capitalismo e Estado esto indissociavelmente li- gados, so partes da mesma evoluo histrica (BERCOVICI, 2008, p. 44). A democracia moderna surgiu praticamente ao mesmo tempo na Amrica do Norte (Revoluo Americana) e na Fran- a (Revoluo Francesa) e foi a soluo poltica encontrada pela burguesia para pr termo nal aos privilgios do clero e da nobreza. Comparato (2008, p. 51) acrescenta que o esprito original da democracia moderna no foi, portanto, a defesa do povo pobre contra a minoria rica, mas sim a defesa dos proprietrios ricos contra um regime de privilgios estamentais e de governos irresponsveis. Os direitos fundamentais da pessoa surgiram em conse- quncia do desenvolvimento do capitalismo, pois, para pr m insegurana jurdica e social do regime absolutista, foi necessria a fundao do Estado de Direito, e a elaborao de uma Constituio, conforme explica Canotilho (2007, p. 95): a ideia do Estado de direito no constitucionalismo francs assen- tou pelo menos em termos tericos , na construo de um tat Lgal concebido como uma ordem jurdica hierrquica. No vrtice da pirmide hierrquica situava-se a Dclaration de 26 de Agosto de 1789 consagrando os droits naturels et sacrs de lhomme. Esta Dclaration era, simultaneamente, uma supraconstituio e uma pr-constituio: supracons- tituio, porque estabelecia uma disciplina vinculativa para a prpria Constituio (1791); pr-constituio, porque, cronolo- gicamente, precedeu mesmo a primeira Lei Superior. Os Estados liberais, formados aps a Revoluo France- sa e Revoluo da Independncia Americana, tm alicerce na Constituio e so classicados como Estados constitucionais e separam as funes entre Legislativo, Judicirio, e Executivo, conforme Bonavides (2007, p. 41). O homem foi inserido no centro das discusses, com a Revoluo Francesa, e foi instituda a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado constituda de dezessete artigos segundo a qual a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas das desgraas p- blicas e da corrupo dos governos. Reconhece-se a existncia de direitos naturais, inalienveis e sagrados inerentes pessoa humana, devendo esta ser respeitada por todos que compem a sociedade, e mais, o novo Estado de Direito deveria observar, respeitar e garantir os direitos individuais de cada um. Iniciam- -se assim, os Estados liberais, em que os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum 1 . Foi reconhecida perante todos, inclusive Estado, a existncia de direitos naturais imprescritveis da pessoa humana, dentre os quais se destacam: a liberdade, a propriedade, a segurana, a Os direitos fundamentais da pessoa surgiram em consequncia do desenvolvimento do capitalismo, pois, para pr fim insegurana jurdica e social do regime absolutista, foi necessria a fundao do Estado de Direito [...] 103 Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013 igualdade (meramente formal), e a partici- pao poltica (embora censitria). A dou- trina os classica como Direitos Humanos Fundamentais de Primeira Gerao. Contudo, os Estados liberais dos scu- los XVIII e XIX, que se formaram aps a Re- voluo Francesa, tinham como premissa bsica a igualdade formal entre os indiv- duos, pouco importando a classe social a que pertenciam, pois no era posto em prtica o conceito de equidade. Segundo os ensinamentos de Cappelletti (1998, p. 9), a justia como todos os outros bens, no sistema do laissez-faire, s podia ser obtida por aqueles que pudessem enfren- tar os seus custos. Havia uma igualdade meramente formal, mas no efetiva. A fundamentao econmica dos Esta- dos Liberais , segundo Nascimento (2010, p. 45), legada a Adam Smith, autor de Riqueza das Naes, que considera o tra- balho como atividade humana aplicada produo, medida e fundamento do valor. O perodo do constitucionalismo iniciado nos estados que adotaram o li- beralismo econmico, aps a Revoluo Francesa, xou os pilares necessrios ao desenvolvimento do capitalismo, pois pro- duziu um ambiente relativamente seguro, sob o ponto de vista jurdico e social. Tal cenrio terminou na Revoluo Industrial, que se caracterizou pela explo- rao sem controle da atividade laboral do ser humano. Segundo Cassar (2011, p. 12): a prtica de que o contrato faz lei entre as partes colocava o trabalhador em posio inferior de barganha que, em face da necessidade, acabava por aceitar todo e qualquer tipo de clusula contratual, submetendo-se a condies desumanas e degradantes. Crianas e mulheres eram exploradas em condi- es insalubres e perigosas, com salrios aviltantes em jornadas extremamente dilatadas, sem qualquer descanso, seja dirio, semanal ou anual. Da a neces- sidade de um novo sistema legislativo protecionista, intervencionista, em que o Estado deixasse a sua apatia natural e comum, sua inrcia e tomasse um pa- pel paternalista, intervencionista, com o intuito de impedir a explorao do ho- mem pelo homem de forma vil. Assim, em face da espoliao huma- na, que foi um dos vetores marcantes dos sculos XVIII e XIX, surge o Direito do Trabalho, que tem como caracterstica marcante a tutela da parte mais fraca, o trabalhador, pelo Estado. importante ressaltar ainda que uma das caractersticas dos Estados Libe- rais a quase ou nenhuma interferncia do Estado na vida econmica, falta de regulamentao estatal reclamada e exi- gida pelos capitalistas, que foi imortaliza- da na expresso francesa: laissez faire, laissez aller, laissez passer que signica: deixai fazer, deixai ir, deixai passar. Essa falta de interveno do estado levou a sociedade ao colapso e a conhecer as contradies do capitalismo. Diversos setores da sociedade, diante do quadro de lutas sociais e crescimento exponencial da pobreza, passaram a reconhecer a necessidade de um Estado regulador das atividades privadas, e, de acordo com Barros (2006, p. 60), a doutrina social da Igreja Cat- lica era contra os arroubos socialistas, capitalistas ou comunistas, mas clamava por um Estado mais intervencionista: o Estado deve intervir nas relaes de tra- balho para assegurar o bem comum; a propriedade no um direito absoluto, e ao dono corresponde, na realidade, uma funo de administrador, devendo submeter-se s limitaes necessrias, dada a sua funo social; o trabalho titulo de honra, que toca a dignidade da pessoa humana; o salrio deve ser justo e o suciente para manter o trabalhador e sua famlia de forma decorosa; o des- canso dever permitir-lhe a reposio de foras e o cumprimento de deveres religiosos; no devem ser exploradas as meias-foras (mulheres e crianas); tra- balhadores e empregadores no devem enfrentar lutas de classes; a sociedade deve organizar-se corporativamente e as organizaes prossionais devero regular as relaes de trabalho; o Estado deve intervir para regular e xar condi- es em favor de quem no conta com outra sorte de proteo. Com o advento das lutas de classes, e as constantes crticas ao sistema de Es- tado Mnimo, notadamente com difuso das ideias marxistas e do pensamento socialista, o Estado passou a intervir com a nalidade de proteger os mais desafor- tunados, os hipossucientes. Era o nas- cedouro da segunda gerao de direitos: os sociais. A primeira gerao seria os direitos civis e polticos. Esse novo Estado intervencionista fora conceituado Estado do bem-estar, Welfare State. O Estado do bem-estar social, tam- bm conhecido como Estado providn- cia, tem como caractersticas as organiza- es polticas e econmicas, que elevam o Estado mola propulsora de polticas pblicas visando reduzir as desigualda- des sociais. Esse estado intervencionista manifesta-se principalmente por meio da assistncia e seguridade social, e decor- re diretamente da tenso entre capital e produo da Revoluo Industrial. Uma das caractersticas marcantes dos Estados constitucionais sociais, que sucederam aos Estados liberais, o anseio da sociedade por justia, pois as garantias individuais estavam positivadas nas Cartas Constitucionais ento vigentes, restando, assim, sua concretude e efetividade no seio de uma sociedade ansiosa por justia social, conforme Bonavides (2007, p. 46): o binmio justia/liberdade torna-se de imediato, o pedestal do Estado constitu- cional dos direitos fundamentais. Os princpios constitucionais sobre direitos fundamentais, que no tinham fora normativa nos Estados liberais, pois se limitavam a inspirar a produo normativa infraconstitucional da poca, passaram a ter reconhecida sua normati- vidade imediata nos Estados Sociais, para que fosse possvel haver concretude dos direitos fundamentais almejados pela so- ciedade da poca. Conforme se constata na doutrina de Soares (2008, p. 199), o Estado Consti- tucional Social dos primrdios do sculo XX, considera que as liberdades pblicas devero ser asseguradas em conso- nncia com a atuao e a presena do Estado para garantir grande maioria da populao o acesso a bens e direi- tos que, sem a interferncia, dicilmen- te seriam alcanados. Conclui o citado doutrinador que houve uma mudana O perodo do constitucionalismo iniciado nos estados que adotaram o liberalismo econmico, aps a Revoluo Francesa, fixou os pilares necessrios ao desenvolvimento do capitalismo [...] 104 Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013 de paradigmas: do Estado Liberal (marcado pela ideia de limi- tao ao poder) para constitucionalismo social (caracterizado pela participao no poder). Segundo Soares (2008, p. 199), a norma constitucional no estado social, tem as seguintes caractersticas: as referncias da Constituio so o Estado e a Sociedade;O arqutipo: Estado social, demarcado por trs elementos constitutivos: princpios do compromisso e conformador, da democratizao da socieda- de e do Estado de direito formal;O telos do texto constitucional concilia os esquemas liberais de racionalizao e limites com as exigncias de socializao e democracia;A fora normativa ex- prime-se pela eccia juridicamente conformadora de suas nor- mas em relao ao estatuto de Estado-sociedade; A estrutura da constituio, essencialmente positiva, ao conformar a sociedade atravs de imposio de ns e tarefas aos poderes pblicos, e ao consagrar, ao lado de direitos negativos, os direitos positivos (direitos de participao e a prestaes estatais). O Estado social organiza-se poltica e economicamente, de forma a promover a sociedade e a economia, tornando-se re- gulamentador social, da economia e da poltica. Trata-se de um estado intervencionista, que, para concretizar seus ns sociais, vale-se de parcerias com vrias entidades, inclusive privadas, para garantia do bem do servio pblico. Observa-se ainda que a conquista por direitos fundamen- tais foi geral, medida que novas Constituies foram sendo promulgadas, aps a Segunda Guerra Mundial, conforme ob- serva Grados (2012, p. 399): En las principales Constituciones promulgadas despus de la Segunda Guerra Mundial y hasta nuestros das, se puede un comm denominador: un captulo o hasta un ttulo del plexo constitucional que est dedicado ntegralmente, y em exclusiva, a los direchos fundamentales. La buena noticia es que an com la Europa dolida y hume- ante or el holocausto del primer lustro de los aos 40, fueron precisamente los pases inicialmente responsables de la ms sangrienta de las guerras los que colocaron al ciudadano por encima del Estado. Analisando a doutrina de Soares (2008, p. 206), ele reco- nhece o novo papel intervencionista do estado: no Welfare State, o estado reservou para si o papel de co-responsvel pela situao econmica. Partindo-se da premissa de que a estabilidade e o bom funcionamento da economia devem proporcionar os necessrios pressupostos para o cumprimento das tarefas sociais. consenso que o Estado do bem-estar social (Welfare State) desenvolveu-se, em regra, aps a Segunda Guerra Mun- dial, principalmente na Europa, cuja forma de organizao tem origem aps a quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, e os horrores da Segunda Guerra Mundial desenvolvendo-se aps o m dos governos totalitrios. Assim, Soares (2008, p. 207) apud Habermas (1996) expli- ca que: O cidado-proprietrio, peculiar ao Estado liberal, viu- -se transformado em cidado-cliente do Estado do bem-estar social, atravs da materializao do direito, que passa a ser sistema de regras e de princpios otimizveis, consubstancia- dores de valores fundamentais, bem como programas de ns, realizveis no limite do possvel. Os direitos fundamentais so o alicerce da jurisdio cons- titucional (AGRA, 2009, p. 432), e, por consequncia, legitimam a prevalncia jurisdicional, por se tratar de interesse pblico. Tal entendimento est em consonncia direta com o reconheci- mento da fora normativa da Constituio. Vejamos o pensamento de Bercovici (2008, p. 321): a am- pliao dos direitos polticos e o contedo material dos direitos sociais tornou o ps-Segunda Guerra Mundial o perodo em que a emancipao e a reivindicao da democracia econ- mica e social chegaram ao seu momento mais elevado. No entanto, apesar dos avanos e conquistas, o Estado social o segundo ps-guerra e os trinta anos de consenso keynesiano acabaram por se revelar uma exceo na histria do capita- lismo. Alm disso, as constituies sociais vo, desde o incio, enfrentar vrios obstculos para a sua concretizao, sendo apenas parcialmente cumpridas. O ncleo emancipatrio das constituies sociais, na prtica, foi suspenso. A suspenso da constituio social, no entanto, vai se tornar evidente, com a nova crise econmica, a partir da dcada de 1970, e a contra- -revoluo neoliberal conservadora que no se limita mais a suspender ou bloquear as clusulas sociais das constituies, mas busca sua extirpao formal do texto constitucional. Assim, o Estado do bem-estar social, intervencionista, pre- servou a estrutura capitalista, mantendo, articialmente, a livre iniciativa e a concorrncia, e compensando as desigualdades sociais mediante a prestao estatal de servios e a concesso de direitos sociais, conforme conclui Soares (2008, p. 207). 4 POLTICAS DE AES AFIRMATIVAS E INCLUSO SOCIAL Polticas de aes afirmativas e incluso social podem ser definidas como o conjunto de medidas adotadas por um pas, com objetivo de erradicar ou mitigar, ao mximo, desigualdades histricas, garantindo a igualdade de oportu- nidades e tratamento, ou seja, a justa oportunidade a que se referia Rawls, bem como de compensar perdas provo- cadas pela discriminao e marginalizao, decorrentes de motivos raciais, tnicos, religiosos, de gnero e outros. O referido conceito tem por parmetro aquele elaborado pelo Grupo de Trabalho Interministerial, criado pelo Decreto n. 20, de novembro de 1995, pelo ento presidente Fernando Henrique Cardoso. As aes afirmativas e a incluso social so uma con- sequncia do aprofundamento do conceito de equidade, que, para muitos, confunde-se com igualdade material, e tem correspondncia direta com a evoluo do conceito de direitos fundamentais, os quais decorrem, conforme a lio de Moraes (2005, p. 01) da necessidade de limitao e controle dos abusos do prprio Estado e suas autorida- des constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado mo- derno e contemporneo. Assim, em face da espoliao humana, que foi um dos vetores marcantes dos sculos XVIII e XIX, surge o Direito do Trabalho, que tem como caracterstica marcante a tutela da parte mais fraca, o trabalhador, pelo Estado. 105 Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013 O princpio da igualdade est po- sitivado na Constituio Federal de 1988, no caput do art. 5, nos seguin- tes termos: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer na- tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Ocorre que a igualdade prevista na Magna Carta brasileira no a igual- dade meramente formal trabalhada nos Estados Liberais aps a Revoluo Francesa, mas a igualdade material, fundamentada na equidade, que con- siste em tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medi- da de sua desigualdade, conceito este atribudo a Aristteles (MELLO, 1998, p. 10). Trata-se de uma exigncia do prprio conceito de Justia, conforme Morais (2005, p. 81). Analisando a sociedade norte- -americana, constata-se a existncia de um conflito, pois se procura garantir a aplicabilidade regra da maioria, bem como proteger as minorias contra a discriminao. Observa Eduardo Appio, o qual cita Ronald Dworkin: Atualmente exis- te um importante argumento no so- mente na Amrica, mas tambm ao redor do mundo, se o judicial review inconsistente com a democracia. Advogados e polticos que assim ar- gumentam no s assumem que a democracia significa a regra da maio- ria, mas ainda que o judicial review por definio antidemocrtico e a nica questo que remanesce a ser decidida se apesar de tudo justifi- cado. Ao contrrio, outros advogados e polticos sustentam o que a demo- cracia realmente : alguns deles insis- tem que o judicial review no in- consistente com a democracia porque a democracia no se resume regra da maioria, mas a regra da maioria sujeita aquelas condies que a afa- zem justa. (DWORKIN apud APPIO, 2008, p. 36). Historicamente, a regra da maioria tem como nalidade solucionar os con- itos polticos, ento existentes na Idade Mdia, os quais tinham um grau eleva- do de homogeneidade, onde a proteo das minorias no tinha se revelado im- portante, como observa Eduardo Appio (2008, p. 37), e acrescenta, nas socieda- des contemporneas, a regra da maio- ria pode servir como instrumento de opresso que, pouco a pouco, acaba por suplantar os princpios fundamen- tais de tolerncia que caracterizam as comunidades democrticas e plurais. Lei genrica e abstrata, tem como pres- suposto uma sociedade homognea, formada por pessoas que gozem de liberdade, igualdade material e com os mesmos anseios. Eduardo Appio (2008, p. 37-38) re- conhece a importante contribuio de John Rawls para a concepo de Justia, bem como de direito como equidade. Dalmo de Abreu Dallari (2009, p. 47) es- clarece que, quando se diz que todos os seres humanos so iguais, na realidade trata-se de que todos nascem valendo a mesma coisa, mas por natureza so desiguais, pois uns nascem ricos, outros pobres, uns negros, outros mestios, etc., e acrescenta: os seres humanos nascem iguais, mas a sociedade os trata, desde o comeo, como se fossem diferentes, dando muito mais oportunidades a uns do que a outros. O conceito de justa oportunidade de Rawls tem como na- lidade erradicar as desigualdades sociais. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 5 da Constituio Fe- deral, reconheceu que o princpio da igualdade positivado na Magna Carta de 1988, o da igualdade material, e, em diversas oportunidades, a Suprema Corte brasileira proferiu decises reco- nhecendo a equidade, como alicerce norteador das decises. Recentemente, a Universidade de Braslia adotou poltica armativa de incluso social, reservando um percentual de suas vagas para indiv- duos de raas negras. O partido poltico Democratas, irresignado, ingressou com ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamento n. 186, contra a Universidade, alegando, em suma, a in- constitucionalidade da poltica de reserva de vagas para negros, sob a alegao de que todos so iguais perante a lei. O Ministro Ricardo Lewandowski, relator da referida ADPF, reconheceu a constitucionalidade da poltica de inclu- so social de minorias adotada pela UnB. Destacam-se alguns trechos do voto do Ministro 2 : toda evidncia, no se ateve ele, simplesmente, a proclamar o princ- pio da isonomia no plano formal, mas buscou emprestar a mxima concreo a esse importante postulado, de ma- neira a assegurar a igualdade material ou substancial a todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no Pas, levando em considerao claro a diferen- a que os distingue por razes naturais, culturais, sociais, econmicas ou at mesmo acidentais, alm de atentar, de modo especial, para a desequiparao ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos sociais. Para possibi- litar que a igualdade material entre as pessoas seja levada a efeito, o Estado pode lanar mo seja de polticas de cunho universalista, que abrangem um nmero indeterminado de indivduos, mediante aes de natureza estrutural, seja de aes armativas, que atingem grupos sociais determinados, de ma- neira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superao de desigualdades decorrentes de situaes histricas particulares. A justa oportunidade idealizada por John Rawls pressupe que uma socieda- de somente poderia ser justa socialmen- te por meio de uma conciliao poltica e moral, fundamentada na igualdade de di- reitos e na solidariedade coletiva. So os princpios da Justia Distributiva, a qual foi recepcionada pelo Supremo Tribunal Federal, e o Ministro Ricardo Lewando- wski, relator da citada ADPF n. 186, assim entendeu: bem de ver, contudo, que esse desiderato, qual seja, a transforma- o do direito isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais, apenas alcanado, segundo John Rawls, por meio da aplicao da denominada justia distributiva. S ela As aes afirmativas e a incluso social so uma consequncia do aprofundamento do conceito de equidade, que, para muitos, confunde-se com igualdade material, e tem correspondncia direta com a evoluo do conceito de direitos fundamentais [...] 106 Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013 permite superar as desigualdades que ocorrem na realidade ftica, mediante uma interveno estatal determinada e con- sistente para corrigi-las, realocando-se os bens e oportunida- des existentes na sociedade em benefcio da coletividade como um todo. Assim, possvel armar que os princpios Justia Distribu- tiva constitucional, conforme expresso reconhecimento do Supremo Tribunal Federal. 5 ATIVISMO JUDICIAL Atualmente, constata-se uma frequente ingerncia do Judi- cirio nas demais funes estatais, caracterizando, para muitos, uma prtica antidemocrtica, porque na Repblica Federativa Brasileira, tanto o Legislativo como o Executivo tm legitimida- de popular, ao passo que o Judicirio no tem qualquer repre- sentatividade democrtica. Trata-se do fenmeno do ativismo judicial. Conforme exposto acima, a visvel supremacia do Poder Judicirio sobre as demais instituies, notadamente sobre o Poder Legislativo, decorre em grande parte, do reconhecimento da fora normativa das constituies, as quais deixaram de ser mero elemento de orientao poltica a ser observado pelos re- presentantes do povo, os parlamentares. Conforme a doutrina clssica de Montesquieu (2000, p. 168), a funo dos juzes no deveria ir alm de mero executor das leis, os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que pro- nuncia as palavras da lei; so seres inanimados que no podem moderar nem sua fora, nem o seu rigor. Depreende-se que o Poder Judicirio no poderia inovar o ordenamento jurdico. Para entender a doutrina de Montesquieu, necessrio ana- lisar e considerar o perodo histrico em que ela foi produzida, aps o absolutismo Europeu, durante o qual os juzes adotaram uma postura de total subservincia ao monarca absoluto. As- sim, por mais paradoxal que possa parecer, para Montesquieu, quando os juzes limitavam-se a ser meros reprodutores da letra da lei, nem mais, nem menos, defendiam o pacto democrtico, uma vez que a lei decorria da soberania do povo. A bem da verdade, hodiernamente no podemos conceber a funo jurisdicional como mera executora de leis (boca de lei), pois tal posicionamento est superado h muito. Sabe-se que os juzes possuem certa liberdade para interpretar a norma. A grande questo saber qual o limite do Poder Judicirio. Os Estados liberais dos sculos XVIII e XIX, em razo de sua losoa individualista dos direitos, garantiam o acesso formal do cidado Justia. Pouco importava a classe social a que per- tenciam, pois no era posto em prtica o conceito de equidade. Segundo os ensinamentos de Cappelletti (1998, p. 17), a justi- a como todos os outros bens, no sistema do laissez-faire, s podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar os seus custos. Havia uma igualdade meramente formal, mas no efetiva. Com o advento das lutas de classes e das constantes crticas ao sistema de Estado Mnimo, notadamente com difuso das ideias marxistas e do pensamento socialista, o Estado passou a intervir com a nalidade de proteger os mais desafortunados, os hipossucientes. Nascia a segunda gerao de direitos: os so- ciais. A primeira gerao seriam os direitos civis e polticos. Esse novo Estado intervencionista conceituado por muitos como Estado do bem-estar, welfare state. Conforme Ferreira Filho (1994, p. 34), nos Estados liberais havia uma prevalncia do Poder Legislativo em comparao com as funes executiva e jurisdicional. Por sua vez, no Estado do bem-estar, em decorrncia das lutas de classes, e da neces- sidade de uma maior interveno do Estado, como forma de garantir uma sociedade mais justa e igualitria materialmente, houve, em um primeiro momento, um fomento do Poder Le- gislativo, e posteriormente, uma inverso, pois o Executivo pas- sou a legislar por meio de delegaes legislativas e atribuies constitucionais, como forma de suprir a nsia da sociedade por concretude de direitos. Posteriormente, o Judicirio passou a defender os direitos individuais do cidado em face do Estado, gerando uma maior interveno dos rgos nos demais poderes: Legislativo e Exe- cutivo. Ocorre o que se conceitua como judicializao da po- ltica. Conforme os ensinamentos do Professor Moraes Filho (2009, p. 16-17): a passagem do Estado liberal para o Estado que intervm assistiu a mudana do paradigma constitucional. Passou-se, ento, das constituies estatutrias ou orgnicas, que dene o estatuto do poder, que se formulam como ins- trument of government, estabelecendo competncias, estru- turando o poder poltico regulando os processos polticos em sentido estrito, para as constituies derivativas. Nestas lti- mas, a ordem econmica mais do que pressuposta posta. Um dos fatores que concorreram para o fomento da Judi- cializao da Poltica foi o controle de constitucionalidade, cujo leading case ocorreu nos Estados Unidos, no ano de 1803, no caso Marbury vs Madison. Conforme Lima et al. (2012, p. 8), a deciso proferida pela Suprema Corte norte-americana antecipa os debates que viriam a ocorrer na Repblica de Weimar sobre o Guardio da Constituio entre Kelsen e Schmitt, e os referidos autores complementam: concorre apenas no sentido positivo de que se a lei declarada inconstitucional no deve ser mais aplicada, no h mais aptido para produzir efeitos na esfera jurdica. Seu carter declarativo somente reconhece situao j existente desde o nascedouro da norma. No entanto, no en- frenta e questo sobre a legitimidade democrtica do Judicirio para o exerccio do controle de constitucionalidade. O controle constitucional no Brasil, luz da Constituio da Repblica, realizado de forma difusa, por todos os juzes e tribunais, conceituado como Controle Difuso de Constituciona- lidade. H tambm o Controle Concentrado de Constitucionali- dade, este exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Para Lus Roberto Barroso (2012, p. 6): judicializao signica que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou mo- ral esto sendo decididas, em carter nal, pelo poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradi- cionais, que so o Legislativo e o Executivo. A judicializao um fenmeno mundial, e Barroso (2012, [...] o ativismo judicial tem-se mostrado atualmente como um paradoxo, pois uma importante ferramenta de concretizao dos direitos fundamentais, mas o abuso ulcera o dilogo democrtico. 107 Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 100-108, jan./abr. 2013 p. 7) enumera trs fatores como causa para sua ocorrncia: a primeira delas o reconhecimento da importncia de um Judicirio forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequncia, operou- -se uma vertiginosa ascenso institucio- nal de juzes e tribunais, assim na Europa como em pases da Amrica Latina, par- ticularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desiluso com a poltica majoritria, em razo da crise de repre- sentatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. H uma terceira: atores polticos, muitas vezes, preferem que o Judicirio seja a instncia decisria de certas questes polmicas, em relao s quais exista desacordo moral razovel na sociedade. Com isso, evitam o prprio desgaste na deliberao de temas divi- sivos, como unies homoafetivas, inter- rupo de gestao ou demarcao de terras indgenas. Na histria recente do Supremo Tribu- nal Federal, h diversos julgados que de- notam o ativismo jurisdicional dessa corte, pelo que podemos citar: a inovao, na prtica, do ordenamento jurdico quanto ao direito de greve dos funcionrios p- blicos, em face da inrcia do Poder Legis- lativo; a poltica de cotas para afrodescen- dentes; interrupo da gestao quando se tratar de fetos anencfalos; unio civil homoafetivas; entre outras. O ativismo judicial pode ser conside- rado um importante instrumento de efe- tivao dos direitos fundamentais, pois, por se tratar de uma atividade, na maio- ria das vezes contra majoritria, uma vez que os juzes no so eleitos, pode obrigar o estado a implementar polticas pblicas de incluso social em favor de minorias. O grande cerne da questo vericar qual o limite do Poder Judicirio? At onde constitucional a interferncia de uma funo estatal sobre outra? Quais as consequncias de uma eventual ofen- sa ao dilogo democrtico? 6 CONSIDERAES FINAIS Aps o acima exposto, constata-se o quanto importante o legado sobre a teoria de justia de John Rawls para huma- nidade. O lsofo norte-americano xou as premissas bsicas para construo de uma sociedade livre, dotada de equidade, e justia social para os menos favoreci- dos, em busca da felicidade. Igualdade de oportunidade a todos em condies de igualdade plena, e justia distributiva aos integrantes menos privilegiados da socie- dade. Pois, sem a mitigao das desigual- dades sociais, uma sociedade no pode ser considerada justa. A partir do iderio de sociedade justa proposta por Rawls, alicerado na igualda- de equitativa entre os homens, nas liber- dades individuais, bem como justa opor- tunidade, faz-se necessria a elaborao de polticas pblicas, com a nalidade de assegurar a justa oportunidade aos menos favorecidos socialmente, estruturando a sociedade mediante aes armativas. Conforme o disposto no art. 3 da Constituio Federal, so objetivos funda- mentais da Repblica Federativa do Brasil: I) construir uma sociedade livre, justa e solidria; II) garantir o desenvolvimento nacional; III) erradicar a pobreza e a mar- ginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Assim, podemos concluir que man- dato imperativo ao Poder Pblico, em to- das as suas esferas, a adoo de aes armativas e polticas de incluso social, com o objetivo de erradicar ou mitigar ao mximo desigualdades histricas, ga- rantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, ou seja, a justa oportunidade a que se referia Rawls, bem como o de compensar perdas provocadas pela dis- criminao e marginalizao, decorrentes de motivos raciais, tnicos, religiosos, de gnero e outros. Conclumos tambm que a adoo de conduta proativa do Poder Judicirio, conceituado como ativismo judicial, pode ser um importante instrumento de limitao ditadura da maioria. Pois, conforme acima abordado, a regra na maioria foi um engenho formulado para solucionar os conitos polticos da Idade Mdia, cuja sociedade era bem mais ho- mognea que a sociedade ps-moderna globalizada hodierna. Eduardo Appio (2008, p. 37), analisado as sociedades modernas pondera que, a regra da maioria pode servir como instrumento de opresso que, pouco a pouco, acaba por suplantar os princpios fundamen- tais de tolerncia que caracterizam as comunidades democrticas e plurais. Contudo importante salientar, que o Poder Judicirio no tem uma ampla legitimidade democrtica, como o Execu- tivo e o Legislativo, e uma interferncia do Judicirio poderia implicar violao do pacto democrtico, e consequente- mente uma crise democrtica. Assim, o ativismo judicial tem-se mostrado atual- mente como um paradoxo, pois uma importante ferramenta de concretizao dos direitos fundamentais, mas o abuso ulcera o dilogo democrtico. Quanto s polticas armativas de incluso social, conclumos que elas, alm de constitucionais, so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, conforme o art. 3, da Carta Magna brasileira. Acrescentamos ainda, de acordo com o Ministro do STF, Ricar- do Lewandowski, relator da ADPF n. 186, que uma das caractersticas das polticas armativas a temporariedade, devendo o Poder Pblico, periodicamente, avali- -la, para que no ocorra a formao de castas privilegiadas, o que seria inconsti- tucional e antidemocrtico. NOTAS 1 Art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. 2 Texto integral disponvel em: <http://www.stf. jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ ADPF186RL.pdf>. REFERNCIAS AGRA, Walber de Moura. Entrenchment, interesse pblico e jurisdio constitucional. 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