Ano 2 (2013), n 2 / http://www.idb-fdul.

com/ ISSN: 2182-7567

pp. 1129-1159
PROCEDIMENTOS, DFICIT PROCEDIMENTAL
E FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL NO
NOVO CPC

Fernando da Fonseca Gajardoni

Sumrio: 1. Modelos procedimentais. 2. Procedimentos ou ritos
no CPC/73. 3. Razes que inspiraram a criao de
procedimentos especiais. 4. O procedimento no NCPC. 5. A
simplificao formal e ritual no NCPC: 5.1. A substituio dos
procedimentos cognitivos ordinrio e sumrio pelo
procedimento comum melhorado; 5.2. O fim dos
procedimentos especiais cautelares; 5.3. A extino de
inmeros procedimentos especiais. 6. Flexibilizao e dficit
procedimental no NCPC: 6.1. Procedimento rgido como regra
de ordem pblica; 6.2. Procedimento rgido como fator de
segurana e previsibilidade do sistema; 6.3. Flexibilizando a
rigidez sem perder a previsibilidade e segurana do sistema;
6.4. Flexibilizao procedimental e condicionamentos; 6.5. O
substitutivo do Senado e a mitigao da flexibilizao
procedimental. 7. Concluso e votos de restabelecimento pleno
da flexibilizao procedimental no NCPC, com proposta de
adequada redao do dispositivo. 8. Bibliografia.



1. MODELOS PROCEDIMENTAIS.

Professor Doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP

Ribeiro Preto (FDRP-USP) e do programa de Mestrado em Direito da Universidade
de Ribeiro Preto (UNAERP. Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade
de Direito da USP (FD-USP). Juiz de Direito no Estado de So Paulo.
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Quanto ordenao formal dos atos no processo (local na
srie e prazos), o modelo procedimental de um sistema varia
conforme maior ou menor flexibilidade na aplicao destas
regras ao caso concreto; se h liberdade ou no das partes e do
juiz para modificarem essas regras, se afastando do modelo
legal previamente previsto; se o regime preclusivo tnue ou
rigoroso, admitindo ou no o retorno a fase processuais j
superadas no tempo.
Com base nisto, dois sistemas processuais so
conhecidos e indicados pela doutrina no que toca ao
procedimento: a) sistema da legalidade das formas
procedimentais; b) sistema da liberdade de formas
procedimentais.
No primeiro sistema, o lugar em que cada ato processual
tem cabimento, bem como o prazo para sua prtica, se encontra
rigidamente pr-estabelecido em lei, podendo o desrespeito
prescrio legal implicar invalidade do prprio ato processual,
do seu conjunto (do procedimento todo), ou do resultado do
processo (da sentena). Este sistema tem por grande mrito a
previsibilidade e a segurana que ofertam ao jurisdicionado,
ciente da maneira como se desenvolver o processo do incio
ao fim. Mas burocrtico e em muitas ocasies implica a
prtica de atos processuais desnecessrios ou inadequados
efetiva tutela dos direitos.
J no segundo sistema no h uma ordem legal pr-
estabelecida para a prtica dos atos processuais, tampouco h
disciplina legal dos prazos, competindo aos sujeitos do
processo (ora s partes, ora ao juiz) determinar a cada
momento qual o ato processual a ser praticado, bem como o
tempo para tanto.
No h sistemas totalmente puros, embora seja manifesta
a preferncia pelo primeiro deles e a preponderncia das regras
legais sobre o procedimento. A grande maioria dos modelos
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procedimentais como o da at ento vigente Lei de Ao
Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) ou do prprio CPC em vigor
tende ao sistema da legalidade das formas procedimentais, em
que no permitido s partes ou ao magistrado alterar a ordem
ou o prazo para a prtica de atos processuais na srie.

2. PROCEDIMENTOS OU RITOS NO CPC/73.

Exatamente por conta da adoo do modelo da
legalidade das formas procedimentais no CPC/73, a doutrina
nacional majoritria tem entendido que s a legislao pode
promover a calibrao dos procedimentos processuais s
particularidades subjetivas e objetivas da causa. Por isto, ao
Estado compete estabelecer normas que disciplinem os
procedimentos levando em conta diversos fatores, que vo
desde a busca por uma tutela jurisdicional mais clere at uma
melhor proteo a determinados pessoas ou direitos que, pelo
seu valor pecunirio ou social, demandam uma soluo de
melhor qualidade extrnseca e/ou intrnseca.
Com base nisso e visando esta adequao procedimental,
o CPC/73 criou, conforme o tipo de processo (conhecimento,
execuo e cautelar), variados procedimentos, assim
classificados por puro expediente didtico.
No processo de conhecimento, o sistema contemplou
duas categorias procedimentais: os procedimentos comuns e os
procedimentos especiais. Os primeiros subdividem-se em
procedimentos ordinrio e sumrio (art. 272 do CPC/73). Os
segundos, em procedimentos especiais constantes do CPC/73
(arts. 890 a 1.102c) e os constantes de legislao extravagante.
A todos se aplicam subsidiariamente as regras do procedimento
comum ordinrio (art. 272, pargrafo nico, do CPC/73).
J no processo de execuo, embora o sistema no seja
expresso, tampouco a doutrina faa esta classificao,
encontramos, tambm, duas categorias de ritos: os comuns e os
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especiais. Integram o processo de execuo de rito comum a
execuo para entrega de coisa (artigos 621 a 631 CPC/73), a
execuo de obrigao de fazer e no fazer (artigos 632 a 645
CPC/73) e a execuo por quantia contra devedor solvente
(artigos 646 a 729 CPC/73). J os procedimentos especiais da
execuo tambm se subdividem em procedimentos especiais
constantes do CPC/73 execuo contra a Fazenda Pblica
(arts. 730 e 731), execuo de alimentos (arts. 732 a 735) e
execuo por quantia contra devedor insolvente (arts. 646 a
729 e 748 a 786-A) e procedimentos especiais executivos de
legislao extravagante (aqueles no contemplados no Cdigo
de Processo Civil), entre outros, a execuo fiscal (Lei
6.830/1980) e a execuo hipotecria do Decreto-lei 70/1966 e
da Lei 5.741/1971.
O processo cautelar tambm tem os seus procedimentos.
Ao lado das cautelares de procedimento comum (arts. 800

a
804 do CPC/73) nominadas (arts. 888 e 889 do CPC) ou
inominadas (art. 798 do CPC) h, ainda, as cautelares de
procedimento prprio ou especial (arts. 813 a 887 do CPC/73),
que se diferenciam das primeiras, como todo procedimento
especial, exatamente por se submeterem a trmites especficos
e que se revelam total ou parcialmente distintos dos comuns.

3. RAZES QUE INSPIRARAM A CRIAO DOS
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS.

Para todos os tipos de processos, a criao de modelos
rituais especiais resulta, ao menos em tese, de particularidades
ligadas ao direito material ou a pessoa dos litigantes
Assim, por exemplo, o legislador, atento ao diminuto
valor do pedido, criou o procedimento especial dos Juizados
Especiais Cveis Estaduais (Lei 9.099/1995), Federais (Lei
10.259/2001) e da Fazenda Pblica (Lei 12.153/2009), onde
impera a sumarizao e informalidade procedimental; atento ao
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interesse pblico em jogo criou o procedimento especial da
desapropriao (Decreto-lei 3.365/1941), com possibilidade de
imisso do poder expropriante na posse do bem liminarmente;
atento tutela do prprio direito vida criou o procedimento
especial da ao de alimentos (Lei 5.478/1968), que permite a
concesso de tutela antecipatria com requisitos muito mais
tnues que os do art. 273 do CPC/73; atento qualidade
especial da partes quadruplicou todos os prazos de reposta das
Fazendas Pblicas (art. 188 do CPC), bem como modelou um
procedimento executivo por quantia especfico contra o Estado
(art. 730 CPC/73); e atento, simplesmente, incompatibilidade
lgica do procedimento comum com a execuo coletiva, criou
o procedimento especial falimentar (Lei 11.101/2005).
H alguns procedimentos especiais, entretanto, que
apesar de previstos na legislao civil em vigor, efetivamente
no tinham mais razo de existir, seja porque poderiam
perfeitamente ser tutelados pelo procedimento comum (sem
prejuzo algum ao direito ou das partes em litgio), seja porque,
com a possibilidade, desde 1994, de concesso de liminares
antecipatrias genricas (art. 273 CPC/73), no havia mais
sentido para que continuassem especiais. Listem-se, como
exemplos, os procedimentos especiais da ao de anulao de
ttulos ao portador (arts. 907 a 913 CPC/73), da ao de
nunciao de obra nova (arts. 934 a 940 CPC/73), da ao de
usucapio (arts. 941 a 945 CPC/73), entre tantos outros.
Seja como for, de se reafirmar que como nosso sistema
vigente adepto da legalidade das formas procedimentais,
prevalece atualmente o entendimento de que no dado ao
juiz, mngua de previso legal especfica, ignorar os
procedimentos especiais inutilmente previstos deixando de
aplic-los conforme a constatao de falta de racionalidade
lgica na sua criao tampouco pode o magistrado,
percebendo a ausncia de tutela ritual adequado a determinado
bem ou pessoa, adaptar ou criar procedimentos conforme as
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particularidades da causa.

4. O PROCEDIMENTO NO NCPC.

No CPC projetado so promovidas alteraes profundas
no regime procedimental do CPC/73, com manifesta
simplificao dos ritos e, principalmente, com uma tentativa
por ora parcialmente frustrada pelo substitutivo do Senado
de se mitigar a adoo, pelo sistema, do modelo da legalidade
das formas procedimentais, permitindo-se ao juiz e s partes,
diante do dficit procedimental, a adaptao dos procedimentos
s particularidades objetivas e subjetivas da causa
(flexibilizao procedimental).

5. A SIMPLIFICAO FORMAL E RITUAL NO NCPC.

Como um dos motes anunciados pela Comisso de
Juristas encarregada da elaborao do NCPC era a
simplificao, no parece estranho que um dos principais
campos para o exerccio desta tarefa fosse a seara dos
procedimentos.
Afinal, voz corrente no foro e na academia que os
procedimentos do CPC/73, de um modo geral, so lentos e
burocrticos, sendo imperiosa, portanto, uma completa
reestruturao para, sem renncia aos direitos e garantias
constitucionais, permitir que o processo alcance o maior
resultado no menor tempo possvel.
Por exemplo, sabe-se que o procedimento cognitivo
sumrio do CPC/73 apesar de ser um plenrio rpido
(GUILLN, 1953, p. 46) acaba, no mais das vezes, por ser
mais lento que o prprio procedimento ordinrio (FIGUEIRA
JR. e LOPES, 1997, p. 35), isto por conta da necessidade de
pauta judicial livre para a realizao de audincia de
conciliao logo no incio do procedimento (art. 277 e 278 do
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CPC/73).
Sabe-se, tambm, que o modo formal quase solene do
processamento de certos incidentes processuais (excees de
incompetncia relativa, impugnao ao valor da causa,
impugnao aos benefcios da justia gratuita, etc.), e mesmo
de demandas contrapostas (reconveno), prejudica
profundamente a tutela dos direitos (BEDAQUE, 2005, p. 417-
433).
E, por fim, a quase nenhum operador jurdico lcito
negar que o excessivo nmero de procedimentos especiais
cognitivos e cautelares muitos deles, como j apontado,
criados sem sentido lgico algum acaba por confundir a
prpria presteza e efetividade da Justia (ARAGO, 2004, p.
205).
Por isto o CPC projetado investe fundo na questo da
simplificao formal e ritual do sistema, eliminando
empecilhos puramente formais, sem sentido prtico ou lgico,
e reprojetando, com manifestas melhorias (pese alguns poucos
retrocessos), os ritos processuais, os quais doravante pretendem
efetivamente servir ao que se prestam: garantir segurana,
cadncia e estrutura ao processo civil.

5.1. A SUBSTITUIO DOS PROCEDIMENTOS
COGNITIVOS ORDINRIO E SUMRIO PELO
PROCEDIMENTO COMUM MELHORADO.

O CPC projetado prope em boa hora o fim dos
procedimentos cognitivos sumrio e ordinrio, fundindo-os em
uma figura nica e hbrida denominada procedimento comum.
Cria-se, assim, um procedimento misto doravante
nominado simplesmente de procedimento comum com fuso
do que havia de melhor nos dois procedimentos substitudos,
potencializando-os, ainda, atravs de pequenos ajustes que
podem com o correspondente empenho dos operadores
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jurdicos e estruturao das unidades judicirias fazer com
que os processos sejam concludos rapidamente em 1 grau de
jurisdio.
Para todas as causas no regidas por procedimento
especial, a petio inicial (art. 296 do NCPC/Senado) e a
contestao (art. 325, pargrafo nico, NCPC/Senado) passaro
a ser apresentadas com o rol de testemunhas no superior a 05
(cinco). Utilizando-se da regra do atual procedimento sumrio
(arts. 276 e 278 CPC/73), elimina-se uma etapa morta
atualmente existente no procedimento ordinrio (arrolamento
de testemunhas - art. 407 do CPC/73). E permite-se s partes,
ainda na fase postulatria, se precaverem quanto idoneidade
das testemunhas para fins de futura contradita em audincia,
algo que, efetivamente, potencializa a garantia constitucional
da ampla defesa.
Ampliam-se as hipteses de improcedncia liminar do
pedido (julgamento antecipadssimo do mrito), para abarcar
alm da prescrio e decadncia as situaes de pretenses
fundamentadas em matria exclusivamente de direito e
contrrias a decises do STF ou STJ, proferidas em julgamento
de recursos repetitivos ou smulas, ou contrrias a
entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou assuno de competncia (art. 307 do
NCPC/Senado). Lamentavelmente, sem nenhum amparo lgico
ou racional, foi excluda a hiptese atual de julgamento liminar
de improcedncia das causas repetidas em 1 grau (art. 285-A
CPC/73), algo que contraria o iderio sempre defendido de que
necessrio o fortalecimento dos juzes de primeira instncia, e
ignora, por completo, o fato de muitas questes relacionadas
aplicabilidade de leis municipais e estaduais no alcanarem
os Tribunais Superiores (v.g. vantagens pessoais de servidores
pblicos). Com isto, perde-se poderoso instrumento de
acelerao do rito, j que tais questes, ainda que decididas de
modo uniforme e repetitivo pelos juzes de 1 grau e Tribunais
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de Justia, no podero justificar a decretao liminar da
improcedncia, o que perpetuar a multiplicao desnecessria
de aes de mesma natureza, ao menos at que se promova o
incidente de resoluo de demandas repetitivas (art. 930
NCPC/Senado).
Insere-se, logo na fase inicial do procedimento e antes da
resposta do ru, uma audincia de conciliao de
comparecimento compulsrio (sob pena de multa) a ser
realizada por conciliadores e mediadores em pauta distinta da
do juiz (art. 323 do NCPC/Senado), a qual s ser dispensada
se uma das partes declarar expressamente seu desinteresse nos
10 (dez) dias que antecedem ao ato. Plenamente justificada a
opo da Comisso de Juristas, vez que experincias reais
(Projeto de Gerenciamento de casos do TJ/SP) revelam o quo
til para os fins autocompositivos a realizao de audincia
de conciliao/mediao, atravs de corpo de
mediadores/conciliadores autnomos, logo no incio do rito
(GAJARDONI, ROMANO e LUCHIARI, 2007, p. 18/42).
Extingue-se a diferenciao intil que existia entre a
forma de argio da incompetncia absoluta e relativa
existente no CPC/73, a primeira por preliminar de contestao
(art. 301, II, CPC/73) e a outro por exceo ritual autnoma
(arts. 112, 114 e 307 CPC/73). Doravante ambas as
incompetncias podero ser argidas por preliminar de
contestao (art. 327, II, NCPC/Senado) conforme, inclusive,
j vem sido admitido por jurisprudncia mais progressiva
simplificao esta que tambm foi estendida para os atuais
incidentes autnomos de impugnao ao valor da causa (art.
261 CPC/73) e impugnao dos benefcios da justia gratuita
(art. 6 da Lei 1.060/50), os quais se faro, da mesma forma,
em preliminar de contestao (art. 327, III e XIII,
NCPC/Senado).
Permite-se ao ru no novo procedimento comum tanto
quanto hoje j permitido para o procedimento sumario (art.
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278, 1, CPC/73) e para alguns procedimentos especiais (v.g.
art. 922 CPC/73) a possibilidade de formular pedido na
prpria contestao, independentemente do expediente formal
da reconveno, doravante relegado histria do processo civil
brasileiro (art. 326 NCPC/Senado).
Alis, pelo seu vasto contedo (excees de
incompetncia, pedido contraposto, etc.), a contestao a ser
apresentada, regra geral, no prazo de 15 (quinze) dias a contar
do insucesso da audincia de conciliao (art. 324
NCPC/Senado) deveria ser renominada no NCPC para
resposta, nomenclatura muito mais adequada para indicar o
que ela realmente representa (DUARTE, 2011).
Permite-se a emenda da inicial aps a contestao em
verdadeira manobra de salvamento do processo nos casos em
que alegada ilegitimidade passiva (art. 328 NCPC/Senado);
extingue-se a declaratria incidente, passando-se as questes
prejudiciais a serem alcanadas pela coisa julgada
independentemente de provocao da parte (arts. 20 e 420
NCPC/Senado); faculta-se ao advogado a bem da acelerao
dos procedimentos promover diretamente, pelo correio, a
intimao do advogado da outra parte (art. 241, 1,
NCPC/Senado), algo que, apesar do avano, ainda pouco
frente experincia do direito comparado que permite,
inclusive, a citao extrajudicial da parte (arts. 245 e 246 do
CPC/Portugus); reduz-se o prazo em qudruplo da Fazenda
Pblica (art. 188 do CPC/73) para o dobro diminuio
compensada pela nova regra de que na contagem dos prazos s
se contaro os dias teis (art. 186 do NCPC/Senado) com
enormes ganhos na celeridade processual (art 106 do
NCPC/Senado); condiciona, na esteira do que j
semelhantemente ocorre no processo do trabalho, a oitiva das
testemunhas arroladas ao comparecimento espontneo ou
prvia a intimao extrajudicial (art. 441 e do
NCPC/Senado); extingue-se a audincia preliminar do atual art.
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331 do CPC/73, obviamente compensada pela audincia
inaugural de conciliao; permite-se a realizao de percias
extrajudiciais em determinadas hipteses (art. 456 do
NCPC/Senado); entre tantos outras pequenas inovaes com
grande impacto no procedimento processual, especialmente no
tempo.
De se lamentar, apenas, que haja no NCPC regra a
determinar o julgamento dos processos por ordem cronolgica
de concluso (art. 12 do NCPC/Senado). Apesar das inmeras
excees legais constantes do prprio dispositivo ( 2) as
quais nunca sero suficientes frente a riqueza das situaes do
foro fato que todos os ganhos procedimentais havidos com
a simplificao formal e ritual dantes alinhavados podem ser
perdidos quando se determina que processos mais simples
tenham que ficar na fila aguardando o julgamento de casos
mais complexos. Fico eu a pensar um caso de simples alvar
para liberao de valores salariais deixados por pessoa morta,
que aguardar dias ou meses o julgamento de um inventrio
mais complexo, ou talvez de uma ao de improbidade
administrativa de 16 volumes. Regra sem nexo e sem lgica,
que depe contra o princpio insculpido no art. 5, LXXVIII, da
CF.

5.2. O FIM DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
CAUTELARES.

Conforme j sustentvamos em sede acadmica
(MEDINA, CALDAS e GAJARDONI, 2010, p. 143),
extinguiram-se os procedimentos cautelares tpicos ou
nominados (arts. 813 a 888 CPC/73) no o processo cautelar
como apressadamente tm apontado alguns adotando-se a
regra no sentido de que basta parte a demonstrao do fumus
boni iuris e do perigo de ineficcia da prestao jurisdicional
(periculum in mora) para que a providncia pleiteada seja
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deferida, seja qual for sua natureza (cautelar ou satisfativa).
Deu-se, tambm, cabo autonomia procedimental das
cautelares incidentais algo que j no mais fazia sentido aps
o advento do art. 273, 7, do CPC/73 conservando, apenas,
o procedimento cautelar comum para a totalidade das medidas
cautelares antecedentes (art. 279 NCPC/Senado).
Reorganizaram-se as tutelas sumrias com enormes
vantagens didticas e procedimentais dividindo-as nas
modalidades de tutela de urgncia (cautelar e satisfativa)
sempre fundada no periculum in mora e tutela da evidncia
(art. 269 e ss. do NCPC/Senado).
Conforme exposio de motivos do anteprojeto, deixou-
se clara a possibilidade de concesso de tutela de urgncia e
de tutela evidncia. Considerou-se conveniente esclarecer de
forma expressa que a resposta do Poder Judicirio deve ser
rpida no s em situaes em que a urgncia decorre do risco
de eficcia do processo e do eventual perecimento do prprio
direito. Tambm em hipteses em que as alegaes da parte se
revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser
antecipadamente (total ou parcialmente) concedida,
independentemente de periculum in mora, por no haver razo
relevante para a espera, at porque, via de regra, a demora do
processo gera agravamento do dano. Ambas essas espcies de
tutela vm disciplinadas na Parte Geral, tendo tambm
desaparecido o livro das Aes Cautelares. As tutelas de
urgncia e da evidncia podem ser requeridas antes ou no curso
do procedimento em que se pleiteia a providncia principal.
No tendo havido resistncia liminar concedida, o juiz,
depois da efetivao da medida, extinguir o processo,
conservando-se a eficcia da medida concedida, sem que a
situao fique protegida pela coisa julgada. Impugnada a
medida, o pedido principal deve ser apresentado nos mesmos
autos em que tiver sido formulado o pedido de urgncia.

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5.3. A EXTINO DE INMEROS PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS.

Com propriedade, muitos procedimentos especiais foram
extintos pelo NCPC, vez que no havia mesmo razo lgica ou
jurdica para que continuassem a existir, ainda mais quando no
anteprojeto do NCPC se permitia em disposio que,
posteriormente, foi objeto de parcial alterao no substitutivo
do Senado (art. 118, V, do NCPC/Senado) ao juiz calibrar o
procedimento conforme as particularidades da causa
(flexibilizao procedimental) (art. 107, V, do
NCPC/Comisso).
De fato, conforme lanado na exposio de motivos do
anteprojeto, j no se podia afirmar que a maior parte desses
procedimentos era efetivamente especial, vez que as
caractersticas que, no passado, serviram para lhes qualificar
desse modo, aps as inmeras alteraes promovidas pela
atividade de reforma da legislao processual, deixaram de lhes
ser exclusivas. Vrios aspectos que, antes, somente se viam nos
procedimentos ditos especiais, passaram, com o tempo, a se
observar tambm no procedimento comum.
Deu-se fim ao de anulao e substituio de ttulos ao
portador (arts. 907 e ss. CPC/73). Primeiro, porque, como
regra, a emisso de ttulos ao portador no admitida no
sistema (Lei 8.021/1990 e art. 907 do CC/02). E segundo, pois
plenamente possvel a obteno da posse do ttulo ou sua
anulao e substituio atravs do procedimento comum,
inclusive de modo liminar (art. 273/CPC). Assim, no havia
mesmo nenhuma especialidade, seja do ponto de vista das
partes, seja do direito material, a justificar a manuteno deste
procedimento especial no sistema.
O procedimento especial da ao de usucapio de
imveis (art. 941 e ss. CPC/73) extinto, com a criao do
procedimento edital, como forma de comunicao dos atos
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processuais, por meio do qual se devem provocar todos os
interessados a intervir na medida de seus interesses (art. 228
NCPC/Senado). No fazia sentido a manuteno do rito
especial da usucapio, vez que aps a fase de citao o feito
passava mesmo a seguir o rito comum. A nica particularidade
mesmo era a citao dos confrontantes e dos terceiros
interessados, algo devidamente suprido com o procedimento
edital no NCPC. Com a mudana, todas as aes de usucapio,
inclusive as regidas por lei prpria (art. 14 da Lei
10.257/2001), passaro a ter o rito comum, vez que extintos os
ritos especial e sumrio do CPC/73.
Deu-se fim, com completa razo, ao monitoria.
Vocacionado celeridade por conta da sumarizao da
cognio e do prprio procedimento, o processo monitrio foi
inserido em 1995 no nosso ordenamento jurdico como
instrumento apto a dispensar o processo de conhecimento em
uma infinidade de hipteses.
Entretanto, aps mais de 15 (quinze) anos em vigor,
constatou-se que o instituto, ao menos para a causa da
celeridade, foi um completo fracasso.
Conforme autorizada doutrina, para que a tutela
monitria seja eficaz indispensvel contar-se com a raridade
normal das pretenses infundadas e de oposies dilatrias,
assim como esperar que seja exguo o nmero das
impugnaes em relao ao das ordens de pagamento
expedidas. A no ser assim, suposta, de um lado, a liberdade de
provocar ordens e, de outro, a liberdade de priv-las de valor
com a simples impugnao, o processo monitrio pode
transformar-se em fcil instrumento de vexames ou em causa
de inteis complicaes processuais (CHIOVENDA, 1969, p.
259).
Em pesquisa de campo, por ns efetuada na Justia
Estadual paulista (GAJARDONI, 2003, p. 167), constatou-se
que no exguo o nmero de impugnaes em relao ao das
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ordens de pagamento expedidas. No Estado de So Paulo,
apenas 18,8% dos mandados monitrios expedidos so
voluntariamente cumpridos. Os dados tornam-se ainda mais
interessantes se levarmos em conta que, em 61% das Varas
cobertas pela pesquisa, esse percentual atinge apenas 10%.
Esses nmeros levam-nos concluso de que, apesar da
iseno de custas e honorrios advocatcios nas hipteses de
cumprimento espontneo do mandado (art. 1.102c, 1,
CPC/73), o procedimento monitrio no correspondeu s
expectativas iniciais. A acelerao do processo obtida pela
cognio sumria com base na prova unilateral apresentada
pelo autor e expedio, inaudita altera pars, do mandado de
pagamento ou entrega, esto prejudicadas pela posterior
oposio, em mais de 80% dos casos, de embargos ao mandado
monitrio que, independentemente da natureza jurdica que lhe
emprestem, suspendem a eficcia do mandado inicial e
suportam cognio plena e exauriente (procedimento
ordinrio).
Em que pese a inexistncia de elementos numricos
nesse sentido, acreditamos estar autorizados a sugerir que,
antes da insero da ao monitria no sistema, o nmero de
pagamentos efetuados quando da citao para aes de
cobrana era quase igual ou igual ao obtido na pesquisa. Nada
mudou, portanto.
Isto tudo sem contar as inmeras discusses paralelas que
se formaram a respeito de da natureza jurdica da monitria ou
da deciso que determina a expedio de mandado de
pagamento ou entrega; de quais seriam os documentos
monitrios, de qual o efeito do recurso de apelao contra a
sentena que julga improcedentes os embargos ao mandado
monitrio, etc.; discusses estas que, muito mais do que
aperfeioar a tcnica processual, acabaram por tornar o
procedimento especial monitrio em um terreno alagadio,
com enorme risco para todos os operadores do direito.
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Que a monitria, ento, ocupe o seu devido espao na
historia do processo civil brasileiro. E nada mais.
Por outro lado foram mantidos no NCPC os
procedimentos especiais mais teis e que, em razo de
particularidades relacionadas s partes ou ao direito debatido,
ou mesmo da incompatibilidade lgica de serem tutelados pelo
procedimento comum (procedimentos especiais infungveis),
mereciam mesmo uma tutela procedimental diferenciada: a
ao de consignao em pagamento, a ao de prestao de
contas, a ao de diviso e demarcao de terras particulares,
inventrio e partilha, embargos de terceiro, habilitao,
restaurao de autos, homologao de penhor legal e aes
possessrias.
Manteve-se no cdigo projetado a ao de exigir contas
(art. 915 CPC/73 e art. 535 NCPC/Senado), que por conta do
procedimento bifsico demanda mesmo um procedimento
diverso do comum. Foi extinta pelo NCPC/Senado, entretanto,
a ao de dar contas, com regncia atual pelo art. 916 do CPC.
A proposta nos parece desacertada. Conveniente a manuteno
da natureza dplice da ao de dar contas, com possibilidade
de declarao de saldo credor e favor da parte demandada
independentemente de pedido. Como no mais haver regncia
especial da medida, a natureza dplice do procedimento de dar
contas pode restar comprometida pela impossibilidade de
aplicao art. 538 do NCPC/Senado, o que preocupante.
Melhor que se tivesse mantido junto aos procedimentos
especiais tal medida.
Perdeu-se uma fantstica oportunidade de simplificar o
procedimento do inventrio/arrolamento (art. 982 e ss. do
CPC/73 e art. 596 e ss. NCPC/Senado), certamente um dos
mais lentos, burocrticos e dispendiosos procedimentos em
curso no Judicirio brasileiro. Poderia o cdigo projetado ter
ousado um pouco mais e extrajudicializado, de vez, o
procedimento do arrolamento, tornando obrigatria a sua
RIDB, Ano 2 (2013), n 2 | 1145


realizao na esfera extrajudicial.
No houve, de um modo geral, alteraes dignas de nota
nos procedimentos especiais preservados. A destacar, apenas, o
procedimento especial de dissoluo parcial de sociedade que
no modelo ainda vigente segue as regras do CPC/39 (art. 1218,
VII, CPC/73 c.c. 655 e ss. do CPC/39) o qual foi
aperfeioado e reinserido entre os procedimentos especiais
constantes da legislao que, doravante, ser pretende ver em
vigor.
Por fim, o NCPC, adequadamente, realocou os
procedimentos especiais que sobejaram no livro que trata do
processo de conhecimento (livro II), j que apesar de
possurem certa carga cautelar e executiva, indubitavelmente,
tm preponderante carga cognitiva. Corrige-se, com isto, uma
grave falha do CPC/73, que criara um livro autnomo para o
tratamento dos procedimentos especiais (livro IV), como se
fossem processos especiais distintos do processo de
conhecimento.

6. FLEXIBILIZAO E DFICIT PROCEDIMENTAL NO
NCPC.

A mais interessante (e polmica) proposta procedimental
apresentada pela Comisso responsvel pela elaborao do
NCPC, entretanto, tem a ver com a expressa adoo, em nosso
sistema, do princpio da adequao formal ou, como temos
preferido em nomenclatura pioneiramente introduzida no Brasil
(e adotada pela doutrina), do princpio (ou padro) da
flexibilizao (judicial) do procedimento (GAJARDONI,
2008).
De fato, conforme letra do art. 107, V, do
NCPC/Comisso, o juiz dirigir o processo conforme as
disposies da lei, incumbindo-lhe adequar as fases e os atos
processuais s especificaes do conflito, de modo a conferir
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maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre
o contraditrio e a ampla defesa.
Tal norma ainda complementada pela redao do art.
151, 1, do mesmo estatuto, a dispor que quando o
procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem
inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz,
ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla
defesa, promover o necessrio ajuste.
Se por um lado aplaudiu-se a norma proposta sob o
fundamento de que, com isto, os procedimentos passaro a ser
adequados s particularidades subjetivas e objetivas do conflito
(e no o contrrio) inclusive tornando desnecessria a
previso exaustiva e dilargada de procedimentos especiais
(linha, alis, seguida pelo NCPC) por outro se encontrou
forte crtica (e resistncia) da comunidade jurdica com a
ampliao dos poderes do juiz na conduo do procedimento;
com o risco de que, operacionalizada a flexibilizao, perca-se
o controle do curso processual (da previsibilidade), principal
fator para a preservao, desde a descoberta do pas, do modelo
da rigidez formal.

6.1. PROCEDIMENTO RGIDO COMO REGRA DE
ORDEM PBLICA.

Diz a doutrina corrente que as normas de direito
processual, como regra, so de ordem pblica e cogentes,
especialmente se tratantes de forma ou de prazos, sendo a
dispositividade a mais absoluta exceo (MIRANDA, 1939, p.
50/51).
E assim porque o procedimento, no direito processual
eminentemente publicstico como o atual, atende, sobretudo, a
interesses pblicos. No foi institudo, como regra, para
favorecer ou para beneficiar as partes, tampouco para
contemplar a comodidade de alguma delas. O interesse
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envolvido na criao de procedimentos, especialmente de
cunho, sumrio ou especial, parece, sobretudo, atender a um
reclamo estatal em extrair da funo jurisdicional, do trabalho
jurisdicional mesmo, um rendimento maior. Portanto o
procedimento ou o rito no objeto possvel de conveno das
partes, de transigncia ou de renncia delas, mesmo que ambas
e tambm o juiz estejam completamente concordes quanto a
isto (PASSOS, 1983, p. 31).
Decorre da no haver como a parte ou juiz, conforme
sua convenincia pessoal, dispor de um rito, de um
procedimento, que no foi criado para eles, mas sim para a
atuao de uma funo soberana do Estado. Este o modelo
seguido pelo CPC/73 vigente.

6.2. PROCEDIMENTO RGIDO COMO FATOR DE
SEGURANA E PREVISIBILIDADE DO SISTEMA.

Desde Montesquieu (1973, l. 29) j se ouve referncia de
que as formalidades da justia so necessrias liberdade,
pois, sem elas, no h como se controlar a atividade judicial,
evitar o arbtrio e tampouco se permitir um processo com
julgamento justo.
Por isto, o legislador, no intuito de dar ordem, clareza,
preciso e segurana de resultados s atividades processuais,
bem como de salvaguardar os direitos das muitas pessoas
interessadas nelas, alou algumas exigncias tcnicas a regras
legais e subordinou a eficcia dos atos processuais
observncia dos requisitos de forma (LIEBMAN, 1985, p.
225).
Entre as funes deste formalismo nominado
procedimento estaria a de se emprestar previsibilidade ao
processo e de disciplinar o poder do juiz, atuando como
garantia de liberdade contra o arbtrio dos rgos que exercem
o poder do Estado (OLIVEIRA, 1997, p. 6/7).


1148 | RIDB, Ano 2 (2013), n 2


Tais regras procedimentais, para cumprirem seu papel
eminentemente garantista ao menos de acordo com a doutrina
dominante devem ser rgidas, pois a realizao do
procedimento deixada ao simples querer do juiz, de acordo
com as necessidades do caso concreto, acarretaria a
possibilidade de desequilbrio entre o poder judicial e o direito
das partes, alm de risco celeridade.
Por isto, os atos processuais que compem o rito
processual, de acordo com referida parte da doutrina, devem
estar previstos expressamente e em lei, pois a previsibilidade e
a anterioridade do procedimento que conferem deciso
judicial os penhores de legalidade e legitimidade, sendo dele
requisitos inafastveis (DINAMARCO, 1996, p. 127).

6.3. FLEXIBILIZANDO A RIGIDEZ DO PROCEDIMENTO
SEM PERDER A PREVISIBILIDADE E SEGURANA DO
SISTEMA.

O desenvolvimento dos atos processuais no livre e
espontneo, seno regrado e organizado em preceitos
predeterminados. So as normas de procedimento as que
submetem a disciplina do processo, sinalizando os preceitos a
utilizar, estabelecendo a ordem das atuaes, medindo em
unidades de tempo sua direo. Todas estas regras so tcnicas,
quer dizer, vm concebidas em funo de sua utilidade para o
processo.
Exatamente por isto a experincia aconselha mud-las
quando sua utilizao torna estril e dissipa os fins do
processo (MENDES, 1986, p. 340). Sendo as regras de
procedimento preestabelecidas como garantia, estas normas
no podem substantivar-se, quer dizer, converter-se em fim
prprio por si mesmo. Isso conduz ao formalismo, defeito que
deve ser firmemente rechaado por converter em fim o que no
mais do que um meio.
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Ocorre que pela ndole do nosso sistema procedimental
rgido, as normas do procedimento, como regra, s podem ser
adaptadas adequada tutela do direito material por fora de
disposio legal, cujo processo legislativo demanda espera
incompatvel com a nsia pela tutela adequada.
Isto porque a relao entre justia e forma criou a iluso
de que a legalidade e a rigidez do procedimento so sinnimas
de previsibilidade e de segurana jurdica, sem o que haveria
margem para o arbtrio.
Todavia, partindo do pressuposto de que a segurana
jurdica reside na previsibilidade das aes futuras e de suas
conseqncias, possvel ser evitado o arbtrio
independentemente das regras procedimentais estarem
estabelecidas em norma cogente e pretrita.
Para que as regras procedimentais tenham seu poder
ordenador e organizador, coibindo o arbtrio judicial, para que
promovam a igualdade das partes e emprestem maior eficincia
ao processo, tudo com vistas a incentivar a justia do
provimento judicial, basta que sejam de conhecimento dos
litigantes antes de sua implementao no curso do processo,
sendo de pouca importncia a fonte de onde provenham
(GAJARDONI, 2007, p. 85).
Ou seja, sendo as variaes rituais implementadas apenas
aps a participao das partes sobre elas em pleno contraditrio
til, no se v como a segurana jurdica seja abalada, j que o
desenvolvimento do processo est sendo regrado e
predeterminado judicialmente, o que o faz previsvel.
O estabelecimento de regras procedimentais por lei
genrica impede as adequaes rituais conforme o direito
material a ser objeto de tutela, o que ocasiona (como no nosso
sistema at ento vigente) a proliferao de dezenas de
procedimentos especiais, tambm incapazes de se adaptarem s
circunstncias do litgio em si. Pois em uma sociedade
moderna, os conflitos pululam em uma velocidade no
1150 | RIDB, Ano 2 (2013), n 2


acompanhada simultaneamente por alteraes legislativas e
implementao de ritos especiais.
Este o motivo pelo qual a absoluta rigidez formal
regra estril e que dissipa os fins do processo, que o de
oferecer em cada caso, processado individualmente e conforme
suas particularidades, a tutela mais justa. A preocupao do
processo h de se ater aos resultados, e no com formas pr-
estabelecidas e engessadas com o passar dos sculos.
No se nega que certo rigor formal a espinha dorsal do
processo, e que seria impensvel o processo sem determinada
ordem de atos e paralela distribuio de poderes entre os
sujeitos. O que no parece certo vincular a fonte de emisso
destas regras exclusivamente norma cogente, ou estabelecer
que s assim h previsibilidade, conseqentemente segurana
aos contendores, como se o juiz fosse um ser inanimado
incapaz de ordenar adequadamente o rito processual
(BEDAQUE, 2005, p. 41, 67 e 104/108).
O juiz, investido por critrio estabelecidos na
Constituio Federal, tambm agente poltico do Estado,
portador de seu poder, inexistindo, portanto, razo para
enclausur-lo em cubculos formais dos procedimentos, sem
liberdade de movimentos e com pouqussima liberdade criativa
(DINAMARCO, 1995, p. 129).
Ademais, as variaes procedimentais implementadas
por determinao judicial podero ser controladas pela
finalidade, pelo contraditrio obrigatrio e pela motivao, o
que deveria ocorrer, inclusive, no mbito recursal (pese a
previso do CPC projetado da irrecorribilidade das
interlocutrias).

6.4. FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL E
CONDICIONAMENTOS.

A regra da flexibilizao utilizada apenas em carter
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subsidirio. No havendo nuance a justificar a implementao
de alguma variao procedimental, o processo dever
necessariamente seguir o rito fixado em lei, mantendo, assim, a
previsibilidade e a segurana que se espera do procedimento
processual.
Por isto, algum critrio, ainda que mnimo, deve haver
para que possa ser implementada a variao ritual, ainda que,
criticavelmente, no tenha o NCPC/Comisso disciplinado isto.
Do contrrio, as partes e o juiz no sabero para onde o
processo vai e nem quando ele vai acabar.
Trs so os condicionamentos para que se operacionalize
a flexibilizao (GAJARDONI, 2007, p. 88/95):
a) Finalidade. Trs situaes mais especficas autorizaro
a variao. (1) A primeira delas a mais comum ligada ao
direito material: toda vez que o instrumento predisposto pelo
sistema no for apto tutela eficaz do direito reclamado,
possvel a variao ritual. o que ocorre com ampliao de
prazos rigidamente fixados em lei para garantir a defesa, com a
ampliao da fungibilidade de meios em favor da tutela dos
direitos, entre outras situaes prticas. (2) A segunda
relacionada com a higidez e utilidade dos procedimentos, isto
, com a possibilidade de dispensa de alguns empecilhos
formais irrelevantes para a composio do iter dos processos,
que de todo modo atingir seu escopo sem prejuzo das partes.
Com efeito, o juiz, no caso concreto, dever verificar a
idoneidade da exigncia formal, desprezando-a caso no haja
lgica para a imposio legal havida por mero culto forma.

Exemplificativamente, o que se d com a inverso da ordem
de produo de provas (art. 452 do CPC). A precedncia do
exame pericial colheita da prova oral, alm de gerar a
realizao de dispendiosa percia para aferio do dano em
momento anterior comprovao do prprio dever de
indenizar, no se justifica do ponto de vista finalstico, j que
no h razo lgica para esta precedncia. Ouvir o perito na
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mesma audincia em que se ouviro as partes e as testemunhas,
tecnocracia incompatvel com a possibilidade de ser
designado posteriormente novo ato para esta finalidade. (3)
Finalmente, a terceira situao que autoriza a variao ritual
tem relao com a condio da parte. Nada impede que o juiz,
a bem da proteo do hipossuficiente e equilbrio dos
contendores, altere o procedimento para a composio de uma
igualdade processual e material consoante os valores
constitucionais. o que ocorre com a superao de regras
rgidas de precluso em favor do necessitado cuja defesa
tcnica e gratuita no seja adequada. Ou que o juiz, a vista do
requerimento conjunto e consensual dos litigantes, permita a
variao do procedimento, v.g., autorizando a ampliao de
prazo rigidamente estabelecido em lei.
b) Contraditrio til. O princpio do contraditrio no se
esgota na cincia bilateral dos atos do processo e na
possibilidade de influir nas decises judiciais, mas faz tambm
depender da participao das partes a prpria formao dos
procedimentos e dos provimentos judiciais, seja atravs de
manifestao prvia, seja pela ampla possibilidade de recorrer
das decises que alteram o procedimento. Logo, se no se pode
tomar as partes de surpresa sob pena de ofensa ao princpio do
contraditrio, eventual alterao procedimental no prevista no
iter estabelecido legalmente depende da plena participao
delas (preventiva ou repressivamente), at para que as etapas
do procedimento sejam previsveis. E isto s ser possvel se o
julgador propiciar s partes efetiva oportunidade para se
manifestarem sobre a inovao, pois, ainda que no estejam de
acordo com a flexibilizao do procedimento, a participao
efetiva dos litigantes na formao desta deciso o bastante
para se precaverem processualmente, inclusive valendo-se de
recursos para reparar eventuais iniqidades. Portanto, no
mbito da flexibilizao dos procedimentos, toda vez que for
adequada a inverso da ordem, insero ou excluso de atos
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processuais abstratamente previstos, a ampliao dos prazos
rigidamente fixados, ou outra medida que escape do padro
legal, indispensvel a realizao de contraditrio,
preferencialmente preventivo, desde que til aos fins colimados
pela variao ritual, garantindo-se sempre aos litigantes o pleno
exerccio do feixe de garantias advindas do devido processo
constitucional (contraditrio, ampla defesa, etc.).
c) Motivao. Derradeiramente, o ltimo requisito para a
implementao das variaes rituais a necessidade de
fundamentao da deciso que altera o iter legal, condio esta
que no diverge, por fora de disposio constitucional (art. 93,
IX, da CF), da sistemtica adotada para toda e qualquer deciso
judicial. Trata-se de imposio de ordem poltica e afeta muito
mais ao controle dos desvios e excessos cometidos pelos
rgos jurisdicionais inferiores na conduo do processo do
que propriamente previsibilidade ou a segurana do sistema.
na anlise da fundamentao que se afere em concreto a
imparcialidade do juiz, a correo e justia dos prprios
procedimentos e decises nele proferidas.

6.5. O SUBSTITUTIVO DO SENADO E A MITIGAO DA
FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL.

Quando divulgado o texto do anteprojeto do NCPC pela
comisso de juristas responsvel pela sua elaborao, a
comunidade jurdica, em especial os advogados, viram com
extremo receio e desconfiana os dispositivos que permitiam a
flexibilizao judicial do procedimento (art. 107, V e 151, 1,
do NCPC/Comisso). Diziam, como j tivemos oportunidade
de afirmar (item 6 supra), que com a ampliao dos poderes do
juiz na conduo do procedimento, haveria risco de que,
operacionalizada a flexibilizao, fosse perdido o controle do
curso processual (da previsibilidade), principal fator para a
preservao do modelo da rigidez formal.
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Este receio, contudo no temos dvida alguma em
afirmar se deveu a trs fatores. Primeiro, ao absoluto
desconhecimento dos crticos do alcance da regra da
flexibilizao procedimental (princpio da adequao formal)
inclusive no mbito do direito comparado (art. 265-A do
CPC/Portugus) e dos condicionamentos para sua aplicao
(item 6.4 supra). Segundo, m compreenso do esprito do
NCPC, no sentido de extinguir modelos procedimentais
(sumrio e especial) exatamente porque estaria permitida a
calibrao do rito no caso concreto. E terceiro, precria
redao dos dispositivos que trataram do tema no texto do
anteprojeto (NCPC/Comisso), os quais autorizaram a
flexibilizao atravs de clusulas extremamente abertas; que
no condicionavam a adequao formal a requisitos mnimos
que pudessem garantir a previsibilidade e a segurana das
partes (item 6.4 supra); e que no acalentavam o esprito
daqueles que com certa razo frente ao texto projetado se
rebelaram contra a inovao proposta.
Exatamente por conta destes fatores, e em busca de um
consenso poltico necessrio frente ao curto tempo de
tramitao do anteprojeto e dos pouqussimos debates que se
fizeram luz do texto da comisso de juristas, que o Senador
Valter Pereira, no relatrio do substitutivo ofertado pelo
Senado (NCPC/Senado), vaticinou: os dois pontos do projeto
mais criticados nas audincias pblicas que se realizaram, bem
como nas propostas apresentadas pelos Senadores e tambm
pelas diversas manifestaes que nos chegaram, so a
flexibilizao procedimental (art. 107, V, e art. 151, 1, do
projeto) e a possibilidade de alterao da causa de pedir e do
pedido a qualquer tempo, de acordo com as regras do art. 314
do projeto. Dando voz ampla discusso instaurada por
aqueles dispositivos, entendemos ser o caso de mitigar as
novas regras. Assim, no substitutivo, a flexibilizao
procedimental, nas condies que especifica, limita-se a duas
RIDB, Ano 2 (2013), n 2 | 1155


hipteses: o aumento de prazos e a inverso da produo dos
meios de prova.
Conseqentemente, a regra da flexibilizao
procedimental foi mitigada no NCPC/Senado, passando o novo
e doravante nico dispositivo tratante do tema a admitir apenas
duas hipteses de adaptao ampliao de prazos e alterao
da ordem de produo provas esta ltima, inclusive, sem
sentido algum de constar do dispositivo, j que a autorizao j
est em outro dispositivo do projeto (art. 346 NCPC/Senado).
Eis a redao atual do dispositivo: Art. 118
NCPC/Senado. O juiz dirigir o processo conforme as
disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: V dilatar os
prazos processuais e alterar a ordem de produo dos meios
de prova adequando-os s necessidades do conflito, de modo a
conferir maior efetividade tutela do bem jurdico.

7. CONCLUSO E VOTOS DE RESTABELECIMENTO
PLENO DA FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL NO
NCPC, COM PROPOSTA DE ADEQUADA REDAO DO
DISPOSITIVO.

Diante de todo o exposto, a concluso esperada no podia
ser outra se no a de que o saldo do NCPC, seja do anteprojeto
da Comisso (NCPC/Comisso), seja do substitutivo do
Senado (NCPC/Senado), amplamente positivo,
principalmente pelo pouco tempo de tramitao e debate do
texto proposto. Muitos avanos e aperfeioamentos para
pouqussimos retrocessos (v.g., a regra da ordem cronolgica
de julgamento dos processos do art. 12 NCPC/Senado).
A nica ressalva que se faz, embora se compreenda a
inteno do Senador Valter Pereira em buscar consenso
poltico em torno do projeto evitando manter no texto as
propostas mais polmicas da comisso de juristas a
mitigao da regra da flexibilizao procedimental no
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NCPC/Senado.
Com efeito, a flexibilizao do procedimento conforme
exposto (item 6.3 supra) regra conforme as garantias
constitucionais do processo, sendo inovao elogivel e
bastante razovel do ponto de vista da dogmtica e da prxis
processual. Deveria viger em plenitude no Brasil, conforme,
alis, ocorre nos sistemas processuais mais modernos
(Alemanha e Portugal).
O caso seria, ento, de se aplaudir a comisso de juristas
responsvel pela elaborao do anteprojeto, se no fosse o fato
de a redao original do dispositivo no ser adequada. Isto
levou conforme j afirmamos (item 6.5. supra) absoluta
resistncia de setores conservadores e desconheceres dos
propsitos da flexibilizao, que pressionaram o Senado a
rever a regra flexibilizadora.
A flexibilizao procedimental poderia ser mantida em
toda sua plenitude no NCPC, desde que a redao do
dispositivo legal que a contemplasse contivesse melhores
regras sobre seu uso (correo esta, maxima venia, que poderia
perfeitamente ter sido implementada pelo substitutivo do
Senado).
Primeiro, a regra tem que estabelecer as condicionantes
da flexibilizao (medida de exceo, finalidade, contraditrio
e motivao), at para que haja limites ao arbtrio judicial no
campo do procedimento.
E segundo, a deciso judicial que ordena a flexibilizao
tem que ser recorrvel acrescentando-se, portanto, mais uma
hiptese de agravo de instrumento no rol de interlocutrias
recorrveis (art. 969, X, do NCPC/Senado) at para que
efetivamente sejam observadas as condicionantes do item
anterior.
Com estas correes cremos que seria possvel afastar o
receio da comunidade jurdica quanto regra da flexibilizao,
inclusive com a possibilidade de ser conquistado maior apoio
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proposta.
Diante destas premissas, de lege ferenda, prope-se,
ento, a seguinte redao ao dispositivo contemplador da
flexibilizao procedimental no Brasil, dando-se por
prejudicado o disposto no art. 118, V, do NCPC/Senado:
Art. 118-A NCPC. Em carter excepcional e
mediante motivao idnea, quando a tramitao
processual prevista na lei no se adequar s
especificidades objetivas e subjetivas da causa,
deve o juiz, preservado o contraditrio, determinar
a prtica de atos da forma que melhor se ajustem
ao fim do processo, procedendo s necessrias
adaptaes mediante prvia orientao das partes
e interessados.
Pargrafo nico. Da deciso proferida com
base neste artigo caber agravo de instrumento.
Oxal nos debates que ora seguem na Cmara dos
Deputados seja restabelecida, com uma melhor redao, a
proposta da comisso de juristas, adotando-se no Brasil o
padro da flexibilizao judicial do procedimento.



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