A História Do Direito Como Recurso e Objetivo de Pesquisa

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Sistema de Informacin Cientfica
Koerner, Andrei
A Histria do Direito como recurso e objetivo de pesquisa
Dialogos - Revista do Departamento de Historia e do Programa de Ps-Graduao em Histria, vol. 16, nm.
2, mayo-agosto, 2012, pp. 627-662
Universidade Estadual de Maring
Maring, Brasil
Como citar este artigo Nmero completo Mais informaes do artigo Site da revista
Dialogos - Revista do Departamento de Historia e
do Programa de Ps-Graduao em Histria,
ISSN (Verso impressa): 1415-9945
rev-dialogos@uem.br
Universidade Estadual de Maring
Brasil
www.redalyc.org
Projeto acadmico no lucrativo, desenvolvido pela iniciativa Acesso Aberto
Dilogos (Maring. Online), v. 16, n.2, p. 627-662, mai.-ago./2012. DOI 10.4025/dialogos.v16i2.665
*

Andrei Koerner**
Resumo. O presente artigo apresenta reflexes sobre a Histria do Direito em
dois sentidos complementares: o das contribuies da pesquisa histrica sobre
o Direito para a pesquisa em Cincia Poltica e Crtica da doutrina jurdica, e o
da abertura do jurista historiador aos materiais e pesquisas de Cincia Poltica,
Sociologia e Histria Social, como momento necessrio para a sua pesquisa na
formao e transformaes das instituies jurdicas brasileiras. O artigo ilustra
as reflexes com anlises de trabalhos sobre a jurisdio constitucional no
Brasil contemporneo e a produo do Direito no Segundo Reinado. Enfim,
prope pesquisas sistemticas sobre o processo poltico, histria do
pensamento jurdico e mudana social para entender as especificidades das
instituies e da tradio jurdica brasileira.
Palavras-chave: Histria do Direito; Poder Judicirio; Pensamento jurdico;
Jurisdio constitucional.
The history of Law as a resource and aim of research
Abstract. Investigations are provided on the history of Law within two
complementary meanings: the contributions of historical research on Law
within the context of political science and the critique of juridical doctrine and
the open vision of the law historian towards the materials and research of
Political Science, Sociology and Social History as an occasion for research on
the formation and transformation of the Brazilian juridical institutions. The
investigation comprises research analysis with regard to the juridical
constitution in contemporary Brazil and Law production in the period of the
Second Kingdom. It also proposes systematic research on the political process,
the history of juridical thought and social change so that the institutions and
Brazilian juridical traditions specificities could be understood
Keywords: Law history; Judicial authority; Juridical thought; Constitutional
jurisdiction.

*
Artigo recebido em 12/06/2012. Aprovado em 27/06/2012. Pesquisa financiada pelo CNPq
e Fapesp.
**
Professor do Programa de Ps-graduao em Cincia Poltica da Unicamp, Campinas/SP,
Brasil. E-mail: andreik@uol.com.br
Andrei Koerner
Dilogos (Maring. Online), v. 16, n.2, p. 627-662, mai.-ago./2012.
628
La historia del derecho como recurso y objeto de investigacin
Resumen. El presente artculo presenta reflexiones sobre la historia del
derecho en dos sentidos complementarios: el de las contribuciones de la
investigacin histrica sobre el derecho a la indagacin en ciencia poltica y
crtica de la doctrina jurdica; y el de la apertura del jurista historiador a los
materiales e investigaciones de ciencia poltica, sociologa e historia social, como
momento necesario para su investigacin sobre la formacin y trasformaciones
de las instituciones jurdicas brasileas. El artculo ilustra las reflexiones con
anlisis de trabajos relacionados con la jurisdiccin constitucional del Brasil
contemporneo y la produccin del derecho durante el Segundo Reinado. Para
finalizar, propone investigaciones sistemticas sobre proceso poltico, historia
del pensamiento jurdico y cambio social para entender las especificidades de las
instituciones y de la tradicin jurdica brasilea.
Palabras clave: Historia del derecho; Poder Judicial; Pensamiento jurdico;
Jurisdiccin constitucional.
Introduo
O presente trabalho apresenta reflexes sobre a pesquisa histrica em
Direito com o objetivo de sublinhar o potencial desse gnero de trabalho para
o pensamento poltico e crtico sobre o direito brasileiro. As reflexes tratam de
dois temas complementares: a Histria do Direito como recurso, em que
aparece como momento relevante para a pesquisa em Cincia Poltica e a
anlise crtica da doutrina jurdica. E, segundo, como objetivo, em que a
perspectiva poltica e a reflexo normativa aparecem para complementar
problemas e materiais de pesquisa utilizados pela histria dos juristas e das
prticas sociais do direito. O ponto central para que os problemas da Histria
do Direito no se confundam com os de outros campos de pesquisa em
Histria e Cincias Sociais, a pesquisa no deve se deter no momento
doutrinrio ou no social e poltico, e nem opor um ao outro.
O artigo apresenta, inicialmente, o problema. Em seguida, examina a
Histria do Direito em trabalhos de Cincia Poltica e Doutrina Jurdica sobre a
629
jurisdio constitucional no Brasil. Noutra parte, analisa-se como o direito tem
sido abordado em alguns trabalhos de juristas historiadores e de histria social.
Enfim, prope-se a construo de uma problemtica sobre o direito, que trate
de outra perspectiva os temas sobre o Direito que tem sido trabalhados pelos
juristas.
De um modo resumido, a proposta que o Direito como tema de
pesquisa deve ser considerado mais do que o objeto de um saber especializado,
instrumento de organizao do poder poltico ou campo de conflitos entre
estratgias polticas de grupos ou classes sociais opostas. O Direito deve ser
considerado tambm como experincia, enquanto prtica institucionalizada de
produo de normas, em que se reflete sobre o juzo justo, tendo em vista as
condies e objetivos de vida comum. Sua dimenso institucional significa sua
combinao com as demais estruturas de dominao, desigualdades e produo
de verdade, e, enquanto prtica, um modo de problematizao sobre uma
dimenso da experincia social a da correo das relaes com os outros, em
particular com os estranhos. As concepes sobre a regra de juzo sedimentam-
se e se materializam em teorias, conceitos e tcnicas sobre normas, que
reproduzem e se difundem enquanto pensamento ou tradio jurdica.
O problema: Poltica, Direito e Histria como dimenses da experincia
e prticas de pesquisa no Brasil
Em nossas pesquisas sobre a Poltica e o Direito brasileiro, verificamos
complementaridades e insuficincias nas pesquisas de cincia poltica e doutrina
jurdica (KOERNER, 1999a; 1999b; 2008). Problemas que so ntidos nas
pesquisas de juristas historiadores no campo da Histria do Direito, recm-
formado no Brasil.
Pesquisadores em Cincia Poltica sobre o Judicirio e o Direito fazem
a economia da problematizao dos conceitos e instituies jurdicas com os
Andrei Koerner
630
quais eles trabalham. Adotam-se modelos abstratos para formular hipteses
sobre comportamentos polticos e, quando levam em conta as especificidades
das instituies brasileiras, incorporam de forma acrtica os conceitos e teorias
elaborados pelos doutrinadores jurdicos. Com isso, tm-se muitas vezes teorias
e problemas genricos que, embora tenham efeitos polmicos, no resistem ao
conhecimento do tema ou a uma apreciao mais detida. Esse o caso de
problemticas como a judicializao, o ativismo judicial ou as crticas
excessiva legalizao dos direitos de cidadania.
Por sua vez, os doutrinadores do Direito, cujas teorias so importadas
pela Cincia Poltica brasileira, dedicam-se a elaborar, com o objetivo de
informar a prtica dos juristas, construes conceituais sobre as leis, instituies
e prticas jurdicas, adotando, de forma estilizada e por vis poltico,
deformao profissional ou ambos seletiva, relatos e explicaes sobre a
sociedade e a poltica brasileiras. Adotam modelos tericos que lhes permitem
esse trabalho sistemtico sobre os materiais jurdicos, e que pressupem uma
perspectiva generalizante sobre outras dimenses sociais. Adotam metforas
evolucionistas, snteses histrico-culturais, teorias macrossociolgicas, mitos,
narrativas e relatos etc. Seus conceitos e teorias jurdicos tm relevante impacto
para as prticas institucionais, e consideramos que este papel o central para a
pesquisa histrico-jurdica. Porm, as teorias so construes parciais, seletivas
e tm em comum o esquecimento dos processos polticos que deram origem
queles conceitos, dos interesses e concepes em disputa, das alternativas que
no foram desenvolvidas, e so incapazes de apreciar o seu significado e
impacto polticos. Esse esquecimento notvel quando comparam o direito
brasileiro de seus congneres, em particular dos modelos de pases europeus e
do norte-americano, que lhes serviram de inspirao: aproximam-nos dos
elementos virtuosos pelos traos que tm em comum, mas no examinam as
consequncias os elementos que os diferenciam. Ento, o nosso pas tem um
631
sistema de governo presidencialista norte-americano com controle da
constitucionalidade das leis pelo Poder Judicirio, mas muitos outros elementos
em diversas dimenses, como o processo, a jurisprudncia, a organizao do
Judicirio, a cultura jurdica etc que so diferentes.
Mas no se trata de desqualificar os trabalhos de doutrina jurdica por
serem enviesados politicamente. O interesse da doutrina jurdica, sua
perspectiva de anlise, materiais e objetivos so diferentes dos de cientistas
polticos. Esse trabalho do doutrinador, seus pressupostos, elaboraes e
consequncias que devem ser tomados criticamente pela pesquisa, como parte
da construo histrico social do direito.
Essa apresentao estilizada indica os problemas para a pesquisa
emprica em cincia poltica, que, no Brasil, tem como caracterstica particular,
por um lado, a orientao da doutrina, sistematizadora e centrada nas normas
jurdicas que d importncia limitada aos dados e processos histricos e,
por outro lado, a rea de Cincia Poltica que adota uma abordagem abstrata e
simplificada dos processos decisrios dos tribunais. Exemplos relevantes so
conceitos como estado democrtico de direito, o sistema misto de controle da
constitucionalidade, e a evoluo do controle da constitucionalidade no Brasil.
Para a crtica Doutrina Jurdica, o problema complementar: boa
parte dos trabalhos de Cincia Poltica traz poucas contribuies substantivas
para a crtica poltica ao direito dos juristas tal qual formulado pela doutrina e
mobilizado em decises judiciais ou, pior, veiculam teses e problemticas, que
so, por sua vez, incorporadas aos debates entre juristas a judicializao da
poltica um exemplo privilegiado de teoria explicativa que se torna fenmeno
para os doutrinadores jurdicos. Outros exemplos seriam os do estado penal
ou da sociedade do risco.
Em outros termos, conceitos e teorias sobre normas jurdicas, de
carter prtico, elaborados pela Doutrina Jurdica, tornam-se, para a cincia
Andrei Koerner
632
poltica, conceitos descritivos das instituies jurdicas existentes.
Complementarmente, conceitos e teorias com propsito explicativo, elaborados
pela Cincia Poltica mas tambm pela Sociologia e a Histria adquirem o
carter descritivo na doutrina jurdica.
Este problema seria especfico das relaes entre as reas de Cincia
Poltica e de Doutrina Jurdica, se no fosse a maneira como essas relaes
comeam a serem tratadas por juristas historiadores, no campo de Histria do
Direito, em processo recente de constituio entre ns. Em geral, tem sido
privilegiado o mesmo circuito fechado de problemas e materiais de pesquisa,
atualizando com um pouco mais de elaborao e desenvolvimento, as teorias
dos doutrinadores. Relatos, elaboraes pessoais dos juristas, ou teorias de
Cincias Sociais que a doutrina tornou fenmenos so tomados pelos juristas
historiadores com seu valor de face. Com isso, vemos o risco de que se veja
formado um campo de pesquisas savantes sobre o direito que faa um gnero
de pesquisa histrica no qual sejam apenas repetidas as fabulaes elaboradas
por doutrinadores de geraes anteriores.
O argumento deste trabalho que a abertura da reflexo jurdica a
novos problemas e materiais, tal como praticada pela Histria Social e a
Sociologia Jurdica, necessria para criticar as teorias e conceitos das doutrinas
jurdicas. Essa abertura, comum e rotineira em outras reas de pesquisa, traz
novos elementos para o conhecimento histrico do Direito e um momento
para a formulao de novos problemas e teorias. Embora esse momento seja
suficiente em pesquisas em Cincia Poltica, Sociologia ou Histria Social, nas
quais a prtica do Direito aparece como recurso para a explicao de processos
polticos ou sociais, a Histria do Direito como objetivo da pesquisa necessita
de algo mais.
Para a Histria do Direito, como disciplina acadmica ou rea de
pesquisas, o Direito deve ser tratado como prtica institucionalizada de produo
633
normativa, pensamento ou tradio, no sentido colocado acima. A Histria do
Direito pode enfocar os institutos e doutrinas jurdicas de numa determinada
poca, pesquisando o seu enraizamento poltico e social, a fim de realizar a crtica
historicamente fundada das suas caractersticas e especificidades.
A Histria do Direito como instrumento para a pesquisa em Cincia
Poltica
Em Cincia Poltica, a perspectiva histrica necessria para que o
quadro analtico da pesquisa possa evitar dois problemas maiores de
apropriao acrtica de teorias e conceitos elaborados pela Cincia Poltica e a
Poltica Comparada.
a) Teorias e conceitos sobre o Poder Judicirio
As pesquisas em Cincia Poltica sobre o Poder Judicirio brasileiro
importaram de forma acrtica as teorias e conceitos elaborados pela Cincia
Poltica e a Poltica Comparada para a anlise dos tribunais, que tinham em
vista situaes distintas. Essas pesquisas iniciaram-se nos anos 1990, num
contexto em que a bibliografia sobre os tribunais norte-americanos e de poltica
comparada criticava os tribunais e o modelo da democracia constitucional,
discutindo em termos de judicializao, ativismo e impacto das decises
judiciais sobre as polticas pblicas.
1
Na poltica brasileira, predominava uma
agenda reconstituinte, voltada a remodelar as instituies bsicas do pas.
Marcadas por esse contexto e com forte perspectiva normativa, criticava-se o
modelo institucional, mostrando que os tribunais tinham poderes amplos de
controle, mas tinham uma independncia excessiva, sem instrumentos de

1
Esses temas se recobrem em parte. Por judicializao entende-se, grosso modo, um processo
de substituio das arenas e dos mtodos de deciso poltica exercidos pelos representantes
eleitos por aqueles prprios s cortes e ocupados por funcionrios no-eleitos, tipicamente os
juzes, ver Tate & Vallinder (1995).
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controle e de responsabilidade sobre os juzes. Da, resultariam o aumento do
nmero de litgios, os problemas de eficincia dos tribunais e o ativismo dos
juzes, cujas decises tinham impactos negativos, ao passo que eles utilizavam
seus poderes para bloquear medidas de poltica econmica, reformas
institucionais e outras aes governamentais voltadas modernizao e
racionalizao do Estado brasileiro. O desafio da reforma judicial consistiria,
portanto, na busca por um contrabalanceamento ou fiscalizao desse poder,
de forma a recuperar mecanismos de accountability e de eficincia do Judicirio
(PRILLAMAN, 2000, p. 88-94; SANTISO, 2004).
Uma segunda abordagem considera as transformaes do Judicirio
brasileiro ps-1988 a partir de uma tese macrossociolgica sobre mudanas
mais gerais nas democracias contemporneas (VIANNA, 1999; 2008). Teria
havido a passagem de uma democracia majoritria com a participao
centrada em eleies e as decises polticas no Parlamento, em que as normas
e princpios constitucionais seriam da ordem de garantias de direitos
individuais, para uma democracia funcional, com a participao ampliada em
diversos espaos da sociedade civil e do Estado, em que as normas
constitucionais seriam a formulao de objetivos comuns voltados
promoo de direitos individuais e coletivos. Essa abordagem enfoca a
dimenso normativa dos tribunais e coloca em primeiro plano a relevncia
das concepes polticas e jurdicas de Constituio. Cittadino (2000) tratou
das diferentes vertentes de pensamento constitucional presentes no perodo
da Constituinte. Porm, a nfase na inovao constitucional e, pois, nas
descontinuidades
2
, sem levar as caractersticas especficas e as continuidades
das instituies judiciais e do pensamento constitucional brasileiro.

2 Luis Werneck Vianna (2008) analisa as inovaes da Constituio de 1988 e as relaciona com
a tradio republicana, mas enfoca na justia do trabalho e na justia eleitoral, e no no direito
constitucional. Neste plano, a Constituio representaria verdadeira inovao, vinculando-se ao
constitucionalismo europeu do ps 2 Guerra. Mas podem-se considerar as inovaes parciais,
tanto no plano dos processos constitucionais como no pensamento constitucional.
635
Os temas da judicializao, o ativismo e o impacto do Judicirio sobre as
polticas pblicas incorporaram Cincia Poltica a polmica iniciada pelos
conservadores dos Estados Unidos nos anos 1980, ao se mobilizarem contra o
papel ativo das cortes em favor dos direitos civis e sociais. So concepes muito
limitativas da Constituio e do papel do juiz na democracia, postos pelo
originalismo ou a anlise econmica do Direito, transformadas em problemtica
de pesquisa.
O tema judicializao na cincia poltica parte de um seminrio
internacional em 1992, publicado em uma revista
3
e, em seguida no livro
organizado por Tate e Vallinder (1995). Mas o que pode significar a expresso
judicializao da poltica? H ambiguidade dos sentidos tanto do termo da
judicializao, quanto as variedades sentido da palavra poltica. Judicializar pode
significar a ampliao dos poderes dos tribunais, a inteno dos juzes de
influenciarem polticas pblicas, as consequncias, intencionais ou no, das decises
dos juzes, as estratgias dos atores sociais, uma mudana macrossociolgica das
democracias contemporneas. Poltica pode ser pensada como forma de
organizao da comunidade poltica (polity); domnio especializado da esfera de
ao governamental ou sistema poltico (politics); decises das instncias estatais
para direo poltica, poltica legislativa, poltica governamental, poltica social,
poltica econmica (policy). A partir dos atores e coletividades sociais, pode-se
pensar a poltica como as aes de sujeitos e coletividades, voltadas para a
realizao de seus interesses individuais e coletivos e de objetivos comunitrios; e,
na medida em que se identificam como cidados, portadores de direitos. Neste
sentido, a poltica torna-se uma forma de mobilizao do Direito. Pode-se ver
que a utilidade analtica de uma expresso que pode ter tantos sentidos , no
mnimo, discutvel, ou, em outros termos, ela intil e enviesada.
4

3
IPSA. International Political Science Review, 1994.
4
Ver Maciel & Koerner (2002); Koerner, Inatomi & Baratto (2010).
Andrei Koerner
636
Outro tema o ativismo, no sentido de que os juzes deixariam de
aplicar a lei, passando a promover suas concepes de polticas. Mas esta
outra expresso vaga, pois se refere a uma diviso pr-estabelecida de
campos (o juiz ativista substitui os representantes eleitos), inteno do juiz
(o juiz deixa de aplicar a lei para promover as suas preferncias de polticas);
ou aos efeitos (a deciso judicial tem impactos sobre as polticas pblicas).
Outros elementos so a instabilidade da jurisprudncia, e a tendncia do juiz
ativista de reverter uma orientao predominante, ou uma inteno poltica
de ampliar os poderes das Cortes (cf. KOERNER, 2012).
Uma questo mais geral a contraposio entre polticas pblicas e
deciso judicial. uma posio do problema que isola os momentos da
produo normativa estatal, considerando que a deciso judicial no produz
ou que idealmente no deveria produzir novos sentidos para as normas
(alis, nem determinar o seu sentido) e, por outro lado, que as polticas
pblicas so produzidas como puras decises, que no tm como
pressuposto o ordenamento jurdico do Estado, tal como so interpretadas
pelos mais diversos agentes, do Estado ou no, dentre os quais os juzes.
Para que esses temas tenham sentido para ns, eles devem ser re-
elaborados, levando em considerao fatores como as normas
constitucionais, as instituies judiciais, a cultura ou tradio jurdica, a
histria poltica, as identidades dos agentes, em particular as dos prprios
juzes. Para dar um exemplo, qual o sentido do originalismo para ns? Seria
buscar o sentido visado pelos pais fundadores da comunidade poltica, polity,
denominada Brasil, ou seja, os pais da independncia? Seria a inteno dos
fundadores da comunidade poltica republicana e federalista, ruptura
fundamental na nossa histria poltica? Ou seja, Campos Salles, Rui
Barbosa, Rodrigues Alves, mas tambm Benjamin Constant, Quintino
Bocaiva, Silva Jardim. Seriam os de outra ruptura revolucionria no campo
637
poltico, a de 30? Seria a dos fundadores da nova Repblica, dos
Constituintes de 1988 ou dos reconstituintes de 1990 a 1995?
Outro ponto se os nomes juiz, Poder Judicirio, Supremo
Tribunal no se referem a coisas diferentes nos EUA, no Brasil e noutros
pases. As diferenas so imensas, da organizao do Judicirio, o acesso,
processo e julgamento de primeira instncia, a seleo dos juzes e suas
carreiras, as decises administrativas e financeiras. Deve-se partir desses
dados, e no da idealizao sobre o que deveria ser o juiz numa ordem
jurdica liberal. Usamos as mesmas palavras, mas preciso re-elaborar a
discusso levando em conta as diferenas. Por isso, o conhecimento das
caractersticas de nossas instituies judiciais, a sua histria, a formao da
tradio, passo essencial para a anlise poltica de sua atuao na
atualidade.
Trabalhos mais recentes (BRINKS, 2011; KAPISZEWSKI, 2010;
2011) procuram o comportamento dos juzes, analisando-o do ponto de
vista dos determinantes institucionais ou culturais, dentro de uma
problemtica mais geral dos papis dos tribunais nas novas democracias.
Conceitos de Direito so centrais na definio dos parmetros e dos
resultados das suas anlises, mas no so trabalhados de forma mais
elaborada. Isolado pela metodologia da pesquisa, o Direito surge a partir das
bordas, como elemento adicional para a explicao dos comportamentos.
De modo geral, pois, essas abordagens fazem a economia de um
tratamento histrico das caractersticas institucionais dos tribunais e da
reflexo jurdico-constitucional elaborada em nosso pas. Sobre esses
assuntos, tomaram as teses elaboradas pela doutrina jurdica, a qual, por sua
vez, no analisou esses assuntos de um ponto de vista poltico.
Andrei Koerner
638
b) Doutrina jurdica
Na doutrina jurdica, a histria, ou a evoluo, dos institutos
jurdicos comumente apresentada como um dos captulos preparatrios
para o seu tratamento sistemtico. A doutrina pretende adotar um ponto de
vista descritivo que tem por instrumento conceitos e por objeto as normas
positivas. O seu objeto no so os processos histricos de produo dos
conceitos e o seu objetivo no explicar aqueles processos, mas apresentar
essas normas jurdicas de um ponto de vista sistemtico. A doutrina uma
produo intelectual orientada por suas finalidades prticas: a orientao
dos profissionais do Direito nas suas tarefas cotidianas assim como a
formao de novos profissionais. Esse tipo de trabalho apresenta material
relevante para a pesquisa histrico-jurdica, mas h de ser analisado
criticamente e reinterpretado, com a utilizao de outras fontes.
O tema da evoluo do controle da constitucionalidade das leis no
Brasil ilustrativo da importao de conceitos jurdicos pela Cincia
Poltica, sem a necessria crtica histrica.
5
Embora o tema seja comum em
trabalhos de doutrinadores de Direito Constitucional, gerais ou dedicados
especificamente jurisdio constitucional, as mudanas da jurisdio
constitucional na Repblica no foram, at o momento, objeto de anlise
sistemtica.
A bibliografia, geralmente, evidencia a criao e fortalecimento dos
poderes de controle concentrado da constitucionalidade do STF aps 1964
e faz referncias ao regime militar, a atos de exceo, bem como a decises
do STF que os reconheceram. Contudo, os temas so tratados de forma
separada, como se houvesse exterioridade entre as dimenses poltica,
institucional e processual do controle da constitucionalidade.

5 Outro tema a ser objeto de anlise crtica o do sistema misto. Ver em Koerner (2010).
639
Assim, como um padro, os textos de Direito Constitucional tratam o
golpe de 1964 e o autoritarismo em captulo sobre a histria constitucional do
Brasil fazem referncia aos atos institucionais e sucesso de emendas
constitucionais, s cassaes, suspenso de direitos polticos e das garantias
constitucionais, censura, extino dos partidos polticos, por vezes,
represso, tortura, morte e desaparecimentos forados de opositores. Por
outro lado, as mudanas na estrutura do Estado, nas relaes entre os poderes,
a redefinio do processo legislativo e da federao, e do Judicirio so tratados
em outra parte. Por vezes, a evoluo, ou o modelo de controle da
constitucionalidade das leis no Brasil tratado em captulo parte, dada sua
relevncia para a Constituio como um todo (MENDES, 2005; PALU, 1999;
SILVA, 1999). Todos os autores trabalham como se houvesse exterioriedade
entre as mudanas do controle da constitucionalidade no Brasil e a poltica.
Na parte sobre o controle da constitucionalidade aparece um esquema
continuista das Constituies republicanas. Comea com o controle
exclusivamente difuso da Constituio de 1891; as restries da Emenda
Constitucional de 1926, que limitou o controle de constitucionalidade em
alguns aspectos, proibindo o Supremo de julgar questes exclusivamente
polticas. Passa pela Constituio de 1934, que criou duas inovaes mais
importantes: a primeira foi a representao interventiva e a outra foi a
suspenso, pelo Senado, da execuo das leis declaradas inconstitucionais pelo
STF, em que o Senado tinha a condio de rgo de coordenao entre os
poderes. Em seguida, o interregno de 1937 e a Constituio de 1946, que
consolidou a representao interventiva, agora diretamente provocada pelo
Procurador-Geral e o controle difuso, mantendo os poderes do Senado embora
na prtica da Constituio a representao passou a ser usada para atos
normativos estaduais contra os quais no cabia, em princpio, a demanda de
interveno. Posteriormente, o momento da efetiva criao do controle
Andrei Koerner
640
abstrato de constitucionalidade no Brasil das leis estaduais e federais a
Emenda Constitucional n 16/1965, isto , no momento de plena instalao do
regime militar. Em seguida, as mudanas constitucionais importantes na
Emenda Constitucional n 7, de 1977. Por fim, surge a grande realizao com a
Constituio de 1988, na qual foi criada a Adin por omisso, mandado de
injuno, entre outros instrumentos.
Apresenta-se, ento, uma histria linear e gradual, na qual os diversos
momentos so postos como passos de uma evoluo. Aqui se delineia um
esquema, como formula Jos Carlos Moreira Alves (1993), em que por um
lado, o controle concreto, em suas modalidades de controle difuso sobre
quaisquer atos normativos e controle centralizado sobre atos normativos
estaduais que do origem representao interventiva; nesse processo indica-se
que havia uma prtica crescente do controle abstrato sobre atos normativos
estaduais (e minimizado, alis, por Moreira Alves). Por outro lado, o controle
abstrato de atos normativos estaduais, institudo pela EC n 16/1965 viria dar
plenitude ao controle da constitucionalidade no Brasil, na medida em que
teriam completadas as lacunas que existiam no sistema anterior. Essa realizao
se daria em diversos aspectos da Emenda: ao prever explicitamente o controle
abstrato de atos normativos primrios, abranger os atos normativos tanto
estaduais quanto federais e estender o domnio do controle. A representao de
inconstitucionalidade teria alcance mais amplo, dado o seu objetivo de
preservar a ordem jurdica. Assim, a representao alcanaria normas que no
seriam atacveis pelos outros tipos de controle por via prejudicial, os quais, por
serem concretos, visavam satisfazer direitos subjetivos de indivduos ou
interesses de autoridades pblicas Alis, a representao de
inconstitucionalidade para leis federais teria sido criada para resolver a crise do
STF causada pelo nmero excessivo de processos, segundo a Exposio de
motivos do anteprojeto que resultou na Emenda Constitucional n. 16, de 1965.
641
Gilmar Mendes discute com algum detalhe a natureza da
representao de inconstitucionalidade, considerando que os juristas nos anos
1960-1970 no tinham clareza sobre a distino entre a representao
interventiva e a representao para o controle abstrato de normas. Para explicar
a inovao, ele tambm toma ao p da letra a exposio de motivos do
Ministrio da Justia para a EC n 16. A competncia exclusiva do Procurador-
Geral seria a de uma espcie de defensor da Constituio, tal como era
imaginado por Kelsen, embora com limites, dado o imprio de um regime de
exceo. As controvrsias sobre a extenso dos poderes do Procurador-Geral
aparecem para ele como uma balbrdia (MENDES, 2005, p. 68; 79).
Mas h algumas excees nesse panorama geral. Autores como Paulo
Bonavides, Celso A. Barbi e Clmerson M. Clve anotam as ambivalncias
polticas da representao naquele contexto de autoritarismo (BONAVIDES,
1986, p. 257-258). Clve anota o paradoxo da adoo da representao pelo
regime militar, pois esse mecanismo, contrariando a dinmica de qualquer
ditadura, presta-se admiravelmente para a proteo e garantia dos direitos
fundamentais (CLVE, 1995, p.70; VELOSO, 1999, p. 35). Outros (SLAIBI
FILHO, 2012) indicam que a criao da representao de inconstitucionalidade
de normas federais veio no bojo da reforma tributria, estabelecida pela EC n
18 (1/12/65), e que resultaria no Cdigo Tributrio Nacional.
Juristas apoiadores do regime autoritrio, como Aliomar Baleeiro
(1968), tinham plena conscincia das implicaes da criao do controle
concentrado da constitucionalidade de leis federais e da generalizao do
controle normas estaduais. Para Baleeiro a Revoluo... quis manter o
Supremo no papel poltico que inspirou a sua criao pelos fundadores da
Repblica e, ao invs de enfraquec-lo deu-lhe poderes polticos ainda mais
graves e com maiores responsabilidades, como a competncia para declarar, em
tese, a insconstitucionalidade de leis federais (BALEEIRO, 1968, p. 132-134).
Andrei Koerner
642
V-se, ento, que a amplitude das mudanas era identificada e, mesmo,
valorizada, no campo de apoio ao regime. A descontinuidade aparece aqui
como atribuio de um sentido poltico positivo, prospectivo para a
continuidade e afirmao do regime. A tese da continuidade aparece como
resistncia ou busca de controle ou limitao das mudanas.
Ento, necessrio considerar o controle da constitucionalidade no
Brasil, o direito e o Judicirio tomando dinmica poltica brasileira, trabalhando
criticamente os materiais jurdicos para verificar afinal de contas o que se passa,
e no simplesmente importar modelos que tiveram como referncia outras
situaes histricas ou o que foram elaborados pelos juristas.
A Histria do direito como objetivo
a) Juristas historiadores face poltica e sociedade
No Brasil, no h tradio consolidada de pesquisas sobre a histria
das instituies jurdicas e o pensamento jurdico. tambm pouco comum o
dilogo de pesquisadores desses campos, mesmo quando tratam de temas de
interesse comum, como a Constituio ou o estado de direito. Utilizam-se
quase exclusivamente fontes jurdicas, sejam as leis, obras de doutrina,
jurisprudncia, ou relatos sobre eventos de relevncia direta para as instituies
judiciais ou os profissionais do direito.
6

6
Este o caso, por exemplo, da maioria dos captulos da coletnea organizada por Eduardo
Bittar (2003). H excees, como trabalhos recentes que utilizam teoria poltica e histria dos
conceitos para analisar o pensamento constitucional (DULTRA DOS SANTOS, 2007) e o
Poder Moderador e sua recepo na Primeira Repblica e o Estado Novo, repensando as
relaes entre estabilidade e mudana constitucional no Imprio, assim como a percepo desse
tema no pensamento constitucional republicano (LYNCH, 2004; 2005; 2010). O Instituto
Brasileiro de Histria do Direito (www.ibhc.org.br) representa importante iniciativa para a
consolidao de um espao de produo acadmica compartilhada entre juristas, historiadores e
cientistas sociais. A ttulo ilustrativo, Bercovici (2008) faz uma anlise da instabilidade
constitucional na era Vargas, criticando as doutrinas limitativas dos direitos sociais elaboradas
pelos juristas brasileiros. Seelaender (2008) aponta criticamente os compromissos dos juristas
com as ditaduras no Brasil, e os silncios das Faculdades de Direito a esse respeito, mesmo
643
O recente livro O orculo de Delfos O Conselho de Estado no Brasil Imprio,
de Jos Reinaldo de Lima Lopes exemplar de outro aspecto crtico: a
formulao do problema e o enfoque da pesquisa. Ele mobiliza ampla
bibliografia de Filosofia Analtica e Hermenutica, Teoria do Direito, Histria
Constitucional e Histria do Direito Privado, para apresentar o problema da
interpretao, suas diferenas variedades, sua distino com a aplicao da lei e
como a problemtica se coloca para o pensamento jurdico no incio do sculo
XIX. Vale-se de trabalhos de histria poltica e social para caracterizar a
instituio. Sistematizados os pareceres da Seo de Justia (SJ-CE) segundo
tipos e temas, de modo a permitir o leitor apreciar o conjunto e as tendncias
gerais da atividade da seo.
Mas a produo do Direito isolada em vrios sentidos: da sua
perspectiva analtica, da anlise institucional e da prtica dos juristas. Ele afasta
desde o incio sua pesquisa de uma interpretao do Brasil, do seu direito, sua
cultura jurdica, das relaes entre liberalismo e estrutura social ou de um
acerto de contas com o passado no democrtico e conservador, o que j
teria sido feito, enquanto considera que inexistem estudos propriamente do
direito tal como aplicado e experimentado, ou sobre os debates mais jurdicos e
menos polticos do sculo XIX (LOPES, 2010, p. XIV). No pesquisa o
Conselho de Estado (CE) como rgo poltico, enfocando-o como um dos
principais locais da alta cultura jurdica do Imprio. Procura a experincia
cotidiana de interpretao e aplicao do direito na elaborao de pareceres
sobre as consultas que lhe eram encaminhadas, procurando isolar, pois, o
momento propriamente jurdico do processo decisrio da Seo de Justia do
Conselho de Estado (SJ-CE) (LOPES, 2010, p. XVI). Caracteriza seu trabalho

depois dos processos de democratizao. Nesse panorama, ressalte-se o livro de Arno Wehling
e Maria Jos Wehling (2004) sobre o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, em que se
combinam diversas abordagens para compreender a organizao, o pessoal e as prticas
institucionais daquele tribunal no quadro das relaes polticas entre a Coroa e a colnia
naquele perodo de transformaes.
Andrei Koerner
644
como uma pequena mescla de histria institucional e histria do pensamento
jurdico, de carter exploratrio, que pretende levantar como funcionavam as
coisas naquele tempo, antes de propor uma interpretao global (LOPES,
2010, p. XV).
Ele questiona afirmaes (a percepo dos contemporneos e
pesquisas acadmicas) sobre a inexistncia de uma cultura jurdica sofisticada
no Brasil do sculo XIX, considerando que havia uma cultura erudita e ao
mesmo tempo seriamente voltada para a prtica e para a constituio de um
direito nacional e liberal, aplicada para por de p um Estado e um ordenamento
para o pas. Essa cultura, visando a reforma das instituies e hbitos
preexistentes teve no Conselho de Estado um importante sujeito (LOPES,
2010, p. 91). A cultura existia no como a formulao de teorias e princpios
jurdicos originais e de grande alcance, mas como capaz de fazer uso sofisticado
dos recursos proporcionados pela tradio e teorias jurdicas e resolver os
problemas da construo do Estado e das instituies jurdicas do pas
nascente. O CE seria local importante dessa elaborao doutrinria, no s por
debilidades de outras instituies, como as academias e o Poder Judicial, mas
pelo seu papel institucional e por contar com juristas experientes e consagrados.
Enfoca a cultura jurdica brasileira do sculo XIX no que tem em
comum com a cultura jurdica ocidental, marcada por duas mudanas entre o
final do sculo XVIII e o incio do sculo XIX: a concentrao das fontes do
direito na lei e o princpio da separao de poderes, que circunscreveu os juzes
aplicao da lei, restringindo o uso de outras fontes. Para ele, as caractersticas
da cultura jurdica no se definem pelas tcnicas especficas de interpretao
que no apresentariam grandes diferenas ao longo dos sculos mas pela pr-
compreenso, aos seus pressupostos subjacentes. O sculo XIX seria
comandado pelo princpio de liberdade, combinado, no Brasil, com outros
princpios, como o da construo e burocratizao do Estado. Ento, busca
645
identificar esses temas nos pareceres da SJ-CE, e ressalta o liberalismo dos
conselheiros, que tiveram de lidar com circunstncias adversas, trazidas pelo
passado colonial e a sociedade marcada pelo atraso da escravido.
No Captulo 4 so apontados, na atividade interpretativa da SJ-CE,
elementos universais do pensamento jurdico-normativo, voltado tomada de
decises segundo regras. Os juristas passavam pelo aprendizado de um direito
liberal novo, um saber usar, dificultado pela presena de disposies
jurdicas tradicionais. Sua modernidade liberal estava em que eles recorriam
aos princpios constitucionais, postulando uma unidade de sentido
normativo, contra o pluralismo hierrquico do antigo regime (LOPES, 2010,
p. 344). Seus argumentos no eram exclusivamente conceitualistas, pois eles
utilizaram toda a ampla gama de critrios de interpretao das leis, fazendo
diariamente aquilo que a teoria tradicional recomendava: o roteiro das
tcnicas interpretativas e supunham sempre que o ordenamento jurdico tem
finalidades, como garantir as liberdades e permitir a convivncia, evitar os
danos evitveis, ampliar as liberdades quando for possvel. Levavam em
conta as condies de aplicao das regras, para evitar que fossem
desvirtuadas, produzissem resultados absurdos diante da materialidade das
suas condies histricas. Praticavam interpretaes finalizadas das leis,
atentas ao primado da legalidade e s consequncias da deciso. Assim, a SJ-
CE usava um processo em que o propsito social e de justia se leva em
considerao, ainda que no determine o resultado. A Constituio era
interpretada como a explicitao detalhada do princpio de liberdade, mas os
argumentos em seu favor eram temperados pelos argumentos do princpio
de ordem (LOPES, 2010, p. 345-347).
Esta situao era resultado de uma mistura de inovao do
liberalismo das normas constitucionais e projetos da elite jurdica
contrapostos ao atraso das regras jurdicas e a estrutura social.
Andrei Koerner
646
Nas circunstncias em que operou o Conselho era preciso ser
simultaneamente legalista ... e flexvel. Flexvel porque a mirade de leis a
serem aplicadas nos casos exigiam destreza intelectual e conceitual para no
por a perder todo o ordenamento. Flexvel tambm porque no poucos
conselheiros chamavam a ateno para as circunstncias especiais do Brasil,
segundo as quais era preciso interpretar o direito de modo a no exponenciar
efeitos absurdos na prtica.
O ideal dos conselheiros e juristas da Corte, liberal, igualitria, racional, no
consegue se impor de forma abstrata, nem supera as estruturas sociais.
O direito liberal e constitucional um ideal e eles tm noo de que um
ideal que no expressa a sociedade brasileira, mas a ela precisa ser imposto:
um ideal a ser atingido, no um ideal abstrado ou induzido das prticas
sociais. Expressam, portanto, essa dinmica e tenso de desejarem e
promoverem, o quanto podem, um direito liberal e moderno sobre uma
sociedade avessa tanto s liberdades quanto modernidade social (LOPES,
2010, p. 349; 352).
Assim, seu trabalho informado apenas por resultados de pesquisas de
histria poltica e social, mas no na perspectiva analtica e na problemtica da
produo do direito. Porm, se a poltica foi deixada de lado na abordagem, ela
volta nos resultados. Isola a SJ-CE como espao de produo propriamente
jurdica, e a caracteriza como SJ-CE interpretao finalizada da lei, distinta
das doutrinas de direito privado do sculo XIX sobre a interpretao da lei
pelos juzes (exegese e conceitualismo). Mas a atividade da seo apenas um
momento de um processo complexo de tomada de deciso, que se d numa
instituio caracterizada como auxiliar do governo, na qual atuam os grandes
juristas que so, ao mesmo tempo, ativos integrantes da elite dirigente do
Imprio. A especificidade dos procedimentos, os critrios e os objetivos da
tomada de deciso so caractersticos desse tipo de instituio, alis, por isso
mesmo que a jurisdio foi separada da administrao na Frana revolucionria
e a jurisdio administrativa foi organizada no Imprio napolenico e
monarquias constitucionais da restaurao. Assim, os pareceres da SJ-CE
configuram um material privilegiado para se analisar a poltica do direito da
elite imperial e, para isso, necessrio integrar as solues de casos concretos
com as estratgias dos dirigentes, tanto a dinmica das alianas e a direo
647
poltica quanto s polticas legislativas e as diretrizes para a administrao do
Imprio. As solues normativas para problemas prticos elaborados nessa
arena institucional eram elaboradas, tinham em vista, ao mesmo tempo, teorias,
tcnicas e conceitos do direito, estratgias e projetos polticos, e a razo de
Estado. Produziam-se, ao mesmo tempo, polticas governamentais, a
organizao do Estado e as bases da tradio jurdica brasileira. O Conselho de
Estado foi, sem dvida, um espao privilegiado da alta cultura jurdica, e a
qualidade tcnica da sua produo jurdica estava a servio da conservao da
ordem.
Por outro lado, a prtica jurdica dos conselheiros produz um drle de
liberalismo combina garantias judiciais e privilgios polticos do poder
pblico, liberdade de indstria e controle estatal da atividade econmica,
impessoalizao do Estado e patrimonializao dos ofcios, reconhecimento de
direitos aos cidados com discriminao de no-catlicos, estrangeiros, libertos
e outros no-proprietrios. Essa combinao no surpreendente, mas a
anlise privilegia um dos polos, qualificando o outro como atraso ou
inadequao. Teorias da modernizao predeterminam o valor e sentido das
situaes e processos histricos e j foram criticadas, e, ao invs, valoriza-se a
especificidade das situaes, tomando-se a combinao dos elementos como
material para a explicao.

b) O Direito em pesquisas de Histria Social
Nas ltimas dcadas, a superao de esquemas conceituais rgidos em
sociologia e a ampliao dos temas de pesquisa em Histria Social tiveram
importantes consequncias para a pesquisa social em Direito. Partiu-se da
crtica de anlises funcionalistas e deterministas, de concepes formalistas ou
instrumentais do direito, em suas relaes com o Estado e as relaes de
dominao, e tambm propuseram a superao de modelos eruditos de Histria
Andrei Koerner
648
do Direito, centrados em textos legais, narrativas oficiais, eventos
governamentais, formas de vida e percepes das elites.
7

Ao mesmo tempo, os historiadores passaram a usar materiais judiciais
processos, inventrios, registros pblicos como fontes de informaes para
aspectos diversificados da vida social, tais como concepes e estruturas de
propriedade, organizao familiar, hbitos e condutas, padres de consumo,
mobilizao e conflitos sociais etc. Noutra direo, foram pesquisados os perfis
dos juristas, histrias de vida, formao e trajetrias profissionais e padres de
atuao nos tribunais.
Esse tipo de trabalho traz, sem dvida, contribuies relevantes para a
reflexo sobre o direito brasileiro. Desloca-se a ateno das instituies estatais
e textos legais para as diversas situaes da vida comum. O Direito est
enraizado nas prticas sociais, nas quais os agentes mobilizam suas estruturas
normativas relacionando-as com seus interesses, percepes e objetivos.
Ao realar o direito na anlise das prticas sociais, esse enfoque torna-
se capaz de apreci-lo enquanto dimenso constitutiva das relaes sociais, o
que significa que o nome direito refere-se combinao de estruturas
normativas e cognitivas que conformam e so conformadas pelos agentes,
na medida em que eles atuam em contextos estruturados e com fortes
desigualdades, para verem realizadas suas concepes de boa vida, do justo, do
correto, do adequado.
Enraizado socialmente, o direito desdobra-se, multiplica-se, adquirindo
novas facetas e cuja diversidade leva a colocar em questo fico de unidade
que informa o direito estatal e as concepes jurdicas que o sustentam. O
direito torna-se processo, diversidade, pluralidade social. O direito, tornado

7
Referncias so, em Teoria, Sociologia e Histria do Direito, os Critical Legal Studies (KAIRYS,
1998; KELMAN, 1987) e o Rseau Europen Droit et Socit (www.msh-paris.fr/red&s ), que edita
a coleo Droit et Socit pela editora LGDJ (www.lgdj.fr). Em portugus, os trabalhos de
Antnio Manuel Hespanha (1978; 2003; 2004) e Boaventura de Souza Santos (1982; 1989;
1995).
649
direitos, e parte de discursos sobre as concepes de justia social,
indissocivel da tica, das estratgias de poder, dos clculos econmicos e dos
afetos dos agentes. Nessa multiplicidade, o pesquisador pode capaz de trazer
tona as especificidades dos direitos para os agentes, nos tempos, situaes e
condio social nas quais eles vivem e atuam. Ento, o Direito aparece como
mutvel, mas tambm constitui vinculaes estreitas com os costumes em
comum, ou as formas de vida dos agentes.
A incorporao do Direito como dimenso das relaes sociais
enriquece, pois, o entendimento dos processos sociais pesquisados em Histria
Social e Sociologia. E, reciprocamente, essas pesquisas trazem novas facetas e
dimenses que devem ser incorporadas pesquisa e reflexo sobre o Direito
das normas e instituies estatais e dos juristas.
Alm de surpreender o direito nas prticas sociais e de tom-lo como
uma dimenso para a anlise dessas prticas, procurou-se elaborar uma reflexo
sobre o direito, proponho a anlise do direito a partir de sua configurao
diferencial nas formas de vida social, ou costumes em comum. A histria social
ou uma determinada concepo de pesquisa dentro desse campo viabiliza-
se como a sede enquanto suas questes e estratgias de pesquisa tornam-se
modelos, para a histria do direito.
Mas, essas tendncias no so desprovidas de limitaes e problemas.
Primeiro, tomar de forma acrtica a imagem do direito presente nos materiais
produzidos pelos juristas e instncias estatais. Segundo, situar exclusivamente
nos agentes dominados e nos conflitos locais, nos costumes em comum o
processo de produo, reflexo e inovao normativa. Enfim, a reduo da
anlise dos processos institucionais dos tribunais, considerando as decises
judiciais e debates jurisprudenciais apenas em termos de seus resultados,
estratgias polticas ou impactos para os processos sociais. Em outros termos,
os materiais jurdicos so tomados como suportes que trazem indcios,
Andrei Koerner
650
registros, testemunhos; os tribunais so encarados como arenas de luta, de
expresso de interesses e concepes de vida, espaos de ao estratgica e de
investimento por atores sociais, as leis e decises so moldes ou matrias para
disputas que utilizam artifcios retricos ou tcnicas de aplicao das leis. Da,
resultam composies sobre os materiais jurdicos, sem que o direito tenha sido
construdo como objeto de reflexo e pesquisa, e, em suma, o direito torna-se
instrumentalizado pela pesquisa histrica.
8

Sobre o primeiro ponto, preciso reconsiderar as categorias de teoria e
histria do direito europeu, particularmente na passagem do pluralismo para a
unificao das fontes na lei estatal nos sculos XVIII e XIX, para evitar o uso
descontextualizado daqueles conceitos para o direito brasileiro do sculo XIX,
que no pode ser caracterizado como pluralista nem legalista, jusracionalista ou
positivista, filosfico ou cientfico. Ento, no suficiente a contraposio
simples entre a histria do direito dos juristas, como histria intelectual do direito
estatal e do pensamento dos juristas, contada a partir de cima, e a histria, a
partir de baixo, dos grupos sociais, da sua normatividade emergente. Mitos do
pensamento jurdico, como a unidade e sistematicidade, so tomados como
teorias, e pretende-se contest-los com dados de prticas sociais. Apesar de no
se eleger o direito ou o funcionamento da justia como objeto central de suas
indagaes, concluem que impossvel fazer uma histria do direito ou da
justia, uma vez que a variedade temporal e o carter contraditrio das
significaes desses termos numa mesma sociedade tornam essas palavras no
singular quase que vazias de sentido (LARA; MENDONA, 2006, p. 10; 18).
Projetos de histria do direito so equiparados s pretenses tericas dos juristas
e desqualificadas como excludentes da possibilidade de reconhecimento de
outros direitos, de outras noes de cidadania. A pluralidade de sentidos e

8
A discusso que segue toma como referncia o livro Direitos e Justias no Brasil, organizado por
Silvia Lara e Joseli Mendona (2006), em particular captulos que trataram dos tribunais.
651
interesses e a dimenso estratgica do direito so sublinhados, enquanto o
momento da reflexo e do pensamento jurdicos so deixados de lado.
Em termos gerais, o problema o enfoque unilateral no direito como
inserido em prticas sociais conflituosas, em que se d a luta pela determinao
do seu sentido para grupos sociais antagnicos. Mas preciso considerar
tambm que o material jurdico faz parte de uma srie de disputas e conflitos
polticos e normativos, que ocorrem em outros espaos, includos as elites
jurdicas e polticas. Esses conflitos manifestam-se a respeito de tcnicas,
conceitos, instituies, teorias e instrumentos jurdicos, e sua importncia
ultrapassa as querelas internas profisso e ao Judicirio. Elas vo alm da
influncia exercida dos juristas na sua condio de integrantes privilegiados da
elite poltica e organizaes do Estado. Elas se do, sobretudo, pelo fato de que
esses conflitos jurdico-normativos do-se sobre a maneira pela qual a ordem
poltica se conforma em seus fundamentos, formas de organizao,
instrumentos e objetivos. O material jurdico apropriado para a pesquisa
contm, num certo sentido, ao menos uma teoria predominante do direito, do
estado e da sociedade e, nas suas caractersticas concretas, esse material veicula
o resultado de conflitos e tenses entre elites polticas, juristas e os conflitos
sociais. Assim, o material jurdico estatal traz consigo as pretenses estatais de
se configurar enquanto uma ordem justa, apresentando-se como um edifcio
acabado cuja composio comporta tanto as ideias de unidade e generalizao
das relaes sociais, quanto por as marcas dos conflitos por meio dos quais essa
ordem se conformou. Alm disso, carrega a reflexo sobre a regra de juzo, que
corresponde s condies e possibilidades de certa forma de vida em comum
(EWALD, 1993).
Quanto ao segundo ponto, uma concepo centrada nas prticas
sociais pode vir a atribuir carter mais fundamental, com anterioridade
temporal e preponderncia causal, dos costumes e formas de vida em comum
Andrei Koerner
652
para a produo do direito, enquanto a produo normativa estatal teria
condio secundria, de resposta, adaptao ou estratgia a processos sociais,
que lhes seriam externos. Nesse ponto, o momento da positividade do direito
no seria sua instituio estatal, mas a sua insero no social. O direito no seria
legislado, organizado e praticado pelas burocracias estatais, e sistematizado
teoricamente pelos juristas profissionais, mas a diversidade de costumes e de
espaos de produo e reflexo pelas prticas sociais.
Esse tipo de abordagem seria o contraponto das teorias adotadas por
juristashistoriadores e doutrinadores, cuja reao seria a de ignorar ou acentuar
as dissonncias. Um primeiro aspecto seriam equvocos terminolgicos, pois
so utilizados os mesmos termos para tratar de dimenses completamente
diferentes e dissociadas da sociedade. Os equvocos terminolgicos so
inevitveis, e provavelmente irremediveis. Outro problema que o paralelismo
de perspectivas: levaria a uma confrontao desqualificadora ou redutora das
perspectivas.
Por exemplo, uma objeo evidente que os doutrinadores levantariam
baseada nas diferenas das tradies jurdicas (common law e civil law). Anlises
como a de Edward Thompson (1987) seriam viveis apenas por terem como
pressuposto a tradio jurdica do common law, na qual se atribui ao juiz o papel
de encontrar um direito historicamente constitudo pela sociedade e de dar-lhe
expresso normativa, de modo que seja compatvel com as normas postas pelos
julgamentos precedentes. A identidade do juiz seria muito mais prxima dos
contextos locais, pelo sistema dos jurados e dos juzes de paz. No Brasil, pelo
contrrio, a tradio seria o civil law, o direito legislado, segundo o qual a deciso
do juiz vinculada lei e no qual proibida a criao de normas gerais pelas
decises judiciais. E, apesar de o jri e o juizado de paz terem sido adotados no
Brasil, sua influncia foi reduzida, por diversos motivos, como as limitaes
legislativas logo introduzidas pelas reformas da organizao judiciria e do
653
processo e influncia intelectual do juiz profissional sobre os leigos, fatores que
teriam circunscritas a presena e a atuao de juzes leigos s bordas do sistema
judicial. Assim, uma perspectiva legalista veria na variedade normativa posta
em relevo pelas pesquisas historiogrficas apenas como um aspecto inerente ao
processo de aplicao das leis gerais a situaes concretas, a expresso de
mudanas legais ou tericas no direito dos juristas ou efeito de condies locais
especficas ao Brasil, como o iletrismo, a presena de juzes leigos e presses
polticas sobre juzes e bacharis.
Ainda, nessa hipottica objeo, o doutrinador ou jurista-historiador
reconheceria que aquela variedade normativa poderia ser a expresso de
costumes em comum, formas de vida locais. No entanto, teria sido conceituada
de forma equivocada pelos historiadores sociais como direito(s), visto que no
seriam mais do que costumes locais naturalmente variados num pas de
dimenses continentais, sem maiores consequncias, uma vez que,
tecnicamente, seriam muito secundrios como fontes do Direito.
No seria difcil mostrar os equvocos de uma linha de raciocnio assim
esboada, a comear pela contraposio das duas tradies jurdicas, modelos
simplificadores formulados para fins dos prprios juristas, e, em seguida, a
caracterizao da tradio jurdica brasileira como de civil law. Poder-se-ia
apontar que, no sculo XIX no tnhamos um elemento central do sistema o
cdigo civil, a presena dos juristas profissionais nas instituies judiciais era
limitada, no havia burocracias pblicas, a academia de direito formulara
precariamente doutrinas para fornecer teorias e conceitos para resolver
problemas jurdicos etc. Mas no o caso desenvolver esses pontos aqui.
Em relao ao terceiro ponto, h pesquisas em Histria Social se
colocam no campo da Histria do Direito e demonstram interesse em
contribuir para a rea (GRINBERG, 2006, p. 104). Tm entrado nos tribunais,
considerando-os como palcos de conflitos sociais e com consequncias prticas
Andrei Koerner
654
relevantes. Aproximam-se do que, em Cincia Poltica e Sociologia do Direito,
denomina-se a abordagem da mobilizao do direito (McCANN, 1999; 2010),
ao vincular inovaes interpretativas a estratgias polticas de grupos sociais que
buscam promov-las enquanto teses nos processos judiciais, e ao incorporar a
dimenso subjetiva dos sujeitos, as suas concepes de justia e de boa vida. As
anlises so atentas dimenso argumentativa dos litgios, valorizando os
materiais jurdicos, que so tornados objeto de anlise. Mostram-se inovaes
jurisprudenciais, deslizes interpretativos e colocam em relevo as dimenses
polticas e sociais implcitas nas questes jurdicas tratadas. Porm, o direito no
adquire densidade terica enquanto objeto de reflexo. Inovaes
jurisprudenciais so enfocadas em termos estratgicos e dos seus impactos
sociais ou polticas. As interpretaes jurdicas so rebatidas em suas dimenses
polticas ou sociais, sem problematiz-las do ponto de vista das teorias e da
prtica dos juristas nem o impacto desses eventos para as concepes de direito
dos juristas e a construo do direito estatal.
Grinberg analisa aes da Relao do Rio de Janeiro, identificando na
dcada de 1850 uma virada jurisprudencial sobre a anulao da alforria por
ingratido, passando-se a utilizar regra jurdica favorvel liberdade dos
escravos.
9
Em 1862, o STJ adotou uma interpretao mais abrangente,
desprezando seu significado original, descontextualizando-o de um evento
especfico e localizado no tempo, para utilizar as razes expostas na letra da lei,
atualizando-os (GRINBERG, 2006, p. 113).
Essa virada na interpretao da lei tambm teria sido feita por Perdigo
Malheiro. Ela aponta esse procedimento como a reinterpretao e reinvestimento
sobre o corpus legal existente, o que permitia compatibiliz-lo com a extino da
escravido, ou, ao menos, impedir a passagem da liberdade escravido, situao

9 Trata-se do Alvar de 10 de maro de 1682, sobre a represso aos quilombolas do Palmares, que
determinou que todos aqueles que fossem escravos antes de irem ao quilombo, voltariam a s-lo
fixando o prazo de cinco anos para que os senhores os reclamassem (GRINBERG, 2006, p. 108).
655
contrria cidadania e s concepes da poca. Na dcada de 1860, os juzes
passaram a aceitar determinados argumentos favorveis liberdade, modificando
os critrios de interpretao das leis, em prejuzo de outros argumentos que
passaram a serem abandonados (GRINBERG, 2006, p. 113-114; 119).
Essas decises reforaram a tendncia de aumento das demandas dos
escravos por liberdade e evidenciam a ilegitimidade da escravido perante os
juzes e tribunais. Ela conclui afirmando que os tribunais de justia realmente
exerceram papel importante par a obteno da alforria de escravos africanos e
seus decendentes, questionando teses simplificadoras das relaes entre
juristas e interesses escravistas. O Estado e os tribunais eram espaos em que
escravos poderiam fazer valer direitos e as aes de liberdade eram expresso
de luta por direitos realizada por escravos e seus descendentes. Nelas, as
demandas eram tornadas pblicas e era explicitada a necessidade de
regulamentao jurdica das relaes civis. As aes teriam, ento, contribudo
para a expanso da esfera pblica, por solicitarem a atuao do Estado. E,
ainda, foram instrumentos para que os advogados e juzes abolicionistas
tomassem de assalto e criassem nova jurisprudncia sobre questes de
escravido e liberdade. Os tribunais eram, ento um palco no qual suas [dos
escravos e libertos] reivindicaes eram mais ouvidas do que as dos seus
senhores (GRINBERG, 2006, p. 124-125).
Assim, a autora identifica a virada jurisprudencial em tribunais
superiores, analisando-a do ponto de vista de seu significado para os juristas e
dos seus efeitos para as estratgias de luta dos escravos e advogados favorveis
abolio.
10
No entanto, a virada enquanto tal, e as mudanas jurdicas de que
ela era produto e expresso, no so tornados objeto de anlise. Atribui a uma
mudana na percepo dos juristas quanto legitimidade da escravido ou,
pelo menos, da ilegitimidade da re-escravizao e qualifica a virada

10
Ver tambm Mamigonian (2006) e Azevedo (2006).
Andrei Koerner
656
jurisprudencial como uma interpretao poltica da legislao, considerando,
implicitamente que haveria uma interpretao tcnica, adequada.
A virada jurisprudencial ocorre num contexto do qual a prpria obra
de Perdigo Malheiro produto em que o governo imperial tomava
iniciativas legislativas para a abolio gradual. Assim, fica, por um lado, a
indagao das relaes entre a nova interpretao e a estratgia poltica dos
dirigentes imperiais. Por outro lado, os processos judiciais fornecem materiais
para analisar as bases e implicaes dessas mudanas para a prtica jurdica.
Seria relevante analisar as consequncias para os institutos jurdicos (a comear
pelas regras processuais das aes de liberdade) nessa situao em que se
confrontam e combinam teorias e doutrinas antagnicas sobre o princpio de
liberdade como base para a interpretao das leis. A mudana na sensibilidade
dos no se d de forma homognea entre os juristas e muitas vezes um mesmo
jurista assume posies diferentes conforme as questes em debate. Isso
produz teorias e argumentos conflitantes ao longo do tempo, mas tambm
composies com as quais se produzem inovaes tcnicas e conceituais para
os problemas jurdicos. Um dado interessante que o sucesso relativo das
aes contra re-escravizao mantm-se constante, em torno de 55%, nos
perodos 1831-1850 e 1851-1870, apesar de o nmero de aes de manuteno
de liberdade ter quadruplicado, enquanto o crescimento das aes de escravido
era constante (cf. GRINBERG, 2006, p. 119-120). Ou seja, o uso crescente de
aes de manuteno no foi acompanhado de maior porcentagem de
resultados favorveis liberdade. Isso pode indicar o acolhimento dos juristas
s demandas de novo tipo, a fora das posies contrrias s interpretaes
favorveis liberdade, apesar da diversidade de questes postas nos processos
ou de formaes do tribunal.
Em suma, h o risco de que, apesar dos avanos tericos e da
contribuio das pesquisas nos diversos campos, a dualidade entre juristas
657
historiadores e de histria social continue a se reproduzir. Podem se configurar
duas perspectivas de pesquisa antagnicas em Histria do Direito: os juristas
historiadores concentram-se em textos legais, nas instituies estatais e na
produo intelectual das academias de Direito, enquanto os historiadores
sociais enfocam o direito popular, com estratgias de pesquisa e materiais
diversificados, e que enfatizam a normatividade elaborada nas prticas sociais.
Concluso
As duas perspectivas devem ser combinadas enquanto momentos
complementares de Histria do Direito. A anlise crtica dos materiais jurdicos
oficiais um momento instrumental da pesquisa, tanto em cincia poltica
como em histria social, para evitar que sejam naturalizadas teorias e conceitos
elaborados pelos juristas, que esto presentes nas prticas sociais, na medida em
que os agentes os adotam de forma mais ou menos elaborada, refletida,
antagonizada. Esse momento necessrio para que as mediaes e inflexes
entre direito oficial e direito popular sejam evidenciadas, o que ter efeitos
para a prpria construo da pesquisa e a anlise dos resultados.
Por outro lado, para o pesquisador interessado na Histria do Direito
dos juristas, um olhar sobre o social e a poltica necessrio para que o
pesquisador se afastar dos conceitos e problemas da tradio jurdica na qual foi
formado. Com isso, ele critica teorias, pressupostos tericos e narrativas
nativas, elaborados pela doutrina para produzir efeitos prticos na atuao
profissional dos juristas. Nesse ponto, a pesquisa poltica ou sociolgica
permite evidenciar as relaes entre os materiais jurdicos oficiais e outras
dimenses sociais, com suas prprias estruturas e dinmicas. As teorias dos
juristas tornam-se parte dessas dimenses, em alguns aspectos fundamentais, o
que significa que o pesquisador tem a oportunidade de atribuir-lhes novos
significados e efeitos.
Andrei Koerner
658
At esse ponto configura-se uma espcie de histria poltica ou histria
social do direito oficial, que evidencia suas razes e efeitos polticos e sociais.
Mas possvel tomar os resultados dessas pesquisas e elaborar uma anlise
sobre a prpria conformao das normas legais, os institutos, conceitos e
tcnicas que so conformados pela prtica e a reflexo terica dos juristas
profissionais. Desse ponto de vista, e de uma forma provocativa, os resultados
das pesquisas em Histria Social tornam-se material privilegiado para a Histria
do Direito, evitando-se a reduo do direito sua dimenso estratgica-
instrumental. Com pesquisas desse gnero, a histria do direito brasileiro
enfoca a nossa tradio jurdica enquanto produo normativa
institucionalizada politicamente, mas tambm socialmente enraizada.
Assim, ser possvel iniciar uma discusso sobre a prpria fora do
Direito nas reivindicaes sociais e nas prticas institucionais no Brasil. A
reduo instrumental e a oposio das perspectivas de Histria do Direito
inviabilizam at mesmo a formulao de uma problemtica mais geral, a da
fora do direito na instituio poltica da sociedade brasileira. A imagem
unitria do direito oficial e sua diversidade nas prticas devem ser colocadas em
dilogo para se pesquisar as especificidades do direito brasileiro.
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