APOSTILA PREPARATRIA 1 FASE DO EXAME DA OAB FGV 2012 * Prof. Leandro Veo!o """.eandro#eo!o.$o%.&r Por'a ()r*d+$o do D+re+'o Ad%+n+!'ra'+#o 1 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo I , -O./ES SOBRE O DIREITO ADMI-ISTRATIVO -O ORDE-AME-TO (0R1DI2O 1. 2on$e+'o3 o conjunto de princpios jurdicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os rgos e os agentes pblicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. 2. O&4e'o 5r+n$+5a3 compete-lhe o estudo da atividade ou funo administrativa exercida direta ou indiretamente, de sua estrutura, de seus bens, de seu pessoal e de sua finalidade. . Fon'e! e!!en$+a+!3 ! e+ ! 4)r+!5r)d6n$+a ! do)'r+na ! 5r+n$*5+o! 7era+! do d+re+'o ! $o!')%e! ". Pr+n$*5+o! &8!+$o! da Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a <ar'. =>? @caputA? 2FB3 ! e7a+dade # segundo o qual ao administrador somente dado reali$ar o quanto previsto na lei% dentre os princpios, este o mais importante e do qual decorre os demais, por ser essencial ao Estado de &ireito e ao Estado &emocr'tico de &ireito. ! +%5e!!oa+dade # a atuao deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, no sendo a atuao atribuda ao agente p(blico, mas ao )rgo ou * entidade estatal. ! %ora+dade # que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um s) tempo * lei, * moral, * eq+idade, aos deveres de boa administrao, visto que pode haver imoralidade em ato tido como legal ,nem tudo que legal honesto- - ex.. determinado prefeito, 2 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo por ter sido derrotado no pleito eleitoral e *s vsperas do encerramento do mandato, congela o imposto territorial urbano com o fito de diminuir as receitas do /unicpio e inviabili$ar a sua administrao ,ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobserv0ncia da moralidade administrativa-% a imoralidade administrativa qualificada a que configura o ato de improbidade administrativa, e no apenas o ato imoral. ! 5)&+$+dade # a atuao transparente do 1oder 1(blico exige a publicao, ainda que meramente interna, de toda forma de manifestao administrativa, constituindo esse princpio requisito de efic'cia dos atos administrativos% a publicidade est' intimamente relacionada ao controle da 2dministrao, visto que, conhecendo seus atos, contratos, neg)cios, pode o particular cogitar de impugn'-los interna ou externamente% o princpio propicia, ainda, a obteno de informa3es, certid3es, atestados da 2dministrao, por qualquer interessado, desde que observada a forma legal% concorrem, porm, reservas ao princpio quando em jogo estiver a segurana da sociedade e4ou do Estado ou quando o conte(do da informao for resguardado por sigilo. ! ef+$+6n$+a # que imp3e a necessidade de adoo, pelo administrador, de critrios tcnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possvel, abolindo-se qualquer forma de atuao amadorstica, obrigando tambm a entidade a organi$ar-se de modo eficiente% com relao * exig5ncia de efici5ncia, h' duas normas expressas que a consagram no pr)prio texto constitucional. a avaliao peri)dica de desempenho a que est' submetido o servidor% a possibilidade de formali$ao de contratos de gesto, as organi$a3es sociais e as ag5ncias executivas e outras formas de moderni$ao institudas a partir da E6 n7 8949:. ! a previso dessas regras na 6; no se limita ao <caput= do art. >, podendo ser encontrada em outros pontos% servem de exemplos as previs3es do art. ?7, @AABBB ,moralidade administrativa-, art. 9, BA e A ,motivao das decises judiciais-, art. 8C9 ,princpio da eficincia, quando limita os gastos com folha de pessoal-, entre outros. 3 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! cada Estado no exerccio de seu 1oder 6onstituinte &erivado &ecorrente, com fundamento no art. D? da 6;, tem a possibilidade, quando da elaborao de suas 6onstitui3es, de acrescentar outros princpios, como por exemplo a 6onstituio paulista, que prev5 a ra$oabilidade, a finalidade, a motivao e o interesse p(blico como princpios b'sicos da 2dministrao% a mesma concluso pode ser adotada para o &istrito ;ederal e para os /unicpios quando da elaborao de suas @eis Erg0nicas, a teor do disposto, respectivamente, nos artigos D e D9 da 6;, bem como para o legislador infraconstitucional. ! a violao de qualquer dos princpios b'sicos da 2dministrao inibe a edio de ato, contrato ou instrumento administrativo v'lido e capa$ de produ$ir efeitos jurdicos% tal violao, isolada ou conjuntamente, sugere sempre o exerccio do controle dos atos da 2dministrao, seja por meio de mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, seja mesmo pela aplicao do princpio da autotutela% h', contudo, situa3es que importam maior gravidade, ensejando, a partir da violao do princpio, a aplicao de san3es civis, penas, polticas e administrativas - ex.. a contratao com fraude ao procedimento licitat)rio e conseq+ente favorecimento do contratado ,houve violao ao princpio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, podendo ter havido, ainda, a violao do princpio da efici5ncia% tal contratao poder' ensejar a aplicao da @ei n7 :."D949D, apurando-se a pr'tica do ato de improbidade administrativa por meio de ao civil pblica% mas a mesma contratao poder' ensejar a impetrao de mandado de segurana pelo titular do direito de participar de certame licitat)rio v'lido, assim como poder' ensejar, pelo cidado, o ajui$amento de ao popular ante o preju$o causado ao patrimFnio p(blico-% admite-se a convalidao, seja por meio de ratificao, seja mediante confirmao, de atos administrativos editados com preterio dos princpios, em especial quando deles no decorrer preju$o material para os administrados e para a 2dministrao 1(blica% os atos praticados com vcio de forma, porque inobservada a regra de compet5ncia, ou com preterio da forma exigida em lei, podem e devem ensejar a convalidao% assim agindo, a 2dministrao estar' saneando o ato e homenageando o princpio da legalidade% no ser' admitida, porm, para atos editados com preterio dos 4 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo motivos, do conte(do ou da finalidade, porquanto deles sempre ser' resultante grave preju$o. C.1 5r+n$*5+o! de d+re+'o ad%+n+!'ra'+#o3 ! !)5re%a$+a do +n'ere!!e 5;&+$o !o&re o 5r+#ado # no confronto entre o interesse do particular e o interesse p(blico, prevalecer' o segundo - ex.. 2dministrao reconhece de utilidade p(blica um bem im)vel e declara a sua expropriao ,o direito de propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar ao interesse da coletividade-% haver' sempre limites a tal supremacia. ! +nd+!5on+&++dade do! +n'ere!!e! 5;&+$o! # no deferida liberdade ao administrador para concreti$ar transa3es de qualquer nature$a sem prvia e correspondente norma legal% os bens, direitos e interesses p(blicos so confiados a ele apenas para a sua gesto, nunca para a sua disposio% o poder de disposio, seja para alien'-los, renunci'-los ou transacion'-los, depender' sempre de lei% o princpio pr)ximo e se confunde em parte com o da legalidade, muito embora este lhe seja superior e antecedente necess'rio. ! $on'+n)+dade # a atividade administrativa, em especial os servios p(blicos, no pode sofrer paralisa3es% por conta desse princpio h' ressalvas e exce3es ao direito de greve a todos deferido% em se tratando de agentes p(blicos, contudo, determinadas fun3es no podem sofrer paralisao em nenhuma hip)tese, nem mesmo para o exerccio daquele direito constitucional% h' proibi3es ao exerccio da greve por militares e para os demais tal exerccio depende de regulamentao legal% servios essenciais no admitem paralisao, como os de segurana p(blica, transporte p(blico, sa(de etc% tambm por fora desse princpio, ao menos em tese, no pode o contrato administrativo no ser cumprido pelo contratado, ainda que a 2dministrao ,contratante- tenha deixado de satisfa$er suas obriga3es contratuais% no aplic'vel aos contratos administrativos, via de regra, a chamada Gexceptio non adimpleti contractusG ,exceo de contrato no cumprido-, assim como, por fora desse princpio, admite-se a encampao da concesso de servio p(blico. 5 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! a)'o')'ea # deve a 2dministrao rever os seus pr)prios atos, seja para revog'-los ,quando inconvenientes-, seja para anul'-los ,quando ilegais-% Ga 2dministrao pode anular seus pr)prios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog'-los, por motivo de conveni5ncia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicialG ,H(mula "> do HI;-% anula- se o ato ilegal% revoga-se o ato inconveniente ou inoportuno% a possibilidade de reviso interna dos atos administrativos no pode condu$ir a abusos, desrespeito de direitos% cessa a possibilidade de reviso, por conveni5ncia e oportunidade, sempre que o ato produ$ir efeitos e gerar direitos a outrem. ! e!5e$+a+dade # por conta desse princpio, as entidades estatais no podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constitudos% sempre atuaro vinculadas e adstritas ao seus fins ou objeto social% no se admite, ento, que uma autarquia criada para o fomento do turismo possa vir a atuar, na pr'tica, na 'rea da sa(de, ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente fixada% a alterao do objeto somente admissvel se observada a forma pela qual foi constituda a entidade. ! 5re!)n9:o de e7+'+%+dade # para concreti$ar o interesse p(blico que norteia a atuao da 2dministrao, suas decis3es so dotadas do atributo da presuno de legitimidade e de legalidade, tornando-as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto * legalidade% tal atributo permite a execuo direta, pela pr)pria 2dministrao, do conte(do do ato ou deciso administrativa, mesmo que no conte com a concord0ncia do particular, e ainda que se lhe imponha uma obrigao. ! os princpios abrangem a 2dministrao 1(blica direta e indireta de qualquer dos 1oderes da Jnio, dos Estados, do &istrito ;ederal e dos /unicpios. ! a atuao administrativa desconforme, ou contr'ria aos princpios enunciados, carreta ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo agente ou pela 2dministrao% assim, perpetrando ato com preterio da especialidade, ou paralisando o contrato 6 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo com inobserv0ncia do princpio da continuidade, decorrer' a edio de ato nulo, sujeitando seus respons'veis * apurao do preju$o a que tiverem dado causa% sendo a violao qualificada, poder' ocorrer a pr'tica de ato de improbidade administrativa. II D ADMI-ISTRA.EO PFBLI2A EM GERAL 1. 2on$e+'o3 o conjunto de entidades e de )rgos incumbidos de reali$ar a atividade administrativa visando a satisfao das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado. D. Or7an+Ga9:o Ad%+n+!'ra'+#a Bra!+e+ra3 ! Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a d+re'a # corresponde * atuao direta pelo pr)prio Estado por suas entidades estatais. Jnio, Estados, /unicpios e &istrito ;ederal ,a primeira dotada de soberania, as demais, de autonomia poltica, administrativa e financeira-. ! Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a +nd+re'a # quando executada por terceiros que no se confundem com a 2dministrao 1(blica direta% a transfer5ncia da execuo de servios pode ocorrer para terceiros que se encontrem dentro ou fora da estrutura da 2dministrao 1(blica% quando reali$ada por terceiros que se encontrem dentro da estrutura da 2dministrao, mas que no se confundem com a 2dministrao 1(blica direta, surgem as figuras das autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades 7 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo de economia mista e, mais recentemente, as agncias reguladoras e executivas% quando a transfer5ncia ocorre para terceiros que se encontrem fora da estrutura da 2dministrao, vale di$er, para particulares, surgem as figuras das concessionrias e permissionrias. ! Parae!'a'a+! <=H !e'orB # servios sociais autFnomos, organi$a3es sociais, dentre outras. ! d'-se o nome de $en'ra+Gada para a atividade exercida diretamente pela entidade estatal% de!$on$en'rada, sempre que a compet5ncia para o exerccio da atividade repartida ou espalhada por diversos )rgos dentro da 2dministrao 1(blica direta mediante v'rios critrios, como o territorial, o geogr'fico ,ex.. administra3es regionais ou subprefeituras etc-, o hier'rquico ,ex.. departamentos, divis3es, unidades etc-, por matria ,ex.. /inistrios da 2dministrao ;ederal, Hecretarias Estaduais ou /unicipais etc-% e de!$en'ra+Gada, quando a atividade administrativa deferida a outras entidades dotadas de personalidade jurdica, seja por outorga ,lei-, seja por delegao ,contrato-. ! e!'r)')ra da Ad%+n+!'ra9:o P;&+$a +nd+re'a3 as pessoas jurdicas institudas pela vontade do 1oder 1(blico, e por isso integrantes da chamada 2dministrao 1(blica indireta, possuem caractersticas pr)prias, distintas das pessoas jurdicas criadas por particulares% so elas. a- a criao somente pode decorrer de lei% b- sua finalidade no ser lucrativa% c- no se extinguem pela prpria vontade (princpio do paralelismo das formas! mas apenas por fora de lei (no l"es incidem! exclusivamente! as normas prprias do direito privado% d- sujeitam#se sempre a controle interno pela prpria entidade a que se vinculam e esto tamb$m sob controle externo exercido pelo %egislativo! com apoio do &ribunal de 'ontas! e pelo (udicirio! al$m da fiscali)ao desempen"ada pelo *inist$rio +blico% e- permanecem adstritas , finalidade para a qual foram institudas (princpio da especialidade 44 no obstante se encontrarem dentro da estrutura da 2dministrao, no se 8 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo confundem com a chamada 2dministrao 1(blica direta do Estado% dois so os objetivos que norteiam a criao dessas figuras. a prestao de servios pblicos e a explorao de atividades econ-micas. ! a)'arI)+a! # so consideradas pessoas jurdicas de direito pblico criadas para a prestao de servios pblicos contando com um capital exclusivamente pblico% o (nico instrumento vi'vel para a criao de autarquias a lei, no se prestando para essa finalidade os decretos, as medidas provis)rias, sendo, outrossim, necess'ria lei especfica quando da criao de cada autarquia ,toda ve$ que o 1oder Executivo pretender criar uma nova autarquia, posto que a compet5ncia sobre essa matria sua, em car'ter privativo, dever' providenciar uma lei pr)pria, no sendo possvel, portanto, imaginar a criao, por intermdio de uma s) lei, de diversas autarquias-% a extino tambm dever' ser feita mediante lei especfica% apresentam como caractersticas importantes. autonomia administrativa! autonomia financeira e patrim-nio prprio, de forma a demonstrar que, uma ve$ criadas, apresentam independ5ncia em relao * 2dministrao direta, no sendo outro o significado da expresso <autarquia= ,autos arquia K governo pr)prio-% embora no se possa cogitar a exist5ncia de um vnculo de hierarquia ou subordinao entre a 2dministrao 1(blica direta e as autarquias, perfeitamente possvel vislumbrar aqui a exist5ncia de um controle daquela para com estas, que se restringir ao campo da legalidade ou finalidade, podendo, ainda, receber o nome de tutela% possvel atribuir a essas entidades os mesmos privilgios de que dotada a 2dministrao 1(blica direta, eis que so prestadoras de servios p(blicos, (nica atividade que lhes possvel, e tambm em vista de sua personalidade de direito p(blico, assim, usufruem da imunidade tributria em relao aos impostos e esto includas na expresso ./a)enda +blica0, tendo os privilgios processuais fixados no 616 ,qu'druplo o pra$o para contestar e o dobro para recorrer-% a responsabilidade pelas obriga3es contradas por essas pessoas a elas pertence, podendo admitir-se, no m'ximo, seja o Estado chamado apenas em car'ter subsidi'rio, vale di$er, apenas depois de esgotadas as foras da autarquia% no se cogita aqui da possibilidade de o Estado 9 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo responder em car'ter solid'rio% em ra$o das atividades que desenvolvem ,servios p(blicos-, no se submetem ao regime falimentar - ex.. BL6M2, BN2/2, BLHH, N26EL,. ! a76n$+a! re7)adora! # surgem como espcies de autarquias que apresentam por objetivo a regulamentao, o controle e a fiscali$ao da execuo dos servios p(blicos transferidos ao setor privado% trata-se de autarquias de regime especial, *s quais se aplicam todas as caractersticas at ento verificadas para as demais - ex.. 2LEE@ ,2g5ncia Lacional de Energia Eltrica-, 2L1 ,2g5ncia Lacional de 1etr)leo-, 2L2IE@ ,2g5ncia Lacional de Ielecomunica3es- e 2LH ,2g5ncia Lacional de Ha(de- - elas esto vinculadas e no subordinadas aos respectivos /inistrios, as duas primeiras ao das /inas e Energia. ! f)nda9Je! # so definidas como pessoas jurdicas de direito pblico ou privado criadas para a prestao de servios pblicos, contando com patrimFnio personali$ado destacado pelo seu instituidor, para a preservao do interesse p(blico% ao assumirem personalidade de direito p(blico, as funda3es em tudo se assemelham ao regime jurdico das autarquias, surgindo, ali's, como espcies desse g5nero, sendo rotuladas como autarquias fundacionais% aplicam-se *s fundaes pblicas todas as normas, direitos e restri3es pertinentes *s autarquias% possvel cogitar a exist5ncia dentro da 2dministrao 1(blica indireta, de funda3es com personalidade jurdica de direito privado, no se podendo confundi-las, no entanto, com as chamadas fundaes particulares, porque so inteiramente disciplinadas pelo direito privado - ex.. Niblioteca Lacional, BNOE, ;JL2B. ! a76n$+a! eKe$)'+#a! # qualificativo atribudo *s autarquias e funda3es da administrao federal, por iniciativa do /inistrio Hupervisor ao qual est' vinculada, que tiverem com ele celebrado contrato de gesto e possuam plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a reduo de custos% no pode ser confundida com a criao de uma nova pessoa jurdica, como nos casos das autarquias e funda3es, mas, apenas, de um qualificativo a elas atribudo por iniciativa da 2dministrao direta e em car'ter tempor'rio, com o objetivo de estabelecer metas a serem cumpridas em nome do princpio da efici5ncia. 10 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! e%5re!a! 5;&+$a! <e!'a'aB # so definidas como pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econ-micas, constitudas por um capital exclusivamente pblico e sob qualquer modalidade empresarial (sociedades civis ou comerciais% so dotadas de autonomia administrativa! autonomia financeira e patrim-nio prprio da mesma forma como visto para as autarquias e funda3es% no existe vnculo de hierarquia ou subordinao em relao * 2dministrao 1(blica direta respons'vel pela sua criao, o que no impede a exist5ncia de um controle sobre suas atividades, que se restringir ao campo da legalidade ou finalidade, podendo, ainda, receber o nome de tutela% sua criao, por integrarem a 2dministrao 1(blica, tambm depende de lei especfica% por se tratar de pessoas jurdicas de direito privado, o papel atribudo * lei nesses casos se revela completamente diferente, eis que ela no cria, mas apenas autori)a, a sua criao, que se concreti$ar' mediante registro dos estatutos sociais no rgo competente% no t5m, por nature$a, qualquer privilgio estatal, s) auferindo as prerrogativas administrativas, tribut'rias e processuais que lhe forem concedidas especificamente na lei criadora ou em dispositivos especiais pertinentes% quanto * questo relativa * responsabilidade pelas obriga3es que contraram perante terceiros, sem d(vida nenhuma sero elas a serem chamadas, respondendo o Estado apenas em car'ter subsidi'rio, se forem prestadoras de servios p(blicos% quanto * possibilidade de se submeterem ao regime falimentar, a questo fica em direta depend5ncia, uma ve$ mais, das atividades desenvolvidas, porquanto, se prestadoras de servios p(blicos, no se vislumbra essa possibilidade, se exploradora de atividade econFmica, a possibilidade se torna possvel. ! !o$+edade! de e$ono%+a %+!'a <e!'a'aB # so definidas como pessoas jurdicas de direito privado, criadas para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividades econ-micas, contando com um capital misto e constitudas somente sob a modalidade empresarial de sociedade anFnima ,formato de sociedades comerciais-% pela definio 11 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo oferecida, surgem agora as diferenas entre as empresas p(blicas e as sociedades de economia mista, a comear pelo capital, eis que inteiramente p(blico para aquelas e misto para estas% enquanto as empresas p(blicas podem assumir qualquer modalidade empresarial, podendo surgir na forma de sociedades civis ou comerciais por fora do art. ?P do &ec.-lei nP DQQ4C>, as sociedades de economia mista, em vista do mesmo comando legal, s) podero assumir a modalidade de sociedades anFnimas - ex.. Nanco do Nrasil, 1etrobr's. ! 'er$e+ro !e'or , composto por particulares, portanto pessoas jurdicas de direito privado, que no integram a estrutura da 2dministrao 1(blica, mas que com ela mant5m, por ra$3es diversas e por meio de formas diferenciadas, parcerias com o intuito de preservar o interesse p(blico-3 ! or7an+Ga9Je! !o$+a+! <5arae!'a'aB # so definidas como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, tais como. ensino, pesquisa cientfica, proteo ao meio ambiente, incentivo * cultura, programas de sa(de% a parceria ser' concreti$ada por meio de um contrato de gesto, pela qual sero definidos os incentivos que essas pessoas recebero do Estado para a execuo das atividades, dentre eles. destinao de recursos orament'rios, destinao de bens ,por meio de permisso de uso-, destinao de servios, possibilidade de serem elas contratadas por dispensa de licitao% de se registrar que, por se tratar de qualificativo atribudo em car'ter tempor'rio a particulares, a refer5ncia aos exemplos torna-se difcil, o que no nos impede de mencionar que sua utili$ao tem se verificado, em maior escala, no setor de sa(de, quando ento o Estado repassa a essas entidades a administrao de hospitais p(blicos. ! !er#+9o! !o$+a+! a)'Lno%o! <5arae!'a'aB # so todos aqueles institudos por lei com personalidade jurdica de direito privado para ministrar assist5ncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, e que no tenham finalidade lucrativa% atuam ao lado do Estado, em car'ter de cooperao, no prestando servio p(blico delegado, como ocorre com as organi$a3es sociais, mas atividades privadas que o 1oder 1(blico tem interesse em incentivar% esses servios sociais autFnomos 12 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo t5m autori$ao do Estado para arrecadar e utili$ar, na sua manuteno, contribui3es parafiscais% embora no integrantes da 2dministrao 1(blica, sujeitam-se aos princpios da licitao, * reali$ao de processo seletivo e * prestao de contas, por estarem manuseando verbas p(blicas% assumem a forma de institui3es particulares convencionais, tais como funda3es, sociedades civis e associa3es, e no possuem privilgios fiscais, administrativos e processuais - ex.. HEL2B, HEHB, HEH6, HEL26 etc. III , AGE-TES ESTATAIS < SERVIDORES? RGEOS PFBLI2OS E 2ARGOS -A ADMI-ISTRA.EO PFBLI2A B 1. In'rod)9:o3 2 atividade administrativa pode ser exercida diretamente pela Entidade Estatal ,centrali)ao-, por outras pessoas jurdicas e ela vinculadas ,descentrali)ao- ou por escal3es diferentes e que comp3em a estrutura administrativa da mesma entidade ,desconcentrao-% a diversidade e multiplicidade de fun3es exige uma ou outra soluo% h' impossibilidade de concentrao em um s) centro de compet5ncia de todas as tarefas deferidas a determinada entidade estatal% assim, ante o gigantismo de suas atribui3es inicialmente acometidas apenas * chefia, ocorrendo a desconcentrao, que exige a manuteno de vnculo hier'rquico e funcional, diferentemente do que ocorre com a descentrali)ao ,por outorga ou delegao, conforme decorre de lei ou contrato-. 1.1 Or7:o! 5;&+$o!3 so centros de compet5ncia, ou unidades de atuao, pertencentes a uma entidade estatal, dotados de atribui3es pr)prias, porm no dotados de personalidade jurdica pr)pria% por no ser dotado de personalidade jurdica ,integram a pessoa jurdica-, atua em nome daquele a que se vinculam, no sendo sujeitos de obriga3es e de direitos% dessa forma, a Hecretaria de Estado da Ha(de ,)rgo- atua em nome do Estado ,pessoa jurdica de direito p(blico-, o /inistrio da Rustia ,)rgo- atua em nome da Jnio ,pessoa jurdica de direito p(blico-. 13 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! I)an'o M 5o!+9:o N+er8rI)+$a3 ! independentes # t5m origem na 6; e representam os 1oderes do Estado, sem qualquer subordinao - ex.. 1oder Executivo, o @egislativo e o Rudici'rio ,ou a 1resid5ncia da Mep(blica, o 6ongresso Lacional, a 60mara dos &eputados e dos Henadores, o HI;, no 0mbito federal% o Ooverno do Estado, a 2ssemblia @egislativa, o Iribunal de Rustia e os Iribunais de 2lada, no 0mbito estadual% a 1refeitura /unicipal, a 60mara de Sereadores, no 0mbito municipal-. ! aut-nomos # subordinados aos independentes e locali$ados na c(pula da 2dministrao, possuem autonomia administrativa e financeira ,os ministrios, as secretarias estaduais e municipais, a procuradoria-geral de Rustia-. ! superiores # so )rgos de direo despidos de autonomia e voltados a fun3es tcnicas e de planejamento ,os gabinetes, as coordenadorias, as divis3es-. ! subalternos # so despidos de autonomia e resumidos * execuo de atribui3es confiadas por outros )rgos ,se3es, portarias, servios-. ! I)an'o M $o%5o!+9:o3 ! simples # re(nam um (nico centro de compet5ncia ,)rgo-. ! compostos # re(nam mais de um centro de compet5ncia ,)rgo-. ! I)an'o M a')a9:o f)n$+ona3 ! singulares # decidam pela vontade de um (nico agente ,titular- - ex.. a 1resid5ncia da Mep(blica, a Oovernadoria e a 1refeitura. ! colegiados # decidam pela conjugao de vontades de seus integrantes ,membros-% deliberao o designativo correto para as decis3es colegiadas. 14 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo D. 2ar7o! P;&+$o!3 Mepresentam a unidade de atribui3es e responsabilidades confiadas a um agente p(blico% os cargos p(blicos devem ser organi$ados em classes ,corresponde a juno de cargos de id5ntica nature$a, com compet5ncia, responsabilidade e vencimentos id5nticos- ou carreiras ,corresponde * organi$ao dos cargos, sendo obrigat)ria a sua exist5ncia na 2dministrao direta e indireta, sugerindo vinculao hier'rquica entre uns e outros e forma isonFmicas de acesso, por promoo, remoo, permuta etc.- que comp3em o quadro% eles devem ser criados por lei ou resoluo ,1oder @egislativo- e somente sero extintos ou transformados por ato da mesma nature$a ,princpio do paralelismo das formas-% podem ser efetivos, em comisso, ou vitalcios, conforme o modo de provimento ou investidura do agente% no 1oder Executivo, sempre so criados por lei, sendo esta de iniciativa do chefe do 1oder Executivo% os cargos no 1oder @egislativo dependem de ato normativo interno ,resoluo-, com conte(do e forma de lei% para o 1oder Rudici'rio h' necessidade de lei de iniciativa da chefia desse 1oder, sendo aplic'vel id5ntica regra aos Iribunais de 6ontas e ao /inistrio 1(blico da Jnio, do &istrito ;ederal e dos Estados% os cargos vitalcios ,jui$, promotor, conselheiro do Iribunal de 6ontas- so institucionali$ados pela 6; e os demais, por lei% a exig5ncia do concurso p(blico somente se d' em face dos cargos efetivos, ou de provimento efetivo, no sendo exigido para o exerccio tempor'rio de funo p(blica ,provimento tempor'rio-, para os cargos declarados em lei de provimento em comisso e para as Gfunes de confianaG% as Gfunes de confianaG somente podem ser exercidas por servidores p(blicos, j' concursados% destinam-se apenas *s Gatribui3es de direo, chefia e assessoramentoG% os cargos em comisso, ou seja, os que admitem o provimento independentemente de concursos ,livre nomeao-, tambm so destinados exclusivamente *s atribui3es de direo, chefia e assessoramentoG, devendo parte deles ser preenchida to-s) por servidores p(blicos, como determina a 6;. . A7en'e! 5;&+$o!3 toda pessoa fsica vinculada, definitiva ou transitoriamente, ao exerccio de funo pblica% os agentes p(blicos ocupam cargos que integram os )rgos, que, por sua ve$, integram a entidade estatal, na qual desempenham fun3es 15 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo p(blicas% as fun3es t5m nature$a de encargo ,Gmnus pblicoG- e sempre se destinam a satisfa$er as necessidades da coletividade. ! 5o*'+$o! , so titulares de cargo locali$ados na c(pula governamental, investidos por eleio, nomeao ou designao, para o exerccio de fun3es descritas na 6;% so polticos eleitos pelo voto popular, ministros de Estado, ju$es e promotores de justia, membros dos Iribunais de 6ontas e representantes diplom'ticos. ! ad%+n+!'ra'+#o! , so os vinculados * 2dministrao por rela3es de emprego, profissionais, normalmente nomeados ou contratados, no exercendo atividades polticas ou governamentais% t5m como espcies os servidores p(blicos ,antigos funcion'rios p(blicos- concursados% os exercentes de cargo ou emprego em comisso e os servidores tempor'rios. ! Nonor*f+$o! # so os exercentes de funo p(blica de forma transit)ria, convocados, designados ou nomeados para cumprir objetivos cvicos, culturais, educacionais, recreativos ou de assist5ncia social, como o mes'rio eleitoral ou membro do 6onselho de Hentena do Iribunal do R(ri - jurado. ! dee7ado! # so os destinat'rios de funo especfica, reali$ando-a em nome pr)prio, tal como ocorre com os serventu'rios da Rustia em serventias ,cart)rios- extrajudiciais ,registro civil das pessoas naturais, por ex.-. ! $reden$+ado! # so os que recebem poderes de representao do ente estatal para atos determinados, como ocorre nas transa3es internacionais. 1rgo corresponde a centro de compet5ncia despersonali$ado e integrante da estrutura administrativa% cargo, ao lugar titulari$ado pelo agente p(blico% e funo, aos encargos ou atribui3es% no h' cargo sem funo% h' funo sem cargo. ! $o%5e'6n$+a e7+feran'e3 a compet5ncia para legislar sobre essa matria pertence *s quatro pessoas integrantes da nossa ;ederao, cada qual, por )bvio, dentro do campo de atuao que lhe foi reservado pela 6onstituio. 16 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! +n#e!'+d)ra o) 5ro#+%en'o3 * forma de vinculao do agente ao cargo ou * funo d'-se o nome de investidura ou provimento% a investidura contrap3e-se * vac0ncia, forma de desligamento do agente p(blico do cargo ou funo, e pode ser. ! 5o*'+$a # decorrente de eleio para mandatos ,1residente da Mep(blica, senadores, deputados, governadores, prefeitos e vereadores-, assim como para altos cargos da 2dministrao e para os em comisso nas mesmas circunst0ncias ,ministros, secret'rios, procurador-geral da Mep(blica e procurador-geral da justia-. ! or+7+n8r+a o) der+#ada # a originria corresponde * primeira forma de vinculao do agente e a derivada pressup3e vinculao anterior ,promoo, remoo, permuta-% ambas pressup3em, via de regra, concurso. externo ,origin'ria- ou interno ,derivada-% o provimento derivado est' presente tambm na reintegrao ,corresponde ao retorno ao cargo anterior por anulao do desligamento, podendo ser judicial ou administrativa, conforme decorra ou no de deciso judicial% o agente retorna com os mesmos direitos% se o cargo j' tiver sido ocupado por outro, este ser' removido para cargo desimpedido ou permanecer' em disponibilidade-, readmisso ,correspondia * forma de retorno do servidor legal e corretamente desligado% era discricion'ria e no podia ser imposta pelo Rudici'rio% no mais admitida, pois os estatutos no mais a contemplam-, aproveitamento ,o trmino do perodo de disponibilidade corresponde ao aproveitamento, pelo qual o servidor retoma o exerccio de suas fun3es no cargo de que titular- e reverso ,corresponde ao retorno do agente p(blico aposentado ao cargo que ocupava ou a outro compatvel, normalmente condicionada a certo trato temporal ou * superao da limitao fsica ou mental que impFs a aposentadoria por invalide$ # art. C da @ei :88D49Q. ! #+'a*$+a # a que confere car'ter de perpetuidade ao seu titular ,ju$es, promotores de justia, membros do Iribunal de 6ontas-, exigindo processo judicial para o desligamento. 17 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! efe'+#a # adequada para os servidores p(blicos, conferindo grau de estabilidade depois de vencido o est'gio probat)rio de tr5s anos. ! e% $o%+!!:o # no confere vitaliciedade ou efetividade ao titular, sendo cabente nas nomea3es para cargos ou fun3es de confiana. ! e!'a&++dade O #+'a+$+edade3 enquanto a estabilidade assegura efetivamente a perman5ncia do servidor no servio, a vitaliciedade assegura a sua perman5ncia no cargo, incidindo no sobre todas as carreiras, mas, to-somente, em relao *quelas relacionadas pela pr)pria 6onstituio% embora ambas demandam nomeao em car'ter efetivo, ou seja, precedida de concurso p(blico, o est'gio probat)rio para a estabilidade de tr5s anos, enquanto o da vitaliciedade de apenas dois% enquanto a perda do cargo pelo servidor vitalcio s) poder' ocorrer mediante sentena judicial com tr0nsito em julgado ou de deliberao do tribunal ao qual esteja o Rui$ vinculado ,antes do seu vitaliciamento-, o servidor est'vel s) perder' o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgada, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, mediante procedimento de avaliao peri)dica de desempenho, assegurando ampla defesa. ! #a$Pn$+a3 o desligamento do agente p(blico corresponde * sua destituio do cargo, emprego ou funo% h' vac0ncia nas seguintes hip)teses. ! eKonera9:o # que pode ser a pedido ou no% a exonerao Gex officioG pode ocorrer para os cargos vitalcios ,sempre que no for satisfeito o est'gio probat)rio, ou quando o agente, a despeito de ter tomado posse, no entra em exerccio-, efetivos ou em comisso. ! de%+!!:o # imposta pelo cometimento de falta disciplinar e tem nature$a de penalidade. ! fae$+%en'o 18 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! a5o!en'ador+a # a transfer5ncia para a inatividade remunerada, podendo ser voluntria ,a pedido e desde que satisfeitos certos requisitos-, compulsria ,obrigat)ria- e por invalidez. ! reada5'a9:o # corresponde * investidura do agente em cargo compatvel com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental, fixada tal limitao em inspeo mdica. ! a 6;, por fora da E6 n7 8949:, prev5 outras duas hip)teses de desligamento. a- a#a+a9:o +n!a'+!fa'Qr+a de de!e%5enNo e b- 5ara a'ender ao +%+'e de de!5e!a! $o% 5e!!oa a'+#o e +na'+#o ,a Lei de Responsabilidade iscal estabelece para a Jnio o limite m'ximo de ?QT do gasto com folha de pessoal em relao * arrecadao e de CQT para os Estados, /unicpios e &istrito ;ederal-. ! a$e!!+&++dade3 os cargos, empregos e fun3es p(blicas so acessveis aos brasileiros e estrangeiros ,includos pela E6 n7 8949:-, na forma da lei% existem cargos que a 6; houve por bem restringir to somente para os brasileiros natos, excluindo assim os brasileiros naturali$ados, bem como os estrangeiros, por ra$3es )bvias ,ex.. cargos que materiali$am a linha sucess)ria do 1residente da Mep(blica-% h' exig5ncia de aprovao em concurso p(blico de provas ou de provas e ttulos, salvo exce3es constitucionais estabelecidas ,ex.. cargos em comisso-% no exigem concurso, j' que acessveis apenas aos servidores de carreira% as contrata3es por tempo determinado somente so admitidas para atender a necessidade tempor'ria de excepcional interesse p(blico, e quando possvel deve exigir seleo p(blica% o pra$o de validade do concurso p(blico no de dois anos, mas de <at! dois anos=, prorrog'vel uma ve$, por igual perodo, passando os aprovados a deter direito subjetivo no caso de nomeao, podendo, no concurso, a 2dministrao estabelecer requisitos especficos ,sexo, idade, estatura fsica-, desde que compatveis com a funo a ser exercida, assim como alter'-los se o interesse p(blico assim o reclamar% a possibilidade de alterao no fere o princpio da igualdade e atende ao princpio da razoabilidade, visto que impossvel a todos o exerccio de toda e qualquer atividade 44 a possibilidade de o ingresso no servio p(blico fa$er-se diretamente, sem concurso, absolutamente excepcional% que a 19 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo 6; prev5 hip)teses excepcionais de contratao por tempo determinado, ou servios de car'ter tempor'rio% nessas hip)teses, porm, o agente no ocupar' cargo ou emprego p(blico, exercer' to-somente a funo p(blica% por isso no se exige concurso p(blico para o exerccio de funo p(blica, ditando a 6; a obrigao apenas para Gcargo ou empregoG ,Ga investidura em cargo ou emprego pblico de provas ou de provas e ttulos" de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego" na forma prevista em lei" ressaltadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exoneraoG- 44 a 2dministrao, antes da posse, pode revogar ou anular o concurso, desde que concorra ou o interesse p(blico ou qualquer ilegalidade na sua reali$ao% depois da posse, somente se admitir' a invalidao do concurso mediante regular processo administrativo, assegurando o contradit)rio e a ampla defesa 44 vencido o concurso pblico, passa o aprovado a deter direito subjetivo * nomeao se esta vier a ocorrer% o provimento do cargo d'-se pela nomeao ,por decreto, por portaria% pode ser concreti$ada em car'ter efetivo, quando se trata de cargo isolado ou de carreira, e em comisso para cargos de confiana livre de exonerao-% a investidura decorre da posse, que a condio para o exerccio da funo p(blica ,dever' ocorrer no pra$o de Q dias, contados da publicao do ato de provimento, quando ento o servidor dever' apresentar sua declarao de bens e valores, bem como a declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo p(blica% o ato de posse tambm depender' de prvia inspeo mdica oficial-, e a partir desta passa o servidor a deter direitos inerentes ao seu cargo% o incio efetivo das suas atribui3es dever' ocorrer no pra$o de 8? dias, contados a partir da posse, sob pena de exonerao% ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar' sujeito a estgio probatrio por perodo de 23 meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores. assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade% a passagem para a estabilidade no se fa$ mais de forma autom'tica, demandando a reali$ao de uma avaliao especial de desempen"o por comisso instituda para essa finalidade% embora expressamente prevista, a reali$ao da avaliao de desempenho at o presente momento no foi concreti$ada, na medida em que depende da edio de 20 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo regulamentao posterior que ainda no foi levada a efeito% preenchidos todos os requisitos, ou seja, nomeao em car'ter efetivo, est'gio probat)rio de anos e aprovao em avaliao de desempenho, o servidor adquire a estabilidade, que lhe garante a perman5ncia no servio p(blico e no no cargo% extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor est'vel ficar' em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo% no possvel a demisso ou exonerao do funcion'rio sem oferecer a ele contradit)rio e ampla defesa% nada impede que a exonerao recaia sobre o funcion'rio em est'gio probat)rio, desde que decorrente da extino do cargo. ?. S+!'e%a! re%)nera'Qr+o! do! a7en'e! 5;&+$o!3 ! re%)nera9:o <o) e!'+56nd+oB # devida * grande massa de servidores p(blicos ,ou agentes administrativos-, correspondendo ao valor fixado em lei ,vencimento - no singular- e *s vantagens pessoais ,vencimentos - no plural-% corresponde ao valor a que fa$ jus o servidor pelo perodo trabalhado. ! !)&!*d+o! # a modalidade de remunerao, fixada em parcela (nica e devido aos chamados agentes polticos ,detentores de mandato eletivo, membros da /agistratura e /1, conselheiros dos Iribunais de 6ontas- e outros de determinadas categorias profissionais ,procuradores dos Estados, integrantes da 2dvocacia- Oeral da Jnio e defensores p(blicos, servidores da 1olcia ;ederal, 6ivil e /ilitar, inclusive 6orpos de Nombeiros /ilitares-% por ser devido e fixado em parcela (nica, o subsdio no pode incluir qualquer vantagem pessoal ,anu5nios, q+inq+5nios etc.-, mas no impedem o recebimento de 87 sal'rio, adicional noturno, adicional de frias, sal'rio-famlia etc. - adicionais so vantagens devidas pelo tempo de servio ou pelo exerccio de fun3es especiais% gratificaes so devidas em ra$o de condi3es anormais do servio ou em ra$o de condi3es do servidor% a totali$ao da parcela fixa ,vencimento- e as gratifica3es e adicionais comp3em a remunerao do servidor p(blico. - vige a proibio da irredutibilidade de vencimentos. 21 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo - independentemente do regime a que estiver submetido o servidor, a 6; estabelece qual o limite m'ximo de remunerao dentro da 2dministrao 1(blica, isto , o que percebem os #inistros do $% a ttulo de subsdio. ! a$)%)a9:o re%)nerada3 vedada a acumulao remunerada de cargos p(blicos, exceto quando houver compatibilidade de hor'rios e no ultrapasse o valor do subsdio percebido pelos /inistros do HI;. a de dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro t!cnico ou cientfico, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade com profisses regulamentadas 44 a possibilidade de acumulao remunerada de cargos tambm se estende, desde que comprovada a compatibilidade de hor'rios, e que o resultado da acumulao no exceda o valor do subsdio dos /inistros do HI;, para os integrantes do 1oder Rudici'rio e do /1, conforme previso constitucional, podendo exercer a de um cargo de magist!rio 44 a 6; estabeleceu regras especficas acerca dessa proibio para os detentores de mandato eletivo. tratando&se de mandato federal" estadual ou distrital" ficar afastado de seu cargo" emprego ou funo% investido no mandato de prefeito" ser afastado do cargo" emprego ou funo" sendo&l'e facultado optar pela sua remunerao% investido no mandato de vereador" 'avendo compatibilidade de 'orrios" perceber as vantagens de seu cargo" emprego ou funo" sem pre(uzo da remunerao do cargo eletivo" e" no 'avendo compatibilidade" ser afastado do cargo" emprego ou funo" sendo&l'e facultado optar pela sua remunerao. C. De#ere! do! a7en'e! 5;&+$o!3 esto expressos no texto constitucional e nos diversos Estatutos dos Hervidores 1(blicos% a @ei n7 :."D949D tambm expressa a possibilidade de sancionamento da conduta do agente mprobo, ou seja, autor de ato de improbidade administrativa ,atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente ou do particular beneficiado% atos que importam dano ao Er'rio e atos que importam violao aos princpios da 2dministrao-% pela doutrina so anotados os seguintes deveres. a- dever de lealdade ,para com a entidade estatal a que est' vinculado-, b- dever de 22 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo obedi)ncia ,acatamento * lei e *s ordens de superiores-, c- dever de conduta !tica ,de honestidade, moralidade, decoro, $elo, efici5ncia e efic'cia-. >. D+re+'o! e de#ere! +nfra$on!'+')$+ona+!3 a fixao pela 6; das regras b'sicas relativas ao regime dos servidores p(blicos no esgota o tema, no impedindo o legislador infraconstitucional de disciplin'-lo, inclusive, como j' se disse no incio, inovando sobre ele, estabelecendo obriga3es e direitos% a matria relativa aos servidores p(blicos daquelas que comportam leis federais, estaduais, municipais e distritais, cada qual, por )bvio, dentro do seu campo de atuao% dessa forma, perfeitamente possvel que a matria seja disciplinada de forma diferenciada nas diversas esferas do governo, desde que respeitados os princpios estabelecidos pela 6;. :. Re!5on!a&++dade do a7en'e3 a pr'tica de ato ilcito pelo agente p(blico no exerccio de suas fun3es pode ensejar a responsabili)ao civil! criminal e administrativa% a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal so fixadas pelo Rudici'rio, segundo as normas do direito civil e do direito penal% a responsabilidade administrativa apurada e fixada pela pr)pria 2dministrao 1(blica, em sede de procedimento pr)prio ,processo administrativo disciplinar ou sindic0ncia-% em qualquer caso, porm, h' necessidade de observ0ncia do contradit)rio e da ampla defesa% a sano em ra$o do cometimento de ilcito administrativo deve estar prevista em lei, e ser' fixada em conformidade com a gravidade da infrao% a extino da pena disciplinar pode decorrer do seu cumprimento, da prescrio ,opera a extino da punibilidade pelo decurso do tempo- ou do perdo ,depende de lei ou ato normativo geral editado pelo pr)prio 1oder que aplicou a sano% a pena de demisso no suscetvel de perdo-% a pena de demisso no aplic'vel aos vitalcios, porquanto depende de processo judicial% a apurao da responsabilidade administrativa independe, pois, do Rudici'rio 44 a responsabilidade civil pode ser apurada internamente e resultar em acordo com o servidor sempre que se cuidar de dano causado ao Estado% em se tratando de servidor celetista, indispens'vel a sua concord0ncia para os descontos mensais% para os demais agentes, se a lei prever o desconto, este poder' ocorrer independentemente de eventual discord0ncia ,a 23 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo deciso auto-execut'vel-% se o dano tiver sido praticado contra terceiro, porm, responder' o Estado, restando-lhe a ao regressiva% em qualquer caso, para que o agente seja responsabili$ado indispens'vel a configurao do ilcito civil ,ao, culpa ou dolo, relao de causalidade e verificao do dano- 44 a responsabilidade criminal decorre da pr'tica de infrao penal, apurada e fixada pelo ju$o criminal, segundo as normas pr)prias ,61, 611 e legislao especial-% a deciso proferida no ju$o criminal ,na ao penal- somente repercute na 2dministrao ,comunicabilidade das inst0ncias-, inibindo o processamento do processo administrativo se. a- negar a exist)ncia do fato, b- negar a autoria% assim, se determinado agente denunciado pela pr'tica do crime de GconcussoG e no ju$o criminal absolvido porque o fato no ocorreu, ou tendo ocorrido, no o seu autor, dever' ser absolvido na esfera administrativa tambm% o mesmo se aplica * responsabilidade civil. 24 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo IV D PODERES ADMI-ISTRATIVOS EXPL12ITOS 8. PoderDde#er3 1oder sugere faculdade, uso de prerrogativas segundo o desejo de seu detentor% para a 2dministrao 1(blica no assim% 1oder corresponde, ao mesmo tempo, a dever ,+oder#dever-% h' inteira subordinao do poder em relao ao dever, tanto que aquele no pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade especfica 44 o seu uso de maneira ilcita encerra o abuso de poder e a ilegalidade do ato praticado% o uso ilegal pode advir da incompet5ncia do agente, do distanciamento da finalidade do ato, ou, ainda, da sua execuo equivocada% assim, tem-se o a'o +e7a por excesso de poder ,quando o conte(do do ato foge aos limites a ele tangidos - ex.. quando deferida uma vantagem no prevista em lei- e desvio de finalidade ,quando o ato for praticado com finalidade diversa da estatuda pela lei - ex.. se a desapropriao decretada no porque o bem im)vel do particular encerra alguma utilidade social, mas para satisfa$er ao desejo de seu propriet'rio- e o a&)!o de 5oder por irregular execuo do ato% para alguns, o abuso de poder corresponde ao g5nero, sendo suas espcies o desvio de finalidade e o excesso de poder% havidos por desvio de finalidade, os atos so ilegais necessariamente% se decorrentes de excesso de poder, podem ser mantidos os seus efeitos, desde que afastados aqueles que excedem a norma legal% o abuso de poder por irregular execuo do ato f'cil de ser encontrado na convalidao do ato jurdico administrativo em ato concreto, material% assim, se o agente, embora competente, atua com abuso de autoridade, ter' havido a&)!o do 5oder% o ato jurdico no ser' necessariamente nulo, mas seu executor responder' pela autuao ilegal ,responsabilidade civil, criminal e administrativa-% o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica podem questionar, judicialmente, os atos praticados com desvio de finalidade e com a&)!o de 5oder. 25 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! conquanto possam ser estudados separadamente, porque interessam a captulos e institutos diferentes, os chamados 5odere! ad%+n+!'ra'+#o! so. ! d+!$r+$+on8r+o ,tocam aos atos administrativos- # aquele que o agente tambm fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que, no entanto, no estabelece um (nico comportamento a ser adotado por ele em situa3es concretas% abre um espao para o administrador, lanando mo de um ju$o de conveni5ncia e oportunidade, no se limite a um (nico comportamento possvel - ex.. autori$ao para o porte de arma, colocao de cadeiras e mesas em calada defronte a bares e restaurantes etc. ! N+er8rI)+$o ,tangem * 2dministrao 1(blica- # o que det5m a 2dministrao para a sua organi$ao estrutural, o que escalona seus )rgos e reparte suas fun3es, definindo, na forma da lei, os limites de compet5ncias de cada um% dele decorrem algumas prerrogativas. delegar e avocar atribui3es, dar ordens, fiscali$ar e rever atividades de )rgos inferiores. ! d+!$+5+nar ,tangem * 2dministrao 1(blica- # aquele conferido ao administrador para apurar infra3es e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas * disciplina administrativa, como o caso das que por ela so contratados. ! nor%a'+#o <o) re7)a%en'arB # a faculdade atribuda ao administrador ,chefe do Executivo- para a expedio de decretos e regulamentos com o intuito de oferecer fiel execuo * lei ,no pode contrariar, restringir ou ampliar o conte(do de leis j' existentes, mas to-somente melhor explicit'-los-,art* +," - & -ompete privativamente ao .residente da Repblica & /0& sancionar" promulgar e fazer publicar as leis" bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo-% tudo que se disse at aqui retrata o que, na classificao doutrin'ria, recebe o nome de decretos e regulamentos de execuo ,se determinada matria ainda no tiver sido objeto de regulamentao, por via de lei, no se justificar' a edio de decretos e regulamentos, pois no tero ao que oferecer fiel 26 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo regulamentao- sendo os (nicos, ali's, admitidos em nosso ordenamento jurdico como regra geral% ! de 5o*$+a # atribuio ,ou poder- conferida * 2dministrao de impor limites ao exerccio de direitos e de atividades individuais em funo do interesse p(blico prim'rio% decorre da supremacia do interesse p(blico em relao ao interesse do particular, resultando limites ao exerccio de liberdade e propriedade deferidas aos particulares% o que ocorre para o exerccio de profiss3es, instalao e funcionamento de lojas comerciais, e mesmo para as constru3es residenciais ou comerciais% nessas hip)teses, necessariamente, o interessado dever' postular a obteno de ato administrativo que retrate a possibilidade, * vista do interesse p(blico, de exercer seu direito% a atuao do poder de polcia, que no se confunde com polcia judici'ria e a repressiva de delitos, ser' exteriori$ada pela concesso de licena ou de autori$ao concedidas por alvar'% a finalidade do poder de polcia a defesa do bem-estar social, a proteo do interesse da coletividade, ou mesmo do Estado, encontrando limites nos direitos fundamentais assegurados no texto constitucionais, e sendo sempre question'vel perante o Rudici'rio, notadamente nas hip)teses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder% o exerccio desse poder pode dar-se por meio da edio de atos normativos de alcance geral ,ex.. edio de regulamentos e portarias que disciplinem o uso e a venda de fogos de artifcios, a soltura de bal3es, a venda de bebidas alco)licas, bem como as limita3es administrativas ao direito de propriedade- ou mesmo por meio de atos de efeitos concretos ,os exemplos se multiplicam, podendo-se verificar a extenso desse poder na fiscali$ao sobre o comrcio de medicamentos, o controle sobre as publica3es, na aplicao de san3es a estabelecimentos comerciais por falta de segurana ou higiene, no embargo a obras irregulares, bem como no simples guinchamento de um veculo parado em lugar proibido-% a atuao administrativa dotada, por ve$es, de a'r+&)'o! que buscam garantir certe$a de sua execuo e verdadeira preval5ncia do interesse p(blico, so eles. discricionariedade ,a lei concede ao administrador a possibilidade de decidir o momento, as circunst0ncias para o exerccio da atividade% concede-lhe oportunidade e conveni5ncia a seu ju$o-, auto#executoriedade ,o ato ser' executado diretamente pela 2dministrao, no carecendo de provimento 27 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo judicial para tornar-se apto- e coercibilidade ,ao particular a deciso administrativa sempre ser' cogente, obrigat)ria, admitindo o emprego de fora para seu cumprimento-% a fiscali$ao exercida pela 1refeitura /unicipal em bares e restaurantes, por ex., decorre do exerccio do poder de polcia% f'cil conhecer os atributos mencionados. a autoridade decide a ocasio, a oportunidade para a fiscali$ao, no havendo previso legal para que ocorra naquela data e hor'rio ,h' discricionariedade-% da fiscali$ao poder' resultar a apreenso de mercadorias impr)prias para o consumo humano, e ela ser' executada pela 2dministrao ,auto-executoriedade-, sendo obrigat)ria para o particular ,coercibilidade-% o particular poder' a qualquer tempo questionar a atuao da 2dministrao, normalmente o fa$endo por mandado de segurana com pedido liminar 44 do poder de polcia no pode decorrer a concesso de vantagens pessoais ou a imposio de preju$os dissociados do atendimento do interesse p(blico% por isso, h' mister da observ1ncia da necessidade, proporcionalidade e adequao ,efic'cia-, que constituem limites do poder de polcia. - !an9Je!3 multa ,depende do Rudici'rio para a sua execuo-, a apreenso de bens, de mercadorias, o fechamento de estabelecimento, a proibio de fabricao, a inutili$ao de g5neros etc. - a#ar8! de +$en9a e de a)'or+Ga9:o3 o alvar' constitui g5nero do qual so espcies o alvar de licena ,definitivo e no pode ser negada ou recusada pela 2dministrao sempre que o particular preencher todos os requisitos para a sua obteno, como ocorre para a licena de funcionamento de bares e restaurantes, para a licena para construir, ou para a licena para o exerccio de atividade profissional% o particular, ante a recusa ou omisso da 2dministrao, pode valer-se do mandado de segurana, para assegurar respeito a seu direito lquido e certo- e o alvar de autori)ao ,prec'rio, discricion'rio na sua concesso e por isso pode ser negada ou recusada, assim como invalidada a qualquer tempo pela 2dministrao, como ocorre na autori$ao para portar arma de fogo deferida ao particular ou para pesca amadora-% o alvar' pode ser anulado ,por ilegalidade na sua concesso-, revogado ,por conveni5ncia e oportunidade- ou cassado ,por ilegalidade na sua execuo-% assim, ser' invalidado 28 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo por culpa do particular ,cassao-, em ra$o do interesse da 2dministrao ,revogao- e por ilegalidade ,anulao-. V , ATOS DA ADMI-ISTRA.EO , ATOS ADMI-ISTRATIVOS 8. -o9Je! e!!en$+a+!3 U toda manifestao unilateral de vontade da 2dministrao ,direta ou indireta-, ou de quem lhe faa as ve$es ,concession'rios e permission'rios-, que agindo nessa qualidade tenha por fim imediato, adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obriga3es aos administrados, passvel de reapreciao pelo 1oder Rudici'rio ,dever' restringir ao aspecto de sua legalidade, de forma a no interferir no princpio da separao entre os 1oderes, e desde que, por )bvio, tenha sido provocado por terceiros-% nem todo ato administrativo provm da 2dministrao 1(blica, da mesma maneira que nem todo ato da 2dministrao pode ser considerado como administrativo, pois, como se ver' mais adiante, os chamados atos de gesto so editados pelo 1oder 1(blico, mas debaixo de regime jurdico de direito privado% a licitude dos atos praticados pelos particulares verificada pela sua no 29 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo contrariedade em relao * lei, a dos atos administrativos aferida pela sua compatibilidade em relao a ela. D. ReI)+!+'o!Ree%en'o! de #a+dade para os atos administrativos. ! $o%5e'6n$+a ,K agente capa$- # para ser considerado v'lido, deve ser editado por quem detenha compet5ncia para tanto. ! for%a ,K forma prescrita ou no defesa em lei- # o modo pelo qual o ato deve ser feito% a previamente estabelecida por lei, que, em geral, a escrita% pode se cogitar da exist5ncia de atos administrativos que no sigam essa forma escrita, mas que acabem sendo exteriori$adas por intermdio de gestos ou mesmo de maneira verbal, surgindo como exemplos os gestos e apitos emitidos por um guarda de tr0nsito. ! o&4e'o ,K objeto lcito- # o assunto de que trata o ato, ou seu conte(do, como a imposio de uma multa ou a regulamentao de uma feira livre. ! f+na+dade ,exclusivo dos atos administrativos- # o objetivo do ato, de acordo com a vontade da lei% o desvio de finalidade, ou a finalidade diversa da desejada pela lei, uma espcie de abuso de poder. ! %o'+#o ,exclusivo dos atos administrativos- # a obrigao que tem a 2dministrao 1(blica de oferecer, *queles a quem representa, explica3es quanto aos atos que edita, o mesmo no se verificando relativamente aos particulares, por representarem os seus pr)prios interesses% exatamente por meio da explicao desses motivos que o 1oder Rudici'rio ter' condi3es, desde que provocado para tanto, de estabelecer o controle de legalidade em relao aos atos administrativos, o (nico, a saber, que lhe permitido% tambm da necessidade de motivao desses atos que surge a chamada <%eoria dos #otivos 2eterminantes=, segundo a qual a exist5ncia de fato dos motivos mencionados pelo administrador, que justificaram a edio do ato, condiciona sua validade, ficando ele, de resto, inteiramente preso aos motivos durante a sua execuo% se deles se afastar durante a execuo, caracteri$ada estar' a figura do desvio de finalidade, modalidade 30 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo de ilegalidade, e, portanto, passvel de reapreciao pelo 1oder Rudici'rio% o afastamento desses motivos s) no implicar' caracteri$ao de ilegalidade naquelas hip)teses em que o interesse p(blico continuar caracteri$ado ,ex.. procedimento expropriat)rio, em que um determinado im)vel desapropriado para a construo de uma escola e posteriormente o 1oder 1(blico resolve, por necessidade superveniente, construir naquele local uma delegacia de polcia-. Ser artigo ?Q da @ei 9>:"499. ! a falta de um dos requisitos pode levar * invalidao do ato, * sua ilegalidade ou * possibilidade de sua anulao pelo 1oder Rudici'rio. . A'r+&)'o! ,surgem em decorr5ncia dos interesses que a 2dministrao representa quando atua, vale di$er, os da coletividade-. . 5re!)n9:o de e7+'+%+dade # salvo prova em contr'rio, presumem-se legtimos os atos da administrao e verdadeiros os fatos por ela alegados ,presuno relativa ou <(uris tantum=-. . a)'oDeKe$)'or+edade # representa a possibilidade de a 2dministrao executar so$inha os seus pr)prios atos sem buscar a concord0ncia prvia do 1oder Rudici'rio. . +%5era'+#+dade # ao editar os seus atos, a 2dministrao poder' impor de forma unilateral seu cumprimento aos particulares em vista dos interesses que representa. . eK+7+&++dade # funo de determinar o cumprimento dos atos pelos administrados . '+5+$+dade # nexo com a lei. ". 2a!!+f+$a9:o3 ! I)an'o ao! de!'+na'8r+o! ! gerais # so os editados sem um destinat'rio especfico - ex.. edital de um concurso p(blico, portaria proibindo a venda de bebidas alco)licas a menores etc. 31 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! individuais # so os editados com destinat'rio certo - ex.. permisso de uso de um bem p(blico, nomeao de um funcion'rio, sua exonerao, autori$ao para o porte de arma etc. ! I)an'o ao a$an$e ! internos # geram efeitos dentro da 2dministrao 1(blica - ex.. edio de pareceres etc. ! externos # geram efeitos fora da 2dministrao 1(blica - ex.. permisso de uso, autori$ao para o porte de arma etc. ! I)an'o ao o&4e'o ! de imp$rio # a 2dministrao tem supremacia sobre o administrado% so aqueles que a 2dministrao pratica, de forma unilateral, lanando mo de sua supremacia sobre os interesses dos particulares - ex.. interdio de um estabelecimento comercial em vista de irregularidades encontradas, embargo de uma obra pelos mesmos motivos, aplicao de san3es administrativas aos agentes p(blicos pela pr'tica de irregularidades etc. ! de gesto # so aqueles que a 2dministrao pratica afastando-se das prerrogativas ,cl'usulas exorbitantes- que normalmente utili$a para se equiparar aos particulares com quem se relaciona - ex.. situao em que o 1oder 1(blico celebra contratos de locao com particulares na qualidade de locat'rio, pois esse tipo de ajuste no caracteri$a contrato administrativo. ! de expediente # so os destinados a dar andamento aos processos e papis que tramitam no interior das reparti3es. ! I)an'o ao 7ra) de +&erdade $onfer+do ao ad%+n+!'rador ! vinculados # so aqueles em que o administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece, previamente, um (nico comportamento possvel de ser adotado em situa3es concretas, no existindo, pois, nenhum espao para a reali$ao de um ju$o de conveni5ncia e oportunidade - ex.. regras de um concurso p(blico etc. 32 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! discricionrios # embora tambm esteja o administrador submetido ao imprio da lei, aqui ela no prev5 um (nico comportamento possvel de ser adotado em situa3es concretas, abrindo, por conseq+5ncia, espao para que o administrador estabelea um ju$o de conveni5ncia e oportunidade - ex.. determinao de mo (nica ou mo dupla de tr0nsito numa rua etc. S. E!5T$+e!3 ! nor%a'+#o! # so atos que cont5m um comando geral, impessoal, como o regulamento, o decreto, o regimento , de aplicao interna, destinando-se a prover o funcionamento dos )rgos- e a resoluo , ato editado por altas autoridades - ministros e secret'rios de Estado - e se destina a esclarecer situao pr)pria da sua 'rea de atuao-% as deliberaes, que podem ser normativas ou meramente decis)rias, retratam a conjugao de vontade da maioria que comp3e o )rgo colegiado, possuindo a nature$a de ato normativo. ! ord+n8r+o! # so atos disciplinadores da conduta interna da 2dministrao, endereados aos servidores, como as instrues, os avisos, os ofcios, as portarias ,normalmente utili$adas para designar servidores para determinada funo, ou do incio a sindic0ncia e a procedimento administrativo disciplinar-, as ordens de servio ou memorandos ,do incio * execuo do contrato administrativo, indicando ao particular a possibilidade de iniciar a contraprestao avenada-. ! en)n$+a'+#o! # so os atos que apenas atestam, certificam ou declaram uma situao de interesse do particular ou da pr)pria 2dministrao, tal como ocorre com as certides ,consigna o registro em livros, papel ou documento oficial-, atestados ,comprova um fato havido, ainda que sujeito a alterao-, pareceres normativos, pareceres t$cnicos. ! ne7o$+a+! # so os atos que exprimem manifestao de vontade bilateral e concordante. 2dministrao e particular sugerindo a reali$ao de um neg)cio jurdico - ex.. licena ,no pode ser negada sempre que cumpridas as exig5ncias pra a sua obteno, constituindo esta direito individual lquido e certo% da 33 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ser indeni$'vel a sua revogao posterior- autori)ao , uma espcie de alvar'% pode ser recusada e a qualquer tempo invalidada-, permisso ,exprime a faculdade outorgada ao particular para a utili$ao especial de bem p(blico ou prestao de servio p(blico - ex.. alvar's de licena para edificar, construir e exercer profisso% autori$ao para o porte de arma de fogo, para caa e pesca amadoras% permisso para a instalao de banca de jornais e revistas em logradouros p(blicos% as permiss3es devem ser licitadas- etc% so expedidas a pedido ou a requerimento do interessado, carecendo sempre da manifestao concordante da vontade de cambos. ! 5)n+'+#o! # so os atos que cont5m uma sano imposta ao particular ou ao agente p(blico ante o desrespeito *s disposi3es legais, regulamentares ou ordinat)rias% so exemplos a multa administrativa ,(nica a depender do Rudici'rio para a sua execuo-, a interdio administrativa, a destruio de coisas, o afastamento temporrio de cargo ou funo pblica% todos dependem de procedimento administrativo contradit)rio ,ampla defesa, inclusive- e so de iniciativa vinculada. C. +n#a+da9:o do a'o ad%+n+!'ra'+#o3 os atos administrativos podem deixar de produ$ir efeitos sempre que verificada a necessidade de sua supresso, seja por ilegalidade ,anulao-, seja por conveni5ncia e oportunidade ,revogao-, seja, quando possvel, por descumprimento na sua execuo ,cassao-% a anulao tanto pode ser derivante de deciso da pr)pria 2dministrao como tambm ordenada pelo Rudici'rio, operando os seus efeitos retroativos ,Gex tuncG-% a revogao, contudo, somente possvel por deciso da pr)pria 2dministrao, e opera efeitos Gex nuncG, no retroagindo e no alcanando direitos adquiridos. VI , LI2ITA.EO PFBLI2A 34 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo 8. Def+n+9:o3 um procedimento administrativo voltado * seleo da proposta mais vantajosa para a contratao desejada pela 2dministrao e necess'ria ao atendimento do interesse p(blico% tem como finalidade permitir a melhor contratao possvel ,seleo da proposta mais vantajosa, no necessariamente a que apresente o menor preo- e possibilitar que qualquer interessado possa validamente participar da disputa pelas contrata3es% composta por diversas fases ,etapas-, todas elas independentes entre si, apresentando-se em uma ordem cronol)gica que no pode ser alterada, visando * celebrao de um futuro contrato% a reali)ao de licitao $ a regra! excepcionalmente! admite#se a contratao direta (sem licitao. D. Pr+n$*5+o! ee%en'are! ! 7era+! # legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, efici5ncia e isonomia. ! e!5e$*f+$o! # vinculao ao instrumento convocat)rio ,edital ou convite-, procedimento formal, julgamento objetivo das propostas, sigilo na apresentao das propostas, adjudicao compuls)ria ao vencedor etc. ! o&4e'o3 obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, locaes, concesses e permisses, quando contratadas pela 2dministrao, constituem o objeto possvel do certame licitat)rio. ! $on'ra'a9:o d+re'a3
! +$+'a9:o d+!5en!8#e3 ! em ra)o do valor ! em ra)o de situaes excepcionais # em casos de guerra, grave perturbao da ordem ,greve, motim, revoluo, golpe de Estado-, emerg5ncia ,no se confunde com mera urg5ncia% evento inesperado e imprevisvel, decorrente da ao da nature$a - inundao, seca, epidemia - permite a contratao por pra$o no superior a 8:Q dias% a emerg5ncia ficta ou decorrente de omisso ou inc(ria do agente p(blico deve levar este * responsabili$ao 35 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo administrativa, criminal e civil, porque frustradora do dever de licitar- ou calamidade p(blica, quando no h' interessados habilitados, autori$ada a contratao direta. ! em ra)o do objeto # ex.. nas compras de hortifrutigranjeiros e outros g5neros perecveis, desde que observado o preo do dia e o tempo necess'rios * reali$ao do certame% nas compras de materiais usados pelas ;oras 2rmadas, desde que no se trate de material de uso pessoal e administrativo, dentre outras hip)teses. ! em ra)o da pessoa # ex.. na contratao de associao de portadores de defici5ncia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, desde que se trate de contrato de prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra e que o preo seja compatvel com os praticados no mercado ,o superfaturamento nunca permitido-% para as contrata3es com organi$a3es sociais, desde que se trate de servios, que a qualificao tenha sido obtida no 0mbito das respectivas esferas de governo e o objeto esteja contemplado no contrato de gesto. ! a lei enumera taxativamente as hip)teses de dispensa. ! h' situao que a doutrina define ser de licitao fracassada ,participantes no obt5m a habilitao ou so desclassificados- ou deserta ,no surgem interessados-% a contratao direta, nesses casos, dever' seguir o que previa o edital da licitao anterior. ! +$+'a9:o +neK+7*#e3 so situa3es em que, nada obstante possa o administrador pretender abrir uma licitao, ainda assim, a tentativa seria in)cua por fora da impossibilidade de instaurao de competio - fornecedor exclusivo 4 not)ria especiali$ao 4 profissional de qualquer setor artstico, desde que consagrado pela crtica especiali$ada ou pela opinio p(blica. . Moda+dade!3 ! $on$orr6n$+a # a modalidade de licitao indicada para contratos de maior vulto ou valor% tem como requisitos ou caractersticas b'sicas a universalidade ,decorrente da amplitude de participantes potenciais no certame licitat)rio% por esse requisito admite-se a qualquer interessado a sua 36 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo participao, ainda que no esteja cadastrado, diferentemente do que ocorre na tomada de preos e no convite-, a ampla publicidade, a "abilitao preliminar e o julgamento por comisso ,composta de, no mnimo, tr5s membros, podendo apenas dois ser servidores e o terceiro convidado% ela pode ser permanente ou especial, formada ou composta para um procedimento determinado% a capacidade jurdica, a regularidade fiscal, a qualificao tcnica e a idoneidade econFmico-financeira so analisadas e julgadas pela comisso-. ! 'o%ada de 5re9o # a modalidade de licitao indicada para contratos de vulto m$dio, que admite determinados interessados habilitados antes do incio do procedimento, aberta mediante publicidade% possui caractersticas pr)ximas *s da concorr5ncia ,julgamento por comisso, divulgao do ato convocat)rio-, mas dela difere substancialmente pela obrigatoriedade de habilitao prvia ,antes do incio do procedimento-, que decorre da inscrio no registro cadastral ,assentamento que defere a qualificao de interessados em contratar segundo sua 'rea de atuao, substituindo a apresentao de parte da documentao-. ! $on#+'e # a modalidade de licitao indicada para contratos de menor valor% tr5s interessados, registrados ou no na repartio licitante, pelo convite ,que substitui o edital- so chamados a apresentar suas propostas no pra$o de ? dias (teis% a publicidade do convite relativa, porquanto se exige apenas a publicao interna ,afixao no quadro de avisos-% admite-se, porm, a participao de qualquer interessado, desde que D" horas antes da data final ,encerramento e abertura das propostas- este venha a se manifestar% se o procedimento se repetir para o mesmo objeto ou assemelhado, a licitante dever' substituir um dos convidados ,optando por outro j' cadastrado e no convidado-% o julgamento das propostas tanto poder' ser reali$ado por comisso como por servidor (nico% a ordem de servio ou a nota de empenho podem substituir o instrumento do contrato, dando incio * execuo do que foi pactuado% o controle da legalidade reali$ada pela necessidade de publicao, ainda que resumida, na imprensa oficial. ! e+:o # a modalidade de licitao obrigat)ria para. a- venda de bens mveis inservveis para a 4dministrao, b- venda 37 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo de produtos legalmente apreendidos ou pen"orados ,comumente para objetos apreendidos em rodovi'rias, aeroportos, postos de fronteiras etc.-, c- venda de bens imveis cuja aquisio ten"a derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento ,admitindo-se tambm a concorr5ncia-% qualquer que seja o tipo, exige prvia avaliao do bem posto * venda e ampla publicidade% admitido tambm para a alienao de aes, dissoluo de sociedades com alienao de seus ativos, locao, comodato, concesses, permisses ou autori)aes de servios pblicos, para cumprimento do +lano 5acional de 6esestati)ao. ! $on$)r!o # ficam ajustados para objetos especficos. ! 5re7:o # a modalidade de licitao que, ainda, pode ser adotada pela Jnio ,Estados e /unicpios tero de legislar a respeito se desejarem adot'-lo- para aquisio de bens e de servios comuns, assim compreendidos aqueles cujos Gpadr3es de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especifica3es usuais no mercado% reali$ado em duas fases distintas. a- interna, denominada Gpreparat)riaG e reservada para a justificao da necessidade de contratao e definio do objeto, dentre outras provid5ncias% b- externa, que tem incio com a convocao dos interessados e reali$ao da sesso p(blica de julgamento% os licitantes habilitados apresentaro propostas contendo a indicao do objeto e do preo% conhecidas as ofertas, a de menor valor e os que a excederem em at 8QT podero apresentar lances verbais e sucessivos, at que proclamado o vencedor% o critrio ser' sempre o de menor preo% vedada a exig5ncia de Ggarantia de propostaG, Gaquisio de edital pelos licitantes, como condio para participao no certameG e Gpagamento de taxas e emolumentosG. ?. Pro$ed+%en'o D fa!e!3 ! +n'erna # inicia-se com a abertura do procedimento, caracteri$ao da necessidade de contratar, definio precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos orament'rios dentre outros% a @ei das @icita3es prescreve, por ex., a necessidade, nas contrata3es de obras e servios, de Gprojeto b'sico aprovado pela 38 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo autoridade competenteG, a exist5ncia de Goramento detalhadoG em planilhas, a Gpreviso de recursos orament'riosG e, quando o caso, a contemplao no Gplano plurianualG. ! eK'erna ! ed+'a ,ou carta-convite, no caso da modalidade convite- # a lei interna das licita3es na medida em que tra$ dentro de si todas as regras que sero desenvolvidas durante todo o procedimento% excepcionalmente, a fase externa comea com audi5ncia p(blica, antecedente da divulgao do edital, e reservada para as hip)teses que contemplam contratao futura cem ve$es superior ao limite imposto para a concorr5ncia de obras e servios de engenharia% a audi5ncia p(blica destina-se a tornar p(blica a contratao desejada e deve ser reali$ada 8? dias antes da publicao do edital% o edital deve ser divulgado interna e externamente, admitindo-se a publicao resumida na segunda hip)tese ,aviso do edital-% o pra$o de convocao dos interessados ser', no mnimo, de Q dias nas concorr5ncias, "? nos concursos, 8? nas tomadas de preo e leilo e ? dias (teis nos convites% ele deve conter. objeto da licitao, pra$o e condi3es para a assinatura do contrato, san3es em ra$o do inadimplemento, local onde poder' ser examinado o projeto b'sico e o projeto executivo, critrios para participar da licitao e para o julgamento, condi3es de pagamento, exig5ncias de seguros, dentre outras cl'usulas obrigat)rias% o pra$o para a impugnao do edital e seus termos expira, para o licitante, no segundo dia (til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao nas concorr5ncias ou dos envelopes com as propostas nos convites, tomadas de preos, concursos e leil3es% para o cidado, porm, o pra$o de impugnao de at ? dias (teis antes daquela data ,abertura-. ! Na&++'a9:o # o recebimento da documentao e proposta% a documentao dever' comprovar a habilitao jurdica, a capacidade tcnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal do licitante ,na tomada de preos e convite essa fase antecedente * abertura do certame-% a habilitao no discricion'ria, vinculada% a comisso dever' ater-se aos requisitos exigidos e * verificao de seu atendimento pelo interessado, conferindo-a aos que os satisfa$erem% o 39 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo desatendimento gera a inabilitao e inibe o conhecimento da proposta de preo ,apresentada em envelope distinto, opaco, fechado e rubricado-% pode ocorrer que apenas um seja habilitado, e a licitao prosseguir' com a abertura do seu envelope de propostas% se nenhum interessado for habilitado haver' a licitao fracassada, que pode ensejar a contratao direta% antes, porm, dever' a 2dministrao conceder o pra$o de : dias para os interessados representarem suas documenta3es, suprindo as falhas% a habilitao exige. habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econFmico-financeira, regularidade fiscal. ! $a!!+f+$a9:o # ao contr'rio do que ocorre na fase antecedente ,da habilitao-, na classificao devem as propostas receber an'lise quanto aos seu conte(do% naquela fase, basta a an'lise sob o aspecto formal ,se atendidos ou no os requisitos objetivos-% nesta, a an'lise tocar' o conte(do das propostas visando saber se so, de fato, factveis e se atendem ao edital, sob pena de desclassificao% o exame das propostas e a conseq+ente classificao podero ensejar a reali$ao de percias, exames, testes, para a verificao da idoneidade ,exeq+ibilidade- da proposta apresentada% a proposta inidFnea ser' desclassificada% a habilitao restringe-se ao proponente, a classificao atinge a proposta. ! 4)7a%en'o # ocorre ap)s a classificao das propostas, e nele h' a confrontao daquelas que forem selecionadas% ser' privativo da comisso, nas concorr5ncias e tomadas de preo, da comisso ou do servidor nomeado, nos convites% o julgamento ser' uno, sempre de acordo com os critrios de avaliao descritos no edital% havendo empate, aplica-se o critrio de prefer5ncia deferida a bens ou servios produ$idos no Nrasil, mantido o empate, aplica-se o sorteio% o julgamento deve ser objetivo e seguir o tipo de licitao adotado. menor preo ,usual-, mel"or t$cnica ,o material mais eficiente, mais rent'vel, melhor% so reservadas para servios de nature$a intelectual - projetos, consultorias - e excepcionalmente utili$adas para o fornecimento de bens, execuo de obras ou prestao de servios% para o julgamento emprega-se envelopes. um para a documentao - habilitao, outro para a tcnica a ser emprega, e o terceiro contendo a proposta de preo% a 2dministrao, selecionando a melhor tcnica, dever' em seguida eleger o melhor preo, 40 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo negociando, se caso, com o vencedor para que prevalea o menor preo apresentado-, t$cnica e preo ,preo mais vantajoso e melhor tcnica-, maior oferta ou lance ,refere-se, exclusivamente, ao leilo-. ! No%oo7a9:o # corresponde * aprovao do certame e de seu resultado% reali$ada pela autoridade administrativa no participante da comisso de licitao e indicada pela lei local% em regra, ser' aquela que ordenou a abertura da licitao% pode tal agente p(blico. a- homologar o resultado, procedendo na seq+5ncia * adjudicao do objeto ao vencedor% b- anular o certame, ante qualquer ilegalidade% c- revogar o certame, se presente causa que o autori$e% d- sanar os vcios ou irregularidades que no contaminem o resultado da licitao. - +n#a+da9:o da +$+'a9:o3 pode decorrer de anulao ,pela ilegalidade conhecida no procedimento, operando efeitos Gex tuncG e no gerando direito a indeni$ao, carecendo o ato ser fundamentado e publicado- ou revogao ,ao contr'rio da anulao, pode ensejar o direito a indeni$ao ao licitante vencedor e que teve para si o objeto adjudicado% assim, a revogao opera efeitos Gex nuncG e prende-se a Gra$3es de interesse p(blico decorrente de fato superveniente devidamente comprovadoG% se o ato no contiver suficiente demonstrao do interesse p(blico gasalhado na revogao, pode o licitante vencedor buscar o restabelecimento do procedimento licitat)rio, conquanto a 2dministrao no esteja obrigada a contrat'-lo% ou seja, a 2dministrao pode revogar desde que o faa na forma da lei% somente ela pode revogar a licitao% o Rudici'rio somente poder' anular a licitao-. ! ad4)d+$a9:o # o licitante que teve a sua proposta acolhida como a vencedora ter' direito ao futuro contrato% a adjudicao produ$ os seguintes efeitos jurdicos. a- confere ao vencedor o direito a contratao futura, b- impede a 2dministrao de proceder * abertura de outra licitao com id5ntico objeto, c- libera todos os demais participantes, inclusive as garantias por eles oferecidas, d- vincula o vencedor nos termos do edital e da proposta consagrada, e- sujeita o vencedor ,adjudicat'rio- *s penalidades previstas no edital se no assinar o contrato no pra$o assinado. 41 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo VII D 2O-TRATOS ADMI-ISTRATIVOS 1. 2on$e+'o! +%5or'an'e!3 2on'ra'o! ad%+n+!'ra'+#o! '*5+$o!3 so todos aqueles ajustes celebrados pela 2dministrao 1(blica por meio de regras previamente estipuladas por ela, sob um regime de direito p(blico, visando * preservao dos interesses da coletividade% a marca caracterstica dos contratos celebrados com a 2dministrao 1(blica encontra-se no regime jurdico debaixo do qual os ajustes so fixados% em vista dos interesses a serem preservados, ou seja, os da coletividade, as regras so estabelecidas de forma unilateral pelo 1oder 1(blico, sem que os particulares que com ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de interfer5ncia% aos olhos dos particulares, os contratos administrativos surgem como ajustes de adeso, posto que no podem eles interferir de forma alguma quando da sua elaborao% a 2dministrao 1(blica so conferidas prerrogativas, vantagens que no se estendem aos particulares, que a colocam em uma posio de superioridade em relao a elas, quando da celebrao de contratos administrativos, por fora dos interesses que representa ,<clusulas exorbitantes=-. 42 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo D. 2ara$'er*!'+$a!3 exigncia de pr$via licitao! s dispensvel nos casos previstos em lei% participao da 4dministrao com supremacia do poder de fixar as condies iniciais do ajuste ,cl'usulas exorbitantes-. ! $8)!)a! eKor&+'an'e!3 nos contratos administrativos so contempladas hip)teses e cl'usulas que asseguram a desigualdade entre os contratantes% para uma das partes so deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito comum ,direito privado-, colocando-a em posio de supremacia, estas recebem o nome de <clusulas exorbitantes=, porque exorbitam o direito privado, sendo ilegais se previstas em contratos firmados exclusivamente por particulares, dentre elas. ! a! I)e 'rad)Ge% o 5oder de a'era9:o e re!$+!:o )n+a'era do $on'ra'o ,exist5ncia de justa causa, presente na modificao da necessidade coletiva, ou do interesse p(blico, restando ao particular eventual indeni$ao pelos danos que vier a suportar-% ! a! I)e +%5Je a %an)'en9:o do eI)+*&r+o e$onL%+$o e f+nan$e+ro% ! a 5o!!+&++dade de re#+!:o de 5re9o! e de 'ar+fa! $on'ra')a%en'e f+Kada!% ! a +no5on+&++dade de eK$e9:o de $on'ra'o n:o $)%5r+do D Uexceptio non adimpleti contractusU ,no direito privado, o descumprimento de obrigao contratual pode desobrigar a outra parte% tal no ocorre nos contratos administrativos, ante a incid5ncia dos princpios da continuidade dos servios p(blicos e da supremacia do interesse p(blico sobre o particular% o atraso de pagamentos - 9Q dias, se ausente justa causa - ou a imposio de gravame insuport'vel para o contratado podem, porm, autori$ar a suspenso da execuo do contrato-% ! 5er%+'+r e!'ranNo! a a$o%5anNar a eKe$)9:o do o&4e'o 5a$')ado% 43 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! a 5o!!+&++dade de a5+$a9:o de 5ena+dade!? an'e o de!$)%5r+%en'o da! o&r+7a9Je! a!!)%+da! - advertncia, multa, resciso unilateral do contrato, suspenso temporria ,impede a contratao ou a participao de licitao pelo )rgo ou entidade que a reali$ou - ex.. Hecretaria de Estado, no se estende a outros - como as outras Hecretarias% pelo pra$o no superior a D anos- e declarao de inidoneidade ,estende- se a toda a 2dministrao contratante - a todas as Hecretarias de Estado, por ex.-% ! a exigncia de garantias. . 28)!)a! e!!en$+a+!3 a que determina a incluso do objeto com seus elementos caractersticos, o regime de execuo ou a forma de fornecimento, os pra)os de incio de etapas de execuo! de concluso! de entrega, e o cr$dito pelo qual correr a despesa% essa (ltima de forma a evitar possa a 2dministrao alegar, durante a execuo do ajuste, a falta de verbas para financi'-lo. ". In!'r)%en'o3 o contrato administrativo poder' ser verbal, nas pequenas contrata3es que tenham por objeto compras, sendo escrito em todas as demais hip)teses% o instrumento tanto pode ser o termo registrado em livro prprio da contratante ou a escritura pblica, nas hip)teses em que esta exigida ,como na venda e compra-% ele obrigat)rio nas concorr5ncias e tomadas de preos e nas contrata3es diretas ,por dispensa ou inexigibilidade-, podendo ser dispensado nas demais hip)teses em que for substitudo por <carta-contrato=, notas de empenho, ordem de servio ou autori$ao de compra ,como nas compras com entrega imediata-. ?. V+76n$+a3 tem incio com a formali$ao da avena ,data e assinatura-, salvo se outra posterior no instrumento estiver contemplada. C. Ef+$8$+a3 pode ser coincidente com a vig5ncia% corresponde * possibilidade de produo dos efeitos% a publicao resumida do contrato condio para a efic'cia% via de regra, a efic'cia extingue-se com a extino do contrato. 44 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo >. PraGo de d)ra9:o3 via de regra, coincidente com a vigncia do cr$dito oramentrio, que id5ntica ao ano civil, salvo se celebrado o neg)cio no (ltimo quadrimestre% excepcionam a regra, ainda, os projetos contemplados no plano plurianual ,aqueles projetos cuja durao se estenda por mais de um oramento-, os servios prestados de forma contnua ,o pra$o poder' ser prorrogado por at CQ meses, admitindo-se, em car'ter excepcional e desde que devidamente justificado, o seu prolongamento, por mais 8D meses-, o aluguel de equipamentos e a utili)ao de programas de informtica ,esses dois (ltimos podero se prolongar pelo pra$o de at ": meses-. :. Garan'+a!3 o contratante dever', conforme indicado no edital ou instrumento convocat)rio, ofertar garantia capa$ de assegurar a fiel execuo do objeto contratado% a garantia ser' escolhida pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser. cauo ,em dinheiro ou ttulos da dvida p(blica-, seguro# garantia ,ou Gperformance bondG% ap)lice de seguro que obrigue a segurada a executar o contrato ou * indeni$ao- ou fiana# bancria ,garantia fidejuss)ria-% o limite da garantia ser' de at ?T do valor do contrato, salvo se se referir a obras, servios e fornecimento de grande vulto, quando ser' de at 8QT do valor do contrato% a 2dministrao deve exigir, a prestao das seguintes garantias. seguro de bens e de pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor! importador! ou fabricante de bens! materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes. 9. EKe$)9:o3 no curso da execuo do contrato administrativo detm a 2dministrao o dever de fiscali$ar e orientar o contratado, o que no retira deste a responsabilidade por sua fiel execuo. 8Q. EK'+n9:o3 a cessao do vnculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cl'usulas ,concluso do objeto- ou pelo seu rompimento, atravs da resciso ,administrativa 4 amig'vel ou consensual 4 judicial- ou da anulao. 45 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo 88. IneKe$)9:o3 o descumprimento do pactuado leva * imposio de san3es, penalidades e * apurao da responsabilidade civil% nas hip)teses em que se apresenta justificada a inexecuo contratual, aplica-se a estas a chamada teoria da impreviso, como causa justificadora da inexecuo do contrato ,fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da 4dministrao e interferncias imprevistas-. ! for9a %a+or # retrata aquela criada pelo homem, surgindo como exemplo a deflagrao de um movimento grevista posterior * assinatura do contrato, impedindo que a empresa contratada possa cumprir o ajuste nos termos inicialmente fixados. ! $a!o for')+'o # eventos da nature$a que impedem ou dificultam a execuo do ajuste conforme o combinado inicialmente e que no poderiam ter sido previstos pelas partes - ex.. presena de chuvas torrenciais em regio normalmente sujeita a longos perodos de estiagem ou mesmo o exemplo contr'rio, eis que a falta constante de chuvas poderia tra$er problemas quanto ao fornecimento de energia eltrica de forma a prejudicar a execuo do contrato. ! fa'o do 5r*n$+5e # toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo% obriga o 1oder 1(blico contratante a compensar integralmente os preju$os suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execuo ,reviso-, e, se esta for impossvel, rende ensejo * resciso do contrato, com as indeni$a3es cabveis - ex.. a criao de um novo tributo, aumentando os encargos para os contratados, demandando uma reviso das cl'usulas inicialmente fixadas para o equilbrio da equao econFmica-financeira% situa3es criadas pelo governo que importem em medidas de racionamento de energia eltrica. ! fa'o da Ad%+n+!'ra9:o # toda ao ou omisso do 1oder 1(blico que, incidindo direta ou especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execuo% enquanto no <fato do prncipe= a atitude tomada pelo 1oder 1(blico gerava reflexos apenas indiretos sobre o ajuste, em ra$o do car'ter geral da medida, aqui os reflexos so diretos, incidindo especificamente sobre o 46 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo contrato e somente sobre ele - ex.. a no reali$ao das desapropria3es necess'rias pra que uma obra possa ser executada, a falta de pagamento que impea o particular de cumprir com os compromissos assumidos perante terceiros, levando a uma impossibilidade de cumprimento do ajuste, ao menos nos termos inicialmente estabelecidos. ! +n'erfer6n$+a! +%5re#+!'a! # no se confundem com outras eventuais superveni5ncias ,caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, fato da administrao-, porque estas sobrev5m ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mant5m desconhecidas at serem reveladas atravs das obras e servios em andamento, dada sua omisso nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunst0ncias comuns de trabalho% no so impeditivas da execuo do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a concluso dos trabalhos, o que enseja a adequao dos preos e dos pra$os * nova realidade encontrada in loco, como numa obra p(blica, o encontro de um terreno rochoso e no arenoso, como indicado pela 2dministrao, ou mesmo a passagem subterr0nea de canali$ao ou dutos no revelados no projeto em execuo. 8D. E!5T$+e!3 de o&ra 5;&+$a # todo contrato que tem por objeto uma construo, uma reforma ou uma ampliao de obra p(blica, podendo ser por. - empreitada - a contraprestao ,remunerao- previamente fixada por preo certo, ainda que reajust'vel ,preo global - abrange a entrega de toda a obra-% por preo certo de unidades determinadas ,preo unit'rio - refere-se a segmentos ou etapas, como o pagamento por metro quadrado ou por quilFmetro de estrada concluda-, por preo certo e cujo pagamento se dar' ao final ,integral - contratam-se a obra e os servios, e tambm as instala3es, para se obter uma unidade funcional, como, por exemplo, a encomenda de uma usina de fora-% - tarefa ,empreitada de pequeno porte- - a contraprestao devida na proporo em que reali$ada a obra, periodicamente, ap)s medio da 2dministrao. 47 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! de !er#+9o # todo ajuste que tem por objeto a prestao de uma atividade, pelo contratado, * 2dministrao% os servios podem ser comum ou tcnicos profissionais ,generali$ados ou especiali$ados-. ! de forne$+%en'o # so os contratos de compra que prev5em a aquisio de bens m)veis pela 2dministrao, tais como materiais ou produtos de qualquer nature$a% pode ser de tr5s modalidades. integral, parcelada ou fornecimento contnuo% na primeira hip)tese o contrato exaure-se com a entrega da coisa adquirida% na segunda, apenas com a entrega final, e na terceira, como a entrega sucessiva, nas datas prefixadas. ! de $on$e!!:o ! de obra pblica - o contrato pelo qual a 2dministrao transfere, mediante remunerao indireta e por pra$o certo, ao particular a execuo de uma obra p(blica, a fim de que seja executada por conta e risco do contratado% a remunerao ser' paga pelos benefici'rios da obra ou usu'rios dos servios dela decorrente, como ocorre com as praas de ped'gio% exige a reali$ao de licitao, na modalidade concorr5ncia, e depende de lei autori$ativa. ! de servio pblico - o contrato pelo qual a 2dministrao transfere ao particular a prestao de servio a ela cometido, a fim de que o preste em seu nome, por sua conta e risco, mediante remunerao paga pelo usu'rio% apenas a execuo do servio transferida * pessoa jurdica, ou cons)rcio de empresas, permanecendo a titularidade com o 1oder 1(blico% exige licitao segundo a modalidade concorr5ncia% as concess3es recebem tratamento e previso constitucional, sendo reguladas pela @ei n7 :.9:>49?, que traa normas gerais% sobre a matria, apenas a Jnio pode legislar fixando normas gerais% as concess3es e permiss3es dos servios de energia eltrica esto reguladas pela @ei n7 9.Q>"49?, as concess3es de servio de radiodifuso sonora e de sons, pela @ei n7 :.9>>49?, os servios de telecomunica3es esto regidos pela @ei n7 9.">D49>% a resciso unilateral do contrato enseja a chamada encampao do servio p(blico, correspondendo * retomada coativa pelo poder concedente% a 48 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo resciso por inadimpl5ncia permite a caducidade da concesso% a reverso decorre da extino da concesso, incorporando-se ao patrimFnio p(blico os bens do contratado, desde que apurada a justa indeni$ao% difere das permiss3es, que no possuem tecnicamente nature$a negocial, contratual, mas de mero ato unilateral, discricion'rio% as permiss3es dependem de licitao, tal como ocorre com as concess3es% conquanto no seja pr)prio, aquelas podem ter pra$o certo ,permiss3es condicionadas ou qualificadas-% a despeito das desigualdades, possuem hoje o mesmo tratamento jurdico, salvo pela precariedade pr)pria dos atos discricion'rios. ! de uso de bem pblico ! de 7eren$+a%en'o # o contrato pelo qual o 1oder 1(blico transfere ao contratado a conduo de um empreendimento, conservando, porm, a capacidade decis)ria% atividade de mediao, representativo de servio tcnico profissional especiali$ado, comum nas grandes obras ,como nas hidroeltricas, rodovias etc.-% ser' o particular o controlador, condutor, gerenciador da obra, atuando como mediador. ! de 7e!':o # o contrato pelo qual o 1oder 1(blico ,contratante- instrumentali$a parceria com o contratado ,entidade privada ou da 2dministrao 1(blica indireta-, constituindo aut5ntico acordo operacional, mediante o qual o contratante passa a ser destinat'rio de benefcios previstos em lei% a 6; prev5 essa modalidade contratual, como meio de ampliao da autonomia gerencial, orament'ria e financeira dos )rgos e entidades da 2dministrao direta e indireta% as organi$a3es sociais vinculam- se contratualmente * 2dministrao por essa modalidade contratual. ! $on#6n+o! e $on!Qr$+o!3 nos contratos administrativos os interesses das partes envolvidas so divergentes, enquanto o 1oder 1(blico procura o recebimento do objeto, na forma inicialmente convencionada, o particular contratado almeja o recebimento do pagamento ajustado% nos conv5nios e cons)rcios algo diferente se verifica, na medida em que os interesses das partes envolvidas so convergentes, comuns% podemos definir consrcios como ajustes celebrados entre pessoas da mesma 49 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo esfera do governo ,entre /unicpios ou entre Estados-, visando atingir objetivos comuns ,ex.. reali$ao de cons)rcio visando * despoluio de um rio que passa pelo territ)rio de ambos os /unicpios% * duplicao de uma estrada que liga dois /unicpios ou que interesse a dois Estados limtrofes-% os convnios tambm surgem como ajustes celebrados visando atingir interesses comuns, mas por pessoas de diferentes esferas do governo, ou entre elas e a iniciativa privada, o que no se verificava na hip)tese anterior% aplicam, no que couber, aos conv5nios e cons)rcios as regras estabelecidas na @ei de @icita3es e 6ontratos. VIII D SERVI.OS PFBLI2OS 8. 2on$e+'o3 toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidado, da coletividade ou do pr)prio Estado. D. 2a!!+f+$a9:o3 ! !er#+9o! 5;&+$o! 5ro5r+a%en'e d+'o! <o) e!!en$+a+!B # imprescindveis * sobreviv5ncia da sociedade e, por isso, no admitem delegao ou outorga ,polcia, sa(de, defesa nacional etc.-% so chamados de pr)-comunidade. ! !er#+9o! de )'++dade 5;&+$a # (teis, mas no essenciais, atendem ao interesse da comunidade, podendo ser prestados diretamente pelo Estado, ou por terceiros, mediante remunerao paga pelos usu'rios e sob constante fiscali$ao ,transporte coletivo, telefonia etc.-. ! !er#+9o! 5rQ5r+o! do E!'ado ! !er#+9o! +%5rQ5r+o! do E!'ado ! !er#+9o! ad%+n+!'ra'+#o! 50 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! !er#+9o! +nd)!'r+a+! # so os que produ$em renda para aquele que os presta% a remunerao decorre de tarifa ou preo p(blico, devendo ser prestados por terceiros e pelo Estado, de forma supletiva. ! !er#+9o! 7era+! <o) Uuti universiUB # so os que no possuem usu'rios ou destinat'rios especficos, como o calamento p(blico, iluminao p(blico etc.% so remunerados por tributos% no esto sujeitos a paralisao do fornecimento ou prestao pelo no- pagamento ,porque obrigat)rios-. ! !er#+9o! +nd+#+d)a+! <o) Uuti singuliUB # so os que possuem de antemo usu'rios conhecidos e predeterminados, como os servios de telefonia, de iluminao domiciliar% so remunerados por taxa ou tarifa% podem sofrer soluo de continuidade pelo no- pagamento do usu'rio. . Pr+n$*5+o! +nfor%adore!3 ! $on'+n)+dade do !er#+9o 5;&+$o <o) 5er%an6n$+aB ! 7enera+dade # impessoalidade - igual ou acessvel a todos. ! ef+$+6n$+a # aperfeioamento e melhor tcnica na prestao. ! %od+$+dade # custo no proibitivo. ! $or'e!+a # adequado atendimento. ". D+re+'o! do )!)8r+o3 o 6&6 equipara o prestador de servio p(blico a GfornecedorG e o servio a GprodutoG, dispondo que G3s rgos pblicos" por si ou suas empresas" concessionrias" permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento" so obrigados a fornecer servios adequados" eficientes" seguros e" quanto aos essenciais" contnuosG. ?. For%a! de 5re!'a9:o3 51 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! !er#+9o! $en'ra+Gado! # prestados diretamente pelo 1oder 1(blico, em seu pr)prio nome e sob sua exclusiva responsabilidade. ! !er#+9o! de!$on$en'rado! # prestados pelo 1oder 1(blico, por seus )rgos, mantendo para si a responsabilidade na execuo. ! !er#+9o! de!$en'ra+Gado! # prestados por terceiros, para os quais o 1oder 1(blico transferiu a titularidade ou a possibilidade de execuo, seja por outorga ,por lei - a pessoas jurdicas criadas pelo Estado-, seja por delegao ,por contrato - concesso ou ato unilateral - permisso e autori$ao-. C. T+')ar+dade e %odo de 5re!'a9:o3 os servios p(blicos so de '+')ar+dade do 1oder 1(blico ,por suas entidades estatais-% o seu exerccio, quando admissvel, pode ser transferido a outras pessoas jurdicas, sejam as criadas por desejo do pr)prio 1oder ,que podem ser p(blicas ou privadas-, sejam as criadas por particulares ,sempre privadas- 44 as pessoas jurdicas de direito p(blico vinculadas ao 1oder 1(blico so as autarquias e, via de regra, as fundaes% as de direito privado so as empresas pblicas e sociedades de economia mista% quando prestado diretamente pela entidade estatal ,Jnio, &istrito ;ederal, Estados-/embros e /unicpios-, di$-se que h' execuo direta do servio ,centrali)ao-% quando, porm, se vale a entidade de pessoas jurdicas a ela vinculadas ou a pessoas jurdicas de direito privado, di$-se haver descentrali)ao do servio e, por fim, pode haver a mera distribuio da compet5ncia para prestao do servio entre )rgos da pr)pria entidade, que recebe a designao de servio desconcentrado 44 o modo de prestao no se confunde com a for%a de eKe$)9:o, que pode ser direta ,ocorre sempre que o 1oder 1(blico emprega meios pr)prios para a sua prestao, ainda que seja por intermdio de pessoas jurdicas de direito p(blico ou de direito privado para tal fim institudas- ou indireta ,ocorre sempre que o 1oder 1(blico concede a pessoas jurdicas ou pessoas fsicas estranhas * entidade estatal a possibilidade de virem a executar os servios como ocorre com as concess3es, permiss3es e autori$a3es-. 52 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo :. Dee7a9:o e o)'or7a de !er#+9o 5;&+$o3 nos servios delegados <delegaoB h' transfer5ncia da execuo do servio por contrato ,concesso- ou ato negocial ,permisso e autori$ao-% a outorga possui contornos de definitividade, posto emergir de lei% a delegao, ao contr'rio, sugere termo final prefixado, visto decorrer de contrato. ! $on$e!!:o # a transfer5ncia da prestao de servio p(blico, feita pela Jnio, Estados, &istrito ;ederal e /unicpios, mediante concorr5ncia, a pessoa jurdica ou cons)rcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por pra$o determinado% apenas os servios de utilidade p(blica podem ser objeto do contrato de concesso. ! 5er%+!!:o # o ato administrativo, unilateral portanto, discricion'rio, prec'rio ou sem pra$o determinado, pelo qual o 1oder 1(blico transfere ao particular a execuo e responsabilidade de servio p(blico, mediante remunerao ,preo p(blico ou tarifa- paga pelos usu'rios% devam as permiss3es abrigar transfer5ncias de menor durao temporal, reservando-se *s concess3es tempo maior de durao. ! a)'or+Ga9:o # o ato administrativo, discricion'rio, prec'rio, pelo qual o 1oder 1(blico consente com o exerccio de atividade, pelo particular, que indiretamente lhe convm - ex.. exerccio profissional de taxistas, despachantes, vigias particulares etc. IX D BE-S PFBLI2OS 8. Def+n+9:o3 so todos aqueles pertencentes *s pessoas jurdicas de direito p(blico, integrantes da 2dministrao direta e indireta ,Jnio, &istrito ;ederal, Estados-/embros, /unicpios, autarquias e fundaes-, bem como aqueles que, embora no pertencentes a essas pessoas ,como os das empresas pblicas e sociedades de 53 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo economia mista-, estejam afetados * prestao de servios p(blicos, o que acabaria por abranger, tambm, os bens diretamente relacionados aos servios p(blicos executados por concessionrios e permissionrios. D. 2a!!+f+$a9:o &8!+$a3 ! de )!o $o%)% # so aqueles destinados ao uso indistinto de todos, sendo que podem eles assumir um car'ter gratuito ou oneroso ,ex.. $ona a$ul, ped'gio- na direta depend5ncia das leis estabelecidas pela Jnio, Estados, &istrito ;ederal e /unicpios - ex.. mares, rios, estradas, ruas e praas. ! de )!o e!5e$+a # so aqueles afetados a um determinado servio ou a um estabelecimento p(blico - ex.. reparti3es p(blicas, teatros, universidades, museus, escolas p(blicas, cemitrios e aeroportos. ! do%+n+$a+! <o) do%+n+a+!B # so denominados de pr)prios do Estado, ve$ que no apresentam nenhuma destinao p(blica definida% representam o seu patrimFnio disponvel por no se encontrarem aplicados, ou melhor, afetados nem a um uso comum e nem a um uso especial, sendo que em relao a eles o 1oder 1(blico exerce poderes de propriet'rio% por fora das caractersticas por eles apresentadas, sero os (nicos a no necessitarem de desafetao nos momentos em que o 1oder 1(blico cogitar de sua alienao. . re7+%e 4)r*d+$o3 os bens p(blicos so gravados de inalienabilidade ,como regra geral, essa caracterstica impede que sejam os bens p(blicos alienados, ou seja, no podem ser eles vendidos, permutados, doados, em vista dos interesses aqui representados, que so os da coletividade% sem embargo, essa regra geral acaba sendo excepcionada, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo legislador, que podem ser descritos da seguinte forma. caracteri$ao do interesse p(blico, necessidade de prvia avaliao para evitar possa o bem p(blico ser alienado por preos muito abaixo daqueles praticados pelo mercado, necessidade de abertura de licitao na modalidade de concorr5ncia p(blica ou mesmo por meio do leilo, necessidade de autori$ao legislativa em se tratando de bens im)veis, 54 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo necessidade de sua desafetao para os bens de uso comum e de uso especial-% imprescritibilidade ,so insuscetveis de ser adquiridos por usucapio-% impen"orabilidade ,so insuscetveis de constrio judicial por penhora- e no#onerao ,no podem ser dados em garantia-.
". Defe!a de &en! 5;&+$o!3 o regime imposto pelo direito p(blico no priva o 1oder 1(blico de se valer dos institutos do direito privado para a defesa de seu patrimFnio, de seu bens% assim, tratando-se de bens im)veis, por ex., pode valer-se das aes possessrias ,reintegrao e manuteno de posse- e, quando o caso, do mandado de segurana. ?. Afe'a9:o e de!afe'a9:o3 exceo para os dominicais, todos os bens p(blicos ,de uso comum ou de uso especial- so adquiridos ou incorporados ao patrimFnio p(blico para uma destinao especfica% a essa destinao especfica que podemos chamar de afetao% a retirada dessa destinao, com a incluso do bem dentre os dominicais ,que comp3em o patrimFnio disponvel-, corresponde * desafetao. C. AI)+!+9:o3 segue, em boa medida, as regras pertinentes ao direito privado, com a incid5ncia concomitante das normas de direito p(blico% so formas usuais de aquisio a compra, a doao, a dao em pagamento e a permuta, a acesso, a transmisso de "erana, o usucapio, alm de outros que refogem ao direito privado, como a desapropriao, o confisco e a perda de bem em ra)o de ilcito penal e de ato de improbidade administrativa, a investidura e o registro de parcelamento do solo. >. A+ena9:o3 a de bens imveis ,somente os dominicais- depender' de autori$ao legislativa, de avaliao prvia e de licitao, reali$ada na modalidade de concorr5ncia% a de bens mveis depende de avaliao prvia e de licitao, no carecendo de lei que autori$e a transao, salvo proibio especial. :. 0!o do! &en! 5;&+$o!3 os bens p(blicos so administrados pelas pessoas polticas que det5m a sua propriedade, de acordo com as prescri3es estabelecidas na 6;% como conseq+5ncia, de um lado a elas atribudo o poder de administr'-lo, o que 55 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo compreende a faculdade de utili$'-los segundo sua nature$a e destinao, e de outro h' tambm a obrigao de conservao e aprimoramento% assim sendo, a omisso dessas pessoas quanto * correta utili$ao dos bens, de igual sorte, permitindo a sua deteriorao, importa em responsabili$ao na medida em que revela comportamentos incompatveis com o princpio da indisponibilidade dos bens e interesses p(blicos% importante salientar que o exerccio das atribui3es quanto ao uso e * conservao independe de qualquer autori$ao legislativa em respeito ao princpio da separao dos poderes% dentro desse contexto, perfeitamente possvel que o 1oder 1(blico competente estabelea regras para a correta utili$ao dos bens, servindo como exemplos as leis de tr0nsito, o estabelecimento das 'reas denominadas de $onas a$uis, a proibio de circulao de veculos por determinadas regi3es etc% da mesma forma, os particulares que forem se utili$ar desses bens, em situa3es incomuns devero solicitar autori$ao do 1oder 1(blico, surgindo como exemplo o transporte de cargas pesadas ou perigosas por meio de veculos longos, demandando uma autori$ao especial para que possam circular em hor'rio especfico sem prejudicar o tr0nsito, que j' apresenta extremamente difcil% no mesmo sentido, encontramos a necessidade de aviso prvio ao 1oder 1(blico quando da reali$ao de comcios ou passeatas, eis que, embora no possa a 2dministrao impedir a sua reali$ao, deve ser notificada para que possa tomar as provid5ncias necess'rias em relao ao tr0nsito e * segurana, at mesmo de forma a prevenir a responsabilidade por possveis incidentes% feitas essas observa3es preliminares acerca do uso dos bens p(blicos, cumpre agora analisar os instrumentos por meio dos quais pode a 2dministrao repassar para terceiros o seu uso, o que se far' a seguir. ! a)'or+Ga9:o de )!o # ato administrativo, unilateral e discricion'rio por meio do qual a autoridade administrativa faculta, no interesse do particular, o uso de um bem p(blico para utili$ao em car'ter epis)dico, prec'rio, de curtssima durao - ex.. tr'fego de veculos com caractersticas especiais, com j' visto anteriormente, o fechamento de uma rua para a reali$ao de festas tpicas por um final de semana, a utili$ao de um terreno p(blico por um circo. 56 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! 5er%+!!:o de )!o # ato administrativo, prec'rio e discricion'rio, pelo qual a 2dministrao faculta a terceiros o uso de um bem p(blico para fins de interesse coletivo% a diferena entre a permisso e a autori$ao est' no grau de precariedade ,aqui extremamente menor- e o interesse, que no caso no exclusivamente do particular, mas sim da coletividade - ex.. a instalao de banca de jornal, eis que a calada um bem p(blico, a instalao de barracas em feiras livres, de box em mercados municipais, e a instalao de mesas e cadeiras em frente a estabelecimentos comerciais. ! $on$e!!:o de )!o # contrato administrativo por meio do qual o 1oder 1(blico transfere, por pra$o certo e determinado, o uso de um bem para terceiros, visando ao cumprimento de uma finalidade especfica nos termos e condi3es fixados no ajuste% o grau de precariedade aqui inexistente, posto que essa transfer5ncia, como visto, reali$a-se por meio de contrato administrativo, que apresenta como caracterstica comum a exist5ncia de pra$o certo e determinado, o que impede seja ele desfeito, a qualquer momento, sem que se possa cogitar do pagamento de indeni$ao - ex.. concesso para o uso de uma 'rea de um aeroporto para um restaurante, um $ool)gico ou um parque municipal, para uma lanchonete ou um quiosque de flores em um cemitrio etc. ! $on$e!!:o de d+re+'o rea de )!o # contrato administrativo por meio do qual se transfere, como direito real, o uso remunerado ou gratuito de um im)vel no edificado% s) poder' ter por objetivo a edificao, a urbani$ao, a industriali$ao e o cultivo da terra, revestindo-se de ilegalidade sua utili$ao para qualquer outra finalidade. ! $e!!:o de )!o # importa na transfer5ncia do uso de um certo bem de um )rgo para outro, dentro da mesma pessoa poltica, por tempo certo e determinado% no remunerada e dispensa autori$ao legislativa, aperfeioando-se por simples termo de cesso. 9. E!5T$+e! de &en! 5er'en$en'e! M 0n+:o3 ! &en! 'erre!'re! 57 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! terras devolutas ,terras va$ias- # so aquelas que no esto afetadas nem a uma finalidade de uso comum, nem a uma finalidade de uso especial, ra$o pela qual foram inseridas na categoria de bens dominiais, representando, por esse aspecto, o patrimFnio disponvel do Estado% so aquelas relacionadas no art. DQ, inciso BB, da 6;, voltadas ao atingimento das seguintes finalidades. preservao ambiental e defesa de fronteiras, de fortifica3es militares e de vias federais de comunicao. ! terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios # relacionadas no art. DQ, inciso AB, pertencem ao patrimFnio da Jnio, que nessa qualidade a respons'vel pela sua demarcao, restando para os ndios apenas o seu usufruto, a teor do disposto no art. D8, V DP, da 6;. ! faixa de fronteira # compreende a faixa de terra com largura de 8?Q Wm voltada * defesa de nossas fronteiras, a teor do disposto no art. DQ, V DP, da 6;. ! &en! aI)8'+$o! ! mar territorial # corresponde a uma faixa de 8D milhas, contadas do litoral continental, sobre a qual o Estado exerce poderes de soberania. ! )ona econ-mica exclusiva # uma faixa de 8D a DQQ milhas, sobre a qual o Estado exerce poderes de explorao dos recursos naturais do mar. ! plataforma continental # o prolongamento natura das terras da superfcie sob a 'gua do mar% trata-se da poro de terras submersas que apresentam a mesma estrutura geol)gica das terras do continente. ! lagos e rios # pertencem ao patrimFnio da Jnio os lagos e os rios que banharem mais de um Estado, fi$erem limites com outro pas ou se estendam a territ)rio estrangeiro ou dele provenham. ! terrenos de marin"a # so formados pela poro de terras banhadas pelas 'guas dos rios naveg'veis ou pelas 'guas do mar. 58 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! +n'e7ran'e! do !)&!oo # todas as rique$as minerais bem como os stios arqueol)gicos e pr-hist)ricos, a teor do disposto no art. DQ, incisos BA e A% convm registrar a possibilidade franqueada aos Estados, /unicpios e &istrito ;ederal, de participao na explorao dessas rique$as, desde que essa explorao esteja estabelecida e regulamentada por lei, conforme o disposto no art. DQ, V 8P, da 6;. XI, I-TERVE-.EO ESTATAL -A PROPRIEDADE 1. -o9Je! e!!en$+a+!3 E 1oder 1(blico pode limitar o direito de propriedade assegurado ao particular% as restri3es, contudo, devem limitar-se ao fomento do bem-estar social, do cumprimento da funo social da propriedade% essa verdade, o direito de propriedade sofreu larga mutao com a evoluo das sociedades, perdendo muito de seu car'ter individualista. 2. Re!'r+9Je! ao d+re+'o de 5ro5r+edade 5r+#ada <%oda+dade!B3 D.8 de!a5ro5r+a9:o3 um meio de interveno na propriedade, de carter compulsrio ,por iniciativa unilateral do 1oder 1(blico-, por meio do qual o 1oder 1(blico a retira de terceiros por ra$3es de interesse pblico ou pelo no cumprimento de sua funo social, mediante pagamento de uma contrapartida% opera-se em procedimento administrativo bif'sico. fase declaratria ,consiste na declarao da necessidade p(blica, utilidade p(blica ou interesse social do bem a ser expropriado- e fase executria ,estimativa da justa indeni$ao e a consolidao da transfer5ncia do domnio para o 1oder expropriante-. ! +n'ere!!e 5;&+$o <de!a5ro5r+a9:o $8!!+$a o) ord+n8r+aB # fa$ com que a 2dministrao possa suprimir um direito constitucionalmente assegurado, sem que o particular possa fa$er 59 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo algo a respeito, ainda que tenha ele cumprido com todas as suas obriga3es% poder' ocorrer por ra$3es de. ! necessidade pblica # aquelas situa3es em que a desapropriao surge como medida imprescindvel para que o interesse p(blico seja alcanado. ! utilidade pblica # aquelas situa3es em que a desapropriao se revela no imprescindvel, mas conveniente para o interesse p(blico. ! interesse social # aquelas situa3es em que a desapropriao tem lugar para efeito de assentamento de pessoas. ! n:o $)%5r+%en'o de !)a f)n9:o !o$+a <de!a5ro5r+a9:o eK'raord+n8r+aB # por surgir em decorr5ncia de pr'tica de irregularidades ,no cumprimento das exig5ncias estabelecidas no plano diretor-, aparecendo, pois, como uma sano, uma penalidade imposta ao propriet'rio, por no ter ele cumprido com seus deveres constitucionais, no apresentar', o mesmo perfil da desapropriao cl'ssica ou ordin'ria, posto que no ser' paga de forma prvia, como tambm no ser' em dinheiro. ! retrocesso. corresponde * obrigao de ofertar ao expropriado o bem, sempre que receber destinao diversa da pretendida e indicada no ato expropriat)rio, mediante a devoluo da indeni$ao paga. ! tredestinao iltica. o desvio de finalidade havido na desapropriao. D.D +%+'a9Je! ad%+n+!'ra'+#a!3 tra$ restri3es quanto ao uso, sem perda da posse, por meio de uma imposio geral, gratuita, e unilateral - ex.. as posturas municipais que obrigam o propriet'rio que pretende construir a obedecer a um certo recuo da calada, a respeitar as restri3es quanto * altura das constru3es, e a impossibilidade de se construrem im)veis comerciais em 'reas residenciais e vice-versa, bem como a proibio de construo em 'reas de proteo de mananciais. 60 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo D. o$)5a9:o 'e%5or8r+a3 utili$ao compuls)ria de bens para a reali$ao de obras e4ou servios p(blicos.n tra$ to-somente restri3es quanto ao uso, podendo implicar ou no perda da posse, incidindo, como regra geral, sobre terrenos no edificados, sem que haja necessidade da comprovao de situao de perigo p(blico - ex.. utili$ar o im)vel particular para dep)sito de materiais durante a reali$ao de um determinado servio, de forma a evitar deslocamentos desnecess'rios da pr)pria 2dministrao quanto ao seu maquin'rio ou mesmo quanto aos materiais que devero ser transportados. D." 'o%&a%en'o3 tra$ restri3es quanto ao seu uso, tendo por objetivo a proteo do patrimFnio hist)rico e artstico nacional% no importa em transfer5ncia da propriedade, mas to-somente em restri3es quanto ao seu uso, de forma a preservar o valor hist)rico ou artstico do bem% tra$ como primeiro efeito a obrigao do propriet'rio de preservar o bem, no podendo destru-lo, demoli-lo ou mesmo alterar sua estrutura% fica o propriet'rio obrigado a aceitar a fiscali$ao permanente por parte do 1oder 1(blico, nos termos previamente ajustados, de forma a acompanhar o estado de conservao do bem% tambm tra$ restri3es quanto ao uso da propriedade dos im)veis vi$inhos ao bem tombado, na medida em que no podero eles fa$er qualquer tipo de construo que impea ou redu$a a sua visibilidade, nem colocar an(ncios ou carta$es que possam condu$ir * mesma situao. D.? reI)+!+9:o ad%+n+!'ra'+#a3 tra$ restri3es quanto ao uso, implicando, como regra, perda da posse, utili$ada nas hip)teses de iminente perigo p(blico% assegurada ao propriet'rio indeni$ao ulterior, se houver dano - ex.. situao em que a 2dministrao necessita da posse de um determinado im)vel para combater um furaco, um inc5ndio de grandes propor3es ou mesmo para efetuar reparos em uma ponte que esteja prestes a cair. D.C !er#+d:o ad%+n+!'ra'+#a3 tra$ restri3es quanto ao uso, sem perda da posse, tradu$idas pela imposio de um Fnus real para assegurar a reali$ao e a conservao de obras e servios% representam restri3es de car'ter especfico na medida em que no incidem sobre todos os bens, mas apenas sobre alguns, o que confere a elas um car'ter oneroso, ou seja, autori$ando o 61 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo pagamento de indeni$ao proporcional ao preju$o causado - ex.. a imposio compuls)ria do 1oder 1(blico da passagem de rede eltrica por uma ou por algumas propriedades determinadas, a passagem de uma rede de tubulao de 'gua, g's ou petr)leo. D.> $onf+!$o3 implica a transfer5ncia da propriedade, sendo, como regra geral, proibido pela 6; em ra$o das caractersticas que apresenta, com uma (nica exceo apresentada pelo art. D". <as glebas de qualquer regio do pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos" para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos" sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem pre(uzo de outras sanes previstas em lei=. - de todos os meios de interveno na propriedade analisados, os (nicos que importam em transfer5ncia da propriedade, se bem que por ra$3es diferentes, so a desapropriao e o confisco, sendo que todos os demais, tambm por motivos diferenciados, importam to-somente em restri3es quanto ao uso, implicando ou no a perda da posse. ENH. SEM 6E/ 2IELXYE EH 2MIBOEH 8?, D> E D &E &E6MEIE # @EB C?4"8 em ra$o das altera3es recentes de car'ter auto- explicativo. XII D I-TERVE-.EO -A ORDEM E2O-VMI2A 1. -o'a! Re!)%+da! U excepcional e est' presente sempre que o 1oder 1(blico atua em segmento pr)prio da iniciativa privada. ! %oda+dade! de +n'er#en9:o3 ! monoplio # a exclusividade de determinada atividade, ou a atuao com exclusividade no mercado, com a excluso de qualquer concorr5ncia - ex.. a pesquisa e a lavra de ja$idas de petr)leo e g's natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinao 62 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo de petr)leo nacional ou estrangeiro, a importao e exportao dos produtos e derivados b'sicos resultantes dessas atividades ,todos estes so monop)lios exclusivos da Jnio-. ! represso ao abuso do poder econ-mico # est' presente em medidas estatais que positivam impedimentos * formao ilegal de cartis ou a pr'ticas comerciais abusivas% modalidades7 limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorr5ncia ou a livre iniciativa% dominar mercado relevante de bens e servios% aumentar arbitrariamente os lucros% exercer de forma abusiva posio dominante. ! controle do abastecimento # de alada da Jnio e por ele permite-se a adoo de instrumentos capa$es de compelir o fornecimento ao mercado de produtos, bens e servios, indispens'veis * populao. ! tabelamento de preos # medida excepcional incidente sobre preos praticados pelo setor privado, buscando adequ'-los ao mercado. XIII D RESPO-SABILIDADE 2IVIL DO ESTADO 1. In'rQ+'o3 Irata-se de uma obrigao atribuda ao 1oder 1(blico de reparar os danos causados a terceiros, pelos seus agentes, quando no exerccio de suas atribui3es% o dano indeni$'vel ser' somente aquele que apresentar uma das seguintes caractersticas. ! dano $er'o # o dano real, existente, no podendo o Estado ser acionado em ra$o de danos virtuais% aqueles que podem vir a acontecer ainda que sejam fortes os indcios nesse sentido. ! dano e!5e$+a # o que se contrap3e * noo de dano geral, vale di$er, aquele que atinge a coletividade como um todo, devendo, pois, ser individuali$ado. 63 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! dano anor%a # aquele que ultrapassa os problemas, as dificuldades da vida comum em sociedade, causando esses preju$os atpicos% o dano que apresentar essas caractersticas s) ser' indeni$'vel pelo Estado quando provocado por agentes p(blicos. D. Teor+a!3 ! 'eor+a da +rre!5on!a&++dade # exclua a responsabilidade civil do Estado sob o fundamento da GsoberaniaG, era pr)pria dos Estados absolutos ,Go rei no erraG, Go rei no pode fa$er malG, eram os seus princpios-. ! 'eor+a da re!5on!a&++dade $o% $)5a <$+#++!'a o) da re!5on!a&++dade !)&4e'+#aB # fundada em critrios do direito civil ,privado- impondo-se a responsabilidade pelos atos de gesto editados pelo Estado, mas excluindo a possibilidade de obrigao decorrente de atos de imprio. ! 'eor+a! 5)&+$+!'a! <o) de d+re+'o 5;&+$oB # t5m em comum a responsabilidade objetiva do Estado, no importando conhecer a culpa deste, ou de seus agentes, para a produo do resultado danoso. ! teoria da culpa administrativa (ou culpa no servio # a GfaltaG do servio passa a ser suficiente para a responsabilidade do Estado% por falta do servio entende-se. a- a inexist5ncia propriamente dita do servio, b- o mau funcionamento do servio, c- o retardamento do servio% em qualquer das hip)teses presume-se a culpa administrativa e h' o dever de reparar. ! teoria do risco administrativo # para a responsabili$ao basta a ocorr5ncia do dano causado por ato Glesivo e injustoG, no importando a culpa do Estado ou de seus agentes% funda-se no risco que a atividade administrativa gera necessariamente, sendo seus pressupostos. a- a exist5ncia de um ato ou fato administrativo, b- a exist5ncia de dano, c- a aus5ncia de culpa da vtima, d- o nexo de causalidade% demonstrada a culpa da vtima, ou a aus5ncia de nexo de causalidade, exclui-se a responsabilidade civil do Estado% o risco administrativo no autori$a o reconhecimento inexor'vel da responsabilidade do 64 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo Estado, admitindo formas de excluso ,culpa da vtima, aus5ncia de nexo de causalidade, fora maior-, ao contr'rio do risco integral% a justificar a adoo da teoria do risco administrativo tem-se a Gsolidariedade socialG, na medida em que todos devem contribuir para a reparao dos danos causados pela atividade administrativa% o Nrasil adota, com variantes, essa teoria, dita objetiva. ! teoria do risco integral # por fora dessa teoria, o Estado sempre seria responsabili$ado, no admitindo qualquer forma de excluso, sempre que verificado preju$o causado a terceiros por atos ou fatos administrativos. . W)a o %odeo de re!5on!a&++dade do E!'ado $on!a7rado e% no!!o ordena%en'o 4)r*d+$oX ! a 6; expressamente prev5 a responsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo% a responsabilidade do agente p(blico ser' subjetiva. ! <as pessoas jurdicas de direito pblico ,de dentro ou fora da estrutura da 2dministrao 1(blica- e as de direito privado prestadoras de servios pblicos ,excluem-se as criadas para a explorao de atividades econFmicas- respondero pelos danos que seus agentes ,agentes p(blicos-! nessa qualidade! causarem a terceiros! assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa4 ,art. >, V CP, 6;-. ! embora pacfica a responsabilidade objetiva do 8stado, o mesmo no se pode di$er em relao ao risco ser integral ou administrativo, posto que objeto de diverg5ncias entre a doutrina e a jurisprud5ncia. ". EK$)!:o da re!5on!a&++dade3 no h' que se falar em responsabilidade objetiva do Estado por. a- danos causados por terceiros, b- danos causados pela nature)a, c- danos causados pela atividade exercida por pessoas jurdicas de direito privado que explorem atividade econ-mica% a responsabili$ao do Estado, nas hip)teses arroladas ,caso fortuito e fora maior-, poder' ser alcanada se ele agiu com dolo, culpa 65 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ou se se omitiu, contribuindo para o resultado - ex.. inunda3es de galerias, t(neis, quedas de energia eltrica em ra$o de m' conservao da rede de distribuio etc.% o Estado poder' ser responsabili$ado, mas o fundamento legal o da responsabilidade civil, que exige imprud5ncia, neglig5ncia ou impercia% a jurisprud5ncia registra in(meros casos, quase sempre decorrente da omisso do Estado ou do mau funcionamento do servio p(blico 44 o dano causado a particulares por obras ,fato da obra- reali$adas pelo Estado pode ensejar a aplicao da regra constitucional da responsabilidade objetiva, assim como determinar a apurao da responsabilidade segundo os princpios da legislao civil% que em ra$o da obra p(blica responde o Estado% em ra$o da m' execuo da obra decorrente de imprud5ncia, neglig5ncia ou impercia respondem a contratada e o Estado, solidariamente% assim, se a construo de um presdio causar dano, responde o Estado% se durante a execuo da obra, por imprud5ncia, neglig5ncia ou impercia do executor ,contratado-, decorrer dano a terceiro, poder' o Estado responder, mas subsiste a responsabilidade solid'ria do contratado. ?. Re!5on!a&++dade 5or a'o! e7+!a'+#o!3 o Estado no responde, em princpio, por atos legislativos que venham a causar danos a terceiros% em verdade, apenas a lei em tese dificilmente permitir' a apurao da responsabilidade do Estado% leis de efeitos concretos, por outro lado, sempre admitem cogitar da responsabilidade do Estado, como ocorre nas desapropria3es. C. Re!5on!a&++dade 5or a'o! 4)r+!d+$+ona+!3 o 1oder Rudici'rio no responde, em princpio, por atos jurisdicionais dos quais decorra preju$o a terceiro% aplica-se, na hip)tese de erro judici'rio, a regra constante do art. ?7, @AAS, da 6;. Go 5stado indenizar o condenado por erro (udicirio" assim como o que ficar preso al!m do tempo fixado na sentenaG. >. Re5ara9:o do dano3 duas so as formas. amigvel ,de difcil ocorr5ncia, d' se direta e internamente depois de apurado o GquantumG em sede de procedimento administrativo para tal fim instaurado- e judicial ,por provimento judicial, em sede de ao de con'ecimento condenatria- 44 pela via administrativa pode-se contemplar o pagamento parcelado do valor indeni$at)rio, dependendo de lei autori$ativa, em especial quando envolver a 66 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo entrega de bem im)vel% tambm se pode contemplar a apurao da conduta do agente ,o direito de regresso- e proceder ao concomitante desconto em folha de pagamento ,8QT no m'ximo, no Estado de Ho 1aulo- 44 a via judicial, usualmente adotada, pode ser escolhida pela vtima, seus herdeiros, sucessores e cession'rios, que ajui$aro a ao em face da pessoa jurdica de direito p(blico ou privado ,prestadora de servio p(blico- causadora do dano% o Estado, segundo alguns, poder' denunciar * lide o agente p(blico respons'vel pelo dano , aceita majoritariamente-% se a sentena no fixou os valores, proceder- se-' * liquidao% liquidados os danos, requisitar-se-' o pagamento% o no-pagamento ou a desateno * ordem dos precat)rios podero ensejar, respectivamente, a interveno, ou o seq+estro da quantia necess'ria. :. A9:o re7re!!+#a3 fixada a responsabilidade do Estado e efetivada a indeni$ao devida ao particular que sofreu leso, decorrer' a possibilidade de regresso em face daquele que causou o dano, agente p(blico ou no. 9. Re!5on!a&++dade 5or a'o! +*$+'o!3 por ato ilcito praticado por agente p(blico tambm responde objetivamente o Estado% o agente p(blico, porm, ficar' sujeito, alm da responsabili$ao civil, tambm * apurao da responsabilidade criminal e administrativa% as Ginst0nciasG no se comunicam, ao menos em princpio% assim, independentemente da deciso proferida no ju$o criminal, haver' deciso administrativa e na ao civil intentada no Rudici'rio, seja para assegurar o direito de regresso, seja para apurar outros ilcitos 44 a incomunicabilidade das inst0ncias reali$ada pela influ5ncia que a sentena penal pode exercer no campo civil e na seara administrativa% ela pode produ$ir efeitos que asseguram o regresso, tornando certa a obrigao de reparar o dano, como tambm pode determinar a perda do cargo, da funo p(blica ou do mandado eletivo 44 a sentena penal no exercer' nenhuma influ5ncia se o agente tiver sido absolvido. a- porque o fato no constitui crime, b- por falta de provas da exist5ncia do fato ou da autoria, c- porque no concorreu para a infrao% tambm no interfirir' se considerar presente causa excludente da culpabilidade, ao contr'rio do que ocorre com a sentena penal que. a- recon"ecer presente qualquer das causas excludentes da ilicitude, b- recon"ecer a 67 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo inexistncia do fato, c- negar a autoria atribuda ao agente pblico. XIV D 2O-TROLE DA ADMI-ISTRA.EO PFBLI2A 1. Moda+dade!3 ! +n'erno3 ! $on'roe ad%+n+!'ra'+#o3 o que decorre da aplicao do princpio do autocontrole, ou autotulela, do qual emerge o poder com id5ntica designao ,poder de autotutela-% a 2dministrao tem o dever de anular seus pr)prios atos, quando eivados de nulidade, podendo revog'-los ou alter'-los, por conveni5ncia e oportunidade, respeitados, nessa hip)tese, os direitos adquiridos% 68 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo o controle exercido de ofcio, pela pr)pria 2dministrao, ou por provocao% na primeira hip)tese, pode decorrer de. fiscali$ao hier'rquica, superviso superior, controle financeiro, pareceres vinculantes ou ouvidoria% na segunda hip)tese, poder decorrer de. direito de petio ,a 6; assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, Go direito de petio aos .oderes .blicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poderG-, pedido de reconsiderao ,abriga requerimento que objetiva a reviso de determinada deciso administrativa-, reclamao administrativa ,trata-se de pedido de reviso que impugna ato ou atividade administrativa- ou recurso administrativo , instrumento de defesa, meio h'bil de impugnao ou possibilitador de reexame de deciso da 2dministrao-. ! eK'erno3 ! $on'roe e7+!a'+#o3 exercido pelo 1oder @egislativo, tendo em mira a administrao desempenhada pelos 1oderes Executivo e Rudici'rio% o exerccio do controle constitui uma das fun3es tpicas do 1oder @egislativo, ao lado da funo de legislar% por conta dessa funo, pode o 1arlamento instaurar 61Bs% proceder a pedidos de informa3es% convocar autoridades para esclarecimentos% exercer a fiscali$ao financeira, cont'bil, operacional e orament'ria sobre atos e contratos dos demais 1oderes, com apoio consultivo do Iribunal de 6ontas. ! $on'roe 4)d+$+8r+o3 o controle externo exercido tambm pelo 1oder Rudici'rio, podendo ser preventivo ou corretivo e decorrente de a3es constitucionais. "abeas corpus, "abeas data, mandado de segurana, mandado de injuno, ao popular e ao civil pblica% o Nrasil adota o !+!'e%a de 4)r+!d+9:o )na, que se contrap3e ao !+!'e%a de 4)r+!d+9:o d)5a ,o) do $on'en$+o!o ad%+n+!'ra'+#o? de 4)r+!d+9:o ad%+n+!'ra'+#a-, adotada na ;rana, 2lemanha, 1ortugal e, parcialmente, Bt'lia e Nlgica% no sistema de jurisdio dupla ,ou do contencioso administrativo- h' Iribunais e ju$es administrativos encarregados de grande parte dos litgios que envolvam a 2dministrao 1(blica. 69 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! %andado de !e7)ran9a # pode ser individual ou coletivo e visa * proteo de direitos individuais ou coletivos, lquidos e certos , o comprovado, induvidoso, sobre o qual no paira d(vida-, no amparados por 'abeas corpus ou 'abeas data, violados ou ameaados de leso, seja por ilegalidade ou por abuso do poder de agente p(blico ,ato de autoridade- na forma da @ei 8DQ8C4Q9. ! a9:o 5o5)ar # instrumento idFneo para a invalidao de atos e contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimFnio p(blico, * moralidade administrativa e ao meio ambiente% proposto em face do agente p(blico ou do terceiro respons'veis pelo ato, contrato ou equivalente ilegal e lesivo. ! requisitos. ser o autor cidado ,brasileiro, nato ou naturali$ado, no go$o de seus direitos polticos-% ser o ato ou contrato impugnado ilegal ,desatende aos requisitos ou condi3es de validade-% ser o ato lesivo, material ou presumidamente, ao patrimFnio p(blico, * moralidade ou ao meio ambiente. ! rito. o ordin'rio, podendo o jui$ suspender os efeitos do ato impugnado% citada a entidade, est' poder' contestar ,pra$o. DQ dias, prorrog'vel por id5ntico perodo, desde que dificultosa a obteno de provas- ou concordar com o pedido% a liminar, que pode ser revista a qualquer momento pelo magistrado, visa a suspenso dos efeitos danosos do ato combatido na ao intentada. ! prescrio. pode ser ajui$ada em at ? anos, operando-se a prescrio% a contagem do pra$o , em regra, iniciada na data da publicao do ato. ! a9:o $+#+ 5;&+$a # constitui meio processual de controle da 2dministrao 1(blica, porquanto objetiva impedir ou reprimir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, hist)rico, turstico e paisagstico, bem como a qualquer outro interesse difuso e coletivo% a 6; atribui ao /1 a promoo do inqu$rito civil ,possui a nature$a de procedimento administrativo inquisitivo, no contradit)rio, investigat)rio e viabili$ador de eventual ao civil p(blica ou de recomenda3es dirigidas ao 1oder 1(blico- e da ao civil pblica, sem preju$o, 70 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo para a propositura da ao, da legitimidade de terceiros% ex. /unicpio implanta em local inadequado parcelamento do solo urbano ,o /1 e os demais legitimados estaro aptos ao ajui$amento da ao civil p(blica, sem preju$o, quando o caso, da impetrao do mandado de segurana, pelo particular ou pessoa jurdica titular do direito individual lquido e certo e de ao popular por qualquer cidado-. ! %andado de +n4)n9:o # a ao constitucional que objetiva suprir norma regulamentadora cuja aus5ncia inviabili$a o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes * nacionalidade, * soberania e * cidadania% tem por finalidade reali$ar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne invi'vel o seu exerccio. ! Na&ea! $or5)! # essa ao constitucional ser' concedida sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer viol5ncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder% gratuito, podendo ser impetrado por qualquer pessoa% poder' ser preventivo ou repressivo ,liberat)rio-, permitindo-se a concesso de liminar por construo jurisprudencial, desde que presentes os requisitos <periculum in mora= e <fumus boni iuris=% dirigido contra a autoridade coatora, respons'vel pelo ato ilegal ou abusivo capa$ de violar a liberdade de locomoo ,jui$, delegado de polcia, promotor de justia etc.-, ou contra o particular, respons'vel pelo ato que tradu$ id5nticos efeitos ,internao em hospitais, asilos, escolas etc.-. ! Na&ea! da'a # a concesso tem por objetivo. assegurar o conhecimento de informa3es relativas * pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de car'ter p(blico% retificar dados, quando no se prefira fa$5-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo% anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justific'vel e que esteja sob pend5ncia judicial ou amig'vel. ! rito. a inicial ser' apresentada em duas vias, e, no sendo indeferida ,hip)tese em que se admite o recurso de apelao-, ser' a autoridade notificada a prestar informa3es ,pra$o. 8Q 71 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo dias-, colhendo-se a manifestao do /1 ,pra$o. ? dias- e seguindo para sentena ,pra$o% ? dias-. XV D IMPROBIDADE ADMI-ISTRATIVA 1. Re!)%o E!!en$+a3 Ba!e Do)'r+n8r+a -a$+ona e ()r+!5r)den$+a na A')a+dade $on$e+'o3 ato que afronta os princpios norteadores da atuao administrativa% tem como sujeito passivo a pessoa fsica ou jurdica lesada pelo ato e sujeito ativo o agente p(blico e4ou o particular beneficiado pelo ato. %oda+dade!3 ! atos que importam enriquecimento ilcito% ! atos que importam dano ao 8rrio% ! atos que importam violao de princpios. !an9Je!3 a pr'tica de atos de improbidade administrativa sujeita o agente a san3es de nature$a extrapenal, civil ou poltico- administrativa% o ato de improbidade no possui nature$a penal. !an9Je! 5re#+!'a! na 2F3 ! suspenso dos direitos polticos% ! perda da funo p(blica% ! indisponibilidade dos bens% ! ressarcimento ao Er'rio. o legislador ordin'rio ampliou o rol, e a gravidade indica a sano a ser aplicada, estabelecendo a @ei n7 :."D949D, em seu art. 8D, a graduao das penas, conforme o ato perpetrado. atos que importam enriquecimento ilcito 72 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimFnio% ! ressarcimento integral do dano, quando houver% ! perda da funo p(blica% ! suspenso dos direitos polticos de : a 8Q anos% ! multa civil de at ve$es o valor do acrscimo patrimonial% ! proibio de contratar com o 1oder 1(blico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja s)cio majorit'rio, pelo pra$o de 8Q anos. atos que importam dano ao 8rrio ! ressarcimento integral do dano% ! perda da funo p(blica% ! suspenso dos direitos polticos de ? a : anos% ! multa civil de at D ve$es o valor do dano% ! proibio de contratar com o 1oder 1(blico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja s)cio majorit'rio, pelo pra$o de ? anos. ! perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimFnio, se concorrer essa circunst0ncia. atos que importam violao de princpios. ! perda da funo p(blica% ! suspenso dos direitos polticos de a ? anos% ! multa civil de at 8QQ ve$es o valor da remunerao percebida pelo agente% ! proibio de contratar com o 1oder 1(blico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja s)cio majorit'rio, pelo pra$o de anos. ! ressarcimento integral do dano, se houver. alguns agentes polticos no esto sujeitos a todas as san3es previstas na @ei n7 :."D949D. o +residente da 9epblica no se sujeita *s penas de Gperda da funoG e Gsuspenso dos direitos polticosG, sujeitando-se, porm, *s demais san3es% os senadores e deputados federais e estaduais no esto 73 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo sujeitos * pena de Gperda da funo p(blicaG, mas se sujeitam a todas as demais. 5re!$r+9:o3 o dano ao Er'rio imprescritvel, mas o ato de improbidade est' sujeito a prescrio, que opera em. a- at! 6 anos aps o t!rmino do mandato" cargo em comisso ou funo de confiana, b- dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico" nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. de$ara9:o de &en!3 a posse e o exerccio de agente p(blico esto sempre condicionados * apresentao de declara3es de bens e valores que comp3e o seu patrimFnio privado% a atuali$ao da declarao obrigat)ria e anual, podendo ser suprida pela declarao apresentada * Meceita ;ederal, desde que atuali$ada% ao agente faltoso, que no apresentou a declarao ou que prest'-la sem conte(do verdadeiro, aplic'vel a pena de demisso a bem do servio pblico. O ST( e o STF e a +%5ro&+dade , Pr+n$+5a+! Refer6n$+a! - Bndisponibilidade dos Nens # art. > da @ei :"D949D 1elo Mecurso Especial - MEsp :9.98C # MR, 8Z Iurma, Mel. /in. @JB[ ;JA, em Q".Q9.DQQ> , Bnformativo HIR nP Q set4DQQ> -, a tutela cautelar s) cabe em relao aos s)cios com funo de direo e execuo * poca do fato ofensivo% no caso de desligamento anterior do s)cio, no incide sobre seus bens a decretao de indisponibilidade, eis que, na verdade, sequer tem legitimidade passiva para a causa. 1ela DZ Iurma do HIR, no Mecurso Especial - MEsp nP >8.Q:"-1M, Mel. /in. REYE EI\SBE &E LEMEL]2, em QD.QD.DQQC , Bnformativo HIR nP D>D, fev. DQQC -, a tutela cautelar s) pode ser reconhecida se presentes os seu inafast'veis pressupostos # o periculum in mora e o fumus boni iuris # e houver fundados indcios de leso ao patrimFnio p(blico ou do enriquecimento ilcito% a no ser assim, poderia ser comedito arbtrio contra o acusado. - Bnstaurao de 1rocedimento Bnvestigat)rio # arts. 8" a 8C da @ei :"D949D 1ela deciso no /andado de Hegurana - /H nP >QC9 # &;, Z Heo, Mel. /in. ;E@BA ;BH6]EM, &R de 8D.Q.DQQ8, e HI;, /H nP D".C9, Mel. /in. 6E@HE &E /E@@E, em 8Q.8Q.DQQD , Bnformativo HI; nP D:C, out.4DQQD- , tem #se 74 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo admitido a instaurao de procedimento investigat)rio at mesmo em caso de den(ncia anFnima, quando esta oferecer indcios de veracidade e seriedade, argumentando-se com a circunst0ncia de que, se o 1oder 1(blico pode fa$5-lo ex officio, poder' aceitar a investigao provocada, ainda que o denunciante no tenha observado a formali$ao de maneira ortodoxa. - Sinculao da Hentena na 6assao de &ireitos 1olticos Hegundo o HI;, se a sentena aplicar a punio, a 6asa @egislativa, devidamente cientificada, no tem outra alternativa seno a de declarar a cassao do mandado, na forma do Mecurso Extraordin'rio - ME DD?.Q89, 1leno, Mel. /in. LE@HEL RENBL, &R de DD.88.99. & 7berratio da indicao do ato de improbidade # Lo vinculao com os fatos danosos 1elo Mecurso Especial - MEsp :"D."D:-EH, DZ Iurma, MelZ /inZ E@B2L2 62@/EL, &R de D8.Q?.DQQ>, nos ensina que a indicao errFnea ou inadequada do dispositivo concernente * conduta do ru no impede que o jui$ profira sentena fundada em dispositivo diverso. E ru defende-se dos fatos que lhe so imputados, independentemente da norma em que se fundou o autor da ao. Lo haver' , qualquer violao ao princpio da congru5ncia entre pedido e deciso. - Extenso 1unitiva do Rulgado # 1ossibilidade E ainda, pelo Mecurso Especial - MEsp nP D".D:D, 8Z Iurma, Mel. /in, ]J/NEMIE OE/EH &E N2MMEH, &R de Q8.Q".DQQD, p. 8?D, as san3es so mero corol'rio da proced5ncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador, considerando os elementos que cercam cada caso. - &esvinculao da Hentena 1enal 6ondenat)ria 1ela posio adotada, por maioria, pelo HI; na Meclamao D.8: # &;, Mel. /in. OB@/2M /EL&EH, em 8.QC.DQQ> , Bnformativo HI; nP ">8, jun.4DQQ>-, corroborado inclusive pelo HIR, Mesp "?C.C"9-/O, 8Z Iurma, Mel. /in. @JB[ ;JA, em Q?.Q9.DQQC , Bnformativo HIR nP D9?, set.4DQQC-, a sentena condenat)ria na ao de improbidade seria dotada de efeitos que, em alguns aspectos, superam aqueles atribudos * sentena penal condenat)ria, fato que poder' provocar efeitos mais gravosos para o equilbrio jurdico- institucional do que eventual sentena condenat)ria de 0mbito penal. - &esvinculao de 1areceres e Hujeito ativo do ato de improbidade 75 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo &e acordo com o HI; no /andado de Hegurana - /H D"Q>-&;, Mel. /in, 62M@EH SE@@EHE, &R de 8.8Q.DQQ, o agente parecerista no se qualifica como sujeito ativo de improbidade. XVI D PRO2ESSO ADMI-ISTRATIVO -A ADMI-ISTRA.EO PFBLI2A 1. Pr+n$*5+o!3 o devido processo legal o primeiro e o principal princpio, sendo dele decorrentes outros expressos e implcitos na 6;. ampla defesa, contraditrio, jui) natural, isonomia etc. D. Pro#a!3 as obtidas por meio ilcito jamais poder' ser admitida na seara administrativa, sendo inaplic'vel a @ei n. 9.D9C49C ,intercepta3es telefFnicas- no processo administrativo% a interceptao somente admitida se ordenada por autoridade judicial, para a apurao de ilcito penal. =. E!5e$*e!3 ! de 7e!':o # licita3es, concursos de ingresso ao servio p(blico, concurso de movimentao nas carreiras ,promoo e remoo- etc. ! de o)'or7a # licenciamento ambiental, licenciamento de atividades e exerccio de direitos, registro de marcas e de patentes etc. ! de $on'roe # prestao de contas, lanamento tribut'rio, consulta fiscal etc. ! 5)n+'+#o! # internos ,imposio de san3es disciplinares- ou externos ,apurao de infra3es-. ". Fa!e!3 76 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo ! +n!'a)ra9:o # pode decorrer de portaria, auto de infrao, representao de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. ! +n!'r)9:o # marcada pela produo de provas, com a participao do interessado. ! defe!a ! rea'Qr+o # elaborado pelo presidente do processo, que tanto poder' ser um (nico agente ou uma comisso processante, quando assim a lei exigir. ! 4)7a%en'o # corresponde * deciso proferida pela autoridade ou )rgo competente, devendo sempre ser motivada e fundamentada. ?. Pro$e!!o ad%+n+!'ra'+#o d+!$+5+nar da Le+ Y112RZ0 e Z>YCRZZ3 o meio h'bil * apurao de faltas disciplinares, violao de deveres funcionais e imposio de san3es a servidores p(blicos% a obrigatoriedade estabelecida no regime jurdico a que estiver sujeito o agente p(blico, sendo-o usualmente para a apurao das infra3es mais graves e que esto sujeitas * imposio de demisso, perda do cargo, suspenso por mais de Q dias, cassao de aposentadoria, disponibilidade, destituio de cargo em comisso% a instaurao ordenada pela autoridade competente para a aplicao da sano, sendo ele presidido por comisso processante vinculada ao )rgo ou entidade% a comisso elaborar' um relat)rio opinativo% o controle da legalidade pode ser reali$ado internamente, atravs do recurso administrativo e com a possibilidade de reviso a qualquer tempo e, externamente, pelo Rudici'rio, que poder' impor-lhe a anulao, apenas por ilegalidade. ! !+nd+$Pn$+a3 constitui meio sum'rio de investigao, destinando-se * apurao preliminar de fatos e ensejando, quando o caso, a instaurao do processo administrativo disciplinar% reali$ada sem os formalismos do processo, mas nela tambm devero ser observados os princpios do contradit)rio e da ampla defesa% alguns estatutos admitem a sindic0ncia como meio h'bil * aplicao de san3es menos severa. multa, represso e 77 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo suspenso% normalmente ela tem a nature$a de processo preparat)rio do processo administrativo propriamente dito. o&!.3 a sindic:ncia mero procedimento investigativo, sendo incabvel a apresentao de defesa, visto que somente pode haver defesa ap)s a formali$ao de acusao, e esta somente se formali$a quando da instaurao do processo administrativo disciplinar, sendo afrontante ao direito brasileiro a utili$ao da sindic0ncia como procedimento sum'rio para aplicao de penalidades, mesmo de menor monta, como costuma fa$er a 2dministrao 1(blica no Nrasil. ! !an9Je! d+!$+5+nare!3 advertncia% multa% suspenso% demisso e demisso a bem do servio pblico. ! de%+!!:o de #+'a*$+o!3 no so exoner'veis a qualquer tempo, perdem o cargo por pedido ou por sentena judicial. ! de%+!!:o de e!'8#e+!3 basta o processo administrativo disciplinar, sem a necessidade de processo judicial% a demisso aplic'vel, ainda, para o servidor que, empossado, no entra em exerccio no pra$o legal, ou para o servidor em est'gio e que no o satisfa$ na forma exigida em lei% por fim, aplic'vel em ra$o de avaliao peri)dica de desempenho% a 6; prev5 tambm o desligamento do est'vel para atendimento do limite de despesas com pessoal ativo e inativo, exigindo-se, nessa hip)tese, ato motivado e a exonerao no pressup3e o cometimento de falta funcional. ! EK.3 um policial flagrado vendendo armas para um traficante, sendo imediatamente preso% submetido ao conselho disciplinar, decidida a sua demisso da corporao% absolvido na esfera criminal por falta de provas, o ex-policial contrata um advogado que aju$a ao de rito ordin'rio em face do Estado preiteando a sua reintegrao sob o fundamento de que o motivo do ato administrativo de demisso no se confirmou% procede a pretenso^ Lo, pois somente se repercutem na esfera administrativa as decis3es absolut)rias fundamentadas no art. :C, B ,estar provada a inexist5ncia do fato- e S ,existir circunst0ncia que exclua o crime ou isente o ru de pena-, do 611% quanto * absolvio por falta de provas, justifica-se a no 78 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo repercusso no 0mbito administrativo porque as provas podem no ser suficientes para demonstrar a pr'tica de um ilcito penal, mas podem ser suficientes para comprovar um ilcito administrativo. BIBLIOGRAFIA B[SI2A <&a!e do! 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* Professor de Direito Administrativo Universitrio
* Professor de Direito Administrativo referncia na Aprovao do !"ame da #A$ e %oncursos P&'licos
* P(s)*raduando +tricto +ensu em Direito
* P(s) *raduado ,ato +ensu em Direito Processual %ivil
* P(s)*raduado ,ato +ensu em Docncia do !nsino +uperior
* !specialista em Direito de !nergia e -egulao
* %oordenador de Direito Administrativo do %urso !sfera. -J. presencial e na internet/
* Professor de Direito Administrativo do %urso !sfera.-J/
* Professor de Direito Administrativo do %urso %epad. -J/
* Professor de Direito Administrativo convidado da -ede Prima0,F*/
* Professor de Direito Administrativo do %urso 1eritum. -J/
* Professor de Direito Administrativo do %urso %!JU+F. 2olta -edonda. -J/ 80 www.leandrovelloso.com.br Portal Jurdico do Direito Administrativo
* Professor de Direito P&'lico da P(s)*raduao de Direito P&'lico do %urso %!JU+F. 2olta -edonda. -J/
* Professor de Direito Administrativo convidado do %urso Forum.-J/
* Professor de Direito Administrativo convidado do %urso %!J33de agosto. -J/
* !") Professor dos %urso *lioc4e. -J5 Damsio de Jesus. +P5 %urso Fraga.-J5 %urso !"ito. +P/ %urso Aprovao. P-/
* Pes6uisador +ocial da PU%0-J no 7!A1/
* Autor de diversas o'ras 8urdicas direcionadas ao !"ame da #A$ e concursos pelas !ditoras 9mpetus. -J e !dipro. +P/
* Palestrante referncia em Direito Administrativo/