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Modelo REPRESENTAÇÃO

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EXMO. SRª. DRª. PROMOTOR DE JUSTIÇA DA 5ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR DESTA CAPITAL.

O consumidor, que, por cautela, em face de possíveis retaliações no âmbito das relações jurídicas que venha a constituir, prefere não se identificar, vem aduzir a seguinte REPRESENTAÇÃO ao Ministério Público do Estado da Bahia, com fulcro no artigo 129, II e III da Constituição Federal de 1988 e artigos 2º, 3º, 6º(incisos III, IV, VI, VII), 14 e 81 da lei 8.078/1990, face à atuação da empresa UNICENID – FACULDADE DE CIÊNCIAS GERENCIAIS, pessoa jurídica com sede administrativa situada na Rua das Hortênsias, 696, Praça Ana Lúcia Magalhães, Itaigara, Salvador/BA, pelos fatos e direitos adiante minudenciados.

DOS FATOS

O nome da empresa UNICENID – FACULDADE DE CIÊNCIAS GERENCIAIS é dotado de nociva ambigüidade, em razão de ser notório o fato do prefixo “UNI”, quando presente em nomes de estabelecimentos de ensino superior, fazer referência à natureza universitária destes. Ocorre que a supracitada empresa, apesar de não possuir caráter universitário, divulga amplamente seu nome sem fazer nenhuma ressalva acerca de sua natureza. Tal fato é capaz de induzir consumidores incautos em erro, fazendo-

os acreditar que a UNICENID – FACULDADE DE CIÊNCIAS GERENCIAIS possui maior prestígio, tanto social quanto mercadológico, do que realmente tem. Ainda que conste no nome a natureza verdadeira do

estabelecimento (Faculdade de Ciências Gerenciais), a instituição de ensino não deixa claro o suficiente para impedir equívocos por parte dos consumidores. Afinal, é possível que um cidadão creia se tratar de uma subdivisão de uma universidade, assim como ocorre com a Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, por exemplo.

DO DIREITO Inicialmente, deve-se deixar clara a competência do Ministério Público para levar adiante o seguinte pleito, visto tratar-se de demanda com caráter nitidamente difuso, ensejando a atuação do referido órgão com base no artigo 129, incisos II e III, da Constituição Federal de 1988 e artigo 81 do CDC. A empresa referida é uma pessoa jurídica privada nacional que desenvolve atividade de prestação de serviços mediante remuneração. Disso, decorre, inclusive, sua condição de fornecedora, o que a enquadra no artigo 3º da lei 8.078/1990.

Da Publicidade Enganosa por Omissão e do Direito à Informação

A divulgação sem ressalvas do nome da supracitada empresa configura, de acordo com o artigo 37, parágrafos 1º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, publicidade enganosa, visto que é capaz de induzir o consumidor em erro a respeito de dado essencial do serviço. Fato este que deve ser evitado, posto que, segundo o artigo 6ª, inciso VI do CDC, é direito básico do consumidor não só a reparação, mas, principalmente, a efetiva prevenção de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

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O legislador, visando a proteger amplamente o consumidor, afirmou ser enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário que tenha a capacidade de induzi-lo em erro. Portanto, não há que se falar no argumento de que o nome da empresa não se enquadra no artigo 37 do CDC, visto que, mesmo que não constitua propriamente publicidade, ele tem, ainda que secundariamente, uma natureza publicitária. Destarte, o legislador também protegeu o consumidor da omissão de informações essenciais sobre os produtos e serviços, submetendo o fornecedor ao princípio da veracidade. Este princípio deriva do direito fundamental à informação, consagrado no artigo 5º, inciso XIV. Sobre este tema, destaca-se o ensinamento de Bruno Miragem:

“O princípio da veracidade informa o conteúdo da mensagem publicitária, estabelecendo que a mesma se componha exclusivamente de informações corretas e verdadeiras. [...] Este princípio é reconhecido por majoritária doutrina, constituindo uma das bases do regime jurídico da publicidade do CDC, e associado à informação do consumidor. Observe-se que não há de se exigir neutralidade ou isenção de publicidade. Considerando que esta se vincula a um fim econômico específico, naturalmente que por esta razão será tendente a este objetivo. Todavia, em face do dever de lealdade que deve ser observado na fase pré-contratual, em face do princípio da boafé, ainda que se admita o caráter tendencioso da publicidade, seu limite de ser o direito à informação do consumidor, e o correspondente dever de informar do fornecedor. Assim, não há de se considerar a possibilidade de omitir informações 3

essenciais, que o próprio CDC determina que sejam prestadas com ampla divulgação, como é o caso das relativas aos riscos do produto ou do serviço, ou ainda, as limitações da oferta publicitária, quando for o caso. [...] O que se deverá reclamar com relação à publicidade em geral, como pressuposto do atendimento do princípio da veracidade, é o dever de objetividade por parte de todos os envolvidos na elaboração de um anúncio publicitário. Exige-se, pois, que a mensagem publicitária divulgada seja clara e objetiva quanto aos seus aspectos essenciais, de modo a compatibilizar a liberdade de criação publicitária e o direito básico do consumidor à informação.”1 A jurisprudência, por sua vez, vem se posicionando no mesmo sentido, vide ementa do Ministro Herman Benjamin: “DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA. DIREITO À INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃOCONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA. ROTULAGEM. PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS. CAMPO DE APLICAÇÃO DA
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MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito material e processual do consumidor; proteção administrativa do consumidor; direito penal do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, páginas 166 e 167.

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LEI DO GLÚTEN (LEI 8.543/92 AB-ROGADA PELA LEI 10.674/2003) E EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO MANDADO DE DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SEGURANÇA

PREVENTIVO. JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. [...] 4. O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formalmaterial aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios. 5. O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5°, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança, todos abraçados pelo CDC. [...] 7. Entre os direitos básicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6°, III). 5

8. Informação adequada, nos termos do art. 6°, III, do CDC, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor. 9. Nas práticas comerciais, instrumento que por excelência viabiliza a circulação de bens de consumo, “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” (art. 31 do CDC). 10. A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa. 11. A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informaçãoadvertência (= riscos do produto ou serviço). 12. A obrigação de informação exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas em desfavor do 6

profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão. [...]”2 Do Elemento Subjetivo

A alegação de que não houve má-fé na divulgação da publicidade enganosa não exime o fornecedor de sua responsabilidade. No direito do consumidor, a averiguação do elemento subjetivo é cabível somente no âmbito penal, não no civil. Portanto, basta somente que a publicidade seja apta a induzir o consumidor em erro para que o fornecedor seja responsabilizado por ela. Com essa responsabilização objetiva, o legislador buscou

resguardar o consumidor, não reprimir o fornecedor. O que se está em jogo não é a intenção deste, mas a proteção efetiva daquele, não importando, portanto, se o fornecedor agiu ou não de má-fé. Não é outra a posição jurisprudencial, como pode ser percebido na ementa do Ministro Humberto Gomes de Barros: “RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO INOCORRÊNCIA - SÚMULA 282/STF - FALTA DE COMBATE AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 182 PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONSUMIDOR VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO - EVENTUAL PROPAGANDA OU ANÚNCIO ENGANOSO OU ABUSIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CDC, [...] III - As empresas de comunicação não respondem por
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ART.

38

-

FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONAIS.

publicidade

de

propostas

abusivas

ou

REsp 586.316/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009

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enganosas.

Tal

responsabilidade que a

toca

aos

fornecedores-anunciantes, (CDC, Arts. 3º e 38).

patrocinaram

IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC). [...]”3 A doutrina majoritária, a exemplo de Bruno Miragem e Claudia Lima Marques, coaduna com o entendimento jurisprudencial: “O elemento principal da definição jurídica em questão é a aptidão da publicidade de induzir o consumidor em erro. Nota Claudia Lima Marques, que sua caracterização como publicidade ilícita, ou seja, ilícito civil, poderia fazer surgir discussão sobre a necessidade de demonstração de culpa do fornecedor na realização do efeito projetado desta publicidade. Todavia, considera-se nesta hipótese de que há uma presunção de culpa do fornecedor, que proibido de promover publicidade enganosa, terminou por realizá-la. Neste sentido, exonera-se da responsabilidade apenas se conseguir demonstrar, nesta hipótese, que o caráter enganoso da publicidade decorre de caso fortuito.”4 Co-autor do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin segue a mesma linha: “Na caracterização da publicidade enganosa não se exige a intenção de enganar por parte do anunciante. É irrelevante, pois, sua boa ou
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REsp 604172/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 21/05/2007, p. 568
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MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor; direito material e processual do consumidor; proteção administrativa do consumidor; direito penal do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, páginas 166 e 167.

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má-fé. A intenção (dolo) e a prudência (culpa) só ganham destaque no tratamento penal do fenômeno. Logo, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor em erro – mesmo que tal não tenha sido querido pelo anunciante –, caracterizada está a publicidade enganosa. [...] Tudo o que se exige é prova de que o anúncio possui a tendência ou capacidade para enganar, mesmo que seja uma minoria significante de consumidores. A essência do desvio (a enganosidade) não é a má-fé, a negligência, ou mesmo o descumprimento de um dever contratual ou paracontratual. Em suma: uma prática é enganosa mesmo quando inexiste qualquer intenção de enganar. Pelo mesmo raciocínio, não elide a enganosidade os esforços efetuados pelo anunciante no sentido de preveni-la. Finalmente, o fato de ser uma determinada prática enganosa corrente no mercado, não dá salvo-conduto aos seus adeptos para utilizá-las em detrimento dos consumidores.”5

DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer ao Ministério Público, legitimado pelo artigo 129, incisos II e III da CF, que sejam tomadas medidas judiciais ou administrativas cabíveis a fim de cessar a divulgação dessa publicidade enganosa, atentando-se à possibilidade de realização de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Em caso da não conveniência dessa medida administrativa, requer a
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BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 9ª edição, 2007, página 340

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propositura de ação coletiva para a defesa de interesse difuso, com base no artigo 81, parágrafo único, inciso I do CDC, e legitimado pelo artigo 82, inciso I do referido código, para que haja a suspensão da exposição da propaganda enganosa e, conforme permite o artigo 83, impor a contrapropaganda à UNICENID – FACULDADE DE CIÊNCIAS GERENCIAIS.

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