DECISO: Trata-se de mandado de segurana, sem pedido de

liminar, impetrado por Ministro aposentado do Tribunal de Contas da

Unio contra deliberao colegiada emanada do Plenrio dessa mesma
E. Corte de Contas, que vedou a possibilidade de converso, em pecnias,
de frias no gozadas por necessidade de servio, acumuladas alm do
limite temporal de 02 (dois) meses, previsto no art. 67, 1, da LOMAN.
O ora impetrante, para justifcar a sua pretenso mandamental,
apoia-se, em sntese, nos seguintes fundamentos:
(...) Adylson Martins Motta, j na qualidade de Ministro
aposentado do Tribunal de Contas da Unio, requereu junto
quela colenda Corte de Contas o pagamento, a ttulo de
indenizao, dos valores correspondentes a todos os saldos de
frias no gozadas por necessidade do servio , includos a,
obviamente, aqueles valores correspondentes aos perodos anteriores
aos limites previstos no 1 do art. 67 da LOMAN e no art. 77 da
Lei 8.112/90, dada a natureza indenizatria das verbas, conforme se
verifca da petio inicial que deu origem ao Processo
Administrativo n 015.016/2006.6/TCU, que ora se faz juntar no
presente mandamus a fm de provar o direito lquido e certo do
impetrante indenizao pleiteada.
A Diretoria Tcnica de Legislao de Pessoal/Servio de
Aposentadoria e Penses do TCU (SEGEDAM/SEREC), apesar
de reconhecer ser o impetrante possuidor de perodos de frias no
gozadas desde o ano de 2000, perfazendo um total de 438
(quatrocentos e trinta e oito) dias, props o acolhimento
parcial do pedido, proferindo parecer (fs. 22/29) no sentido de
determinar o pagamento da indenizao pleiteada apenas
relativamente aos exerccios de 2005 e 2006 (este, proporcionalmente),
tudo em razo de entendimento equivocado, data venia do prprio
Tribunal de Contas da Unio, exarado no Acrdo n 1594/2006-
-Plenrio, de que o pagamento de indenizao em forma de pecnia,
relativa a frias no usufrudas por necessidade do servio, estaria
limitado ao mximo de 02 (dois) meses acumulados,
observando-se a proporcionalidade do perodo em que se deu a
aposentadoria, em consonncia com o disposto no art. 67 , 1, da Lei
Complementar n 35/79. ().
...................................................................................................
Ocorre que, ao contrrio do que restou consignado no
v. acrdo ora impugnado, os limites previstos nos ordenamentos
j mencionados ( 1 do art. 67 da LOMAN e no art. 77 da
Lei 8.112/90) no tm aplicao a este caso , pois no se trata,
aqui, de concesso de benefcio, mas sim de indenizao, com a
dupla fnalidade de evitar enriquecimento sem causa da
Administrao e recompensar o agente servidor ou magistrado por
um dano causado (ausncia de gozo de frias, em prol do servio
pblico) ().
Nesse sentido, j se encontra pacifcado nos Tribunais
ptrios, conforme bem salientou aquele mesmo ilustre Relator em seu
voto s fs. 274/275, o entendimento de que a converso em pecnia
de frias no gozadas, por necessidade de servio, tem natureza
indenizatria, sob pena de enriquecimento ilcito da Administrao,
no se aplicando ao presente caso, portanto os limites de acumulao
de frias.
...................................................................................................
E mais. A par do direito lquido e certo do ora impetrante
estar respaldo no 6 do art. 37 da Constituio da Repblica e nos
precedentes acima mencionados, necessrio se faz o reconhecimento de
tal direito, ainda, com base no 3 do art. 73 da mesma Carta Poltica,
que garante aos ministros do TCU os mesmos vencimentos e
vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia.
Isto porque, o Superior Tribunal de Justia tem concedido a
seus membros, administrativamente, em casos idnticos a este,
indenizaes de perodos de frias no usufrudas alm do limite fxado
na LOMAN, tendo por base o princpio da vedao do enriquecimento
sem causa da Administrao, devendo, assim, de igual forma, com
base na isonomia de vencimentos e vantagens prevista 3 do
art. 73 da Constituio, ser dado o mesmo tratamento ao impetrante.
...................................................................................................
Dessa forma, conforme tudo o que restou at aqui
demonstrado, impe-se que este colendo Supremo Tribunal Federal,
com base no 6 do art. 37 e 3 do art. 73, ambos da Constituio
Federal, reconhea o direito lquido e certo do impetrante ao
recebimento da indenizao pleiteada e anule o v. Acrdo
impugnado (ato coator). Afastando-se , assim, a aplicao,
in casu, dos limites previstos no 1 do art. 67 da LOMAN e no art.
77 da Lei 8.112/90. (grifei)
Busca-se, assim, nesta sede processual, a concesso da ordem, para
que se reconhea, com base no 6 do art. 37 e 3 do art. 73, ambos da
Constituio Federal, (), o direito lquido e certo do impetrante ao recebimento
da indenizao pleiteada (), afastando-se, assim, a aplicao, in casu,
dos limites previstos no 1 do art. 67 da LOMAN e no art. 77 da Lei
8.112/90 (grifei).
Solicitadas informaes, foram estas prestadas pelo E. Tribunal de
Contas da Unio, que se manifestou pela denegao do mandado de
segurana diante da ausncia de leso ou ameaa de leso a direito lquido e
certo a merecer amparo por meio do presente writ.
O Ministrio Pblico Federal, em promoo da lavra do ilustre
Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS
NETTO, opinou pela extino do processo, fazendo-o em parecer assim
ementado:
Mandado de Segurana. Frias no gozadas.
Indenizao. Prova da necessidade de servio pblico no
vislumbrada. Aplicao do princpios da moralidade e legalidade do
artigo 37, caput, da CF/88. Pelo no conhecimento do writ.
(grifei)
Sendo esse o contexto, passo a examinar a presente controvrsia
mandamental, registrando, no entanto, em carter preliminar, as
observaes que se seguem.
O Supremo Tribunal Federal, mediante edio da Emenda
Regimental n 28, de 18 de fevereiro de 2009, delegou expressa
competncia ao Relator da causa, para, em sede de julgamento
monocrtico, denegar ou conceder a ordem de mandado de segurana,
desde que a matria versada no writ em questo constitua objeto de
jurisprudncia consolidada do Tribunal (RISTF, art. 205, caput, na redao
dada pela ER n 28/2009).
Ao assim proceder, fazendo-o mediante interna delegao de
atribuies jurisdicionais, esta Suprema Corte, atenta s exigncias de
celeridade e de racionalizao do processo decisrio, limitou-se a
reafrmar princpio consagrado em nosso ordenamento positivo (RISTF,
art. 21, 1; Lei n 8.038/90, art. 38; CPC, art. 544, 4) que autoriza o
Relator da causa a decidir, monocraticamente, o litgio, sempre que este
se referir a tema j defnido em jurisprudncia dominante no Supremo
Tribunal Federal.
Nem se alegue que essa orientao implicaria transgresso ao
princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre
restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular
ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo
Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado
(RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 159.892-AgR/SP,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
A legitimidade jurdica desse entendimento que vem sendo
observado na prtica processual desta Suprema Corte (MS 27.649/DF, Rel.
Min. CEZAR PELUSO MS 27.962/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)
decorre da circunstncia de o Relator da causa, no desempenho de seus
poderes processuais, dispor de plena competncia para exercer,
monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao
Supremo Tribunal Federal, justifcando-se, em consequncia, os atos
decisrios que, nessa condio, venha a praticar (RTJ 139/53 RTJ 168/174-175
RTJ 173/948), valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que o
Plenrio deste Tribunal, em recente deciso, reafrmou a possibilidade
processual do julgamento monocrtico do prprio mrito da ao de mandado
de segurana, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 205 do
RISTF, na redao dada pela Emenda Regimental n 28/2009:
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE
SEGURANA. ATO DO PROCURADOR-GERAL DA
REPBLICA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO FORMULADO
POR PROCURADOR-REGIONAL DA REPBLICA PARA
PARTICIPAR EM CONCURSO DE REMOO PARA O
PREENCHIMENTO DE VAGA DESTINADA A PROCURADOR
DA REPBLICA. INADMISSIBILIDADE. AUSNCIA DE
LIQUIDEZ E CERTEZA NO DIREITO PLEITEADO.
SEGURANA DENEGADA. JULGAMENTO
MONOCRTICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
...................................................................................................
III Nos termos do art. 205 do Regimento Interno do STF,
pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule
pretenso incompatvel com a jurisprudncia consolidada desta
Corte ou seja manifestamente inadmissvel.
IV Agravo regimental improvido.
(MS 27.236-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Pleno grifei)
Tendo em vista essa delegao regimental de competncia ao
Relator da causa, impe-se reconhecer que a controvrsia mandamental
ora em exame ajusta-se jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal
frmou na matria em anlise, o que possibilita seja proferida deciso
monocrtica sobre o litgio em questo.
Como anteriormente relatado, esta impetrao mandamental foi
motivada pela deliberao do E. Tribunal de Contas da Unio, na qual,
embora reconhecendo o direito indenizao por frias adquiridas e no
usufrudas em razo da necessidade do servio, limitou, contudo, a
referida reparao, ao perodo de dois meses a que alude o art. 67, 1,
da Lei Complementar n 35/1979: 1 As frias individuais no podem
fracionar-se em perodos inferiores a trinta dias, e somente podem acumular-se
por imperiosa necessidade do servio e pelo mximo de dois meses. (grifei).
O exame das informaes prestadas pela Consultoria Jurdica do
E. Tribunal de Contas da Unio permite a exata delimitao do objeto da
pretenso mandamental deduzida nesta sede processual:
Faz-se mister, de incio, esclarecer, no contraponto das
alegaes deduzidas pelo impetrante, que, em nenhum momento,
este Tribunal colocou em dvida o fato de ser devida a
indenizao relativa s frias no usufrudas na atividade por
magistrados ou servidores em razo de imperiosa necessidade de
servio e cuja aposentadoria venha a inviabilizar posteriormente o
exerccio do mencionado direito.
..................................................................................................
Ocorre que o reconhecimento do direito subjetivo dos
magistrados ao gozo de frias anuais e a legitimidade da percepo de
indenizao pelas frias no usufrudas por ocasio da aposentadoria
no implica seu exerccio ilimitado e absoluto, ainda mais quando
a prpria lei de regncia da espcie, no caso, a LOMAN, impe
expressamente limites precisos ao seu exerccio, ao dispor no seu
art. 67, 1, que as frias individuais no podem fracionar-se em
perodos inferiores a trinta dias, e somente podem acumular-se por
imperiosa necessidade do servio e pelo mximo de dois meses.
Neste ponto, portanto, que reside a polmica que levou o impetrante a
ingressar com presente mandado de segurana.
Ora, o fato de existir esse condicionante legal de acmulo
por no mximo dois meses signifca que qualquer acrscimo de
frias no gozadas acima desse limite no ingressar na esfera
dos direitos subjetivos do titular. Ou seja, no legalmente
possvel a servidores ou magistrados possurem direito a mais
que dois perodos ou meses de frias.(grifei)
Essa percepo do tema que delimita a controvrsia existncia,
ou no, de limite temporal para a indenizao por frias no usufrudas e
cuja aposentadoria venha a inviabilizar o posterior exerccio desse
direito torna preclusa, na espcie, a comprovao da excepcional
necessidade de servio, eis que j reconhecido, administrativamente, o
direito do impetrante indenizao relativa aos dois meses previstos no
art. 67, 1, da LOMAN, com o pagamento proporcional desse perodo.
Nem se diga, por isso mesmo, que no cuidou a presente impetrao
de demonstrar, por meio de prova pr-constituda, que a acumulao dos
perodos de frias decorreu, nica e exclusivamente, de imperiosa necessidade
do servio prestado.
Impende ressaltar, ainda, que o presente writ mandamental
tambm no discute a fxao da data da aposentadoria como o termo a
quo do prazo prescricional, nem tampouco cuida da hiptese de
converso em pecnia de frias no gozadas por servidor em atividade
(questo pendente de apreciao pelo E. Plenrio do Supremo Tribunal
Federal no MS 28.286/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO).
Assentadas tais premissas, assinalo, desde logo, que a controvrsia
jurdica em causa exige, para efeito de seu adequado exame, que se responda
seguinte indagao: cabe, ou no, reparao por frias no gozadas, no
perodo que excede ao limite legal previsto em lei para a acumulao de
gozo do benefcio?
dizer: cabe verifcar, no caso, se o acmulo de frias em
quantitativo superior ao patamar previsto na LOMAN consubstancia
bice legal indenizao.
A resposta a essa indagao, impe algumas consideraes prvias,
que reputo essenciais formulao de meu entendimento.
Sob tal perspectiva, cumpre ter presente, inicialmente, que o Supremo
Tribunal Federal j proclamou, por mais de uma vez, que o rol inscrito no
art. 65 da LOMAN extensivo aos Ministros do TCU por fora do art. 73,
3, da Constituio da Repblica reveste-se de taxatividade,
encerrando, por isso mesmo, no que se refere s vantagens pecunirias
titularizveis por magistrados, verdadeiro numerus clausus, a signifcar,
desse modo, que no se legitima a percepo, pelos juzes, de qualquer
outra vantagem pecuniria que no se ache expressamente relacionada
na norma legal em questo (RTJ 177/772, Rel. Min. MOREIRA ALVES
RTJ 187/398-399, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE RE 100.584/SP,
Rel. Min. NRI DA SILVEIRA RE 457.662/RN, Rel. Min. CELSO DE
MELLO RMS 21.410/RS, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, v.g.):
(...) REMUNERAO JUDICIRIA TAXATIVIDADE
DO ROL INSCRITO NO ART. 65 DA LOMAN
IMPOSSIBILIDADE DE PERCEPO, POR
QUALQUER MAGISTRADO, DE VANTAGENS
PECUNIRIAS NO RELACIONADAS NESSE PRECEITO
LEGAL.
- O clculo da verba de representao dos magistrados da
Unio (includos, portanto, os Juzes do Trabalho) no pode incidir
sobre a soma resultante do vencimento bsico com a parcela
autnoma de equivalncia, considerado o contedo exaustivo da
norma consubstanciada no art. 65 da Lei Complementar n. 35/79
(LOMAN). Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal, presente esse contexto normativo,
tem proclamado que o rol inscrito no art. 65 da LOMAN
reveste-se de taxatividade, encerrando, por isso mesmo, no que se
refere s vantagens pecunirias titularizveis por quaisquer
magistrados, verdadeiro numerus clausus, a signifcar, desse modo,
que no se legitima a percepo, pelos juzes, de qualquer outra
vantagem pecuniria que no se ache expressamente relacionada na
norma legal em questo. Precedentes.
(RTJ 190/415, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tenho para mim, contudo, que a postulao de direito material
deduzida pelo impetrante no tem por fnalidade a concesso de
benefcio no previsto em lei, nem tampouco se pleiteia a extenso de
vencimento ou vantagem remuneratria concedida a determinada
categoria.
No se revela legtima, por isso mesmo, exegese no sentido de que o
acolhimento da pretenso importa em fexibilizao do rol taxativo do
art. 65 da LOMAN, eis que a converso das frias no gozadas em
pecnia no consubstancia a criao de direito, mas, to somente, a
reparao de dano causado a servidor, que, em face da excepcional
necessidade do servio, teve seu direito constitucional obstado pela prpria
Administrao.
Na realidade, a controvrsia jurdica suscitada nesta sede processual
pe em destaque o exame de diversas questes, muitas das quais
impregnadas de elevada qualifcao constitucional, tais como o direito
ao gozo de frias, os princpios da efcincia e da continuidade dos
servios pblicos, bem assim a responsabilidade civil objetiva quanto ao
evento danoso causado pela Administrao.
Em situaes como a que se verifca nesta causa, a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, fundada em decises colegiadas de ambas as
Turmas (ARE 662.624-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX ARE 702.126-
-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES ARE 702.309-AgR/RJ, Rel. Min.
CRMEN LCIA RE 324.880-AgR/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.),
tem adotado o entendimento de ser possvel a converso de frias no
gozadas em indenizao pecuniria dada a responsabilidade objetiva desta e
vedao ao enriquecimento ilcito (AI 768.313-AgR/MA, Rel. Min. EROS
GRAU grifei).
dizer: a impossibilidade de fruio de um benefcio
constitucionalmente assegurado causa prejuzo ao servidor, dando
ensejo ao direito indenizao, tendo em vista a regra inscrita no art. 37,
6 da Carta Poltica e em face do princpio geral de direito que veda o
enriquecimento sem causa de qualquer pessoa, inclusive do Poder
Pblico e em face do princpio geral do direito que veda o enriquecimento
sem causa de qualquer pessoa, inclusive do Poder Pblico.
Com efeito, a situao de fato que impede o gozo do direito
constitucional por interesse da Administrao pe em evidncia a
confgurao, no caso, de todos os pressupostos primrios que
determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do
Estado.
Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em
sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Poltica
de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinria subjacente norma
de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurdico, a
responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ao ou por omisso
(CF, art. 37, 6).
Essa concepo terica que informa o princpio constitucional da
responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, tanto no que se refere
ao quanto no que concerne omisso do agente pblico faz emergir,
da mera ocorrncia de leso causada vtima pelo Estado, o dever de
indeniz-la pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido,
independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais, no
importando que se trate de comportamento positivo (ao) ou que se
cuide de conduta negativa (omisso) daqueles investidos da
representao do Estado, consoante enfatiza o magistrio da doutrina
(HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 650,
31 ed., 2005, Malheiros; SERGIO CAVALIERI FILHO, Programa de
Responsabilidade Civil, p. 248, 5 ed., 2003, Malheiros; JOS
CRETELLA JNIOR, Curso de Direito Administrativo, p. 90, 17 ed.,
2000, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, Responsabilidade Civil do
Estado, p. 40, 2 ed., 1996, Malheiros; TOSHIO MUKAI, Direito
Administrativo Sistematizado, p. 528, 1999, Saraiva; CELSO RIBEIRO
BASTOS, Curso de Direito Administrativo, p. 213, 5 ed., 2001, Saraiva;
GUILHERME COUTO DE CASTRO, A Responsabilidade Civil
Objetiva no Direito Brasileiro, p. 61/62, 3 ed., 2000, Forense; MNICA
NICIDA GARCIA, Responsabilidade do Agente Pblico, p. 199/200,
2004, Frum, v.g.), cabendo ressaltar, no ponto, a lio expendida por
ODETE MEDAUAR (Direito Administrativo Moderno, p. 430, item
n. 17.3, 9 ed., 2005, RT):
Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do
Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como
responsabilidade objetiva. Nessa linha, no mais se invoca o dolo ou
culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administrao.
Necessrio se torna existir relao de causa e efeito entre ao ou
omisso administrativa e dano sofrido pela vtima. o chamado
nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fns de
ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente,
o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o
questionamento do bom ou mau funcionamento da Administrao.
Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.
(grifei)
Estabelecidas tais premissas, passo ao exame do caso concreto. E, ao
faz-lo, observo que as circunstncias presentes na espcie
impossibilidade absoluta de gozo das frias pelo impetrante, em razo
da necessidade da prpria Administrao, durante o exerccio dos cargos
de Ministro, de Vice-Presidente (cumulado com o de Corregedor) e de
Presidente do E. Tribunal de Contas da Unio evidenciam que todos os
elementos identifcadores da responsabilidade civil objetiva do Estado
acham-se demonstrados no caso ora em anlise.
Cumpre assinalar que, em recentssima deciso proferida no
ARE 721.001/RJ, esta Suprema Corte reconheceu a existncia de
repercusso geral e reafrmou sua jurisprudncia sobre o tema em debate,
oportunidade em que o Relator, o eminente Ministro GILMAR MENDES,
assim se manifestou:
No caso dos autos, diferentemente, o acrdo recorrido
assegurou ao servidor pblico a converso de frias no gozadas em
pecnia, em razo da vedao ao locupletamento ilcito por
parte da Administrao, uma vez que as frias devidas no
foram gozadas no momento oportuno, quando o servidor ainda se
encontrava em atividade.
Assim, com o advento da inatividade, h que se assegurar
a converso em pecnia de frias ou de quaisquer outros
direitos de natureza remuneratria, entre eles a licena-prmio
no gozadas, em face da vedao ao enriquecimento sem causa.
Assim, a fundamentao adotada encontra amparo em
pacfca jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que se
frmou no sentido de que assegurada ao servidor pblico a
converso de frias no gozadas ou de outros direitos de
natureza remuneratria em indenizao pecuniria, dada a
responsabilidade objetiva da Administrao Pblica em virtude da
vedao ao enriquecimento sem causa.
Nesse sentido, o ARE-AgR 662.624, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe 13.11.2012; AI-AgR 768.313, Rel. Min. Eros
Grau, Segunda Turma, DJe 18.12.2009; RE 197.640, Rel. Min. Ilmar
Galvo, Primeira Turma, DJ 18.6.1999; e RE-AgR 324.880, Rel. Min.
Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 10.3.2006, este ltimo com acrdo
assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
EXTRAORDINRIO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL.
FRIAS. PERODOS NO GOZADOS EM ATIVIDADE.
RECEBIMENTO EM PECNIA. ACRSCIMO DO TERO
CONSTITUCIONAL. INCISO XVII DO ART. 7 DA
MAGNA CARTA. ADMISSIBILIDADE.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ao acolher o
pedido do autor, apenas conferiu efetividade ao disposto no inciso
XVII do art. 7 da Lei das Leis.
Com efeito, se o benefcio no usufrudo, porque a
Administrao indeferiu requerimento tempestivo do servidor, ao
argumento de absoluta necessidade do servio, impe-se a
indenizao correspondente, acrescida do tero constitucional.
De outra parte, o fato de o servidor no haver usufrudo o
direito, no lhe acarreta punio ainda maior; qual seja, a de
deixar de receber a indenizao devida, com o acrscimo
constitucional.
Procedimento esse que acarretaria, ainda, enriquecimento
ilcito do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento.
Ante o exposto, manifesto-me pelo reconhecimento da
repercusso geral da matria debatida nos presentes autos para
reafrmar a jurisprudncia desta Corte, no sentido de que devida
a converso de frias no gozadas bem como de outros direitos
de natureza remuneratria em indenizao pecuniria por
aqueles que no mais podem delas usufruir, seja por conta do
rompimento do vnculo com a Administrao, seja pela
inatividade, em virtude da vedao ao enriquecimento sem
causa da Administrao; consequentemente, conheo do agravo,
desde j, para negar provimento ao recurso extraordinrio (art. 544,
4, II, b, do CPC). (grifei)
Em suma: reafrmado, na linha dos precedentes desta Suprema Corte, o
direito converso das frias em pecnia diante da responsabilidade
objetiva do Poder Pblico, que impediu, em razo de seu prprio
interesse, o gozo daquela prerrogativa, resta decidir se esse direito
indenizao subsiste aps o transcurso do limite temporal de dois meses
previsto no art. 67, 1, da LOMAN.
Em condies ideais, por evidente, o gozo deve seguir-se ao perodo
de aquisio, de modo que, caso ultrapassados os dois perodos para a
fruio do direito a frias, o administrador, em tese, est obrigado a
conceder o gozo efetivo desse benefcio, conferindo, assim, real
efetividade norma constitucional.
No entanto, a realidade, que no raro se verifca na Administrao
Pblica, sobretudo nos casos em que o servidor atua em cargos ou em
funes de direo e chefa, revela situaes crnicas em que a efetivao
desse direito de ndole constitucional ir comprometer a prpria
continuidade e efcincia do servio pblico prestado, a exigir uma
frmula que concilie os princpios em causa e que leve em considerao
os dados objetivos dessa mesma realidade.
Entendo, na linha desse raciocnio, que no h um direito
acumulao de frias, mas, sim, um direito constitucional a goz-las
direito que a lei refora ao vedar o acmulo do benefcio por mais de dois
perodos. Contudo, se, em face de necessidade imperiosa do servio, a
Administrao no permitiu a fruio desse direito e no se mostrar
possvel desfrutar do benefcio em razo da aposentadoria
superveniente, h, inequivocamente, um dano infigido ao agente pblico,
da resultando, em favor deste, o direito a uma efcaz reparao, sob pena
de se consagrar a absurda (e paradoxal) situao de o Poder Pblico
benefciar-se, injustamente, de gravame por ele imposto aos seus agentes,
vindo a se locupletar, indevidamente, da leso por ele mesmo causada a
um direito amparado pela Constituio.
Corretssimo, pois, o douto voto vencido, proferido pelo eminente
Ministro Relator do acrdo ora recorrido, que acentuou caber
Administrao o dever de assegurar a observncia do efetivo gozo s
frias, de modo a evitar sua acumulao indevida, alm dos perodos
determinados por lei:
(...) os comandos contidos na Lei 8.112/90 (art. 77), bem assim
nas Leis Complementares 35/1979 (1 do art. 67) e 75/1993, que
limitam a possibilidade de acumulao de frias alm de determinados
perodos, esto voltados precipuamente Administrao, e no
ao administrado.
Opera em favor do servidor (em sentido lato) a presuno de
que a ausncia de gozo de frias anuais decorre da necessidade do
servio. Uma vez impossibilitado o servidor de usufruir seu direito
original, no caso, em razo da aposentadoria, nasce o direito
indenizao, como prestao substitutiva da obrigao original. A
negativa de indenizao confguraria o enriquecimento sem causa da
Administrao. (grifei)
Tambm eu prprio, compartilho do entendimento por tantas vezes
reproduzido nesta assentada, de que o descumprimento da norma pelo
Poder Pblico, em casos como o que ora se apresenta (acmulo de frias no
gozadas por mais de dois perodos), acarreta dano ao servidor e faz surgir o
consequente direito reparao, sob pena de enriquecimento sem causa
por parte da Administrao, alm do duplo prejuzo sofrido por esse
mesmo servidor que, por motivos alheios sua vontade, no pde
exercer, em razo de obstculo criado pela prpria Administrao, o
direito constitucional a frias, nem ser ressarcido em decorrncia desse
fato.
preciso no perder de perspectiva, neste ponto, que a regra inscrita
no art. 67 da LOMAN (e demais ordenamentos anlogos) no limita a
indenizao, mas o indevido e indesejado acmulo das frias. E assim o
faz, justamente em razo da natureza social desse benefcio e, bem assim,
da funo reparadora, fsica e psquica, que o inspira, consoante enfatiza o
magistrio da doutrina (ADALBERTO MARTINS, Manual didtico de
Direito do Trabalho, p. 221, 3 ed., 2009, Malheiros) e destaca, com
particular nfase, a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal
anteriormente colacionada.
Ocorre, porm, que, se por interesse da administrao, diante de
condies excepcionais devidamente justifcadas, no for possvel
desfrutar desse direito constitucionalmente assegurado, a indenizao
cabvel no pode fcar restrita ao limite temporal de acumulao previsto
em lei.
Cumpre ter presente, nunca demasiado lembrar, que o direito
subjetivo que ingressa no patrimnio jurdico do titular a aquisio
e o devido gozo das frias, circunstncias que revelam, a um s
tempo, portanto, um direito subjetivo do titular e um dever da
Administrao.
Convm enfatizar, nesse ponto, que o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento plenrio do RE 570.908/RN, com repercusso
geral a propsito do pagamento do tero adicional de frias a servidor
que no usufruiu do benefcio constitucional , acompanhou,
unanimidade, o valioso voto da eminente Relatora, CRMEN LCIA, do
qual vale destacar os seguintes fundamentos:
3. O direito s frias, que um direito individual e, por isso,
indisponvel, adquirido aps o perodo de doze meses trabalhados, o
que aconteceu na espcie vertente, a partir dos quais o empregador, no
caso, a Administrao Pblica, conta mais doze meses para reconhecer
ao trabalhador trinta dias de descanso.
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5. Desse modo, no h possibilidade de se aceitar que a
legislao ordinria restrinja direito individual garantido pela
Constituio, penalizando o servidor que no usufruiu de suas
frias, com o no pagamento do tero adicional de frias.
(grifei)
A diretriz frmada pelo Supremo Tribunal Federal no precedente
citado concernente natureza de direito individual indisponvel das
frias evidencia que o dever de indenizao decorre do
descumprimento dessa relao jurdica e no de suposto direito subjetivo
acumulao, de todo inexistente.
Entendimento diverso no sentido de restringir a reparao a um
eventual direito acumulao, que somente existiria no perodo
legalmente previsto alm de inverter a lgica perpassante do benefcio
constitucional em causa, acaba por (a) constituir indevida limitao
regra inscrita no art. 37, 6 da Carta Poltica; (b) confundir o prprio
direito a frias com a eventual consequncia de sua violao; (c) implicar
enriquecimento sem causa por parte da Administrao (que se benefciou
do servio prestado); e (d) incorrer em duplo prejuzo ao servidor (em
sentido lato) que alm de no usufruir do benefcio constitucional
estaria privado de reparao pelo dano causado por no o desfrutar.
Prejuzo esse, diga-se, que no haveria nas hipteses de exonerao de
cargo ou funo, eis que, nesses casos, no h, na lei, limitao temporal
(art. 78, 3, da Lei n 8.112/90).
Esse aspecto da questo foi bem ressaltado em manifestao
do eminente Ministro JOO ORESTES DALAZEN, no julgamento
de Procedimento Administrativo do E. Conselho Nacional de Justia
sobre o mesmo tema (Recurso Administrativo no Pedido de
Providncias n 2008.10.0000073-58), reproduzido no voto vencido do
relator do acrdo ora impugnado, Ministro Raimundo Carreiro:
A referida limitao acumulao de frias, todavia,
constitui norma jurdica dirigida ao Administrador e no
signifca, em meu entender, que se a Administrao
desrespeitar a lei, em face da necessidade do servio,
que ela prpria possa benefciar-se de tal conduta . No seria
razovel, data vnia, que a Administrao impea o exerccio do direito
ao gozo s frias e, ainda assim, tire proveito do descumprimento de
uma norma por que deveria pautar-se a sua atuao. [...]
Entendo, assim, que no caso de frias no gozadas pelo
magistrado, por imperiosa necessidade do servio, se houve
afastamento defnitivo da carreira, em virtude de aposentadoria ou de
morte, no h limitao para o direito indenizao a dois
perodos, por isso que, do contrrio, a indenizao no ser
plena e haveria locupletamento indevido da Administrao.
(grifei)
Verifca-se, portanto, que a ratio subjacente clusula
constitucional asseguradora da reparao do dano causado pelo Poder
Pblico e, ainda, a superveniente aposentadoria, com a consequente
impossibilidade de fruio do direito constitucional (intimamente ligado
dignidade da pessoa humana) confguram fatores impeditivos de
limitao da indenizao nos casos de acmulo no voluntrio de frias
por perodo superior ao limite temporal previsto, sob pena insista-se
de enriquecimento sem causa da Administrao e de dano irreparvel ao
servidor pblico.
Isso signifca que o estatuto jurdico que rege a atuao dos juzes
aplicado ao caso por fora do art. 73, 3, da Carta Poltica no pode ser
invocado para limitar a indenizao cabvel em face de violao a um
direito constitucional de envergadura maior, sob pena de inadmissvel
restrio do prprio preceito a que alude o art. 37, 6, da Constituio da
Repblica, cujo pressuposto lgico passa pela restaurao efcaz do
equilbrio rompido.
Sendo assim, e pelas razes expostas, concedo o mandado de
segurana ora impetrado, para cassar o Acrdo n 349/2012/TCU,
emanado do Plenrio do E. Tribunal de Contas da Unio, relativo ao
Processo TC n 015.016/2006-6, assegurando, ao impetrante, o
recebimento da indenizao referente aos saldos de frias no gozadas
por necessidade do servio, alm do limite previsto no art. 67, 1, da
LOMAN.
Comunique-se.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Braslia, 20 de maro de 2013.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator